Tribunal: STF
Processo: RHC 215499
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-13
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



Ementa: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Dedicação à atividades criminosas. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 



    2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 



    3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 



    4. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 



    5. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 



    6. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 



    7. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 



    8. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 



    9. Agravo regimental desprovido.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, c/c o art. 40, IV, da Lei 11.343/2006. O Tribunal estadual julgou parcialmente procedente revisão criminal para, reconhecendo a circunstância atenuante da menoridade relativa, redimensionar a pena imposta para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto.



    3. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 721.918, Min. João Otávio de Noronha, não conheceu do writ. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido.



    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que:



          (i) “a aplicação do tráfico privilegiado foi afastado Pelos Tribunais a quo com a fundamentação de que a elevada quantidade de drogas (197,0g de cocaína) e a causa de aumento de pena da arma de fogo evidenciam a dedicação do Recorrente à atividade criminosa. Observa-se que, não foi demonstrado com dados concretos a dedicação criminosa por parte do Recorrente, sendo apenas feita menção quanto a quantidade de drogas e apreensão da arma de fogo, presumindo-se a empreitada criminosa por parte do Recorrente”;



          (ii) “ao contrário do que alega o Tribunal a quo, não há provas nos autos que o Recorrente se dedicava a prática criminosa, pelo contrário, consta nos autos que em época da prisão em flagrante do Recorrente este possuía emprego fixo e licito, conforme documento juntado a vl.1, fls. 93/94, que se quer foi valorizado pelos Tribunais de origem”;



          (iii) “já foi decidido por esta Suprema Corte que a quantidade e variedade de drogas não podem ser valorados na primeira e segunda fase da dosimetria da pena”.



    5. Decido.



    6. O recurso não merece ser provido.



    7. A discussão acerca do reconhecimento do tráfico privilegiado não foi apreciadas pelas instâncias antecedentes (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e STJ), o que impede a análise pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sob pena de indevida dupla supressão e instâncias.



    8. E mais: a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    9. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo STJ:



    “[...]



    O decisum agravado considerou não ter sido apreciada pela instância ordinária a matéria relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que o Tribunal de origem nem sequer conhecera, nessa parte, do pedido formulado na revisão criminal. 



    Ademais, a decisão agravada destacou que, na espécie, não se evidenciaram as suscitadas ilegalidades. 



    A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 



    [...]



    Verifica-se, na condenação imposta ao ora agravante, que o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 fundou-se não apenas na quantidade de drogas aprendida (367 pinos de cocaína, pesando 198,7g) mas também na posse de arma de fogo, motivo pelo qual há outros elementos que evidenciam a dedicação da agente à atividade criminosa. . Confira-se trecho do julgado (fls. 28-29, destaquei): 



    Por último, entendo que a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, dadas todas as considerações acima, não deve ser aplicada. Com efeito, a apreensão de quantidade substancial de drogas (667 pinos de cocaína) e de uma arma de fogo municiada, ainda que insuficiente para caracterizar a associação estável e permanente, denotam uma organização especial para empreitada delitiva, no caso o tráfico de drogas armado impossibilitando a aplicação do beneficio legal que, a meu ver, só deve ser conferido ao pequeno traficante ocasional. 



    Portanto, reitere-se, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio



    [...]”.



    10. No caso dos autos, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada pelas instâncias antecedentes, tendo em vista a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, notadamente ao se considerar “a apreensão de quantidade substancial de drogas (667 pinos de cocaína) e de uma arma de fogo municiada”.



    11. Nesse contexto, não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    12. Ainda: é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    13. No julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o STF, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.



    14. No ponto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada pelas instâncias antecedentes, tendo em vista a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, como afirmado anteriormente.



    15. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 13 de junho de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARRROSO



Relator