Tribunal: STF
Processo: HC 220181
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Felix Fischer, assim ementado:



    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE (ART. 42, LAD) E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA PARA O AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO. FUNDAMENTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO DO ART. 617, DO CPP. INOCORRÊNCIA. PLEITOS DA ACUSAÇÃO DEVIDAMENTE FORMULADOS NO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. PRECEDENTES PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. DESCABIMENTO. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. 



    I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso próprio (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). 



    II - As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). 



    III - Não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso especial, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.



    IV - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a ‘dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade’ (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). 



    V - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. 



    VI - Cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem. 



    VII - A col. Suprema Corte preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e na definição do patamar da fração da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    VIII - Na hipótese, a majoração da pena-base está fundada na quantidade de drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. 



    IX - A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. 



    X - No ponto, a acusação requereu o conhecimento e provimento do apelo à fl. e-STJ 89, para reformar a sentença quanto a dosimetria da pena da acusada, a fim de afastar a redutora do tráfico de drogas, com consequente aumento da pena e demais reflexos, ou seja, quanto a modificação no regime pelo novo quantum de pena privativa de liberdade, inexistindo violação ao art. 617, do Código de Processo Penal. 



    XI - A quantidade entorpecentes foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.



    Habeas corpus não conhecido.



2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada às penas de de 4 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão e de 1 ano de reclusão, pelos crimes previstos, respectivamente, no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/06 e no art. 12 da Lei n. 10.826/03.



3. Da sentença, defesa e acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ/SC) negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento ao apelo do Ministério Público para, afastada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, majorar a pena imposta pelo crime de tráfico de drogas para 5 anos e 10 meses de reclusão. Além disso, a Corte estadual manteve a pena imposta pelo crime de posse irregular de arma de fogo (1 ano), contudo, corrigiu, de ofício “o tipo de pena fixado”, vez que a detenção é a modalidade cabível para o delito tipificado no art. 12 da Lei n. 12.826/03”. Por fim, o TJ/SC fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena de reclusão e o regime aberto para o início do cumprimento da pena de detenção.



4. Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. A Quinta Turma daquela Corte Superior não conheceu do writ.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante insurge-se contra a dosimetria da pena. Alega que a valoração da quantidade de droga apreendida na primeira fase da fixação da pena, também considerada para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, configura  bis in idem. Ressalta que a quantidade da droga foi utilizada, de forma indevida, como fundamento para impor, de ofício, regime prisional mais gravoso.



6. Prossegue a narrativa para sustentar a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º da lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3, tendo em vista que a paciente “é primária e registra bons antecedentes, não há prova de que se dedique a atividades ilícitas, muito menos que integre organização criminosa”.



7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta à acionante. Cumulativamente, pleiteia que seja fixado regime inicial mais brando.



8. Decido.



9. O habeas corpus não deve ser concedido.



10. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do TJ/SC na internet, verifico que a condenação transitou em julgado para a acusação em 06.02.2019 e para a defesa, em 18.06.2019.



11. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. Até porque a hipótese é de paciente definitivamente condenada pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e pelo tráfico de 650 comprimidos de ectsasy, 211 porções de maconha, com peso de 219,4kg, e “pequenos fragmentos de maconha com o peso total de 1,4kg.



12. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



13. No caso dos autos, o TJ/SC, em sede de apelação, fixou a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão para o crime de tráfico de drogas. A Corte estadual fixou a pena-base em patamar acima do mínimo legal (5 anos e 10 meses), com fundamento na quantidade da droga apreendida (650 comprimidos de ectsasy, 211 porções de maconha, com peso de 219,4kg, e “pequenos fragmentos” de maconha com o peso total de 1,4kg). Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena foi mantida neste patamar. Em seguida, o TJ/SC afastou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação da paciente à atividade criminosa.



14. É certo que o STF, no julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução) . De modo que não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do STF.



15. Quanto ao mais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da quantidade da droga apreendida.



16. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 20 de setembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator