Tribunal: STF
Processo: HC 219504
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-15
Data de publicação: 2022-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 30.8.2022, pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em benefício de Rafael Luiz Carneiro e Thomas Alisson de Souza Teles Assis, contra ato do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 23.8.2022, foi desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 736.253/SP. 



O caso



    2. Consta dos autos terem sido os pacientes condenados, com outros corréus, pela prática dos delitos previstos no caput do art. 33 e no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico de entorpecente). Na sentença proferida em 5.10.2021, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Mauá/SP, na Ação Penal n. 1501575-66.2021.8.26.0540, decidiu:



    “A acusação procede.



    A materialidade está demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 9-12), auto de exibição e apreensão (fls. 13-5), laudo de constatação (fls. 18-21), laudos periciais (fls. 228-34, 248-52 e 290-355), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 261-4, 454-5 e 456-60) e pela prova oral colhida.



    Comprovou-se a autoria.



    (...)



    As versões dos réus, contraditórias e isoladas do conjunto probatório, não merecem credibilidade.



    O policial civil Edson, na fase administrativa, historiou que: (sic) ‘a equipe recebeu informação privilegiada, dando conta das características físicas de dois indivíduos, um casal, assim como suas alcunhas, ‘DG’ e ‘Vivi’, e que eles seriam os responsáveis pelo fechamento de dez lojas, como são conhecidos os pontos de venda de drogas, na cidade de Mauá/SP; que tais pontos seriam comandados pela facção criminosa ‘PCC’; que na data de hoje esse casal chegaria em um imóvel, situado na Estrada Mauá e Adutora Rio Claro, altura do numeral 1071, na cidade de Mauá, por volta da hora do almoço; que para apuração do noticiado, os policiais diligenciaram às imediações do local apontado e, utilizando-se de viatura oficial descaracterizada, estabeleceram campana, com duração aproximada de três horas. Por volta das 13h, os Policiais verificaram um casal se aproximando do imóvel, a pé, e ali ingressaram. Após quinze minutos, um terceiro indivíduo saiu do imóvel, atravessou a rua, e ali retornou, oportunidade em que os policiais deliberaram pela abordagem; que o indivíduo foi qualificado como Rafael Luiz Carneiro, e que nada de ilícito foi localizado em sua posse naquela oportunidade; que cientificado da denúncia, Rafael franqueou a entrada dos Policiais no imóvel, através de um quintal que fornece acesso a outras duas residências; que Rafael demonstrou certo nervosismo ao apontar sua residência e, através da janela, a equipe visualizou aquele casal que ali ingressou momentos antes e um quarto indivíduo, manipulando entorpecentes; que com a porta entreaberta, os policiais ingressaram no imóvel, constatando parte dos entorpecentes ao chão, outra parte sobre a cama do quarto, acompanhados de uma espécie de anotações afetas ao tráfico de drogas; que na cozinha do imóvel havia um piso solto e acoplado a uma espécie de ventosa, fornecendo acesso a um compartimento dissimulado, porém nada foi localizado em tal compartimento’ (fls. 03).



    No mesmo sentido o depoimento do policial Fabio (fl.04).



    Em juízo, o policial Fábio afirmou que receberam a informação em decorrência de uma denúncia anônima, de que um casal, vulgo ‘DG’ e ‘Vivi’ realizaria o fechamento da contabilidade das biqueiras do PCC nesta cidade. Fizeram campana por cerca de três horas e viram um casal chegando no local, onde um rapaz aguardava e entraram rapidamente.



    Pouco depois este rapaz saiu, foi abordado e indicou a casa. Viram a residência com a porta entreaberta e que não havia móveis. Ao entrarem, viram mais dois rapazes e uma moça sentada, fazendo a contagem de entorpecentes. Havia entorpecentes jogado no chão em vasta quantidade e um fundo falso no piso onde era escondido todo o aparato. O local é um cortiço com várias portas.



    Os acusados não falaram nada. Era um quarto, banheiro e cozinha, estavam os três dentro do quarto manipulando a contabilidade e entorpecentes. Estava tudo espalhado no chão e em sacolas, plásticos. A porta estava aberta e viram uma grande quantidade de plásticos com entorpecentes jogada no chão. O rapaz apontou a casa, que estava com a porta aberta, viram as drogas no chão e entraram. A maior parte das drogas estava no quarto e na cozinha havia uma sacola separada. Não tinha nenhum móvel, soube que era cozinha porque tinha azulejos. Disse que no local havia só a parte de baixo de uma cama box (mídia digital).



    Sob o contraditório, o policial Edson afirmou que após campana por cerca de três horas, abordaram Rafael e informaram da denúncia. Viram que a porta da casa estava entreaberta, com o casal que tinha entrado e mais uma pessoa dentro fazendo a contabilidade, anotações e mexendo nas drogas. O rapaz franqueou a entrada na casa. Dois dos acusados disseram que estavam praticando o tráfico porque não tinham outra alternativa. Na denúncia constava que o casal vulgo ‘DG’ e ‘Vivi’ entrava no local e fazia a contabilidade. Eles eram os responsáveis pela contabilidade de dez pontos de tráfico do PCC. O casal e Thomas estavam manuseando as drogas e fazendo anotações. Na cozinha havia um fundo falso no piso. Na casa não tinha nenhum móvel ou eletrodoméstico. No quarto havia uma espécie de colchão, uma plataforma, um estrado (mídia digital).



    A prova por meio de depoimento de policiais não é desvaliosa, quanto ao actum a que corresponda, pela só condição profissional das testemunhas. Ao revés, estar-se-ia diante de uma acepção processual de pessoas com apoio em predicado genérico. A jurisprudência dos Tribunais é firme no sentido de que não é causa simpliciter de menor credibilidade a circunstância de uma testemunha ser policial.



    (...)



    Ressalta-se que pequenas divergências, acerca de elementos periféricos da abordagem, não são aptas a invalidar os depoimentos prestados pelos policiais em juízo, os quais, sabidamente, realizam inúmeras ocorrências.



    No mais, os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, além de coerentes, estão em harmonia àqueles por eles prestados perante a autoridade policial. Ademais, não há qualquer motivo a que não possa ser atribuído total crédito a tais depoimentos. Não há nos autos prova alguma, sequer indícios, de que os policiais tivessem motivo particular, injusto, para incriminar falsamente os réus.



    Destaca-se, ainda, que não houve invasão de domicílio.



    Há nos autos elementos aptos a indicar que havia indícios da existência de entorpecentes no interior da casa em questão, os policiais viram pela porta da casa, que estava entreaberta, o casal que tinha entrado e mais uma pessoa fazendo anotações e mexendo nas drogas que estavam jogadas no chão. Além disso, a prova oral colhida indica que Rafael autorizou o ingresso dos milicianos em seu domicílio.



    Ainda assim, o narcotráfico é crime permanente, permitindo-se à autoridade policial, a partir da fundada suspeita, ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, sem mandado judicial ou permissão do morador (Ap. 0000990-27.2014.8.03.0006 – AP, Câmara Única, rel. Carlos Tork, 21.06.2016, v.u.).



    (...)



    No mais, a quantidade de droga encontrada e as demais circunstâncias da apreensão, tais como a variedade e a forma em que estava acondicionada, bem como as anotações de contabilidade, trazem elementos suficientes de que os acusados atuavam para o narcotráfico.



    Do mesmo modo, há vários dados comprovando que os réus mantinham conduta estável entre si, com divisão de tarefas, com a finalidade específica de praticar o tráfico de entorpecentes.



    Além da vultuosa quantidade de drogas e anotações do tráfico apreendidas, Rafael afirmou que era o responsável pelo local e mantinha contato com um rapaz chamado Paulo para que levasse as drogas para a casa. Além disso, os policiais afirmaram que a denúncia mencionava Wellington vulgo ‘DG’ e Viviane vulgo ‘Vivi’ como responsáveis pelo fechamento da contabilidade em dez pontos de venda de drogas comandados pela facção criminosa PCC e eles estavam no local fazendo a contabilidade. Thomas manuseava e também fazia a contabilidade das drogas. Acresce-se, ainda, que havia anotações referente ao tráfico datadas desde o mês de maio (fls.290-355). Tais circunstâncias estão intrinsecamente ligadas à estabilidade, com precisa divisão de tarefas. 



    Tal panorama subsume-se ao suporte fático do artigo 35 da Lei nº 11.343/06.



    (...)



    Por fim, aplicada a regra do concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico, somam-se as reprimendas, perfazendo 09 anos de reclusão e 1300 dias-multa para a acusada Viviane; 11 anos e 06 meses de reclusão e 1616 dias-multa para os réus Wellington e Thomas; 13 anos de reclusão e 1921 dias-multa para o réu Rafael.



    O regime penitenciário inicial para cumprimento da pena será o fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal. Não é hipótese de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou de concessão do sursis, ausentes os requisitos legais.



    A pena pecuniária foi fixada pelos mesmos critérios, e o valor de cada dia-multa foi estabelecido no mínimo ante a ausência de dados nos autos quanto à situação econômica dos réus.



    Posto isso, julgo PROCEDENTE o pedido formulado na ação penal para CONDENAR o réu RAFAEL LUIZ CARNEIRO, qualificado nos autos, a cumprir pena de 13 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar 1921 dias-multa, no unitário mínimo; os réus WELLINGTON DE SOUZA TOLEDO e THOMAS ALISSON DE SOUZA TELES ASSIS, qualificados nos autos, às penas de 11 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 1616 dias-multa, no unitário mínimo; e a ré VIVIANE DA SILVA CARVALHO, qualificada nos autos, a cumprir pena de 09 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar 1300 dias-multa, no unitário mínimo, todos por incursão no caput do art. 33 e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06” (fls. 3-21, edoc. 2). 



    3. Interposta apelação criminal pela defesa, em 8.4.2022, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença condenatória. Esta é a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS e ASSOCIAÇÃO VOLTADA À VIL MERCANCIA. Preliminares. Direito de apelar em liberdade. Descabimento. Réus que permaneceram presos durante toda a instrução processual, não sendo lógico colocá-los em liberdade após a prolação da sentença condenatória. Necessidade de manutenção da ordem pública, a par de imprescindível a prisão também para assegurar a aplicação da lei penal. Licitude das provas. Crime permanente indicando situação de flagrância apta a autorizar a pronta ação da Polícia, independentemente de mandado. Inteligência dos artigos 5º, XI, da Constituição Federal e 150, § 3º, II, do Código Penal. Rejeição. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão parcial do coacusado corroborada por relatos seguros e coesos dos policiais civis, que apreenderam grande quantidade de drogas variadas manuseadas pelos agentes no momento do flagrante, tudo a denotar o tráfico de entorpecentes e a associação espúria entre os denunciados. Vínculo associativo evidenciado pelo acervo probatório. Condenação mantida. Penas-base acima do mínimo legal em face de circunstâncias desfavoráveis representadas pela grande quantidade, variedade e natureza proeminentemente lesiva de parte dos tóxicos exigindo maior reprovação, consoante artigo 42 da Lei nº. 11.343/06, a par do antecedente desabonador do corréu RAFAEL. Reincidência específica a propiciar majoração mais severa, destacado o descabimento da atenuante da confissão espontânea. Quadro adverso desnudando dedicação dos denunciados a atividade criminosa e correlato óbice ao privilégio igualmente colidente com a associação espúria e à substituição das corporais. Regime inicial fechado único adequado ao crime de natureza hedionda, sem se ignorar a circunstância negativa reportada, assim como as recidivas e montante das carcerárias também inconciliáveis com retiro menos severo. Apelos improvidos” 
(fls. 24-25, e-doc. 2).



    4. Contra o acórdão do Tribunal estadual impetrou-se o Habeas Corpus n. 736.253/SP no Superior Tribunal de Justiça e, em 8.8.2022, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, monocraticamente, não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício, “para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, em favor do paciente RAFAEL, para os crimes de tráfico e associação para o tráfico, tornando a pena total definitiva em 9 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 1.442 dias-multa e redimensionar o aumento da agravante da reincidência no crime de tráfico para o paciente THOMAS para 1/6, tornando a pena total definitiva em 10 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantido o pagamento de 1.616 dias-multa.



    Determinou, “ainda, ao Juízo das Execuções Penais a redução do aumento pela reincidência para 1/6 no crime de tráfico de drogas em favor do corréu WELLINGTON DE SOUZA TOLEDO, na mesma situação fático-processual dos pacientes, quanto ao ponto” (fl. 10, e-doc. 4).



    A defesa interpôs agravo regimental para insistir na tese de nulidade da busca domiciliar realizada na instrução criminal e pedir a absolvição dos acusados pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). 



    Em 23.8.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental, sendo a ementa do julgado:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR NÃO AUTORIZADA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A Constituição da República no art. 5º, inciso XI, estabelece que ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’.



    2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados’ (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 5/11/2015).



    3. No caso, os policiais, após ficarem em campana, verificaram entradas e saídas da residência e, tendo decidido pela abordagem a um dos pacientes, ficou evidente, pela experiência ordinária e pela visualização externa, a ocorrência de tráfico no local, constatando-se, assim a existência de fundadas razões para o ingresso em domicílio.



    4. O pedido de absolvição pelo crime de associação para o tráfico não constou do rol do mandamus originário, de modo que fazê-lo, pela vez primeira, em sede de agravo regimental, configura inovação recursal, não admitida pela jurisprudência desta Corte. Precedentes.



    5. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 3).



    O acórdão foi publicado em 30.8.2022, data da interposição do presente habeas corpus.



    5. A defesa suscita a nulidade de todas as provas produzidas na instrução criminal, alegando a necessidade de absolvição dos pacientes.



    Afirma que “ficou claro que jamais foi oportunizado ao acusado Rafael seu direito de permanecer em silêncio, tornando ilícita a confissão” (fl. 13, edoc. 1).



    Ressalta, ainda, que “havia somente uma denúncia anônima, já que fartamente provado que houve ingresso forçado no domicílio e que a versão dos policiais representa um cinismo sem tamanho, ao dizer que alguém guardava drogas em casa e, com a ciência da denúncia, simplesmente resolve confessar e convidar os agentes para ingressar na residência” (fl. 14, edoc. 1).



    Sustenta que “inexiste o menor indicativo da existência de associação criminosa. Os policiais narram denúncia que sequer envolvia os pacientes e realizaram uma única campana que resultou na prisão (...)”, dizendo que “não há qualquer indicativo desse animus associativo permanente, sendo absolutamente inconstitucional sua presunção em razão da existência de uma ‘organização’” (fls. 17 e 19, edoc. 1).



    Assevera que “o simples argumento de que uma substância é nociva não justifica a exasperação da pena base acima do mínimo legal, uma vez que toda substância tóxica é nociva” e, portanto, que “a quantidade de entorpecente apreendida justifica, no máximo, o aumento em 1/6, de modo que o acréscimo de pena realizado se afigura desproporcional” (fls. 28-29, edoc. 1).



    Sobre o paciente Rafael Luiz Carneiro, aponta que “o M.M. Juiz sentenciante reconheceu reincidência e maus antecedentes. Ainda que em se tratando de condenações distintas, o reconhecimento, concomitantemente, de maus-antecedentes e reincidência configura bis in idem” (fl. 29, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Posto isso, dispensada a vinda das informações da autoridade coatora, caso reste considerado devidamente instruído este writ, observados os trâmites legais, requer-se a concessão da ordem definitiva de Habeas Corpus, para:



    a) ABSOLVER os PACIENTES, subsidiariamente;



    b) Reconhecer a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ao menos, reduzir a fração de aumento;



    c) Reduzir o aumento decorrente da reincidência para 1/6;



    d) O reconhecimento da atenuante da confissão de RAFAEL, que deverá ser compensada com a reincidência.



    Por fim, requer a intimação pessoal da Defensoria Pública da decisão de julgamento do habeas corpus, com fundamento no art. 128, I da Lei Complementar 80/94” (fls. 31-32, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. O presente habeas corpus insurge-se contra ato do Superior Tribunal de Justiça, no qual, em 8.8.2022, apesar de não se conhecer do habeas, modificada, de ofício, a dosimetria das penas dos pacientes, pelos seguintes fundamentos:



    “Esta Corte – HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 –, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.



    Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.



    No que tange ao pleito de nulidade pela busca domiciliar sem fundadas razões, vejamos, inicialmente, os fundamentos do acórdão impugnado:



          ‘(...)’.



    O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015).



    (...)



    Ou seja, as buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. No caso, os policiais, após ficarem em campana, verificaram entradas e saídas da residência e, tendo decidido pela abordagem a um dos pacientes, ficou evidente, pela experiência ordinária e pela visualização externa, a ocorrência de tráfico no local. Assim, constata-se a existência de fundadas razões para o ingresso em domicílio. 



    Cito precedentes desta Corte:



    (...)



    No que tange à fixação da pena-base dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, assim se posicionou o acórdão vergastado:



    ‘[...] Assim, demonstrada a materialidade pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls.09/12), autos de exibição/apreensão (fls. 13/15), bem como dos laudos de constatação provisória (fls. 18/21) e de exame toxicológico (fls. 261/264, 454/455 e 456/460), a par de apurada a autoria dos crimes à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base do tráfico um quinto (1/5) acima do mínimo legal para WELLINGTON, THOMAS e VIVIANE, a atingir seis (6) anos de reclusão, mais seiscentos (600) dias-multa em face de circunstâncias desfavoráveis representadas pela enorme quantidade e variedade das drogas apreendidas, com a basilar de RAFAEL um quarto (1/4) além do piso perfazendo seis (6) anos e três (3) meses de reclusão, com multa de seiscentas e vinte e cinco (625) diárias, diante de idênticas peculiaridades acrescidas do antecedente desabonador (condenação pretérita e imutável por roubo circunstanciado noticiada a fls. 78). Já com relação à associação espúria, as basilares de WELLINGTON, THOMAS e VIVIANE ficaram no piso de três (3) anos de reclusão, com multa de setecentas (700) diárias, exasperada a reprimenda do codenunciado RAFAEL de um sexto (1/6), resultando três (3) anos e seis (6) meses de reclusão, mais oitocentos e dezesseis(816) dias-multa em razão do antecedente desabonador. [...]’ (e-STJ, fl. 98)’. 



    A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.



    Para o caso, se revela proporcional o aumento de 1/5 na pena-base do crime de tráfico para o paciente THOMAS (natureza e quantidade de drogas) e 1/4 para o paciente RAFAEL (natureza e quantidade de drogas e maus antecedentes), uma vez que observada a discricionariedade do julgador ordinário, bem como respeitada a determinação do art. 42, da Lei n. 11.343/06 que determina a incidência, de modo preponderante, da natureza e da quantidade de drogas nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 



    No que tange ao aumento pela agravante da reincidência do paciente RAFAEL, a Corte de origem lançou os seguintes fundamentos:



          ‘[...] Na segunda fase da dosimetria, com relação ao tráfico, aumentaram-se as penas dos corréus RAFAEL, WELLINGTON e THOMAS de um terço (1/3) pela recidiva específica (RAFAEL registra condenação pretérita e definitiva por tráfico de drogas e associação ao tráfico processo nº 3008080-55.2013 a fls. 78/79; WELLINGTON ostenta condenação por tráfico de drogas feito nº 6236-51.2019 a fls. 87; THOMAS também por tráfico de drogas autos nº 0000738-27.2017 a fls. 94, todas não ‘atingidas’ pelo quinquênio depurador), obtendo-se oito (8) anos e quatro (4) meses de reclusão, mais oitocentos e trinta e três (833) dias-multa para o primeiro (RAFAEL) e oito (8) anos de reclusão, com multa de oitocentas (800) diárias diante dos dois últimos (WELLINGTON e THOMAS). Ainda na mesma etapa, diante da associação espúria, exasperou-se a reprimenda de RAFAEL de um terço (1/3) pela recidiva específica acima indicada, atingindo quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão, mais mil e oitenta e oito (1.088) dias-multa, enquanto as penas de WELLINGTON e THOMAS foram acrescidas de um sexto (1/6) em razão das recidivas genéricas, a atingir três (3) anos e seis (6) meses de reclusão, com multa de oitocentas e dezesseis (816) diárias. Saliente-se ainda, que, por se tratar de reincidência específica, imprescindível incremento mais significativo como forma de desestimular a recalcitrância à emenda, indicando a agravante não haver os acusados notado as consequências de seus atos, tanto que voltaram a delinquir de forma idêntica.[...] (e-STJ, fls. 98-99).’ 



    E quanto à atenuante da confissão espontânea, assim assentou: 



    ‘[...] Por sua vez, RAFAEL, nas duas fases da persecução, admitiu parcialmente a acusação. Alegou que alugava o imóvel para traficar entorpecente, tendo um rapaz chamado Paulo lhe telefonado e pedido para levar as drogas ao local. Negou a participação dos corréus no crime, salientando que VIVIANE e WELLINGTON apenas foram buscar o dinheiro da venda de um fogão, entrando na casa para usar o banheiro. Não conhecia THOMAS, vendo-o já algemado na via pública. Por fim, mencionou que encostava o portão, quando os policiais entraram colocando a arma em seu rosto (fls. 08 e mídia SAJ a fls. 288). De início, cabe anotar o inegável peso da confissão judicial, mesmo a parcial, que, por se presumir livre dos vícios de inteligência e vontade, tem valor absoluto, servindo como base condenatória inclusive quando único elemento incriminador, exceto se desmentida ou infirmada pelas provas restantes (TJESP, Apelação Criminal nº. 0000700-33.2009.8.26.0366, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO), algo não verificado in casu. Ademais, as ‘versões’ apresentadas pelos denunciados se mostram inconsistentes ou inverossímeis, revelando a mendacidade das alegações do corréu RAFAEL com o nítido propósito de isentar os demais acusados de responsabilidade pelos crimes [...]’ (e-STJ, fls. 56-57). 



    O Tribunal de origem reconheceu a reincidência específica e manteve o aumento promovido em 1/3, afastando o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em favor do paciente RAFAEL.



    Ocorre que, recentemente, a Quinta Turma desta Corte, em julgado de minha relatoria, consignou que, independentemente da utilização para fundamentar a condenação, é dever do juiz sentenciante reconhecer a atenuante da confissão espontânea quando o réu a praticar, em homenagem à expectativa por ele depositada na diminuição da pena imposta. Firmou-se, na oportunidade, a seguinte tese: ‘o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada’. Transcrevo a ementa: 



    (...)



    Cediço, ainda, que o entendimento deste Tribunal quanto ao tema é há tempos firmado no sentido da compensação entre a reincidência e a confissão espontânea. Ainda que essa reincidência seja específica, como firmado, recentissimamente, no julgamento, pela Terceira Seção, do REsp 1.931.145/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, representativo de controvérsia, nos termos da ementa a seguir reproduzida: 



    (...) 



    Reconheço, pois, em favor do paciente RAFAEL, a atenuante da confissão espontânea para os crimes de tráfico e associação para o tráfico e as compenso com a reincidência.



    Por fim, no tocante ao patamar de elevação pela reincidência, revela-se demasiado, a meu juízo, o aumento de 1/3 promovido pela agravante da reincidência do paciente THOMAS, ante a existência de uma única condenação, de modo que a reajusto a exasperação para 1/6 para o crime de tráfico de drogas. Deverá o Juízo das Execuções Penais aplicar esse entendimento ao corréu WELLINGTON DE SOUZA TOLEDO, na mesma situação fático-processual dos pacientes, quanto ao ponto.



    Passo à nova dosimetria das penas dos pacientes.



    RAFAEL



    Tráfico de drogas:



    Na forma do art. 59 do Código Penal, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, mas sopesando, na forma do art. 42, da Lei n. 11.343/06, a natureza, a quantidade e a variedade de drogas, aumento a pena-base em 1/4, fixando-a em 6 anos e 3 meses de reclusão. Na segunda fase, presente a reincidência, mas reconhecida a atenuante da confissão espontânea, mantenho a pena inicialmente estabelecida. À míngua de causas de diminuição e aumento, torno-a definitiva em 6 anos e 3 meses de reclusão. Reajusto, proporcionalmente, a pena de multa para 625 dias-multa. Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, ante a reincidência.



    Associação para o tráfico:



    Na forma do art. 59 do Código Penal, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, mas sopesando, na forma do art. 42, da Lei n. 11.343/06, a natureza, a quantidade e a variedade de drogas, aumento a pena-base em 1/6, fixando-a em 3 anos e 6 meses de reclusão. Na segunda fase, presente a reincidência, mas reconhecida a atenuante da confissão espontânea, mantenho a pena inicialmente estabelecida. À