Tribunal: STF
Processo: ARE 1366923
Classe: ARE
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. VAGA SURGIDA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO. CONSTATAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. FATOS E PROVAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    Vistos etc.



    Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, maneja agravo o Hospital Nossa Senhora da Conceicao SA. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 2º da Constituição Federal.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Preenchidos os pressupostos extrínsecos. 



    Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo.



    A Corte de origem manteve a sentença que para concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que efetue a reserva da vaga para o ora agravado no cargo de Engenheiro de Segurança do Trabalho do Grupo Hospitalar Conceição. O acórdão recorrido possui a seguinte ementa:



    “ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. TEMA 784 DO STF. VAGA SURGIDA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. A tese do Tema 784 do STF ficou assim firmada: ‘O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.’ 2. Caso em que, a partir da do exame do edital e das demais circunstâncias demonstradas nos autos, ficou provado que havia prazo para a convocação do 3º colocado (impetrante), exsurgindo o seu direito subjetivo à convocação e posterior nomeação, tendo a Administração incorrido em preterição indevida. 3. Apelo desprovido.”



    Do voto condutor do acórdão recorrido, colho:



    "10. DA CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS 



    10.1 A convocação oficial do candidato para o processo de contratação será realizada pelo GHC, quando do surgimento de vaga dentro da validade do Concurso Público, através de TELEGRAMA enviado ao endereço declarado pelo candidato no momento da inscrição, tendo este o prazo de 03 (três) dias úteis, contados a partir do dia subsequente ao envio da convocação e considerando os procedimentos das normas postais, para manifestar, por escrito, sua aceitação, através de Termo de Aceitação de Vaga. " De acordo com o alegado pelo impetrante, e corroborado pelas informações da autoridade impetrada: 



    "a) O candidato aprovado em 1º lugar, ELIAS FARINA SEADI, foi contratado em 03 de janeiro de 2018; 



    b) No dia 31/10/2019 foi recebida uma vaga para reposição definitiva do cargo de ENG. SEGURANÇA DO TRABALHO; 



    c) No dia 01/11/2019 houve convocação do candidato FELIPE GOHLKE, (ANEXO 4 - TELEGRAMA DE CONVOCAÇÃO) aprovado em 2º lugar, tendo o prazo, até o dia 06 de novembro de 2019 para manifestar interesse na vaga; 



    d) O candidato referido acima não compareceu no prazo estipulado." (evento 13, INF MSEG1, p. 3) 



    Diante disso, entendo que a não convocação do terceiro candidato, que poderia ter ocorrido ainda dentro do prazo de validade do concurso, que se estendeu até 17/11/2019, se caracteriza como preterição indevida. Com efeito, ainda que o impetrante tenha sido aprovado em processo seletivo para compor um cadastro reserva, se o mesmo não possuía direito subjetivo à nomeação, este surgiu com a desistência do segundo colocado convocado para assumir a vaga.



    […]



    No caso dos autos, observa-se que o concurso teve prazo de vigência até a data de 17/11/2019, conforme publicação no Diário Oficial da União (DOU) - Evento 1, ANEXOSPET3. 



    Durante a vigência do concurso, houve a convocação do 2º colocado, em 01/11/2019 (Felipe Golhke - Evento 13, OUT6). Este não apresentou a carta de aceite no prazo de 03 dias úteis, contados a partir da convocação, vencido o prazo no dia 06/11/2019, fato confirmado pelo impetrado nas informações prestadas. 



    Assim, com base no edital em análise, deveria o apelante GHC ter esgotado o concurso vigente e ter procedido à convocação do próximo candidato da lista de aprovados, pois restavam ainda 11 dias até o vencimento do concurso, em 17/11/2019, para realizar a convocação do 3° colocado, o impetrante/apelado Jean Nunes Laner, fato este que não ocorreu. 



    Portanto, conclui-se que o recorrido foi classificado na 3ª posição e que o 2º colocado foi convocado para assumir a vaga dentro do prazo de validade do concurso, e não compareceu dentro do prazo estipulado. 



    Ao contrário do que alega a parte recorrente, havia prazo para a convocação do 3º colocado, exsurgindo o direito subjetivo do impetrante/apelado à convocação e posterior nomeação, o qual não é afastado pela alegação da autoridade impetrada no sentido de que não haveria tempo hábil para efetivar a contratação dentro do prazo de validade do concurso, visto que o surgimento da vaga e a desistência do segundo colocado ocorreram dentro do aludido prazo. 



    Finalmente, examinado a questão a lume do Tema 784 do STF, e diante das circunstâncias narradas, verifica-se que houve preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, situação em que autoriza plenamente a intervenção judicial”. 



    O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, quando surgirem novas vagas durante a validade do certame e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, surge o direito à nomeação, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”. (RE 837311, Relator(a): Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - Mérito DJe 18-04-2016)



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA 784-RG. SÚMULA 279/STF. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.. Precedentes. 2. Para dissentir do acórdão recorrido, seria necessária a análise do material fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesse momento processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita à agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento”. (ARE 1297247 AgR, Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 04-08-2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 10.09.2019. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PREVISÃO EDITALÍCIA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não destoa do que decidido por esta Corte quando do julgamento do RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 18.4.2016, Tema 784. 2. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto ao direito líquido e certo dos candidatos à nomeação, no caso, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e do edital do concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade pelo Poder Judiciário dos atos administrativos tidos por abusivo ou ilegais. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da Súmula 512 do STF”. (RE 1061966 AgR, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18-08-2020)



    Compreensão diversa acerca do direito líquido e certo do candidato à nomeação demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público estadual. Aposentadoria especial. Servidor demitido. Requisitos. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local, bem como do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1255220 AgR, Relator(a): Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 29.6.2020).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA 784-RG. SÚMULA 279/STF. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.. Precedentes. 2. Para dissentir do acórdão recorrido, seria necessária a análise do material fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesse momento processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita à agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento”. (ARE 1297247 AgR, Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 04-08-2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 10.09.2019. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PREVISÃO EDITALÍCIA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não destoa do que decidido por esta Corte quando do julgamento do RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 18.4.2016, Tema 784. 2. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto ao direito líquido e certo dos candidatos à nomeação, no caso, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e do edital do concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade pelo Poder Judiciário dos atos administrativos tidos por abusivo ou ilegais. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da Súmula 512 do STF”. (RE 1061966 AgR, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18-08-2020)



    Quanto à alegada violação do art. 2º da Lei Fundamental, o Supremo Tribunal Federal entende que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes. Nesse sentido, cito o RE 417.408-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 26.4.2012; e o ARE 655.080-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 09.9.2012, assim ementado:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Controle judicial dos atos administrativos quando eivados de ilegalidade ou abuso de poder. Possibilidade. Ausência de violação ao Princípio da separação de Poderes. Precedentes do STF. 5. Discussão acerca da existência de ilegalidade e quanto à apreciação do preenchimento dos requisitos legais, pela agravada, para investidura no cargo público de magistério estadual. Necessário reexame do conjunto fático-probatório da legislação infraconstitucional e do edital que rege o certame. Providências vedadas pelas súmulas 279, 280 e 454. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    Por conseguinte, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF). Honorários advocatícios majorados em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, caso fixada a verba honorária na origem, observados os limites previstos nos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015, bem como a eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora