Tribunal: STF
Processo: HC 223239
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pela Ministra LAURITA VAZ, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 789.482/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Foi-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.



    Colhe-se da sentença: 



    JEFERSON APARECIDO DA SILVA, qualificado nos autos, foi denunciado pelo Ministério Público porque, no dia 16 de junho de 2021, por volta das 17h10, na rua Silvio Candello, 258, Jardim Morada do Sol, nesta cidade e comarca de Indaiatuba, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 01 (uma) porção de Cannabis sativa L., acondicionada em invólucro plástico, pesando 0,51 g (cinquenta e um centigramas), bem como 05 (cinco) porções de cocaína, acondicionadas em microtubos plásticos do tipo eppendorf, pesando 2g (dois gramas), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    [...]



    Jeferson deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, por expressa disposição legal e tendo em vista seu antecedente desabonador. Subsistindo os motivos que autorizaram a manutenção de sua custódia cautelar, principalmente pela necessidade de se garantir a ordem pública, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade. Recomende-se o réu no local em que se encontrar. 



    Inconformada, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou provimento.



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja Ministra relatora denegou a ordem, em decisão assim fundamentada: 



    O Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado com os seguintes fundamentos (fl. 20): 



    "Quanto à regência carcerária, correta a imposição do regime fechado, mormente em razão da reincidência, coadunando-se a escolha do módulo carcerário mais rigoroso ao regramento do art. 33, § 3º, do Código Penal, revelando-se descabido, portanto, falar-se de ofensa às súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ." 



    Observa-se que o Paciente é reincidente, circunstância que, no caso, foi valorada na primeira fase da dosimetria, na circunstância judicial dos antecedentes. Verifico, ainda, que o réu foi condenado à reprimenda superior a 4 (quatro) anos de reclusão, de forma que se mostra cabível o estabelecimento do regime fechado para início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea b, do Código Penal. 



    Nesse sentido: […]



    Destaque-se, por fim, que os precedentes mencionados pelo Impetrante não foram proferidos na ação penal em causa, de forma que não cabe qualquer extensão de benefícios neles concedidos, nem se tratam de precedentes com caráter vinculante. 



    Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: Tendo em vista a condenação do paciente ter sido em 5 anos de reclusão em regime fechado, além de se tratar de paciente com reincidência não especifica, requer seja considerada as circunstâncias e a quantidade da pena para fixar regime inicial semiaberto nos termos da Súmula 269 do STJ. 



    É o relatório. Decido.



    Como regra, incidiria, na espécie, óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER. 



    A espécie, contudo, configura excepcionalidade apta a justificar a intervenção desta CORTE. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    No presente caso, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”) e replicada em diversos julgados: RHC 134.494-AgR (Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017); RHC 128.827 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017); RHC 122.620 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014); HC 118.733 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013).



    Conforme relatado, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 2g de cocaína e 0,51g de maconha. 



    O magistrado sentenciante, a despeito de aplicar a pena definitiva no mínimo legal, fixou o regime inicial mais gravoso – fechado. 



    Assim, como a pena é inferior a 8 anos de reclusão, embora o réu seja reincidente, a imposição do regime intermediário – semiaberto – se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime, sobretudo em razão da pequena quantidade de drogas apreendidas. Nessa linha de consideração, mutatis mutandis: Súmula 269 do STJ; HC 194028, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 1º/3/2021, e RHC 118658, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 2/6/2014. 



    Fixado o regime prisional semiaberto, não se justifica a manutenção da medida cautelar extrema. 



    A eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado. 



    A prisão não se revela, portanto, adequada e proporcional, podendo ser eficazmente substituída por medidas alternativas (CPP, art. 319), conforme já afirmou esta CORTE em diversos julgados: HC 163418, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 31/10/2018; HC 115.786, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 20/8/2013; HC 123.226, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, unânime, DJe de 17/11/2014; HC 130.773, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/11/2015; HC 136.397, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, esse último assim ementado: 



    (...) 3. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 4. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido nesta impetração. 5. A realidade do sistema carcerário brasileiro impõe aos egressos a regime mais brando (semiaberto e aberto) o cumprimento da pena de modo diverso, inclusive com liberdade monitorada, diante da impossibilidade de colocação do sentenciado em regime mais gravoso (RE 641.320/RS, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes). Essa restrição parcial da liberdade ao cautelarmente segregado não se coaduna com a prisão preventiva e pode ser validamente alcançada com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). 6. Ordem concedida para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto e, em consequência, revogar a prisão preventiva fixada. (destacamos) 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM para (a) fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 1501627-65.2021.8.26.0248, em trâmite junto à 2ª Vara Criminal da Comarca de Indaiatuba/SP, o regime inicial semiaberto; e, de ofício, (b) revogar a prisão preventiva, com a ressalva de que o Juízo competente fica autorizado a impor medidas cautelares diversas (art. 319 do CPP). 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente