Tribunal: STF
Processo: MS 38361
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito Administrativo. Mandado de Segurança. Medida cautelar. Prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas da União (TCU). 



1.  Mandado de segurança impetrado por agentes públicos citados para apresentar defesa em procedimento no qual se apura débito correspondente aos danos impostos à União como decorrência do superfaturamento de aditivos contratuais realizados e pagos há mais de 15 (quinze) anos.



2. No julgamento do RE 636.886 (Tema nº 899), em 20.04.2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a hipótese excepcional de imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5º, da Constituição não se caracteriza em caso de pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas, porque a condição de que haja ato doloso de improbidade administrativa, assim reconhecido por juízo competente, não se faz presente. Não foi realizada a modulação dos efeitos temporais dessa decisão, de modo que, ao menos em princípio, não cabe afastar a aplicação da tese ao presente caso. Precedentes.



3.  A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato. Embora se trate, aqui, de pretensão de ressarcimento ao erário, e não de imposição de sanções, entendo, à primeira vista, que a referida lei representa a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia. No caso concreto, a citação da parte impetrante se deu mais de 15 (quinze) anos depois do termo inicial da prescrição. A extensão do lapso temporal e a admissão, pelo TCU, de que a demora excessiva se deveu à inércia de sua unidade técnica evidenciam a plausibilidade da alegação autoral.



4. Perigo da demora determinado pelo ônus de se defender em processo administrativo sobre fatos ocorridos há quase duas décadas, com as limitações à ampla defesa daí decorrentes, bem como pelo risco de ter seus bens atingidos por determinação cautelar exarada pela Corte de Contas.



5. Pedido liminar deferido, para suspender o prosseguimento da TCE nº 002.039/2010-9, relativamente aos impetrantes.



 



    1. Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de tutela de urgência, contra o prosseguimento Tomada de Contas Especial – TCE nº 002.039/2010-9 instaurada pelo Tribunal de Contas da União (TCU). O procedimento administrativo em questão tem por objeto a apuração de danos ao erário decorrentes de aditivos modificativos realizados nos contratos de execução das obras de construção do trecho oeste do Rodoanel Metropolitano da cidade de São Paulo. 



    2. Os impetrantes relatam que foi proferido o Acórdão TCU nº 4.076/2020, no qual foi determinada sua citação. Esclarecem que apresentaram razões de defesa, sobrevindo, na sequência, a decisão do Tema nº 899 da Repercussão Geral, estabelecendo a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário. Entendem ser desnecessário o prosseguimento da tomada de contas especial, em vista da ocorrência da prescrição.



    3. Os autores alegam que o prosseguimento da TCE nº 002.039/2010-9 se fundamenta no entendimento expressado pelo Ministro Relator, Augusto Sherman Cavalcanti, no voto proferido no acórdão nº 4.076/2020, no sentido de que a pretensão de ressarcimento ao erário seria imprescritível. Aduzem que esse entendimento está superado, com a recente evolução da jurisprudência do STF.



    4. Sustentam que entre a data da autuação da TCE e a ordem de citação transcorreram quase onze anos, o que possibilita o reconhecimento da prescrição, seja pela aplicação da Lei 9.873/1999 (prazo de cinco anos) ou do Código Civil (prazo de dez anos).



    5. Os impetrantes requerem a concessão de medida liminar para suspender o curso do processo TC-002.039/2010-9, até a decisão final do mérito desta demanda. No mérito, pedem o reconhecimento da prescrição, determinando-se o arquivamento do processo TC-002.039/2010-9.



     



    6. Intimado a prestar informações, o TCU apresenta manifestação na qual afirma que a impetração seria intempestiva, pois os impetrantes foram citados em janeiro e fevereiro de 2021 e o ajuizamento deste feito ocorreu apenas em 17.12.2021, depois de exaurido o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. Alega a falta de interesse processual dos impetrantes, uma vez que houve apenas a ordem de citação, ato de natureza preliminar, que visa a assegurar a ampla defesa e o contraditório. Defende, ainda em preliminar, que não seria cabível obstar a atividade de controle externo preventivamente, exceto na hipótese de flagrante ilegalidade.



