Tribunal: STF
Processo: HC 220559
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-03
Data de publicação: 2022-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 593.333/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que, em primeira instância, o paciente foi absolvido, juntamente com corré, de imputação alusiva ao crime previsto no art. 140, § 3º, combinado com o art. 141, inc. III, ambos do Código Penal (injúria racial, com causa de aumento porque cometida na presença de várias pessoas).  



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação formalizada pelo Ministério Público, condenando o paciente a 2 anos de reclusão, no regime fechado. Recurso especial foi inadmitido, ao qual seguiu-se o agravo visando-lhe a subida, também sem êxito, o que ensejou o trânsito em julgado do título condenatório.



    4. Inconformada, a defesa formalizou o habeas corpus no STJ. O Relator concedeu, em parte, a ordem, para definir o regime inicial semiaberto. Contra essa decisão, foi protocolado o mencionado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes alegam constrangimento ilegal em virtude da fixação do regime semiaberto sem a fundamentação necessária, a partir da gravidade abstrata do delito. Apontam ofensa ao art. 33, § 2º, al. “c”, do Código Penal, sublinhando não ser o paciente reincidente, e o patamar da pena, inferior a 4 anos. Aludem aos verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do Supremo. Realçam as condições pessoais favoráveis: residência fixa, trabalho lícito, primariedade e bons antecedentes.  



    6. Requerem, em sede liminar e no mérito, a fixação do regime inicial de cumprimento aberto.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. O título condenatório transitou em julgado, tendo sido formalizada esta impetração em momento posterior. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08.2018, p. 17/08/2018, HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018). 



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    9. Na fixação do regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser levados em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais. No caso, o Tribunal de Justiça explicitou os motivos concretos pelos quais entendeu ser mais adequado o regime fechado:



    “Os recorridos praticaram crime grave, injúria qualificada pelo preconceito de raça. Tal é a cautela do legislador que o direito humano à igualdade racial foi elevado a direito fundamental, sem deslembrar que a conduta em tela constitui crime imprescritível, consoante artigo 5º, XLII, da Constituição Federal (a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei). 



    "Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão (AgRg no AREsp 686.965/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 31/08/2015)." (STJ - AgRg no AREsp 734.236/DF - Sexta Turma - Relator Ministro Nefi Cordeiro - J. 27.2.2018 - DJe 8.3.2018). 



    Além disso, as circunstâncias e consequências do delito não são favoráveis. Os recorridos expuseram a ofendida às mais abjetas ofensas relacionadas à sua cor, sem qualquer explicação plausível, advindo-lhe, em razão desse comportamento, intenso sofrimento psicológico. Diante desse cenário, a imposição do regime mais rigoroso é de rigor, à luz do que preconizam os artigos 33, § 3º, e 59, III, do Código Penal, satisfazendo, portanto, o binômio necessidade/suficiência. 



    Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2º do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3º do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC nº 70.289-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490). 



    Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado, tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação do art. 33, § 2º, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6ª T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584). 



    Os apelados são vizinhos da vítima, fato que causa maior dissabor ainda, pois há possibilidade, muitas vezes, de contato visual. Não se olvide que os direitos da vizinhança são de saúde, segurança e sossego. Os três estão comprometidos com a atitude criminosa dos apelados que, parece, não temem a ninguém, indivíduos próximos ou distantes, vizinhos ou parentes, qualquer Autoridade, pelo desafio do apelado e pelo desdém de bom comportamento da apelada. 



    A audácia foi marca da dupla, que não se preocupou em preservar os valores ético-jurídicos da boa convivência, tampouco respeitaram o princípio secular de não causa prejuízo a outrem, no caso, a vítima e, de forma mediata, ao local em que habitavam, com filhos. A intranquilidade era reinante, pela imprevisibilidade de conduta de ambos. Ninguém estava livre de ser atingido pela vontade de ofensa e provocação dos apelados. Todos eram vítimas em potencial. 



    Com essa propensão à insulto, duvida-se, até mesmo, que sirvam de bom exemplo. Provocações sem a correspondente ofensa; agressões verbais, sem ser atacados. Tudo isso era vivido pela vítima e, em geral, por toda a vizinhança. Deve haver um basta. Chega de valentia despropositada, ofensas infundadas, sentimento de impunidade. 



    Num mundo já tão conflituoso, com passeatas, greves, movimentos sociais violentos, guerras internas, não há mais espaço para a verborragia ofensiva, provocada apenas pelo querer; um ato de insulto, uma atitude mais investida, apenas pelo desejo e possibilidade de assim querer conduzir sua vida. A serenidade, a paz, a convivência harmônica deve ser desejada e buscada. 



    Permitir, sem punibilidade, ações como as dos autos, destoa da vontade do Legislador da Carta da República, que quer a formação de uma sociedade livre, justa e solidária. Nesse contexto, não cabe menoscabar terceiros, pela raça e pela cor. Todos são iguais perante a lei, segundo o art. 5º da Lei Maior, não são menos ou mais que outrem, na sua gênese. Podem obter vitórias pelo esforço, dedicação, estudo, persistência, não só pelo fato de ser branco, ser amarelo, ser afro-descendente etc. 



    Só com o regime eleito far-se-á jus à repressão da conduta delituosa, que ela não mais seja cometida ou outras (prevenção especial e geral), com ressocialização concreta e eficaz, com efetivo sentimento de arrependimento.” (e-doc. 7, p. 17-19; grifos nossos).



    10. O STJ, ao fixar o regime semiaberto, assentou:



    “Nos termos da decisão agravada, reitero que a fixação de regime mais gravoso foi concretamente fundamentada diante das circunstâncias e das consequências do delito. 



    Assim, não obstante os recorrentes hajam sido definitivamente condenados a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e embora fossem primários ao tempo do delito, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial imediatamente mais grave do que o estabelecido em razão do quantum da pena aplicada.” (e-doc. 5, p. 2; grifos nossos).



    11. Assim, embora a pena final seja inferior a 4 anos de reclusão, inexiste constrangimento ilegal na definição do regime semiaberto, tendo em vista a valoração negativa de circunstância judicial. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA. DOSIMETRIA. REGIME DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO. RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. O pronunciamento impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a discricionariedade judicial relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Precedentes. 2. Não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Inteligência do art. 33, §§ 2 º e 3º, do CP. Precedentes. 3. A conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme o art. 44, inciso III, do Código Penal, impõe que as circunstâncias judiciais indiquem ser a substituição suficiente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 210.549-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 16/05/2022, p. 26/05/2022; grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 215.281-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 13/06/2022, p. 27/06/2022; grifos nossos)



    12. A par disso, levou-se em conta a gravidade concreta do delito, o que também justifica a imposição do regime mais gravoso, mesmo que não estivessem presentes circunstâncias judiciais negativas. Com efeito, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Na mesma linha: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021. 



    13. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita. 



    14. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 3 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator