Tribunal: STF
Processo: ARE 1384733
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-30
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TORTURA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APRESENTAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS E NÃO INERENTES AO TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL PERMITE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PERDA DO CARGO. EFEITO AUTOMÁTICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017).



    2. No caso dos autos, foram arrolados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria.



    3. A presença de circunstância judicial desfavorável, com a imposição da pena-base acima do mínimo legal, permite a imposição do regime prisional semiaberto, embora a pena definitiva seja inferior a 04 anos, conforme dispõe o art. 33 § 3º c/c art. 59, ambos do CP.



    4. ‘Nas hipóteses de condenação por crimes previstos no art. 1º da Lei n. 9.455/1997, como no caso, conforme dispõe o § 5º do art. 1º do citado diploma legal, a perda do cargo, função ou emprego público é efeito automático da condenação, sendo dispensável sua fundamentação concreta. Precedentes do STJ e do STF’ (AgRg no AREsp 1103702/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 10/6/2020).



    5. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 42).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. INADEQUAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. EMBARGOS REJEITADOS.



    1. Conforme estabelece o art. 619 do Código de Processo Penal – CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de correção de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contrariedade do decisum embargado. Na espécie, o acórdão embargado não ostenta nenhum dos aludidos vícios.



    2. Observa-se que os embargantes pretendem, em verdade, a modificação do provimento anterior, com a rediscussão da questão, o que não se coaduna com a medida integrativa.



    3. No que tange as alegações de incompetência da justiça comum e a atipicidade da conduta, ‘É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente’ (EDcl no AgRg no REsp 1660712/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 8/6/2018).



    4. Embargos de declaração rejeitados” (e-doc. 73). 



    Novos embargos de declaração opostos foram rejeitados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO E OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TESE DEVIDAMENTE EXAMINADA. OPOSIÇÃO DE NOVOS ACLARATÓRIOS. INADEQUAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. EMBARGOS REJEITADOS.



    1. De início, no que tange ao reconhecimento da discriminante putativa, ‘Não é cabível a formulação de novas teses em embargos declaratórios por constituir indevida inovação recursal’ (EDcl no AgRg no REsp 1432917/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 16/8/2021).



    2. Quanto à suposta omissão e obscuridade apontadas na análise da dosimetria da pena, conforme constou no julgamento dos embargos anteriores, a aludida tese foi devidamente examinada, ocasião em que foi apresentada fundamentação suficiente à resolução da controvérsia, embora contrária aos interesses do embargante.



    3. A oposição de novos embargos de declaração para rediscutir matéria já analisada nos aclaratórios anteriores configura nítido abuso de direito, tendo em vista seu caráter protelatório.



    4. Embargos de declaração rejeitados” (e-doc. 86).



    2. No recurso extraordinário, os agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXV, XLVI e LIII do art. 5º da Constituição da República e descumprido as Súmulas ns. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.



    Afirmam ausência de fundamentação na dosimetria da pena, pois as circunstâncias observadas integrariam o tipo penal.



    Defendem a inaplicabilidade da agravante prevista no inc. I do art. 62 do Código Penal, porque a ação teria sido praticada por dois indivíduos, e não por um grupo de pessoas.



    Assinalam a inexistência de vontade livre e consciente de cometer o crime de tortura, tendo agido por erro, pois “havia um furto em andamento em uma empresa, e que pela situação, permitia-se entender que a vítima era partícipe do crime, figurando na condição de olheira” (fl. 15, e-doc. 82).



    Argumentam que suas ações estariam acobertadas pelo instituto da descriminante putativa prevista no § 1º do art. 20 do Código Penal, porque teriam se dirigido ao local dos fatos “com a finalidade de cessar a atividade delitiva, e não de constranger a vítima, com o emprego de violência ou grave ameaça, atentando contra sua incolumidade física e mental para obter informação, declaração ou confissão dela” (fl. 14, e-doc. 82).



    Insistem que “o julgador, a fim de exasperar as penas dos recorrentes, o fez de forma desproporcional, eis que inseriu no contexto a culpabilidade que decorre da própria configuração do crime, o que não se mostra apto a autorizar o aumento da reprovabilidade da conduta, e nem se justificaria para aumento da pena base próprio crime, acabando também por não valorar o comportamento da vítima diante dos contornos dos fatos” (sic, fl. 16, e-doc. 82).



    Quanto ao regime inicial de pena, ponderam que, “sendo os recorrentes primários e de bons antecedentes, tendo sido fixada pena menor que 04 (quatro) anos, a medida que lhes assiste é o cumprimento da pena em regime aberto, fulcro artigo 33, §2º, ‘c’, do Código Penal, bem como evidencia a possibilidade de substituição da pena privativa por restritiva de direitos, não havendo qualquer óbice previsto no artigo 44 do CP” (fl. 21, e-doc. 82).



    Salientam a incompetência da Justiça estadual para o julgamento do processo, pelo que os autos deveriam ser remetidos ao Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo.



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação da sistemática da repercussão geral (AI n. 742.460-RG/RJ, Tema 182, e RE n. 956.302-RG/GO, Tema 895) e por ausência de prequestionamento quanto à alegação de ofensa ao inc. LIII do art. 5º da Constituição da República.



    No agravo, os agravantes reiteram a inaplicabilidade das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, porque a matéria referente à incompetência da Justiça estadual para o julgamento do processo seria matéria de ordem pública e poderia ser conhecida a qualquer momento.



    Alegam ter demonstrado “que a matéria em voga fora aventada nos aclaratórios, motivo pelo qual o prosseguimento do feito em seus ulteriores termos é medida de direito” (fl. 10, e-doc. 102).



    Pedem “seja conhecido e provido o presente AGRAVO, nos termos acima escorçados, para ao fim seja admitido o Recurso Extraordinário por este Colendo Tribunal, promovendo-se a análise da matéria em sua plenitude, por ser esta medida de tributo à Justiça” (fl. 11, e-doc. 102).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 



    4. Razão jurídica não assiste aos agravantes.



    5. Este Supremo Tribunal assentou não caber recurso ou outro instrumento processual no Supremo Tribunal Federal contra decisão pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSO EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS. AUSÊNCIA. REQUISITO INDISPENSÁVEL. SÚMULA 284 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DA REPERCUSSÃO GERAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS. 1. O recurso extraordinário não comporta reexame de fatos e provas, forte no enunciado da Súmula 279 do STF. 2. Este Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência cristalizada no sentido de que, quando da interposição do apelo extremo, é ônus processual do recorrente efetuar o apontamento expresso dos dispositivos constitucionais que supostamente foram afrontados pelo Tribunal a quo. Precedentes. 3. É incabível recurso para o STF contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral no Tribunal de origem. 4. O recorrente não apresentou preliminar formal e fundamentada de repercussão geral na petição de recurso extraordinário. 5. A inovação de fundamentos no agravo regimental é incabível, conforme firme jurisprudência desta Suprema Corte. 6. Agravos regimentais desprovidos” (ARE n. 1.234.968-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.6.2021).



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DE TEMA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INADEQUAÇÃO DA VIA RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É manifestamente incabível agravo da decisão do Tribunal de origem que, em cumprimento ao disposto no art. 1.030, I, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. Nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC, caberia agravo interno ao Tribunal de origem. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.007.935-AgR-segundo/RS, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.2.2018). 



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, XXXVII, LIII E LV, E 22, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESCABIMENTO DE AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA O STF. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. LEGALIDADE. JUIZ NATURAL. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTROVÉRSIA DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. SÚMULA Nº 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. 1. Pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que incabível agravo para o Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral (arts. 1.036 a 1.040 do CPC) pelo Tribunal de origem. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A controvérsia, nos termos do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 981.912-AgR-segundo, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 6.4.2022)



    6. A alegada ofensa ao inc. LIII do art. 5º da Constituição da República foi suscitada apenas nos embargos de declaração, como afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça. Os agravantes alegam ter sido, assim, satisfeito o requisito do prequestionamento.



    Considera-se atendido o requisito do prequestionamento quando oportunamente suscitada a matéria, o que se dá em momento processual adequado, nos termos da legislação vigente. Quando, suscitada a matéria constitucional pelo interessado, não há o debate ou o pronunciamento do órgão judicial competente, pode e deve haver a oposição de embargos declaratórios para suprir-se a omissão, como é próprio desse recurso. 



    Apenas nos casos de omissão do órgão julgador sobre a matéria constitucional arguida na causa, os embargos declaratórios cumprem o papel de demonstrar a ocorrência do prequestionamento. 



    A inovação da matéria em embargos é juridicamente inaceitável para fins de comprovação de prequestionamento. Primeiramente, porque, se não se questionou antes (prequestionou), não se há cogitar da situação a ser provida por embargos. Em segundo lugar, se não houve prequestionamento da matéria, não houve omissão do órgão julgador, pelo que não prosperam os embargos pela ausência de condição processual. Os embargos declaratórios não servem para suprir a omissão da parte que não tenha providenciado o necessário questionamento em momento processual próprio. Neste sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOVAÇÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO TARDIO DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I. Como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. II. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido faz-se necessário o exame prévio das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, o que inviabiliza o extraordinário. III. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 988.489-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.5.2017). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. INTIMAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO APÓS 3.5.2007. PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL: REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA PRELIMINAR: IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JURIDICAMENTE INACEITÁVEL PARA COMPROVAÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.246.939-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.8.2020). 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PREVENÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. A decisão embargada enfrentou adequadamente as questões postas pela parte recorrente. Inexistência dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de matéria já decidida. 2. O agravo em recurso extraordinário não comporta inovação argumentativa preclusa, porquanto não aduzida em momento processual anterior. Precedentes: RE 1.275.110-AgR-segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 05/10/2020; RE 1.172.179-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/02/2019; ARE 722.047-AgR-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/05/2018. 3. Embargos de declaração desprovidos” (ARE n. 1.352.375-AgR-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 25.4.2022). 



    7. Na espécie vertente, não foi atendido o requisito do prequestionamento, incidindo a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, por ter sido a questão constitucional suscitada apenas nos embargos opostos, nos termos da decisão recorrida. 



    Nada há a prover quanto às alegações dos agravantes.



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de maio de 2022. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA 



Relatora