Tribunal: STF
Processo: RHC 222316
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: AUSÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA OU DE ÚNICA INSTÂNCIA. DESCABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto, em 30.9.2022, por Filipe Yuji Futamata contra decisão monocrática do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 27.9.2022, não conhecido o Habeas Corpus n. 757.509. Foi concedida, entretanto, ordem de ofício “para reduzir a pena aplicada ao paciente para 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa”, mantida a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Consta dessa decisão:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de FILIPE YUJI FUTAMATA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 0001208-12.2017.8.26.0038.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 833 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) (fls. 40/46).



    Interposta apelação, pela Defesa, o Tribunal de origem rejeitou a preliminar e deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena do ora paciente para seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão, além de seiscentos e sessenta e seis (666) dias-multa, mantendo-se no mais a respeitável sentença recorrida (fls. 78/90).



    No presente mandamus, a Defesa sustenta a necessidade de desclassificação da conduta imputada ao paciente para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade de droga é ínfima (8 comprimidos de ecstasy), trata-se de réu primário e tampouco qualquer mercancia pode ser atribuída ao paciente.



    Alega, ainda, que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal e aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, eis que primário, de bons antecedentes e não se dedica à atividade criminosa, tampouco organização.



    Aduz que a sentença de piso fixou o regime inicial fechado sem fundamentação concreta, entretanto, o Tribunal de origem buscou suprir a omissão do Juízo singular, incorrendo em reformatio in pejus, pois buscou justificar a lacuna da r. sentença de piso que aplicou regime fechado somente pelo fator aritmético.



    Sustenta, ainda, que o mesmo fundamento utilizado para elevar a pena-base foi utilizado para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11/343/2006, incorrendo em indevido bis in idem.



    Requer a concessão da ordem para absolver o Paciente e, subsidiariamente, requer-se a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 e a fixação de regime inicial de pena nos moldes do art. 33, do Código Penal”.



    Ao proferir a decisão objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, embora tenha concedido a ordem em benefício do paciente, manteve a inaplicabilidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por estar evidenciada a dedicação a atividade criminosa.



    2. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega ser aplicável a causa de diminuição do 
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que seria pequena a quantidade de entorpecente apreendida, sendo ele primário.



    Afirma que, “[s]e houve fato típico, este reveste-se da figura alheia ao tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, pois encontrada quantidade ínfima de 8 comprimidos de ecstasy, tampouco qualquer mercancia profissional pode ser atribuída ao recorrente, assim, infundamentado o decote do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, ainda mais QUANDO O PROPRIO D. PROMOTOR DE JUSTIÇA DA COMARCA DE ARARAS – TITULAR DA AÇÃO PENAL – ENTENDEU EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS QUE SERIA POSSÍVEL A APLICAÇAO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REGIME INICIAL ABERTO, E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO”.



    Pede “seja julgado procedente o presente recurso ordinário constitucional em habeas corpus para aplicar o § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, ou remeter os autos a instância primária para fixação do quantum”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de não haver razão jurídica a autorizar o prosseguimento deste recurso ordinário no Supremo Tribunal Federal. 



    4. A competência deste Supremo Tribunal para julgar recurso ordinário em habeas corpus é determinada constitucionalmente em razão do resultado do julgamento do habeas corpus e da autoridade judiciária que proferiu a decisão (al. a do inc. II do art. 102 da Constituição da República). 



    Não se conferiu competência constitucional a este Supremo Tribunal para processar e julgar recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça pela qual não conhecido habeas corpus, mas concedida a ordem de ofício. Não se tem, na espécie, decisão definitiva ou de única instância.



    A matéria não comporta discussão mínima, por se tratar de norma de competência constitucional expressa, a impossibilitar interpretação extensiva. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. 1. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. 2. RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PREJUÍZO DE HABEAS CORPUS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. 3. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 122.683-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.9.2014).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECURSO ORDINÁRIO MANEJADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. INOCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. 1. Há óbice ao conhecimento de recurso ordinário em habeas corpus manejado contra decisão monocrática – indeferitória, denegatória ou de não conhecimento de writ – do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 2. O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 203.710-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Recurso contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. 3. Ausente flagrante ilegalidade a autorizar a superação do óbice. 4. Agravo que não impugna todos os fundamentos da decisão agravada. 5. Agravo não conhecido” (RHC n. 184.913-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.9.2020).



    Nessa linha, a decisão monocrática no RHC n 217.563, de minha relatoria, DJe 8.7.2022.



    O presente recurso não pode, portanto, ser conhecido.



    5. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade ou teratologia a autorizar concessão de ofício de habeas corpus, é de se anotar que, ao proferir a decisão objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 757.509. Concedeu, entretanto, ordem de ofício “para reduzir a pena aplicada ao paciente para 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa”, manteve a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consta dessa decisão:



    “(...) Sobre a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para que o agente seja beneficiado com a redutora devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente ser primário; de bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Assim, a ausência de preenchimento de qualquer dos requisitos acima elencados, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.



    No caso em análise, o Tribunal de origem ressaltou que a forma profissional como era realizada a mercancia de entorpecentes é inequívoca e revela o seu envolvimento com práticas criminosas, destacando, ainda, o fornecimento de estupefaciente a traficante no interior do presídio, revelando o maior desvalor da conduta, além de ter sido encontrado entorpecente de alta periculosidade (ecstasy) em poder do paciente que dava conta de ser ele fornecedor de drogas para traficante custodiado em estabelecimento prisional.



    Desse modo, constata-se que o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a natureza da droga apreendida, aliada às demais circunstâncias demonstram que o paciente se dedicava à atividade criminosa.



    Para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária”.



    6. Entretanto, como se comprova das decisões proferidas nas instâncias antecedentes, diversamente do alegado na inicial da presente impetração, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foi considerada apenas a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido (oito comprimidos de ecstasy pesando 3,1 gramas). Ressaltou-se, além da quantidade e natureza das droga apreendida, “que a forma profissional como era realizada a mercancia de entorpecentes é inequívoca e revela o seu envolvimento com práticas criminosas, destacando, ainda, o fornecimento de estupefaciente a traficante no interior do presídio, revelando o maior desvalor da conduta, além de ter sido encontrado entorpecente de alta periculosidade (ecstasy) em poder do [recorrente] que dava conta de ser ele fornecedor de drogas para traficante custodiado em estabelecimento prisional”.



    Ainda que se afastasse o fundamento da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, subsistiria o fundamento autônomo e idôneo para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pelas peculiaridades do modus operandi da prática delitiva pelo recorrente, demonstrando-se, como concluído pelas instâncias competentes, a dedicação a atividade criminosa.



    Para afastar a premissa da dedicação do recorrente a atividade criminosa, assentada em razão das peculiaridades do modus operandi do delito de tráfico de entorpecente praticado e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    7. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de novembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora