Tribunal: STF
Processo: RHC 215409
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-19
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 590.689/SP, assim ementado (eDOC 28): 



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. DEFENSOR QUE RENUNCIOU AO MANDATO NO DECORRER DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS CONTRA O ACÓRDÃO QUE APRECIOU A APELAÇÃO. DECURSO DO LAPSO ENQUANTO O PACIENTE AINDA ERA ASSISTIDO POR ADVOGADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE NA FASE EXTRAJUDICIAL E DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FORMULAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRETENSÕES AFETAS À AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.



    1. Em relação à alegada nulidade, decorrente de o advogado do paciente ter renunciado ao mandato no decorrer do lapso para a interposição de recursos, consta dos autos que o prazo para a interposição do recurso especial se esgotou antes do término da representação do paciente pelo causídico, razão pela qual não há que se falar em providência a ser tomada pelo Tribunal de origem e, por consequência, em nulidade.



    2. Inviável o conhecimento de alegações relativas à nulidade da busca e apreensão que ensejou a prisão em flagrante do ora agravante, bem como à dosimetria da pena, pois este Superior Tribunal tem entendido que, quando suscitadas após o trânsito em julgado da condenação, cabe à defesa se valer da ação processual cabível.



    3. O habeas corpus não é a via adequada para modificar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da apreciação da prova produzida, sendo inviável a utilização da via eleita como uma segunda apelação, devendo ser preservada a convicção do Magistrado, mais próximo dos fatos e da ação penal (Princípio da Confiança no Juiz do Processo). Para tanto, existe a via da revisão criminal, fundamentada no art. 621, I, do CPP, que admite a revisão dos processos findos quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos.



    4. Agravo regimental improvido.



    Narra a defesa que: a) o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) o recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido por meio de acórdão publicado em 28.2.2019, com efeitos a partir de 1º.3.2019; c) o advogado constituído renunciou ao mandato em 13.3.2019, deixando de interpor os recursos excepcionais; d) é manifestamente nula a certificação do trânsito em julgado do acórdão condenatório, tendo em vista a ausência de cientificação do réu, que estava preso, acerca da renúncia dos poderes constituídos ao patrono; e) houve bis in idem na dosimetria da pena, uma vez que foram avaliadas cumulativamente a quantidade e a natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria (eDOC 31).



    À vista do exposto, pugna pela cassação do acórdão do STJ para que seja concedida a ordem de habeas corpus a fim de se reconhecer a nulidade da certidão de trânsito em julgado, com a reabertura de prazo para a defesa. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da incidência do “tráfico privilegiado”.



    O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso ordinário (eDOC 52).



    É o relatório. Decido.



    1. De início, no que diz respeito à alegação de nulidade da certidão de trânsito em julgado, verifico que não merece reparos a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que enfrentou as alegações defensivas nos seguintes termos (eDOC 29, p. 2-3):



    “A despeito das alegações do agravante, não lhe assiste razão.



    Primeiro, porque, em relação à alegada nulidade, decorrente de o advogado do paciente ter renunciado ao mandato no decorrer do lapso para a interposição de recursos, após a confirmação da condenação em segundo grau de jurisdição, consta dos autos que o prazo para a interposição do recurso especial se esgotou antes do término da representação do paciente pelo causídico (fls. 364/365), razão pela qual não há que se falar em providência a ser tomada pelo Tribunal de origem e, por consequência, em nulidade.



    Assim, não há que se falar que o paciente esteve indefeso durante o lapso para interposição do recurso. Esta é a análise que este Superior Tribunal tem realizado para o reconhecimento da nulidade.



    […]



    Também não se pode atribuir ao Judiciário o prejuízo decorrente da relação entre o acusado e o causídico por ele escolhido quando ainda não estaria na esfera de competências do Tribunal a providência a ser tomada.”



    Com efeito, depreende-se dos autos que o patrono do ora recorrente apresentou, durante o decurso do prazo para a interposição dos recursos excepcionais, petição de renúncia aos poderes que lhe foram constituídos.



    Contudo, conforme consignado, o lapso para a interposição do recurso especial se esgotou antes do término da representação do paciente, tendo em vista que o prazo recursal se iniciou em 1º.3.2019, terminando em 15.3.2019, enquanto que a petição de renúncia foi apresentada em 13.3.2019, permanecendo a representação durante os dez dias seguintes, nos termos do art. 112, § 1º, do CPC.



    Sendo assim, independentemente de apresentação ou não da comprovação da ciência do réu acerca da renúncia, durante o decurso do prazo recursal o paciente estava assistido por advogado, não havendo que se falar em ausência de defesa.



    2. Por outro lado, quanto às demais alegações, o acórdão ora impugnado deixou de apreciar os pleitos apresentados por considerar que tais questões “quando suscitadas após o trânsito em julgado da condenação, cabe à defesa se valer da ação processual cabível”, no caso, a revisão criminal.



    Nesse contexto, observo que as questões relativas à dosimetria da pena não foram analisadas pelo STJ, de modo que seu conhecimento originário por esta Suprema Corte configuraria indevida supressão de instância.



    Calha enfatizar que o Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Incidência da causa especial de redução da pena em seu grau máximo (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas). Regime inicial de cumprimento de pena. Detração do tempo de custódia provisória do agravante (CPP, art. 387, § 2º). Questões não analisadas pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça ao assentar a intempestividade do recurso. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental não provido. (HC 144.978 AgR, Relator Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18.09.2017)



    Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/10/2016)



    A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/09/2016)



    3. Nada obstante, no caso dos autos, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que diz respeito à dosimetria da pena.



    3.1. A jurisprudência desta Corte compreende que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria” (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). (HC 112.776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).



    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:



     
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).



    No caso, o Juízo singular realizou a dosimetria da pena do paciente nos seguintes termos (eDOC 10, p. 12-19):



    “Concluindo sem sobra de dúvidas de que o réu merece a censura penal, passo agora a dosimetria da pena a ser imposta, observado o sistema trifásico previsto pela legislação penal - artigo 68 do Código Penal.



    As circunstâncias judiciais definidas no artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao acusado (fls. 22). Não há registros de outros envolvimentos com a criminalidade. A quantidade de drogas apreendia, porém, está longe de ser rotulada de modesta, autorizando, portanto, o aumento previsto pelo artigo 42 da Lei n° 11.343/06, que prepondera sobre o artigo 59 do Código Penal. Assim, exaspero a pena-base em 1/5, acima do mínimo não apenas em razão da quantidade de entorpecentes, mas em razão de sua variedade "maconha" e cocaína totalizando seis (06) anos de reclusão.



    […]



    Na segunda fase de fixação da pena verifica-se a atenuante da confissão do acusado, na forma do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. Com isso, reduzo a pena inicial em 1/6, no mínimo por ser apenas uma atenuante genérica, contabilizando cinco (05) anos de reclusão.



    Não existem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas.



    O artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06 traz causa especial de redução de pena ao dispor que nos delitos definidos no"caput" e no parágrafo primeiro deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A despeito das circunstâncias judiciais serem favoráveis, a prova descortinada revela que o acusado se dedica a atividades criminosas, pois guardava entorpecentes variados em sua residência, com evidente destinação mercantil. Muito embora o acusado tivesse emprego, está mais do que evidente de que se valia dessa condição até mesmo para acobertar a atividade criminosa desenvolvida em sua casa, dificultando sobremaneira a ação policial. Pessoas com o perfil do acusado são cada dia mais cooptados pelo tráfico de drogas, justamente por não se encaixarem nas características do traficante usual, normalmente viciado e sem qualquer ocupação licita. O réu, aliás, tinha o disfarce perfeito. Por isso é preciso rigor por parte do Poder Judiciário, sob pena de se estimular as organizações criminosas a arrebanhar esse tipo de pessoas para os seus quadros, justamente por terem conhecimento de que podem se beneficiar a causa especial de redução de pena do citado artigo.



    Acrescente-se que para se beneficiar da causa especial de redução de pena o réu não deve integrar organização criminosa. O delito de tráfico é uma grande engrenagem com inúmeras peças. Vai desde o fabrico da substância entorpecente até o destinatário final que são os consumidores. Até que isso ocorra inúmeras pessoas são envolvidas nessa cadeia criminosa, o que comprova que a apreensão de quantidade elevadíssima e variada de substância entorpecente decorre de organização criminosa que tem toda uma logística, com recrutamento de várias pessoas que atuam em diferentes áreas, no caso do acusado o armazenamento em sua residência, aparentemente insuspeita. Não existe dúvida alguma de que o réu faz parte desse importante braço da organização, cujo objetivo é a venda dos entorpecentes a usuários da região, contribuindo, inegavelmente, para aumentar o público desse lucrativo negócio. Irrelevante o fato de o acusado não conhecer os demais integrantes dessa organização ou estar participando pela primeira vez (fato não comprovado), pois também faz parte do sucesso desse tipo de empreitada criminosa a separação entre os diversos componentes da organização. O acusado sabe muito bem que para que a droga chegue até ele tem que passar por outros integrantes da organização. Por conta disso tudo, não merece a redução da pena.



    […]



    Não sendo encontradas outras causas, especiais ou gerais, de aumento ou diminuição de pena, torno a fixada em definitiva.



    A multa prevista de forma cumulativa deve ser fixada dentro dos mesmos critérios para o encontro da pena -base, inclusive como acréscimo resultante do artigo 42 da Lei n° 11.343/06. No tocante ao valor, deve-se ter em mira o conteúdo do artigo 43, "caput", da Lei n° 11.343/06, sempre no mínimo legal frente à situação econômica nada privilegiada do réu, atualmente encarcerado.



    O cumprimento da pena deve ser feito inicialmente no regime FECHADO, considerando a nova redação do artigo 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90, modificada pela Lei n° 11.464/07. O crime de tráfico, além de ser equiparado aos delitos hediondos, é sempre grave, justamente porque atinge a saúde pública. Além do mais, fomenta uma série de outros delitos graves, inclusive o tráfico de armas e os crimes patrimoniais violentos, amiúde cometidos por usuários. Por conta disso, a resposta à sociedade por parte do Poder Judiciário deve ser austera, sob pena não se criarem mecanismos de inibição ao cometimento desse grave delito.



    […]



    Não há reflexos na fixação do regime carcerário na diferenciação apontada pela combativa defesa, considerando que o tráfico, mesmo não sendo crime hediondo, foi a este equiparado. Essa equiparação veio justamente pelo maior rigor quanto à fixação do regime, que mereceu tratamento especial por parte do legislador.



    Pela ausência de pressuposto objetivo (quantidade da pena) e a hediondez do crime, é negado ao réu o beneficio do "SURSIS" (artigo 77, "caput", do Código Penal).” (grifei)



    O Tribunal local, por sua vez, manteve o afastamento da causa de diminuição de pena, ressaltando que a grande quantidade de droga, por si só, indicam que não se trata de “pequeno traficante”, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 11, p. 6-9):



    As iniciais partiram com acréscimo de 1/5, 6 anos de reclusão e 600 dias -multa, com justificativa calcada na quantidade e variedade de entorpecentes apreendido, em consonância com a Lei n° 11.343/06, art. 42, caput e CP, art. 59, caput.



    Ausentes agravantes, em razão da atenuante da confissão - pleito em que não é sucumbente - foram reduzidas em 1/6, retomando aos mínimos de 5 anos de reclusão e 500 dias -multa.



    Na derradeira, a despeito da pretensão defensiva, não era mesmo o caso de incidência da minorante da Lei n° 11.343/06, art. 33, § 4°, pois não fazia jus à benesse.



    Com efeito, como já assentou o STJ, a razão do aludido redutor é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014).



    […]



    Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração a organização criminosa e ou dedicação a atividades delituosas.



    No caso, a despeito da primariedade, as particularidades e a natureza dos entorpecentes - APREENSÃO DE 2.010G DE COCAÍNA E 5.681G DE MACONHA, ESTASUFICIENTE À CONFECÇÃO DE CERCA DE 11.362 "BASEADOS" DE 0,5G, segundo "Documento oficial elaborado pela Organização Mundial de Saúde em 1997 (WHO/MSA/PSA/97.4 - English Only - Distr.: General), intitulado "Cannabis: a health perspective and research agenda" (disponível na Internet: http://apps.whoint/iris/bitstream/10665/63691/1/WHO MSA PSA 97.4.pdf), informa que "uma típica porção contém entre 0,5 e 1.0g matéria vegetal de 'cannabis' que pode variar em teor de THC entre 5 e 150mg (isto é, tipicamente, entre 1 e 15 por cento)" [Do original, em inglês: "A typical joint contains between 0.5 and 1.0 g of cannabis plant matter which may vary in THC content between 5 and 150 mg typically between 1 per cent and 15 per centil. No mesmo sentido: Cannabis and Cognitive Functioning, by Nadia Solowij, Cambridge University Press (USA), 2000, page 2; e, também, Cannabis: Report of the Senate Special Committee on ilegal Drugs, By Canada. Parliament. Senate. Special Committee on ilegal Drugs, Colin Kenny, Pierre Claude Nolin. University of Toronto Press, 2003, page 33)'', indicam, obviamente, não se tratar de "pequeno" traficante ou de "primeira viagem", fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo, até porque ninguém consegue expressivo volume de drogas sem se valer do narcotráfico.



    Assim, definitivas no quantum fixado.



    O montante da pena impede qualquer substituição.



    Mesmo que assim não fosse, considerando-se que a Res. n° 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" da Lei n° 11.343/06, art. 33, § 4°, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC n° 97.256/RS, nesse caso, afigura-se inviável, porque não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza devastadora das substâncias apreendidas (maconha e cocaína), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais.



    No que tange ao regime, as circunstâncias justificam a modalidade mais gravosa, para prevenção e repressão do narcotráfico - Apelante que mantinha em depósito, em sua residência, "tijolos" de entorpecentes variados - aptos a produzir incontáveis porções -, porquanto outro mais brando não atenderia à gravidade concreta da conduta ainda que não se ignore que o mesmo Sodalício tenha reconhecido e declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei n° 8.072/90, art. 2°, § 1°, que instituiu obrigatoriedade do início da pena em regime fechado, no julgamento do HC n° 111.840/ES.



    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    3.2. Não bastasse, ao asseverar que “as particularidades”, a grande quantidade e a natureza de droga apreendida (2.010g de cocaína e 5.681g de maconha) “indicam, obviamente, não se tratar de "pequeno" traficante ou de "primeira viagem", fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, [...] até porque ninguém consegue expressivo volume de drogas sem se valer do narcotráfico” o Tribunal de origem presume que a quantidade de drogas apreendida permite concluir, de per si, a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, entendimento que está em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 



    Com efeito, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o recorrente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente, a qual deve ser aplicada em seu maior grau, sobretudo considerando que a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas na primeira fase para elevar a pena-base.



    Assim, partindo das balizas já fixadas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão, em razão da quantidade e da variedade da droga apreendida. Na segunda etapa, a pena foi reduzida em 1/6 (um sexto), em razão da atenuante da confissão espontânea, ficando em 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Na terceira fase, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (2/3), considerando que a quantidade de droga apreendida já foi sopesada na primeira fase, ficando em 1 (um) ano e 8 (meses) de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.



    4. Finalmente, no que diz respeito ao regime de cumprimento de pena, observo que a sentença condenatória lançou mão de fundamentação inidônea para fixar o regime inicial fechado para o cumprimento de pena, uma vez que determinado “considerando a nova redação do artigo 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90, modificada pela Lei n° 11.464/07”.



    No ponto, faz-se necessário repisar que o Pleno desta Suprema Corte, há muito, declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 



    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111.840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 



    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133.617, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).



    Dessa forma, à luz das modificações realizadas, o regime prisional imposto ao paciente deve ser estabelecido no semiaberto. Muito embora o quantum de pena, por si só, indique a fixação do regime aberto, a quantidade da droga apreendida, considerada na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial negativa, recomenda a imposição de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/2006.



    Registro que, na hipótese do crime de tráfico de drogas, as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006, por expressa previsão legal, preponderam sobre as do art. 59 do CP e, por tal razão, desempenham especial função na fixação do regime inicial.



    Da mesma forma, a fixação de regime mais severo que o correspondente para a pena é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Nesse contexto, a expressiva quantidade de droga apreendida – 2.010g de cocaína e 5.681g de maconha, justifica a imposição do regime mais gravoso.



    Pelas mesmas razões, também entendo não ser o caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, III, do CP). 



    5. Posto isso, nego provimento ao recurso ordinário, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de ofício para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de 2/3 (dois) terços e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no