Tribunal: STF
Processo: HC 223217
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Ricardo Toko, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 592.442/SP, Relator o Ministro Félix Fischer.



    Narram os autos que o paciente o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 8 (oito) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, a se iniciar em regime fechado, pela prática dos delitos previstos nos art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69, caput, do Código Penal.



    O impetrante sustenta, em síntese, ausência de fundamentação idônea no tocante ao afastamento da causa especial de diminuição, que, segundo aduz, lastreou-se na quantidade de droga apreendida que já fora considerada na primeira fase da dosimetria para elevar a pena base, incorrendo em evidente bis in idem.



    Prossegue afirmando que 



    “ incorreu em bis in idem ao considerar a quantidade de droga apreendida em desfavor da paciente. Primeiramente, na fixação da pena acima do mínimo legal e depois para deixar de aplicar o disposto no § 4º, do Artigo 33 do mesmo diploma legal. ”



    Ao final, requer



    “ a) liminarmente: seja posto o paciente em regime semi-aberto ou em liberdade (com uso de tornozeleira eletrônica), caso Vossa Excelência assim entenda. b) no mérito, a concessão da ordem, a fim de afastar o constrangimento ilegal ao qual está submetido o paciente, consubstanciado na violação ao princípio do non bis in idem, reconhecendo a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 a ser aplicada em qualquer fração, ou em seu grau máximo (2/3).”



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. ART. 34, XX, DO RISTJ. SÚMULA 568/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA (ART. 42, DA LEI N. 11.343/06). NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM QUE O AGRAVANTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. SITUAÇÃO DE PANDEMIA DE COVID-19. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - O RISTJ, no seu art. 34, XX, dispõe que o Relator pode decidir monocraticamente a impetração, em especial, quando contrária à jurisprudência dominante acerca do tema. 



    III - Não por outro motivo, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 568, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 



    IV - A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante. 



    V - Quanto ao critério numérico de aumento ou diminuição para circunstância judicial considerada negativa, vale registrar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp n. 143071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). No presente caso, em relação ao quantum de exasperação na primeira fase da dosimetria, não há desproporção no aumento efetivado, porquanto existe motivação particularizada, vinculada à discricionariedade do julgador. 



    VI - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Assim, a Corte originária, considerando as circunstâncias que permearam o caso concreto, se convenceu de que o Agravante se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, eis que não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 



    VII - De mais a mais, cabe consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. 



    VIII – Lado outro, no que pertine à incursão da Defesa acerca da situação de pandemia de COVID-19, haja vista o maior risco de contaminação em locais com aglomeração de pessoas, devendo o Agravante ser colocado em prisão domiciliar, ou, ainda, que seja substituída a segregação cautelar do ora Agravante por medidas cautelares diversas da prisão, cumpre ressaltar que não há manifestação da eg. Tribunal de origem acerca da quaestio no v. acórdão objurgado, razão pela qual fica impossibilitada esta Corte de proceder a tal análise, sob pena de indevida supressão de instância. 



    IX – Por fim, mantida quantidade de pena aplicada, não é possível acolher a pretensão de fixação de regime mais brando e de substituição da pena corporal por restritiva de direitos. 



    Agravo regimental desprovido.”



    Pelo que há no julgado proferido pelo STJ não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a justificar a concessão da ordem. A decisão mostra-se devidamente fundamentada evidenciando o convencimento formado.



    Como visto, pretende-se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de drogas, afirmando-se que as instâncias antecedentes não teriam apresentado fundamentação idônea, sob a alegação de indevido “bis in idem” na fixação da pena base e no afastamento de referida benesse legal.



    Pois bem, o Superior Tribunal de Justiça, ao concluir pela ausência de ilegalidade no acordão condenatório emanado do Tribunal de Justiça, assentou:



    “In casu, restou consignado no v. acórdão objurgado, que há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, eis que, conforme relatado, "[...] não houve aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto a quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, aliados às circunstâncias da prisão (transporte interestadual), evidenciam a existência de estrutura organizada, não sendo razoável imaginar que o acusado agisse isoladamente ou fosse um simples principiante". 



    Assim, a Corte originária, considerando as circunstâncias que permearam o caso concreto, se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, eis que não se tratava de traficante ocasional. 



    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.” (Grifos do Autor).



    Nesse contexto, inviável o acolhimento do pedido formulado, pois o tráfico privilegiado foi afastado em razão da conclusão de que as circunstâncias da prisão (transporte interestadual), evidenciam a existência de estrutura organizada, não sendo razoável imaginar que o paciente agisse isoladamente ou fosse um simples principiante, ou seja, apoiou-se em outros elementos, não servindo a quantidade de droga, no caso, 19.474,6g de crack, acondicionados em 19 invólucros em forma de “tijolos”, e 22.885,6 g de cocaína, acondicionados em 22 invólucros em forma de “tijolos”, como único fundamento.



    Logo, concluindo as instâncias ordinárias, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o condenado se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 



    Nesse sentido, destaco:



    “(...) 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Recurso Ordinário a que se nega provimento.(RHC 193149, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,DJe-14-04-2021)”



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA DEFINIDA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.(RHC 165333 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe-04-03-2020)” (grifos nossos).”



    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, prejudicado, em consequência, o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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