Tribunal: STF
Processo: HC 218876
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-08
Data de publicação: 2022-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimento no Habeas Corpus nº 756.000/ES.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico interestadual de drogas). O Juízo sentenciante negou-lhe o direito de recorrer em liberdade, ante a permanência dos motivos que justificaram a prisão anteriormente imposta.



    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, tendo o Desembargador Relator indeferido o pedido liminar. 



    4. Chegando ao STJ, o Ministro Presidente indeferiu liminarmente o habeas corpus. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo regimental. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta ocorrência de flagrante ilegalidade devido à ausência de fundamentação para a manutenção da prisão preventiva na sentença. Aponta estarem ausentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, o afastamento da prisão, garantindo-se ao paciente o direito de recorrer em liberdade. Caso assim não se entenda, postula a substituição da custódia por medidas cautelares diversas.



    7. Por meio da Petição STF nº 77.145/2022, o impetrante informa que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em 10/08/2022, analisou o mérito do habeas corpus e denegou a ordem. 



    8. Consulta ao sítio eletrônico do TJES, realizada em 06/10/2022, revelou que a apelação protocolada pela defesa está pendente de julgamento. 



    É o relatório. 



    Decido.



    9. As questões suscitadas neste habeas corpus não passaram pelo crivo do STJ. No acórdão alusivo ao julgamento do agravo regimental, sem adentrar a matéria de fundo, a Quinta Turma assentou a inviabilidade de superação do entendimento consolidado no verbete nº 691 da Súmula do STF, uma vez que a controvérsia ainda não havia sido analisada pelo Tribunal de Justiça. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CFRB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    11. Ambas as Turmas desta Corte têm assentado a incompatibilidade da imposição ou da manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado, o que implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020, p. 06/07/2020).



    12. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a esta, devem ser aplicadas observando-se, consoante o disposto no art. 282, inc. I, do Código de Processo Penal, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.  



    13. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando-se a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo esta última a definidora da medida a ser implementada. 



    14. Acerca do tema, cumpre citar elucidativa lição doutrinária: 



    “Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas”. (CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos nossos). 



    15. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:



    “Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.” (BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos nossos).



    16. No caso em exame, o Juízo de origem, ao impor a prisão preventiva, ressaltou a quantidade droga envolvida — 400 kg de maconha —, transportada entre as cidades de Curitiba/PR e Cariacica/ES, pelo que, o paciente receberia valor de R$ 10.000,00. Evidenciou-se, assim, o risco à ordem pública, considerada a gravidade concreta da conduta. (e-doc. 11, p. 4). Ocorre que o Magistrado fixou o regime semiaberto para o início da execução da sanção, referindo às circunstancias judiciais, à quantidade de droga, e à confissão do acusado. Embora configurada situação de cautelaridade, a prisão preventiva — frise-se, excepcional — mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena implementado na sentença condenatória.



    17. Dessa forma, nada obstante tenha sido demonstrada a necessidade de se resguardar a ordem pública, nota-se serem mais adequadas, bem assim suficientes, as medidas cautelares alternativas à prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    18. De outro lado, deixo consignado que eventual tentativa de compatibilizar a prisão preventiva ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implicaria chancelar cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao decidido pelo Plenário desta Corte nas ADCs nº 43/DF, nº 44/DF e nº 54/DF. Nessa linha, a Segunda Turma, no HC nº 132.923/SC (Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016), assentou que “[o] aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente”, pois, do contrário, “essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado”.



    19. Compactuando com esse entendimento, o eminente Ministro Alexandre de Moraes salientou que “eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC nº 180.131/MS, Rel. Min. Alexandre de Mores, j. 12/02/2020, p. 14/02/2020).



    20. Ante o exposto, nego seguimento a este habeas corpus, mas, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, a serem definidas pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES (processo nº 0004832-82.2021.8.08.0021).



    21. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.



    Publique-se.  



    Brasília, 8 de outubro de 2022.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator