Tribunal: STF
Processo: ARE 1387016
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-07
Data de publicação: 2022-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA: GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS PROVIDOS.



Relatório



    1. Agravos nos autos principais contra inadmissão de recursos extraordinários interpostos com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado da Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, “por votação unânime, neg[ou] provimento aos recursos dos réus e de[u] provimento parcial ao apelo ministerial para fixar o regime prisional fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, de conformidade com o voto do relator” (e-doc. 19).



    2. Nos recursos extraordinários, alegaram ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República e pediram “a aplicação do regime semiaberto como regime inicial para cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’ do Código Penal e em consonância com todos os recentes julgados dessa Colenda Corte, bem como do Supremo Tribunal Federal”. Argumentaram “que a sentença de primeiro grau mantida pelo Tribunal ‘a quo’, desrespeitou a individualização da pena claramente determinada na Carta Magna, deixou de aplicar leis federais e ainda negou ao Recorrente direito de regime inicial diverso do fechado, entendimento este além de taxativo no Código Penal, sumulado tanto por esta Suprema Corte, quanto pelo Superior Tribunal de Justiça” (e-docs. 22 e 25). 



    3. Os recursos extraordinários foram inadmitidos por incidência das Súmulas ns. 282, 284 e 279 do Supremo Tribunal Federal e por ausência de ofensa direta à Constituição (e-docs. 32 e 33).



    Os agravantes sustentam afronta ao “art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, eis que não foi realizada a individualização da pena” (fl. 4, e-doc. 36 e fl. 4, e-doc. 39). 



    Afirmam que, “em momento algum a intenção desta subscritora foi questionar as legislações infraconstitucionais via Recurso Extraordinário, todavia, a ausência de individualização da pena restou-se demonstrada pela violação a Lei de Drogas, bem como ao Código Penal” (fl. 4, e-doc. 36 e fl. 4, e-doc. 39). 



    Ressaltam “que a decisão combatida ainda alegou que tal matéria não foi prequestionada, o que também não prospera, pois as Razões de Apelação, rebateram, um a um os itens que não foram aplicados pelo MM. Juiz de Primeiro Grau, entre eles a aplicação da benesse do tráfico privilegiado e a aplicação de regime inicial diverso do que a lei determina, os quais ferem a regra constitucional de individualização da pena” (fl. 4, e-doc. 36 e fl. 4, e-doc. 39).



    Asseveram “que a decisão ora fustigada é que carece de fundamentação idônea, sendo clarividente que sequer houve a apreciação dos termos propostos no Recurso Extraordinário ora em voga, de forma que o decisum não merece prosperar, pelo que se roga nesta ocasião” (fl. 4, e-doc. 36 e fl. 4, e-doc. 39).



    O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões e pediu o não seguimento dos recursos ou, se conhecidos, o não provimento dos recursos extraordinários com agravos (e-docs. 42 e 43).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Cumpre afastar o óbice das decisões agravadas quanto ao prequestionamento, por ter sido a matéria objeto de oportuna impugnação.



    Na espécie vertente, o Tribunal de origem assentou, ao acolher parcialmente a apelação do Ministério Público e negar provimento aos recursos da defesa, que



    “(…) com o auxílio de binóculos de visão noturna e puderam verificar que Felipe, Willian e Ewertton, junto com os adolescentes, eram procurados pelos usuários e deles recebiam as drogas e, após, entregavam o dinheiro da comercialização para Raphael e Robson. Fizeram a abordagem e localizaram, no total, dezessete (17) porções de ‘maconha’ e noventa e sete (97) de ‘cocaína’.



    (…)



    Não há dúvida de que os réus, junto com os adolescentes, traziam consigo e tinham em depósito os entorpecentes apreendidos, individualmente acondicionados, para o fim de vendê-los ou para servir ao consumo de terceiros. O comportamento dos apelantes visualizados pelos policiais militares, bem como a quantidade e variedade de drogas apreendidas, são mesmo seguro indicativo de que eles estavam realizando o comércio ilícito.



    (…)



    Pena e Regime Prisional: 



    As penas foram acertadamente estabelecidas e não comportam qualquer reparo. 



    Na primeira fase foram fixadas no patamar mínimo legal. 



    Na segunda fase, em relação aos corréus Willian e Felipe foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa deles, porém, não pode a pena ficar abaixo do mínimo legal, consoante a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.



    Na derradeira, foram as reprimendas majoradas em um terço (1/3) ante a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, posto que a prática atingiu três adolescentes. E, por fim, correta a redução em sexto (1/6) pela aplicação do benefício do §4º, do artigo 33 da referida Lei, haja vista os réus serem primários, de bons antecedentes e não restar comprovado de que eles se dedicavam às atividades criminosas ou integram organização criminosa e, ante a quantidade de drogas apreendidas, acertada a fixação em seu patamar mínimo.



    Quanto ao regime prisional fixado, com razão o Parquet em seu inconformismo. 



    ‘In casu’, inconcebível a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo correto o inicial fechado, que ora fica fixado, pois, como se sabe, tal regime não é aplicável só por previsão legal, embora, atualmente, não obrigatório – artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07 — como, também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar e social. 



    O crime de tráfico de entorpecentes privilegiado continua sendo grave, aliás, um dos mais graves dentre os elencados no Código Penal e em Leis Especiais.



    Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas. 



    Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas, considerado o § 4º, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem dúvida, crime grave.



    Mas há os considerados hediondos. 



    Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo, absolutamente intolerável. 



    Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial fechado? 



    O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que a cocaína e o ‘crack’, por exemplo, além de causarem dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os patrimônios das famílias, com gastos desmesurados com tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances de recuperação.



    ...



    O legislador, com a edição da Lei n° 11.343/06, passou a punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser preservados.



    ...



    O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal como procedeu o Legislativo. 



    Bem por isso que a substituição por restritivas de direito é absolutamente inadmissível.



    ...



    O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição. Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa demonstração de que se trata de crime gravíssimo.



    Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de aplicação do § 40, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto, óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio. Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário! 



    Dessarte, nega-se provimento aos recursos dos réus e dá-se provimento parcial ao apelo ministerial para fixar o regime prisional fechado, restando mantida, no mais, a r. sentença recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, aqui também adotados, e, ainda, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo” (fls. 6-12, e-doc. 19).



    Constata-se, assim, ter sido examinada a matéria e proferida decisão da qual constou análise sobre a individualização da pena, no ponto relativo ao agravamento do regime inicial de cumprimento para o regime fechado, em razão da gravidade do crime de tráfico. A questão constitucional objeto do recurso extraordinário foi enfrentada pelo acórdão recorrido.



    6. Quanto à alegação de que o regime inicial de cumprimento de pena teria sido fixado com fundamento na gravidade em abstrato do crime de tráfico de drogas, verifica-se do acórdão impugnado asssistir razão ao recorrente.



    Pelo que decidido nas instâncias ordinárias, o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com único fundamento de ser equiparado a crime hediondo e das graves consequências para a sociedade. O Tribunal de Justiça de São Paulo fixou o regime fechado sem apresentar elementos concretos do caso, apenas fundamentação genérica quanto ao crime de tráfico de drogas, não se atendo aos parâmetros do art. 33 do Código Penal.



    Essa fundamentação é inidônea e contraria a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    No julgamento do Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli (DJe 17.12.2013), o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterada pela Lei n. 11.464/2007, pela qual se estabelecia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados:



    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ‘[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado’. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado” (HC n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.12.2013).



    Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário no ARE n. 1.052.700-RG:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, da LEI 8.072/1990. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1. É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal. 2. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido” (ARE n. 1.052.700-RG, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, 1º.2.2018).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena, reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ. 27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para determinar ao juízo de 1º grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal” (ARE n. 844.780, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.3.2015).



    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENSÕES DE CARÁTER INFRINGENTE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. 1. Não há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão nos acórdãos questionados, o que afasta a presença de qualquer dos pressupostos de embargabilidade, nos termos do art. 619 do CPP. Os embargos declaratórios não se prestam para a renovação de julgamentos que se efetivaram regularmente. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, declarou inconstitucional a ‘obrigatoriedade da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado’, enunciada no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 (redação da Lei nº 11.464/2007). 3. Possibilidade de imediata fixação do regime prisional semiaberto (art. 33, § 2º, b, do Código Penal), tendo em vista que a pena privativa de liberdade a ser cumprida pelos recorrentes é inferior a oito anos e as instâncias de origem consideraram plenamente favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Precedentes: HC 118.880, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; HC 122.571, Rel. Min. Luiz Fux; HC 121.449, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 115.151, Rel.ª Min.ª Rosa Weber. 4. Embargos desprovidos. Concessão de habeas corpus de ofício para remover o óbice do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, fixando, desde logo, o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento das reprimendas” (ARE n. 778.332-AgR-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.11.2014).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA: MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 201.147-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.6.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO PRATICADO. ORDEM CONCEDIDA PARA MODIFICAR O REGIME PARA O SEMIABERTO. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Em vista da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, § 1º, da Lei 8.072/1990, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base exclusiva na natureza hedionda do delito imputado. Precedentes. 3. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 195.569-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.4.2021).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Regime inicial fechado para cumprimento de pena motivado no 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 179.263-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 2.6.2020).



    “PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO – AUTOMATICIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE. A imposição automática do regime inicial de cumprimento fechado, tal como prevista na Lei dos Crimes Hediondos, revela-se inconstitucional, considerado o princípio da individualização da pena. Precedente: habeas corpus nº 111.840, Pleno, relator ministro Dias Toffoli. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido ante o patamar da condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. RECURSO DA DEFESA – ACÓRDÃO – ALCANCE. Descabe, em recurso da defesa, suplementar fundamentos de ato atacado – artigo 617 do Código de Processo Penal” (RHC n. 116.675, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.12.2020).



    A equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo não pode ser utilizada como único fundamento para fixação do regime fechado para o cumprimento de pena sem que se apresentem, na decisão condenatória, elementos concretos que configurem razão jurídica válida para essa definição. 



    7. Pelo exposto, dou provimento aos recursos extraordinários com agravos para afastar a fundamentação na gravidade em abstrato pela qual agravado o regime inicial e fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena aos agravantes Raphael Balbo Pinheiro e Robson Balbo Pinheiro.



    Oficie-se, de imediato, ao juízo da Segunda Vara Criminal e da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da comarca de Assis/SP (Ação Penal n. 0005807-35.2015.8.26.0047) e à Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, para ciência e adoção das providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de junho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora