Tribunal: STF
Processo: HC 212880
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Inviabilidade de utilização do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Absolvição do delito de associação para o tráfico. Estabilidade e permanência reconhecidas na origem. Reexame do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. Negativa de seguimento. 



    Vistos etc.



    Referente às Petições STF 17.249 e 17.253/2022.



    Em 16.3.2022, a Defesa formulou pedido de reconsideração da decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus, forte na instrução deficiente do writ (HC 103.240-AgR/RS, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 11.4.2011). Para tanto, a Defesa, por intermédio da referida petição, instrui o feito com os documentos necessários à apreciação do writ. 



    Superado o referido óbice e no exercício, pois, de juízo de retratação, reconsidero a decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus pela deficiência na instrução, prosseguindo em sua análise.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Luiz Fernando Adami Latuf e outros em favor de Cleiton da Silva Lima e Gabrielly Paola Negrão da Cruz, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz, que negou provimento ao agravo regimental no HC 720.565/SP (evento 17).



    Os Pacientes foram condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006) às penas de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão – Cleiton – e de 8 (oito) anos de reclusão - Gabrielly. 



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. REDUTOR. REGIME. PECULIARIDADES DO CASO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.



    2. Uma vez que as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação dos réus em relação ao delito de associação para o narcotráfico.



    3. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que os agravantes se associaram, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência, conforme cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.



    4. Porque mantida a condenação dos acusados pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu favor.



    5. As instâncias de origem justificaram a fixação do regime inicial mais gravoso com base nas peculiaridades do caso concreto – notadamente na quantidade e nocividade da droga apreendida, além das circunstâncias da apreensão – elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.



    6. Agravo regimental não provido. ”



    No presente writ, os Impetrantes asseveram, em síntese, a possibilidade de absolvição quanto ao delito do art. 35 da Lei de Drogas e de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com repercussão no regime prisional mais brando e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Apontam a existência de circunstâncias favoráveis aos Pacientes, como primariedade e bons antecedentes, bem como não se dedicam a atividades criminosas e nem integram organização criminosa. Requerem em medida liminar e no mérito, a absolvição dos Pacientes quanto ao delito de associação para o tráfico e o redimensionamento da pena. 



    É o relatório.



    Decido.



    A orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 12.4.2017).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.



    Ao condenar os pacientes pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, o juízo sentenciante compreendeu “Para além da condição de companheiros, extrai-se que os réus fizeram do tráfico um negócio familiar e um meio de auferir renda e lucro. Note-se os relatos do guarda municipal de denúncias os envolvendo e os indicando como o "casal do tráfico", sendo responsáveis pela distribuição de drogas e também recolhimento do dinheiro em bairros com enorme incidência de tráfico no Município, o que se confirmou com a prisão dos réus na posse de grande quantidade de dinheiro e de porções de cocaína. Ademais, cerca de 45 dias antes da prisão eles foram abordados juntos no bairro Jardim União, local apontado como de atividade deles, sem justo motivo aparente, a indicar que estavam associados, desempenhando com regularidade o tráfico há algum tempo, de modo a demonstrar habitualidade criminosa.”(evento 7 – fls. 76/87).



    A Corte Estadual enfatizou “os réus estavam “ligados” por um animus associativo (ou ajuste prévio), objetivando a prática, reiterada ou não, do crime de tráfico, daí a infração penal prevista no artigo 35 da Lei nº. 11.343/06, inferindo-se da estrutura engendrada a habitualidade criminosa. De qualquer forma, tem-se que a estabilidade ou a habitualidade criminosa acabaram comprovadas diante da existência de relacionamento amoroso entre os apelantes por ao menos cinco anos, detalhes a comprovar o vínculo duradouro entre eles também quanto à atividade proscrita” (evento 8 – fls. 53/73). 



    De acordo com a Corte Superior, “as instâncias de origem, após uma análise minuciosa dos elementos fático-probatórios colacionados aos autos, apontaram elementos concretos que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, de maneira que não identifico nenhum constrangimento ilegal pelo qual estariam sendo vítimas os agravantes nesse ponto.”



    Forçoso concluir, nesse diapasão, a partir da leitura dos trechos acima transcritos, que as instâncias de origem assentaram – com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento – a estabilidade e a permanência da associação para o tráfico integrada pelos Pacientes. Insustentável, portanto, a tese em sentido contrário sustentada pela Defesa.



    Para desconstruir o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Como se sabe, o habeas corpus é ação constitucional vocacionada à tutela do direito de ir e vir. Sua natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações deduzidas no writ.



    Desse modo, o ato dito coator, ao compreender insindicável, via writ, a conclusão das instâncias ordinárias quanto ao cometimento do delito de associação para o tráfico, está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que ‘a negativa de autoria delitiva desafia exame aprofundado de fatos e provas, providência incompatível com a cognição estreita do habeas corpus (HC 126.661/CE, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 26.8.2015); ‘Para concluir em sentido diverso quanto à tese de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes (RHC 188.371-AgR/SP, de minha relatoria DJe 18.12.2020).



    De outro lado, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 



    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “mantida a condenação dos pacientes pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006”. 



    Como se vê, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 aduz a presença de permanência e estabilidade, elementos que apontam para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, os Pacientes também foram condenados pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.



    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.



    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).



    Passo a análise do regime inicial de cumprimento de pena.



    Quanto ao paciente Cleiton, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 8 (oito) anos de reclusão, incabível a fixação do regime prisional aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    Referente à paciente Gabriely, o Superior Tribunal de Justiça, manteve o regime inicial fechado forte na “quantidade e nocividade da droga apreendida, além das circunstâncias da apreensão”. Nesse contexto, o ato dito coator está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte de modo que “O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)” (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e “A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos” (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017).



    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de março de 2022. 



Ministra Rosa Weber 



Relatora