Tribunal: STF
Processo: Rcl 32532
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-26
Data de publicação: 2022-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito administrativo. Reclamação. Repercussão geral. Tema 784. Direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. 



1.  Cumpre o requisito do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015, a reclamação ajuizada em face da acórdão de Órgão Especial de Tribunal de Justiça em agravo interno interposto de decisão que negara seguimento a recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, a, e §2º, do CPC/2015.



2. Acórdão reclamado que afastou o direito de candidatos aprovados em cadastro de reserva, apesar da desistência de candidatos convocados, classificados em colocação imediatamente anterior. Violação da tese firmada no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux). 



3. Reclamação julgada procedente. 



    1. Trata-se de reclamação ajuizada em face de acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que negou provimento a agravo interno em face de decisão que negara seguimento a recurso extraordinário, com base na tese firmada no tema 784 da repercussão geral (art. 1.030, I, a, do CPC), nos Autos nº 0040795-46.2013.8.17.0001. 



    2. Os reclamantes narram terem prestado concurso para o cargo de médico legista da Secretaria de Defesa Social do Estado de Pernambuco, tendo logrado aprovação nas posições 28ª, 31ª e 32ª colocação, em edital que previa 15 (quinze) vagas. Ocorre que, já na primeira convocação, o Estado nomeou 25 (vinte e cinco) aprovados, tendo somente 19 (dezenove) assumido, dos quais 2 (dois) foram exonerados. Assim, de 25 (vinte e cinco) vagas declaradas, somente 17 (dezessete) teriam sido preenchidas, de modo que o Estado deveria ter convocado mais 8 (oito) aprovados para assunção dos cargos. Assim, segundo os reclamantes, a negativa de nomeação para as vagas decorrentes das desistências caracterizaria preterição arbitrária.



    3. Com base nisso, os ora reclamantes pleitearam, em ação ordinária, a nomeação. O pedido foi julgado procedente em primeira instância. A sentença, contudo, foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, em sede de reexame necessário. Interposto recurso extraordinário, este teve o trâmite negado, com base na sistemática da repercussão geral (art. 1.030, I, a, do CPC). O pertinente agravo interno foi desprovido pelo Órgão Especial do TJ/PE, em acórdão não unânime, assim ementado:



    PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICABILIDADE DE DECISÃO DE MÉRITO DO STF EM QUESTÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. DEICSÃO AGRAVADA REVERENTE À NORMA ESCRITA NO ART. 1.030, INCISO I, A, DO CPC/2015.



    1. Consoante a inteligência da norma escrita no art. 1.030, inciso I, a, do CPC/2015, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do mérito do recurso paradigma de controvérsia versada como tema de Repercussão Geral implica a inadmissibilidade de recurso extraordinário impugnatório de acórdão lavrado em sintonia com a orientação então firmada por aquela Corte Maior.



    2. Do julgamento do RE 837.311/PI, afetado ao Pleno do STF como representativo da controvérsia, resultou a compreensão de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito de nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” (tema 784), ratio decidendi que tem força vinculante.



    3. Inexiste nas razões que animam o agravo doméstico argumento forte o suficiente para desconstituir a convicção da decisão agravada, de que, para além de o assunto do recurso extraordinário se enquadrar no Tema 784 da sistemática da repercussão geral, a solução final conferida à causa nas instâncias ordinárias está em harmonia com a orientação firmada pela Corte Suprema no julgamento de mérito do paradigma do mencionado tema.



    4. Agravo interno desprovido. 



    4. É contra essa decisão que se insurgem os reclamantes, sob alegação de afronta à tese firmada no RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 784 da repercussão geral. Sustentam que a nomeação de candidatos figurantes do cadastro de reserva de concurso público, sucedido de desistência de parte daqueles convocados, resulta no surgimento do direito subjetivo daqueles aprovados em posição imediatamente posterior ao fim da lista de convocação, tantos quantos forem os desistentes. Nessa linha, defendem que a nomeação de número superior ao de vagas previstas em edital demonstra “inequívoca necessidade e possibilidade orçamentária para preenchimento de dez novas vagas, vinculando-se a efetuas as respectivas nomeações, observados a ordem classificatória e os princípios da isonomia e impessoalidade”. Cita julgado da Primeira Turma em caso semelhante (RE 916.425-AgR, da minha relatoria).



    5. Em 23.11.2018, deferi a medida liminar, em decisão contra a qual o Estado de Pernambuco interpôs agravo interno. Os reclamantes ofertaram contrarrazões.



    6. Em contestação, o Estado de Pernambuco defende que: (i) “os autores do processo de origem não passaram a figurar entre as vagas da convocação efetiva, em decorrência da desistência de candidatos classificados em melhor colocação. Inclusive, é ainda mais evidente que os autores Jamille Nascimento Farias e André Sansônio de Morais não ingressam, sob circunstância alguma, no número de vagas do certame público em referência”, de modo que considerar tal premissa implicaria reexame de prova, vedada pela Súmula 279; (ii) não teria havido esgotamento das instâncias ordinárias, porquanto ainda cabível, na hipótese, “recurso de agravo para apreciação e julgamento do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco”.



    7. As informações foram prestadas pelo reclamado.



    8. A Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência da reclamação, porque: (i) ”a interpretação adotada pelo acórdão reclamado não se mostra manifestamente contrária à inteligência do paradigma, que trata de forma restrita as hipóteses de configuração de direito subjetivo à nomeação ela improcedência da reclamação”; (ii) o RE 916.425-AgR não configura precedente de repercussão; e (iii) naquele agravo interno, discutiu-se o direito subjetivo à nomeação decorrente da desistência de outros candidatos classificados dentro do número de vagas previsto em edital (doc. 37).



    9. É o relatório. Decido.



    I. Preliminar de esgotamento das instâncias ordinárias 



    10. O Código de Processo Civil de 2015, na linha das suas demais inovações relativas à evolução legislativa do sistema de precedentes, previu a possibilidade de ajuizamento da reclamação para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinários repetitivos. Todavia, para tanto, deveriam ser “esgotadas as instâncias ordinárias” (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).



    11. Tem prevalecido a interpretação no sentido de que o esgotamento das instâncias ordinárias exige o correto percurso de todo o iter processual, ultimado na interposição de agravo interno contra a decisão que nega seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, I e § 2º, do CPC/2015. Ou seja: é imprescindível que a parte tenha interposto todos os recursos cabíveis, até a última via processual que lhe é aberta. Nesse sentido, veja-se: Rcl 24.686-ED-AgR, rel. Min. Teori Zavascki.



    12. No presente caso, esse requisito foi cumprido, porquanto ajuizada a reclamação contra acórdão, em agravo interno, de Órgão Especial que apreciou decisão que negara trâmite a recurso extraordinário, conforme art. 1.030, I, a e § 2º, do CPC/15. Assim, não procede a alegação do Estado de Pernambuco, no sentido de que ainda seria cabível, na origem, a interposição de novo recurso.



    II. Premissas fáticas



    13. No caso em análise, a ação de origem foi ajuizada por 5 (cinco) candidatos figurantes do cadastro de reserva do concurso público para ingresso o cargo de médico legista. Foram eles Maria Alice Trindade Henriques de Meira Lins (28ª colocada), Paulo Fernando Bezerra de Menezes (31ª colocada), Luiza Aline Almeida de Araujo Rabelo (32ª colocada), Jamille Nascimento Farias (34ª colocação) e André Sansonio de Morais (35º colocado). Em primeiro grau, o pedido foi julgado procedente somente em relação àqueles colocados nas posições 28ª, 31ª e 32ª e, após reformada a sentença, somente eles ingressaram com a presente reclamação. Os dois últimos (Jamille Nascimento e André Sansonio) foram sucumbentes desde a sentença nos autos de origem, não sendo o direito deles atual objeto de litígio. 



    14. Assim, o primeiro fundamento da contestação do Estado de Pernambuco, no sentido de que “os autores do processo de origem não passaram a figurar entre as vagas da convocação efetiva”, não guarda pertinência com os fatos ora discutidos, já que indica candidatos que não são parte neste processo. 



    15. Ademais, nas instâncias probatórias, assentou-se a seguinte situação fática: o edital do concurso público previu a existência de 15 (quinze) cargos vagos, tendo o Estado convocado 25 (vinte e cinco) candidatos, mas somente 17 (dezessete) foram providos. Neste cenário, a Terceira Câmara de Direito Público do TJ/PE concluiu, por maioria, que, tendo a Administração provido efetivamente 17 (dezessete) cargos, quantitativo que ultrapassa a previsão editalícia, não haveria que se falar em preterição arbitrária. Confira-se a a ementa do acórdão não unânime de de reexame necessário e apelação:



    EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. RECEBIMENTO DOS AUTOS COMO REEXAME NECESSÁRIO NOS TERMOS DO ART. 475, DO CPC/1973.. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE MÉDICO LEGISTA. EDITAL QUE PREVIA 15 VAGAS. ESTADO CONVOCA 25 CANDIDATOS. QUANTITATIVO DE CONVOCADOS SUPERIOR AO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. APENAS 17 FORA NOMEADOS E EMPOSSADO. AUTORES QUE PLEITEIAM CONVALIDAÇÃO DA SUA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO EM RELAÇÃO AS NOVE VAGAS RESTANTES. IMPOSSIBILIDADE. AUTORES QUE FORAM APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO MESMO DIANTE DA OCORRÊNCIA DE VACÂNCIA OU CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS. EXERCÍCIO DO PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM PREENCHER ALÉM DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRECEDENTES DO STJ. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO. SENTENÇA MODIFICAR PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO ATRIAL PARA TODOS OS AUTORES. APELOS PREJUDICADOS. REVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL, NO VALOR DE R$ 2.000,00.



    (...)



    7 - É fato incontroverso que todos os autores desta causa restaram aprovados no referido certame para além das 15 (quinze) vagas abertas pelo edital na lotação da Capital, ocupando as seguintes posições: 28ª (Maria Alice Trindade Henrique de Meira Lins), 31ª (Paulo Fernando Bezerra de Menezes), 32ª (Luiza Alina Almeida Araújo), 34ª (Jamille Nascimento Farias) e 35ª (André Sansônio de Morais). 



    8- A administração, posteriormente, pela Portaria nº 3228/2012 (fl. 13) realizou a nomeação conjunta de 25 (vinte e cinco) candidatos para o cargo e lotação objeto dos autores, ou acima do número de vagas previsto no edital (sic). 



    (...)



    11 - No caso em comento os autores vêm reclamar a convalidação da sua mera expectativa de direito, haja vista que todos ficaram além das 15 vagas oferecidas pelo edital, ou melhor, além das 25 vagas convocadas (dez a mais do ofertado), em direito subjetivo de nomeação, alegando o não preenchimento de 09 (nove) vagas do total convocado.



    12 - Ora, justamente por se tratar de mera expectativa de direito, nada obsta que a Administração sequer venha convocar os candidatos que, conquanto aprovados, se classifiquem à margem das vaga previstas no edital do certame, podendo, inclusive, optar em realizar novo concurso para preencher os seus quadros com os candidatos ali melhores classificados. 



    13 - Os autores ainda alegam em seu apelo que a candidata de posição 27ª, Eusa Maria Belarmino Alcoforado, já preencheu seu termo de renúncia/desistência de nomeação (fl. 21), criando nova vaga; e o candidato de posição 30º, Dario Geraldo de Albuquerque Espínola, teve sua nomeação duplicada, posto que já exerce o cargo de medico legista no Estado, conforme documento de fls. 17/19. E mesmo que este resolvesse assumir o cargo, teria que se exonerar do atual, liberando um vaga de qualquer forma. 



    14- No que se refere à desistência já assinada pela candidata Eusa Maria de posição 30ª, como bem disse o juízo de piso, não se pode o judiciário reconhecer renúncia de direito que ainda nem foi dado oportunidade de exercê-lo. A referida candidata apenas tem direito subjetivo à sua nomeação, mas esta ainda não foi efetivada. Cabe ao Estado, quando houver a nomeação efetiva da candidata e está, desistir expressa ou tacitamente, verificar a vacância do cargo e assim a possível nomeação do próximo candidato na lista de aprovação. 



    15- (...)



    16 - Assim, não seriam 09 (nove) vagas que deixaram de ser preenchidas naquela convocação única de 25 (vinte e cinco) candidatos, como querem fazer crer os autores em sua tese jurídica, mas sim, verdadeiramente, 08 (oito), donde resulta que, ao final, 17 (dezessete) foram as vagas que restaram preenchidas pela Administração, quantitativo esse notadamente superior ao número de vagas (15) abertas no edital do certame para a localidade da capital e para além das quais nenhum dos candidatos possui, reafirmo, direito subjetivo à nomeação, mas sim mera expectativa de direito, não sendo dado a este Poder Judiciário, em tais circunstâncias, e uma vez inexistentes qualquer comprovação de preterição arbitrária e imotivada frente aos autores, incursionar sobre o legítimo poder discricionário do Estado de Pernambuco a ser agora exercitado acerca da solução administrativa sobre aquelas convocações que não restaram atendidas. 



    17 - Reexame Necessário que se dá provimento, para modificar a sentença no sentido de julgar improcedente o pleito atrial em relação a todos os autores desta causa. Restando prejudicados os apelos do Estado e dos autores André Sansônio de Morais e Jamille Nascimento Farias. 



    18 - […]. 



    16. Desse modo, ausente qualquer necessidade de revolvimento do conjunto fático e probatório, uma vez que expresso no acórdão que: (i) os reclamantes foram aprovados nas colocações por eles indicadas na inicial (28ª, 31ª e 32ª); (ii) o Estado nomeou 10 (dez) candidatos para além das vagas previstas em edital (eram 15 vagas e foram convocados 25); e (iii) dos 25 (vinte e cinco) convocados, 8 (oito) inequivocamente não passaram a ocupar o cargo público. 



    17.  A questão objeto da presente reclamação é, portanto, saber se há preterição arbitrária e imotivada nos casos em que, mesmo diante da desistência de parte de convocados, não há nomeação dos aprovados seguintes figurantes do cadastro de reserva.



    III. Incidência da tese firmada o tema 784 (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux) da repercussão geral ao caso concreto 



    18. Em 14.10.2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 784 da repercussão geral, tendo fixado a seguinte tese:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:



    I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;



    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;



    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 



    19. Observe-se que a tese paradigma afirma a existência de direito subjetivo à nomeação de candidato classificado no cadastro de reserva na hipótese de “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”. 



    20. No caso em exame, o Órgão Especial do TJ/PE, mantendo a negativa de trânsito de recurso extraordinário e o acórdão de apelação e reexame necessário, concluiu que a negativa do Estado de nomear candidatos figurantes na posição imediatamente posterior a daqueles convocados desistentes não configura “qualquer comprovação de preterição arbitrária e imotivadas frente aos autores”.



    21. Ocorre que, mesmo antes do julgamento do Tema 784 da repercussão geral, ambas as turmas desta Corte tinham jurisprudência assentada de que a desistência de convocados para ocupar cargo público gera o direito dos ocupantes das vagas imediatamente subsequentes, igualmente, à nomeação. Nessa linha, confiram-se as seguintes decisões: RE 643.674-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 728.699-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber; RE 227.480 e RE 695.192, Relª. Minª. Cármen Lúcia; RE 743.691/BA e RE 741.593/PA, Rel. Min. Celso de Mello; RE 718.192/BA e RE 708.653/BA, Rel. Min. Luiz Fux. 



    22. Interpretando o paradigma ora invocado, à luz da jurisprudência desta Corte, a nomeação de determinado número de aprovados em concurso público caracteriza “comportamento (…) expresso do Poder Público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”. Isso porque não existe procedimento mais claro no sentido da necessidade de provimento de cargo público efetivo que a efetiva nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Concluir em sentido contrário seria permitir ao Administrador decidir sobre o número de nomeações conforme identidade das pessoas figurantes na lista de aprovados, o que, obviamente, fere o princípio da impessoalidade. Nessa linha, confira-se voto do Ministro Teori Zavascki, no ARE 734.049-AgR, julgado pela Segunda Turma:



    “O ato de convocação à nomeação representa – à semelhança da hipótese de candidato aprovado dentro do número de vagas – prova suficiente tanto da disponibilidade quanto da necessidade das vagas ofertadas. Assim, não é inconstitucional o entendimento de que a superveniente reabertura das vagas, evidenciando a necessidade de nomeação, faz nascer para os candidatos situados em faixa adequada de classificação o direito à correspondente nomeação, como decidiu o acórdão recorrido”(destaquei).



    23. Na mesma linha, confiram-se os seguintes julgados:



    Ementa: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil e Administrativo. 3. Concurso público. 4. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Desistência de candidatos nomeados. Surgimento de direito subjetivo à nomeação. Aplicação do tema 784 da repercussão geral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 6. Agravo não provido.



    (RE 1.377.944-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma)



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DEMONSTRADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM PELO CONTEXTO PECULIAR DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.



    (RE 1.382.000-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Primeira Turma)



    24. Saliento, contudo, que com isso não se afirma a impossibilidade de a Administração, diante da não assunção dos cargos pelos candidatos melhor colocados, desistir do provimento desses. Porém, tal desistência deve ser acompanhada de motivação, com justificativa razoável, como, por exemplo, superveniente indisponibilidade orçamentária ou extrapolamento do limite de gastos com pessoal. Com isso, cumpre-se o objetivo maior da fixação da tese firmada em repercussão geral, qual seja a observância os princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade na gestão da coisa pública. 



    25. Desse modo, o acórdão reclamado não está alinhado com tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux). 



    26. Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do RI/STF e art. 992 do CPC, julgo procedente a reclamação, para cassar o acórdão reclamado e, desde logo, dar provimento ao recurso extraordinário interposto nos Autos nº 040795-46.2013.8.17.0001, para restabelecer a sentença de origem, quanto à condenação principal. Prejudicado o agravo interno na medida cautelar.



    27. Fixo os honorários de sucumbência em 10% do valor atualizado da causa de origem (art. 85, § 3º, do CPC/2015), a serem executados pelo órgão reclamado. 



    Publique-se. 



          Brasília, 26 de setembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator