Tribunal: STF
Processo: AI 867767
Classe: AI
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário remetido à origem para que se cumprisse o disposto no art. 543-B do CPC/1973, uma vez que a controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada na sistemática de repercussão geral pelo tema 201, cujo paradigma é o RE-RG 593.849. (eDOC 13)



    Entretanto, o Tribunal de origem negou o juízo de retratação nos seguintes termos: 



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO — APELAÇÃO CÍVEL — TRIBUTÁRIO — ICMS — SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA — OLEO DIESEL — RECOLHIMENTO A MENOR — COMPLEMENTAÇÃO INDEVIDA — REPERCUSSÃO GERAL - RE N° 593.8491MG — TEMA 201 - I NAPLICABILI DADE - ARTIGO 1.030, II, CPC/2015, JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO ACÓRDÃO CONFIRMADO. - Consoante precedente do STF, no RE 593.849!MG (Tema 201), “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. - O entendimento firmado no acórdão ora submetido ao juízo de retratação, relativo à legitimidade da exigência fiscal de complementação de ICMS-ST, na hipótese em que a base de cálculo presumida é menor que a base de cálculo real, não foi abrangido pelo julgado paradigma (Tema 201), pelo que inaplicável à espécie a repercussão geral”. (eDOC 23, p. 46) 



    Assim, o Primeiro Vice-Presidente realizou novo juízo de admissibilidade (eDOC 23, p. 102-103).



    Nesses termos, torno sem efeito a decisão constante da eDOC 13 e passo à apreciação do recurso.



    Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ÓLEO DIESEL - RECOLHIMENTO A MENOR - COMPLEMENTAÇÃO INDEVIDA - PRECEDENTES. - A cobrança de ICMS no regime de substituição tributária não é provisória e sim definitiva. De forma que a compensação só será devida na hipótese do fato gerador não se realizar; e não será exigível complementação em razão de variação da base de cálculo”. (eDOC 22, 52) 



    No recurso extraordinário (eDOC 22, p. 75), interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, § 7º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que a operação de substituição tributária somente seria definitiva se o contribuinte tivesse recolhido o tributo pela regra geral, qual seja, se considerado, como base de cálculo do ICMS/ST, o preço máximo ou único de venda a consumidor final no Estado. Afirma-se que não foi esta, contudo, a base de cálculo utilizada no momento do recolhimento do ICMS na hipótese. 



    Sustenta-se que a norma regulamentar estadual disciplinou um verdadeiro benefício ao distribuidor, para não se prejudicar com a definitividade da base de cálculo do ICMS/ST. 



    Argumenta-se que, na denominada substituição tributária "para frente" ou substituição tributária "progressiva", tem-se a atribuição de responsabilidade ao industrial, ao distribuidor, ao revendedor ou ao varejista local pelo pagamento do ICMS. 



    É o relatório.



    Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Na hipótese, o tribunal de origem decidiu que não será exigível complementação em razão de variação da base de cálculo, conforme se depreende do seguinte trecho da decisão impugnada: 



    “Ressalte-se que, sendo presumido o fato gerador, pré-estabelecida será a base de cálculo do tributo exigido, constando do art. 10, da Lei Complementar n° 87/96, que ‘é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar’, dispositivo este que foi reproduzido na Lei Estadual n° 6.763/75, que consolida a legislação tributária no estado de Minas Gerais. 



    Neste contexto, forçoso concluir que a cobrança de ICMS no regime de substituição tributária não é provisória e sim definitiva. A compensação só será devida na hipótese do fato gerador não se realizar; e não será exigível qualquer complementação do imposto em razão de variação na base de cálculo. 



    (…)



    Assim, o recolhimento do imposto é definitivo, não ficando ‘o contribuinte e o responsável sujeitos ao recolhimento da diferença’ e nem o ‘Estado sujeito á restituição de qualquer valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crédito para compensação com débito com saída de outra mercadoria”. (eDOC 22, p. 56-58)



    Com efeito, verifico que, no julgamento do RE-RG 593.849, o Plenário da Corte, ao interpretar o art. 150, §7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Nessa oportunidade, o Ministro Relator Edson Fachin assentou o seguinte:



    “Em síntese, parece-nos claro que da tensão produtiva entre justiça fiscal e segurança jurídica exsurge uma interpretação constitucionalmente adequada do §7º da art. 150 do Constituição Federal no sentido de garantir o direito à restituição, conforme se depreende da cláusula de devolução do excesso”.



    Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, reiterou-se tal entendimento, sem efeitos infringentes, consignando que, em relação à vedação ao enriquecimento ilícito, seja do Estado, seja do contribuinte, “a relação jurídico-tributária deve estar constantemente aberta ao factual, porquanto o modo de raciocinar ‘tipificante’ não deve ser intransponível ao pensamento problemático, o qual por muitas vezes se queda mais próximo da justiça fiscal”.



    Além disso, o Plenário desta Corte assentou ser a atividade da Administração Tributária plenamente vinculada à lei, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3º do CTN. 



    Nesse contexto, entendo que o assentado pelo Tribunal de origem – no sentido de ser incabível a complementação do ICMS relativo a diferença entre o valor considerado no momento do cálculo do referido imposto e o que for fixado pela autoridade competente para a venda a consumidor no município de destino – está em desacordo com a orientação da Corte, firmada no RE-RG 593.849/MG. 



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96.Violação reflexa. 1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça”. (RE 1.097.998 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 5.9.2018 - grifou-se)



    Ante o exposto, torno sem efeito a decisão constante da eDOC 13 e dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido autoral. Invertidos os ônus de sucumbência.



    Publique-se. 



    Brasília, 3 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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