    7. Quanto ao mérito, a autoridade impetrada defende a imprescritibilidade das ações de ressarcimento por danos ao erário. Afirma, também, que o caso concreto relativo ao RE 636.886 dizia respeito à fase de execução da pretensão de ressarcimento fundada em acórdão do TCU, de modo que a tese firmada não seria aplicável a situações em que ainda não houve a prolação de decisão condenatória pela Corte de Contas.



     



    8. É o relatório. Aprecio o pedido liminar.



     



    9. Afasto, de início, as preliminares levantadas pela autoridade impetrada. Em vista de seu caráter preventivo, não houve a decadência da presente impetração, pois a TCE ora impugnada ainda está em curso perante a Corte de Contas. A imputação de responsabilidade aos impetrantes, por sua vez, demonstra o interesse processual de buscar a suspensão e o arquivamento da TCE, de modo a evitar decisões futuras que afetem seus direitos. Acerca das preliminares, considero, nos termos das razões seguintes, que a manutenção do curso da TCE, sob o fundamento da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória, configura ato flagrantemente ilegal, apto a obstar a atividade de controle externo.



    10. Quanto ao mérito, registro que ao longo dos últimos anos o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de consolidar o seu entendimento relativo à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário decorrente de diversas espécies de ilícitos. No julgamento do RE 669.069 (Tema nº 666 da repercussão geral), em 03.02.2016, o Plenário desta Corte firmou a tese de que “[é] prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”. Na ocasião, analisou-se pretensão de reparação de danos em decorrência de acidente de trânsito que envolvera um veículo de propriedade da União, ajuizada mais de cinco anos a contar do fato. O STF, então, estabeleceu distinção entre os ilícitos civis, como o de que se tratava na hipótese, e os ilícitos administrativos e penais, para definir que, naqueles casos, a pretensão de reparação de danos se submetia a prazo prescricional.



     



    11. No julgamento do RE 852.475 (Tema nº 897 da repercussão geral), em 08.08.2018, a tese firmada definiu que “[s]ão imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. No caso concreto submetido a juízo, o Ministério Público do Estado de São Paulo pleiteava a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, inclusive a de ressarcimento ao erário, a ex-servidores públicos que haviam atuado em procedimento licitatório pelo qual foram alienados dois automóveis de propriedade pública por valor inferior ao preço de mercado. O Plenário deste Tribunal, com fundamento no art. 37, § 5º, da Constituição, decidiu pela imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, desde que constatada pelo juízo competente a prática de ato doloso de improbidade administrativa.



     



    12. Por fim, no julgamento do RE 636.886 (Tema nº 899 da repercussão geral), em 20.04.2020, consolidou-se que “[é] prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. O caso dizia respeito à decisão do TCU que condenara presidente de associação privada a restituir recursos recebidos por meio de convênio firmado com o Ministério da Cultura em razão da ausência de prestação de contas. Esta Corte decidiu, por unanimidade, que as condições enunciadas no julgamento do Tema nº 897, que autorizavam o reconhecimento da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, não estão presentes nos julgamentos realizados pela Corte de Contas, já que estes não possuem natureza jurisdicional e não se prestam à verificação da existência de ato doloso de improbidade administrativa. Como consequência, foi mantido o acórdão recorrido que reconhecia a ocorrência de prescrição no curso da ação de execução pela qual se buscava a satisfação do título executivo formado pelo TCU.



     



    13. A descrição das conclusões alcançadas pelo STF nesses três julgamentos paradigmáticos evidencia, ao menos em juízo de cognição sumária, a plausibilidade da alegação formulada pela parte impetrante, considerados os fatos narrados na inicial e confirmados pela autoridade impetrada em sua peça de informações.



     



    14. No caso presente, o ato impugnado reconhece que os fatos determinantes da pretensão de ressarcimento ao erário imputável ao impetrante ocorreram em 30.12.2004 e 15.09.2005 (doc. 154), que correspondem às datas do último pagamento realizado em cada um dos contratos. Ocorre que o acórdão que determinou a sua citação para apresentar defesa só foi proferido em 08.12.2020, mais de 15 (quinze anos) depois dos marcos temporais iniciais adotados pela própria Corte de Contas.



     



    15. A possível existência de irregularidades nos aditivos contratuais começou a ser apurada antes mesmo da ocorrência desses pagamentos. Os indícios de irregularidades nos aditivos contratuais firmados em 17.08.2001 e 29.10.2004 foram constatados em auditorias realizadas no processo TC 005.454/2001. Apresentado o relatório das auditorias, foi proferida a Decisão 1.713/2002-TCU-Plenário, na qual foi determinada, pela primeira vez, a oitiva dos supostos responsáveis por irregularidades observadas nos aditivos e na execução dos serviços contratados. Esses responsáveis, que eram apenas os gestores que assinaram os aditivos, entre os quais não se encontrava o impetrante, foram ouvidos em 13.01.2003. 



     



    16. Após a realização das audiências e de outras diversas diligências, foi proferido o Acórdão nº 1.019/2007-TCU-Plenário, de 30.05.2007, que determinou a instauração de processo de tomada de contas especial, a ser remetido à unidade técnica para quantificação do débito decorrente das irregularidades identificadas. Consta do ato impugnado que a unidade técnica realizou instrução em 12.12.2007, na qual solicitou à sociedade Desenvolvimento Rodoviário S.A. – Dersa e ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT o envio dos documentos necessários para o prosseguimento da apuração de débito. Os documentos foram entregues em 30.01.2008 e 07.05.2008, mas o processo permaneceu sem andamento até 05.12.2019, quando a unidade técnica requereu novas informações à Dersa.



     



    17. Em 29.09.2020, o Relator, Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, determinou à unidade técnica que concluísse a análise dos autos em até 30 (trinta) dias, “registrando na instrução as razões circunstanciadas da demora, tendo em vista o longo prazo em que o processo esteve naquela secretaria sem receber a devida instrução”. Apresentada a análise técnica, na qual se apontou pela primeira vez a necessidade de responsabilização dos gestores que aprovaram as alterações de quantitativos e os preços novos dos serviços aditivados, foi proferido o Acórdão TCU nº 4.076/2020, que determinou a citação da parte impetrante.



     



    18. No referido acórdão, o TCU declara expressamente que houve o decurso de mais de 10 (dez) anos sem que o processo de tomada de contas tivesse qualquer movimentação e afirma a inexistência de fatos suspensivos da contagem do prazo prescricional. Por esses motivos, reconhece a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, computada na fundamentação do ato administrativo com base em prazo decenal, e afasta a aplicação de sanções aos responsáveis. No entanto, a partir da afirmação da imprescritibilidade do dano ao erário, determina o prosseguimento do feito para que se busque a condenação dos gestores ao ressarcimento do débito apurado.



     



    19. A fundamentação do acórdão impugnado faz menção ao julgamento do Tema nº 899 da repercussão geral pelo STF, mas deixa de aplicar a sua conclusão com esteio em trecho colhido do Acórdão TCU nº 6.084/2020, no qual se afirma que “a deliberação não tratou da prescrição do processo de controle externo levado a cabo perante o Tribunal de Contas da União, mas sim da prescrição intercorrente ocorrida durante a fase de execução do acórdão condenatório do Tribunal”. Como relatado acima, tal apontamento é reiterado pela autoridade impetrada em sua peça de informações, na qual também se alega a impossibilidade de aplicação do entendimento firmado pelo STF em 2020 a fatos ocorridos em momento anterior.



     



    20. Ao menos em primeira análise, os argumentos não merecem prosperar. Ainda que o caso concreto analisado no RE 636.886 cuidasse de prescrição havida na fase de execução, o que o STF definiu ao editar tese de repercussão geral foi a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas. Nem a fundamentação do acórdão, nem a tese aprovada estabelecem restrições quanto à fase em que se pode verificar a ocorrência de prescrição, se durante o julgamento conduzido pela Corte de Contas ou durante a execução judicial da decisão condenatória por ela prolatada. Muito ao contrário, o acórdão é explícito em afirmar que a hipótese excepcional de imprescritibilidade definida no julgamento do Tema nº 897 da repercussão geral não se caracteriza em caso de pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas, porque a condição de que haja ato doloso de improbidade administrativa, assim reconhecido por juízo competente, não se faz presente. E essa condição inexiste quer na fase de julgamento das contas, quer na fase de execução do título executivo formado.



     



    21. Nesse sentido, o STF já deferiu ordem para tornar insubsistente ato do Tribunal de Contas que pretendia a responsabilização de particular pelo ressarcimento ao erário após o decurso do prazo prescricional. Confiram-se os seguintes julgados:



      



    “EMENTA: SOBREPREÇO – RESSARCIMENTO – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. 



    O Tribunal de Contas da União há de atentar para a passagem do tempo ante ressarcimento de débito referente a sobrepreço e considerada pessoa jurídica de direito privado (MS 35.294, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 14.06.2021).



     



    AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ATUAÇÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL QUE NÃO ESTÁ ABARCADA PELA EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL DA IMPRESCRITIBILIDADE, ESTATUÍDA NA PARTE FINAL DO § 5º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. PRECEDENTES. CASO CONCRETO EM QUE HOUVE O DECURSO DE MAIS DE DEZ ANOS ENTRE A CITAÇÃO E A PRIMEIRA DELIBERAÇÃO QUE CONCLUIU PELA IMPUTAÇÃO DE DÉBITO. CONCESSÃO DA ORDEM, PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DO CUTELO PRESCRICIONAL. 



    1. À luz do art. 205 do RISTF, o relator do mandado de segurança, em decisão unipessoal, atuando por delegação do colegiado competente, pode conceder a ordem, “quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”. 



    2. Concessão da ordem, por decisão unipessoal, que levou em conta, na espécie, o fato de o Plenário desta Suprema Corte, por ocasião do julgamento dos recursos extraordinários nºs 852.475 e 636.886, paradigmas, respectivamente, dos temas nº 897 e 899 da repercussão geral, ter assentado que a exceção constitucional de imprescritibilidade, estatuída na parte final do § 5º do art. 37 da Constituição da República, está limitada às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, sem abarcar, portanto, a atuação do Tribunal de Contas da União em tomada de contas especial. 



    3. Afigura-se, assim, superado, no âmbito desta Suprema Corte, entendimento segundo o qual a atividade do Tribunal de Contas da União, em tomada de contas especial, seria desenvolvida sob o signo da imprescritibilidade, no tocante a eventual imputação de débito, para efeito de ressarcimento ao erário. 



    4. Situações concretas anteriores também estão jungidas ao entendimento assentado ao julgamento dos referidos recursos extraordinários paradigmáticos, ausente, por ora, pronunciamento desta Corte no sentido de, à luz do art. 927, § 3º, do CPC, promover modulação temporal de efeitos. 



    5. Na espécie, como registrado na decisão unipessoal agravada, até mesmo o lapso temporal mais dilatado previsto para o exercício de pretensão na seara civil, qual seja, o de dez anos, restou ultrapassado, circunstância que ensejou a concessão da ordem. 



    6. Eventual aplicação do art.1º da Lei nº 9.873/1999, para regular a atuação do TCU, na imputação de débito, e não apenas na aplicação de multa ou outras sanções (MS 32.201, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 07.8.2017; e MS 35.940, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 14.7.2020), como sinalizado em decisões monocráticas de integrantes desta Casa (exemplificativamente: MS 37.628, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 04.02.2021; MS 37.423, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.02.2021; e MS 37.368 MC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 28.10.2020), em nada alteraria a conclusão esposada na decisão unipessoal agravada. Isso não apenas porque o lustro a que alude o mencionado dispositivo legal é inferior ao decênio, que parametrizou a argumentação desenvolvida na decisão agravada, mas também porque, quer nas informações, quer nas razões do agravo interno, a autoridade impetrada não indicou a ocorrência, entre a data da primeira citação válida na tomada de contas especial e a da deliberação que primeiro imputou débito à impetrante, de marcos interruptivos suscetíveis de afastar a incidência do cutelo prescricional quinquenal.



    7. Inaplicável o art. 85, § 1º, do CPC/2015, por se tratar de recurso interposto em mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 



    8. Agravo interno conhecido e não provido.” (MS 34.467-AgR, Primeira Turma, Rel.ª Min.ª Rosa Weber)



     



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTA ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA EM DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRITIBILIDADEDO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM DECISÃO DE TRIBUNAL DE CONTAS. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM PEDIDO DE RESSARCIMENTO JÁ EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O acórdão do TCU determinou a formação de processo administrativo para avaliarem, efetivamente, a eventual responsabilização do agravado para o ressarcimento do dano ao erário, contrariando, assim, autoridade desta Corte no MS 35.512/DF, uma vez que houve a concessão da segurança para declarar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do TCU em relação às infrações imputadas a ele, destacando-se que a União poderia perseguir os valores referentes ao ressarcimentodos danos na esfera judicial. 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 39.497-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)



     



    22. Além disso, como referido em julgado transcrito acima, o Plenário do STF não decidiu pela modulação dos efeitos temporais da decisão proferida no RE 636.886, de modo que, ao menos em princípio, não cabe afastar a aplicação da tese ao presente caso concreto.



     



    23. Quanto ao prazo de prescrição aplicável na hipótese, esta Corte já decidiu que a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja por aplicação direta, seja por analogia. Tal diploma fixa o prazo de 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão punitiva, a contar da data da prática do ato ou, em caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Embora se trate, no caso, de pretensão de ressarcimento ao erário, e não de imposição de sanções, entendo, à primeira vista, que a referida lei representa a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia, tendo em vista a autonomia científica do direito administrativo e a inexistência de razão plausível para o suprimento de possível omissão com recurso a normas do direito civil.



     



    24. No entanto, ainda que aplicado o prazo geral de prescrição de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil, a pretensão de ressarcimento ao erário movida em face do impetrante também estaria, aparentemente, prescrita. Para demonstrá-lo, recorro à contagem do prazo prescricional feita pelo próprio TCU na deliberação ora impugnada, da qual se extrai o seguinte trecho:



      



    “49. Ressalto que conforme discutido no Acórdão 2.861/2018-TCU-Plenário, de minha relatoria, foi estabelecido que em casos de superfaturamentos que tenham como origem a fixação de preços contratuais superiores ao praticado pelo mercado, a contagem do prazo prescricional para a pretensão punitiva do TCU se inicia a partir da data do último pagamento decorrente do contrato. 



    50. Verifico que os últimos pagamentos decorrentes dos Contratos 2.776/98 (Lote 1), 2.809/99 (Lote 3) e 2.781 (Lote 6) ocorreram em 30/12/2004, já no 2.777/98 (Lote 2) ocorreu em 15/9/2005, conforme Tabela 11 da instrução de peça 192. 



    51. A determinação das audiências de alguns responsáveis por meio da Decisão 1.713/2002- TCU-Plenário ocorreu em 12/12/2002, ou seja, antes da ocorrência dos últimos pagamentos (termo a quo da contagem da prescrição) pelo que não interfere na contagem do prazo prescricional no presente caso. Constam ainda os demais gestores responsáveis pelas irregularidades, que, até este momento processual, não foram chamados em audiência ou citados. 



    52. Considerando que já se passaram mais de dez anos da data do último pagamento de cada contrato, conforme tabela 11 da instrução da unidade técnica, entende-se que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva do TCU quanto às ilegalidades verificadas. Destaco que não houve nenhum fato que poderia ter suspendido a contagem de prazo, conforme disposto no item 9.1.5 do Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário, pois não foram apresentados elementos adicionais de defesa, seja por parte dos gestores que aprovaram os preços com sobrepreço ou pelos agentes chamados em audiência, ou realizado diligência por conta de algum fato novo trazido pelos jurisdicionados” (doc. 5, grifos acrescentados).



     



    25. A extensão do lapso temporal decorrido entre os fatos ilícitos e a providência de citação do suposto responsável e a admissão, pelo TCU, de que a demora excessiva se deveu à inércia de sua unidade técnica reforçam a impressão de plausibilidade das alegações trazidas neste writ. Ademais, entendo caracterizado o perigo da demora na medida em que a ausência de concessão da liminar submete o impetrante ao ônus de se defender em processo administrativo sobre fatos ocorridos há mais de 15 (quinze) anos, com as limitações à ampla defesa daí decorrentes, bem como ao risco de ter seus bens atingidos por determinação cautelar exarada pela Corte de Contas.



     



    26. Diante do exposto, defiro o pedido liminar para suspender o andamento da TCE nº 002.039/2010-9, em trâmite perante o Tribunal de Contas da União, relativamente aos impetrantes até o julgamento final deste writ.



     



    27. Notifique-se a autoridade impetrada para que tome ciência desta decisão. Na sequência, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República.



     



          Publique-se. Intimem-se, inclusive a União.



     



          Brasília, 22 de março de 2022.



     



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator