Tribunal: STF
Processo: ARE 1357225
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-25
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (eDOC 78, p. 1-2):



    “ICMS. Bens e mercadorias digitais. Atividades de disponibilização ou de transferência eletrônica de softwares, conteúdo ou outros diversos programas e aplicativos eletrônicos padronizados ou customizados. Regulamento. Legalidade. Ambiguidade semântica. DE nº 63.099/17.



    1. Bens digitais. Transferência de dados. O Convênio CONFAZ 106/2017 de 29-9-2017 autorizou os Estados e o Distrito Federal a legislarem sobre a incidência de ICMS nas operações com softwares, permitindo, a partir de 1-4-2018, a tributação das operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming); nesse contexto foi editado o DE nº 63.099/2017 que realizou acréscimos ao Regulamento ICMS/00.



    2. ICMS. Legalidade. À luz dos art. 146, III, 'a' e 150 I da CF e art. 99 do CTN, a jurisprudência majoritária da Seção de Direito Público inclinou-se no sentido de que o DE nº 63.099/17 atenta contra o princípio da legalidade tributária ao dispor sobre a instituição de imposto e fato gerador por meio de decreto. Não é a conclusão correta, uma vez que o decreto se limita a deixar clara a incidência do imposto sobre a mercadoria digital sem suporte físico cuja propriedade é transmitida ao adquirente, conforme delineado pelo STF, sem invadir no dizer do Estado a incidência do ISS sobre o simples licenciamento do softerware.



    3. Ambiguidade semântica. No entanto, o que se percebe é que o Convênio e o decreto não foram suficientemente claros e a redação não corresponde 'in totum' à manifestação do Estado no processo. A ambiguidade decorre da amplitude da equiparação 'bem ou mercadoria digital' e, principalmente, quando menciona a 'disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens ou mercadorias digitais, mediante transferência eletrônica de dados' (art. 19, inciso XV-A do RICMS); pois a 'disponibilização mediante pagamento periódico' se confunde com a licença tributada pelo ISS e permite, conforme interpretação do fiscal, a cobrança vedada. Segurança concedida. Recursos oficial e do Estado desprovidos, com observação.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, a, do permissivo constitucional, alega-se a violação aos artigos 146, III, 150, I, e 155, II e § 2ª, XII, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 86, p. 9-46):



    “28. O Acórdão recorrido contrariou a Constituição, em primeiro plano, porque (a) afastou a incidência do ICMS sobre operações de comercialização de mercadorias, independentemente de seu formato físico ou digital, afrontando assim a determinação contida no artigo 155, inciso II, da Lei Maior, mediante o qual se outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para tributar tais operações mediante a incidência do ICMS.



    29. Por outro lado, a decisão do Tribunal paulista ofende também (b) o princípio da legalidade, consagrado no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, ao considerar, erroneamente, que a imposição de ICMS sobre a comercialização de programas de computador padronizados, realizadas por meio de transmissão eletrônica de dados, constituiria “nova hipótese de incidência”, a qual supostamente demandaria alterações da lei complementar nacional de regência do ICMS e da lei estadual responsável por sua instituição e disciplina, sem que se mostrassem suficientes, para legitimar a exação discutida, as previsões normativas, veiculadas tanto pelo legislador complementar quanto pelo legislador ordinário, referentes à incidência do ICMS sobre toda e qualquer operação de circulação de mercadorias.



    (…)



    133. Indubitável, portanto, à luz do quanto explanado, que não há qualquer ingerência do legislador estadual no campo normativo atribuído pelo constituinte à lei complementar, tampouco existe antinomia entre as regras veiculadas pelo Convênio 106/17 e pelo Decreto 63.099/17 em relação à Lei Complementar nº 87/96, a evidenciar que é o Acórdão recorrido que contrariou as disposições do artigo 146, inciso III, “a” e 155, parágrafo 2º, XII, alíneas “a”, “d” e “g”, da Lei Maior, configurando-se motivo bastante, também sob este prisma, para o conhecimento e provimento do recurso extraordinário.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Com efeito, finalizados os julgamentos das ADIs 1.945 e 5.659, o Plenário do STF, por maioria, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.



    Na oportunidade do julgamento dos precedentes supracitados, me pronunciei quanto a divisão de competências (estadual e municipal) para tributar a comercialização de softwares segundo o grau de customização, reputando constitucional a incidência de ICMS sobre softwares de prateleira, ainda que a circulação da mercadoria ocorra apenas de forma digital e virtual. Esse não foi o entendimento da maioria.



    Por oportuno, transcrevo a ementa do julgamento da ADI 5.659, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 20.05.2021:



    Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia). 2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 4. Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. 7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.”



    Dessa forma, estando o acordão a quo em conformidade com o entendimento da Corte acerca do tema, impõe-se sua manutenção.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de fevereiro de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente