Tribunal: STF
Processo: STP 918
Classe: STP
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-24
Data de publicação: 2022-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
Suspensão de tutela provisória. Onze agravos de instrumento manejados na origem. ICMS-DIFAL. LC 190/2022 estabelece nova obrigações e aumenta o ônus tributário. Entendimento do TJGO no sentido da imprescindibilidade, em relação à Lei Complementar 190/2022, de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal. Consonância dos atos decisórios impugnados com a manifestação, até o momento, majoritária de Ministros deste Supremo Tribunal Federal. Ausência do mínimo de plausibilidade da tese sustentada pelo ente público estadual. Constatação de periculum in mora inverso ante a possibilidade de dano à ordem jurídico-administrativa. Negativa de seguimento. 



    Vistos etc. 



    1. Trata-se de suspensão de tutela provisória, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Estado de Goiás, com objetivo de sustar os efeitos de decisões exaradas pelo Tribunal de Justiça local nos autos de 11 (onze) agravos de instrumento (AI’s nºs 5122497-36.2022.8.09.0051, 5179889-72.2022.8.09.0051, 5277777-41.2022.8.09.0051, 5315101-65.2022.8.09.0051, 5092977-72.2022.8.09.0051, 5239308-23.2022.8.09.0051, 5118410-37.2022.8.09.0000, 5150844-23.2022.8.09.0051, 5181165-41.2022.8.09.0051, 5090355-20.2022.8.09.0051, 5325490-12.2022.8.09.0051) , por meio dos quais suspensa ou mantida a suspensão, até janeiro de 2023, da exigência, nos termos da Lei Complementar 190/2022, do DIFAL. 



    2. Consta dos autos que as partes ora interessadas, em sua imensa maioria, impetraram, em primeiro grau, mandado de segurança, buscando suspender a exigibilidade de verbas concernentes ao ICMS DIFAL. Os Juízos de Direito, ao apreciarem os pedidos liminares, à exceções de dois casos específicos (MS nº 5054758-87.2022.8.09.0051 e MS nº 5075217-13.2022.8.09.0051), indeferiram o pleito. 



    Na sequência, inconformadas as partes ora interessadas e o Estado de Goiás nos dois casos acima mencionados de forma expressa interpuseram agravo de instrumento perante o Tribunal de Justiça local. O TJGO, ao analisar o pleito recursal, ao entendimento de que aplicáveis os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b e c, da Constituição da República), suspendeu ou manteve a suspensão, até janeiro de 2023, da exigência, nos termos da Lei Complementar 190/2022, do DIFAL. 



    3. Na petição inicial, para amparar seu pedido, o autor sustenta, preliminarmente, o cabimento desta suspensão de liminar, a sua legitimidade ativa ad causam e, também, a natureza constitucional da matéria subjacente à decisão ora impugnada.



    Afirma que os atos decisórios impugnados causam grave lesão à economia do ente estadual, sendo certo que nos termos de levantamento atualizado pela Subsecretaria da Receita Estadual da Secretaria da Economia do Estado de Goiás, o impacto sobre a arrecadação estadual corresponde a uma perda de receitas na ordem de R$ 962.117.328,02 (novecentos e sessenta e dois milhões, cento e dezessete mil, trezentos e vinte oito reais e dois centavos), referente ao exercício de 2022.



    Aduz que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás acarreta (i) drástica redução arrecadatória, a diminuir os recursos destinados à prestação de serviços públicos de caráter essencial, bem como (ii) agravamento da situação econômico-financeira do ente goiano.



    Nessa linha, tendo em consideração o cenário de crise vivenciado em âmbito nacional, o potencial efeito multiplicador decorrente das decisões liminares questionadas e o indeferimento monocrático da medida cautelar pleiteada na ADI 7.066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, impõe-se a sustação de efeitos dos acórdãos proferidos pelo TJGO, de modo a evitar grave lesão à economia pública goiana. 



    4. Requerida, em síntese, a sustação dos efeitos, até o trânsito em julgado das decisões que, exaradas pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, entenderam aplicáveis os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal.



    5. Determinada, antes de apreciar o pleito formulado, a intimação das partes interessadas e a abertura de vista ao Procurador Geral da República. 



    6. A Costa Camargo Comércio de Produtos Hospitalares Ltda., a NSA Distribuidora de Medicamentos EIRELI e a Unique Distribuidora de Medicamentos EIRELI – AI nº 5277777-41.2022.8.09.0051 (eDOC. 17), a E3 Comércio de Artigos Optícos S.A. – AI nº 5239308-23.8.09.0051 (eDOC. 22), a Expressa Distribuidora de Medicamentos Ltda. – AI nº 5118410-37.8.09.0000 (eDOC. 24), a HDL Logística Hospitalar Ltda. – AI nº 5181165-41.2022.8.09.0051 (eDOC. 32), a Champion Farmoquímico Ltda. – AI nº 5122497-36.2022.8.09.0051 (eDOC. 37), e a Dassi & Petry Ltda. – 5315101-65.2022.8.09.0051 (eDOC. 44) apresentam petições nas quais pleiteiam o indeferimento do presente instrumento de contracautela. 



    Embora regularmente intimadas, a Corr Plastik Industrial Ltda., a Corr Plastik Sistemas Plásticos Ltda., a Corr Plastik Nordeste Industrial Ltda. – AI nº 5179889-72.2022.8.09.0051, a Dexco Revestimentos Cerâmicos S.A. – AI nº 5092977-72.2022.8.09.0051, a Ggamer Comércio Virtual Ltda. – AI nº 5150844-23.8.09.0051, a Pronto Alumínios Comércio de Metais EIRELI – AI nº 5090355-20.8.09.0051, a Whirlpool S.A., a Bud Comércio de Eletrodomésticos Ltda., a Mlog Armazém Geral Ltda. – AI nº 5325490-12.8.09.0051 deixaram transcorrer in albis o prazo para manifestação. 



    7. O Procurador- Geral da República manifesta-se pelo indeferimento do pedido, consoante a seguinte ementa:



    “SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. COBRANÇA DO ICMS NAS OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. LEI COMPLEMENTAR QUE DÁ CONCRETUDE À CRIAÇÃO DE NOVA RELAÇÃO JURÍDICOTRIBUTÁRIA QUE EQUIVALE À INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO. SUBMISSÃO ÀS REGRAS DA ANTERIORIDADE. ART. 150, III, “B” E “C”, DA CF. LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS NÃO DEMONSTRADA. RISCO DE DANO INVERSO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO SUSPENSIVO. 



    1. É competente o Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar pedido de suspensão ajuizado contra decisões mediante as quais foram deferidas tutelas provisórias para determinar a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, previsto na Lei Complementar 190/2022, por envolver a aplicação do disposto no art. 150, III, alíneas b e c, da Constituição Federal. 



    2. O afastamento da incidência do princípio da anterioridade tributária, por meio da concessão da medida de contracautela, resulta em risco de dano inverso à ordem pública, na acepção jurídico-constitucional, por ofensa ao art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal, tendo em vista que a Lei Complementar 190/2022 promoveu alteração substancial na sujeição ativa da obrigação tributária do ICMS, ganhando força normativa equivalente à instituição de tributo. 



    3. A ausência de comprovação de grave risco de lesão aos valores da ordem e economia públicas impede o deferimento da medida excepcional de contracautela, sendo insuficiente, para tanto, a mera alegação genérica de riscos ao ente federado. 



    — Parecer pelo indeferimento da contracautela.”



    É o relatório.



    Decido.



    8. A via eleita – suspensão de liminar – consubstancia meio processual autônomo à disposição, exclusiva, segundo as normas de regência, das pessoas jurídicas de direito público e do Ministério Público, para buscar a sustação – com objetivo de salvaguardar o interesse público primário –, nas causas contra o Poder Público e seus agentes, de decisões judiciais que potencialmente provoquem grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. 



    O incidente de contracautela – vocacionado a impedir a execução imediata de uma decisão judicial proferida contra a Fazenda Pública e seus agentes nas hipóteses previstas em lei – reveste-se de absoluta excepcionalidade (SL 933-AgR-Segundo/PA, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2017; SL 1.214-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 5.026-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 29.10.2015, v.g.), tendo em vista a própria singularidade dos requisitos que dão ensejo a pedido dessa natureza (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 80). Daí porque, medida de caráter excepcional que é, comporta exegese estrita, a nortear e balizar o conteúdo e o alcance das respectivas normas de regência. 



    Restrito o instituto da contracautela a decisões proferidas por tribunais de instância inferior, não constitui em qualquer hipótese a suspensão de liminar sucedâneo recursal, condicionado o seu manejo à prevenção de grave lesão ao interesse público primário (SL 56-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 23.6.2006; SL 1.234-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 3.450-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 12.3.2010; STA 512-AgR/PI, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 08.11.2011, v.g.). 



    Nessa linha, imprescindível que, na suspensão de liminar, a causa de pedir esteja vinculada à potencialidade de violação da ordem, da saúde, da segurança ou da economia públicas, sendo, ainda, indispensável, para o cabimento de tal medida, perante o Supremo Tribunal Federal, que o processo subjacente esteja fundado em matéria de natureza constitucional direta (SS 3.075-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 29.6.2007; SS 5.353-AgR/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2020; STA 782-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.12.2019, v.g.).



    Registro, por fim, que a análise do pedido de contracautela se cinge à presença dos requisitos previstos em lei, impertinente cogitar de apreciação meritória do processo subjacente, ainda que de todo indispensável tenha, a tese sustentada, um mínimo de plausibilidade (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 657-8), em juízo sumário de cognição (SL 1.165-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 13.02.2020; SS 1.918-AgR/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 30.4.2004; SS 3.023-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno DJ 25.4.2008; SS 3.717-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 18.11.2014, v.g.).



    9. Cabe, antes de tudo, examinar o contexto fático, nesta Suprema Corte, da temática ora em análise. 



    A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ propôs, perante esta Casa, ação direta de inconstitucionalidade, buscando seja dada interpretação conforme à Constituição ao art. 3º da Lei Complementar 190/2022, para assentar que referido dispositivo legal somente produzirá efeitos a partir 1º.01.2023, por incidir, na espécie, os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b e c, CF).



    A ação direta de inconstitucionalidade foi autuada (ADI 7.066/DF) e distribuída livremente à relatoria do Ministro Alexandre de Moraes. Posteriormente, foram ajuizadas outras duas ADI’s pelos Governadores dos Estado de Alagoas (ADI 7.070/DF) e do Ceará (ADI 7.078/CE), nas quais requerida a declaração de inconstitucionalidade da expressão observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal constante do art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Após adotar o rito previsto no art. 12 da Lei 9.868/1999, o Relator, em 17.5.2022, indeferiu os pleitos cautelares.



    Na sequência, determinada a inclusão do feito em pauta para Sessão Virtual (23.9.2022 a 30.9.2022). O Ministro Alexandre de Moraes, Relator, votou pela improcedência do pedido deduzido no âmbito da ADI 7.066/DF ao entendimento de que a Lei Complementar 190/2022 não modificou hipótese de incidência tributária, tampouco a base de cálculo do imposto e, ainda, não acarretou instituição ou majoração de tributo. Em relação aos pedidos deduzidos no âmbito das ADI’s 7.070/DF e 7.078/CE, o Relator votou pela procedência do pedido, para declarar a inconstitucionalidade da expressão observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal constante do art. 3º da Lei Complementar 190/2022 ao fundamento de que o legislador ordinário não poderia estabelecer interpretação autêntica das normas constitucionais sob pena de usurpação da competência deste Supremo Tribunal Federal. 



    O Ministro Dias Toffoli, na Sessão Virtual realizada entre 23.9.2022 e 30.9.2022, pediu vista, sendo certo que devolveu os autos para continuidade de julgamento na Sessão Virtual de 04.11.2022 a 11.11.2022. Na oportunidade, Sua Excelência, assim como o Relator, assentou que a Lei Complementar 190/2022 não instituiu ou aumentou imposto, a afastar, em relação à Lei Complementar 190/2022, a aplicação dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b e c, CF). Reconheceu, no entanto, a constitucionalidade da parte final do art. 3º da LC 190/2022, por entender que o legislador infraconstitucional desejou estabelecer lapso temporal mínimo de 90 (noventa) dias para produção de efeitos do novo diploma legislativo, devendo prevalecer a deliberação congressual.



    Na Sessão Virtual em que devolvida a vista, o Ministro Edson Fachin apresentou divergência em relação aos votos dos Ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli, para julgar procedente o pedido deduzido na ADI 7.066/DF, para dar interpretação conforme à Constituição ao art. 3º da Lei Complementar 190/2022 estabelecendo a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b e c, CF), pois o diploma legal em questão criou nova obrigação e aumentou o ônus tributário.



    Em referida Sessão Virtual (04.11.2022 a 11.11.2022), acompanhei a divergência aberta pelo Ministro Edson Fachin juntamente com os Ministros Ricardo Lewandowski e André Mendonça e com a Ministra Cármen Lúcia. Posteriormente, o julgamento foi paralisado, uma vez mais, por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.



    Em síntese: o Ministro Alexandre de Moraes, Relator, indeferiu o pleito cautelar e manteve, in totum, as disposições da LC 190/2022 sem aplicar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Ao julgar o mérito das ações diretas, votou pela procedência parcial do pedido, para declarar a inconstitucionalidade da expressão observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal constante do art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Por sua vez, o Ministro Dias Toffoli reconheceu a constitucionalidade da parte final do art. 3º da LC 190/2022. De outro lado, o Ministro Edson Fachin, acompanhado por outros quatro Ministros, votou no sentido de dar interpretação conforme à Constituição ao art. 3º da Lei Complementar 190/2022 estabelecendo a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b e c, CF). 



    10. Feito esse breve histórico quanto ao tema neste Supremo Tribunal Federal, aprecio o pedido formulado na presente suspensão de tutela provisória. 



    11. Na origem, em discussão a incidência, em relação à Lei Complementar 190/2022, dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b e c, da Constituição Federal) para cobrança do ICMS DIFAL. 



    12. Como já assentado pela jurisprudência desta Casa, o princípio da anterioridade tributária traduz expressiva garantia titularizada pelos contribuintes em face do Estado, haja vista consubstanciar uma importante e poderosa limitação ao poder de tributar. É por essa razão que o Plenário desta Corte, ao exame da ADI 939/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 18.3.1994, assentou que referido princípio constitucional (art. 150, III, b e c, CF) revela-se como verdadeira cláusula pétrea, por se constituir em garantia individual associada à segurança jurídica. 



    O princípio da anterioridade, nesse contexto, tem como intuito possibilitar o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 217), suprimindo, desse modo, a surpresa na seara tributária. É por essa razão que a Carta Política, a teor do art. 150, III, b, veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei, pois o contribuinte, para realizar o devido planejamento econômico-financeiro, deve ter prévia ciência a respeito do ônus a que será submetido. 



    Assim, tendo em vista a importância do princípio da anterioridade anual, esvaziada a partir de práticas institucionais, o constituinte derivado, em reforço à segurança jurídica, promulgou a Emenda Constitucional 42/2003, criando uma nova hipótese de vedação a cobrança de tributos por meio da anterioridade nonagesimal. Segundo o art. 150, III, c, da Constituição Federal não serão cobrados tributos antes de decorridos noventa dias da publicação da respectiva lei, desde que observada, ainda, a anterioridade anual prevista na alínea b do inciso III do art. 150 da Carta Política. 



    Com efeito, a doutrina tributarista tem acentuado a íntima relação de conexidade existente entre a anterioridade anual e a anterioridade nonagesimal, de modo que a observância conjunta de ambos os princípios revela-se como regra, pois as duas modalidades de anterioridade – a genérica e a especial – entrecruzam-se, ampliando a proteção conferida aos contribuintes (COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 102). Assim, a anterioridade nonagesimal consubstancia regra de observância conjugada com a anterioridade anual, de modo o tributo somente poderá ser cobrado a partir do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que a lei que o instituiu ou aumentou foi editada, a exigência só poderá ser feita, de qualquer modo, noventa dias após a publicação da lei, tudo a fortalecer a segurança jurídica dos cidadãos (ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 217).



    Desse modo, para não incidência cumulativa da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal imprescindível a existência de disposição constitucional expressa nesse sentido. Destaco, ainda, estabelecido que, em regra, ambas as anterioridades devem incidir, que o tributo somente poderá ser cobrado no exercício posterior à lei que o criou ou majorou e após o transcurso de noventa dias de sua publicação, sendo que os prazos transcorrem simultaneamente, e não sucessivamente (ADI 5.282/PR, Rel. Min. André Mendonça, Tribunal Pleno, DJe 07.11.2022, v.g.). 



    Nessa senda, impõe-se destacar que, a teor do art. 150, III, b e c, da Constituição da República, o princípio da anterioridade – além de, nos termos da disciplina constitucional, comportar inúmeras mitigações, a exemplo dos empréstimos compulsórios (art. 148, I, c/c art. 150, § 1º, ambos da CF) – se aplica às hipóteses de instituição ou majoração de tributos. 



    13. Na espécie, entendo que o legislador ordinário não só optou, legitimamente, a teor do art. 3º da Lei Complementar 190/2022, pela incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, como também, assim como ressaltado pelo Ministro Edson Fachin em seu voto nas ADI’s 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, revela-se impositiva sua aplicação, tendo em vista que o DIFAL estabelece nova obrigação tributária, a caracterizar a instituição e/ou aumento de tributo. 



    Esse fato, portanto, leva à compreensão segundo a qual o art. 150, III, b e c, da Constituição da República – dispositivos materializadores dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal – se aplica plenamente à hipótese, tendo em vista, utilizando a expressão do Ministro Edson Fachin, o aumento do ônus tributário. 



    14. Vale destacar que, como visto, iniciado o julgamento das ADI’s 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, todos de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, cinco Ministros, dentre os quais esta Presidente, votaram pela procedência do pedido deduzido na ADI 7.066/DF, para dar interpretação conforme à Constituição ao art. 3º da Lei Complementar 190/2022 estabelecendo a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b e c, CF). 



    O fato é que, embora não atingida, até o momento, nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a maioria absoluta de votos, dentre os sete Ministros que já se manifestaram, cinco entenderam pela aplicação da anterioridade anual e nonagesimal. 



    Essa circunstância revela-se de especial importância para apreciação desta suspensão de tutela provisória, pois mostra-se capaz, por si só, de afastar o mínimo de plausibilidade que deve permear a tese sustentada pelo requerente. 



    Nessa linha, os acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás encontram-se em consonância a posição externada pela maioria dos Ministros deste Supremo Tribunal Federal que já votaram nas ações diretas de inconstitucionalidade submetidas à exame perante esta Corte. 



    Desse modo, em juízo de estrita delibação quanto ao tema de fundo, observo que a pretensão deduzida nesta suspensão de tutela provisória não ostenta plausibilidade jurídica ensejadora da sustação dos atos decisórios impugnados.



    15. Na realidade, como ressaltado pelo Procurador-Geral da República em seu parecer, a concessão da presente suspensão de tutela provisória deduzida pelo Estado de Goiás acarretaria grave dano à ordem jurídico-administrativa, tendo em vista que colidente com a própria Constituição da República, a evidenciar o periculum in mora inverso e, em consequência, a inadmissibilidade de sustação dos atos decisórios questionados na presente sede suspensiva (SL 1.430-AgR/RJ, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 26.5.2021). 



    16. Ante o exposto, nego seguimento à presente suspensão de tutela provisória (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 24 de novembro de 2022.



Ministra Rosa Weber



Presidente