Tribunal: STF
Processo: RHC 218700
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 738.318/SP, assim ementado (eDOC 20):



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE MESES APÓS O CUMPRIMENTO DE MEDIDA DE INTERNAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. Na Terceira Seção prevaleceu o entendimento "de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp 1.916.596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 4/10/2021).



    2. Agravo regimental não provido.



    Busca, em síntese, o reconhecimento do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo, ao argumento de que o redutor foi afastado com base em razões inidôneas, consubstanciadas na prática de atos infracionais pretéritos pelo recorrente.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    3. Na espécie, o Juízo singular assim fundamentou o afastamento da minorante legal do crime de tráfico de drogas e fixou a pena do recorrente (eDOC 6, pp. 4-5):



    Sendo inequívoca a autoria, tem-se que, não obstante os argumentos da defesa, inaplicável a figura do tráfico privilegiado. 



    Com efeito, extrai-se que o denunciado, na adolescência, envolveu-se profundamente em atividades desta natureza, chegando a ser internado na Fundação Casa (cf. Certidão de fls. 145/146). 



    Tão logo atingida a maioridade, indiferente às intervenções sócio-pedagógicas aplicadas, persistiu no submundo da narcotraficância e do lucro fácil, em indelével e contínua dedicação à atividade criminosa. 



    As medidas previstas no ECA, infelizmente, foram insuficientes a conter o ânimo reprovável do imputado, circunstância que impõe resposta penal suficiente e compatível com a recalcitrância ora descortinada.



    [...]



    Assim, sendo a condenação medida que se impõe, passo à dosagem das penas, atendendo ao disposto no artigo 5º, XLVI, da CF, e artigo 68 do CP. 



    Na primeira etapa do processo de dosimetria, à mingua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho a pena-base no mínimo legal. 



    Falecem circunstância agravantes. A menoridade etária (art. 65, I, CP) não tem o condão de reduzir a pena aquém do piso cominado em abstrato (Súmula 231 do STJ). 



    Não concorrendo causas de aumento ou de diminuição, torno definitiva a reprimenda base acima dosada, acrescida do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 



    Com fundamento no art. 33, § 2º, b, do CP, fixo, para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, o regime semiaberto, seguindo entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, que, no HC 111.840, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. 



    O "quantum" da sanção aplicada impede a substituição por penas restritivas de direito, assim como a suspensão condicional de sua execução



    O TJSP negou provimento ao apelo defensivo, acrescendo ao fundamento atinente à existência de registros da prática de atos infracionais pelo recorrente e a quantidade de drogas apreendida em seu poder, reputada expressiva (eDOC 7, p. 11):



    Outrossim, além do registro da prática de atos infracionais equiparados ao tráfico (fls. 145/146), o réu foi surpreendido com considerável quantidade de entorpecentes (28 eppendorfs de cocaína, com peso líquido de 6,41 gramas) e, em juízo, admitiu que exercia o comércio ilícito de drogas há pelo menos duas semanas, tudo a comprovar a sua dedicação às atividades criminosas, obstando, assim, a incidência do referido redutor de pena.



    Por fim, o STJ manteve incólume a reprimenda nos termos em que fixada pelas instâncias antecedentes (eDOCs 20 e 21).



    Contudo, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Como se vê, o Tribunal local considerou que o recorrente se dedica a atividades criminosas em razão da anterior incidência em atos infracionais, bem como na alegadamente expressiva quantidade de drogas.



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nessa toada, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nesse sentido, colaciono a ementa do acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    Na mesma linha, cito ainda as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Na mesma toada, tampouco o argumento remanescente, atinente à quantidade de drogas, é circunstância hábil a afastar a incidência do redutor no caso concreto. 



    Tal modo de proceder não se alinha à jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Desse modo, constatada motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o recorrente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do recorrente, a qual deve ser aplicada em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação. Defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar.



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao recorrente deve ser o aberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, § 2º, “c” e art. 33, § 3º, ambos do CP).



    4. Outrossim, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    3. Posto isso, com fulcro nos arts. 192 e 312 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, a fim de fixar ao recorrente FERNANDO CORREA BUENO a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direitos e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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