Tribunal: STF
Processo: HC 215009
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-18
Data de publicação: 2022-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de M. A. M. P. impetrou habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. AUDIÊNCIA DE OITIVA DO ADOLESCENTE. ATO REALIZADO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREVALÊNCIA DO REGRAMENTO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DA NULIDADE EM AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. PREJUÍZO CONCRETO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A jurisprudência desta Corte Superior orienta no sentido de que, nos termos do art. 184 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não há nulidade na oitiva do adolescente como primeiro ato no procedimento de apuração de ato infracional ou na ausência de repetição da oitiva ao final da instrução processual, pois aquela norma especial prevalece sobre a regra prevista no art. 400 do Código de Processo Penal.



    2. Ainda que se considerasse aplicável ao procedimento de apuração dos atos infracionais a ratio decidendi adotada no julgamento do HC n. 127.900/AM pelo Supremo Tribunal Federal, é certo que a alegação de nulidade por ausência de oitiva do adolescente ao final da instrução processual estaria preclusa no caso concreto, pois a Defesa não se insurgiu contra a ausência desta nova oitiva na audiência de instrução, conforme preceitua o art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente ao procedimento de apuração de ato infracional por força do art. 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente.



    3. Do mesmo modo, a Defesa não demonstrou, sequer minimamente, eventual prejuízo concreto ao Recorrente, não delineando de que modo uma nova oitiva do adolescente ao final da instrução teria provocado alteração substancial no quadro fático-processual. Desse modo, não se pode reconhecer a pretendida nulidade, ante a ausência de demonstração de prejuízo concreto e efetivo.



    4. Agravo regimental desprovido.



    (Resp 1.977.454 AgRg, ministra Laurita Vaz)



    Em suas razões, a parte impetrante sustenta, em síntese, que “o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais”. 



    Pretende, desta forma, a declaração de nulidade “de todos os atos processuais praticados após o final da instrução, por ausência de autodefesa, decorrente de interpretação em desconformidade à Constituição”. 



     



    O Ministério Público Federal opina pela concessão da ordem em parecer que está assim ementado:



    Habeas Corpus. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ato infracional. Pedido de oitiva do menor infrator ao final da instrução. Alegação de ausência de autodefesa. Aplicação do art. 400 do CPP a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial. Entendimento do STF no sentido de que deve ser afastado o previsto nos arts. 184 e 186 do ECA, no concernente à oitiva do menor no início da instrução processual. Parecer pela concessão da ordem. (grifei)



    2. Tal o contexto, verifico que razão assiste à parte impetrante. 



    Registro, inicialmente, que o pedido de nova oitiva do paciente - condenado pela prática de ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) - foi devidamente requerido pela Defensoria Pública perante as instâncias ordinárias, devendo ser afastada, portanto, a ocorrência de preclusão consumativa.



    Prosseguindo, constato, acerca do mérito da controvérsia em análise, que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 127.900, da relatoria do ministro Dias Toffoli, fixou orientação no seguinte sentido:



    Habeas corpus. Penal e processual penal militar. [...] Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 



    […]



    3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302).



    4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV).



    5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal.



    […]



    7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. (grifei) 



    Conforme se pode observar da supracitada ementa, a Lei n. 11.719/2008 alterou a redação do art. 400 do Código de Processo Penal, estabelecendo como novo rito para o procedimento comum ordinário a realização do interrogatório do réu como último ato da fase de instrução probatória. 



    Por entender se tratar de alteração evidentemente mais favorável ao acusado, este Supremo Tribunal Federal passou a ampliar tal determinação legal aos procedimentos penais regidos por legislação especial, incluído nestes, por exemplo, o procedimento regido pelo Código de Processo Penal Militar.



    Tal entendimento foi muito bem lançado pelo ministro Dias Toffoli no julgamento do referido habeas corpus. Confira-se:



    [...] a Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). 



    Nesse particular, por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal, devendo ser ressaltado que sua observância não traz, sob nenhuma hipótese, prejuízo à instrução nem ao princípio da paridade de armas entre acusação e defesa. 



    [...]



    Nas palavras de Juarez de Freitas, “se a norma especial colidir, parcial ou totalmente, com o princípio superior, há de preponderar o princípio superior (A Interpretação Sistemática do Direito. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 108)” 



    Penso, salvo melhor juízo, que com o escopo de conferir maior efetividade aos preceitos constitucionais da Constituição, notadamente os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV), cabe invocar essas premissas teóricas como justificativa para a aplicação dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal ao processo penal militar, sendo certo, ademais, que, em detrimento do princípio da especialidade, o Supremo Tribunal Federal tem assentado a prevalência das normas contidas no CPP em feitos criminais de sua competência originária, que, como se sabe, são regidos pela Lei nº 8.038/90. Cito, por exemplo, a AP nº 679-QO/RJ, DJe de 30/4/13; e a AP nº 441/SP, DJe de 6/6/12, ambas de minha relatoria. 



    Aliás, já sustentei, em tese vencedora, quando de minha passagem pelo Tribunal Superior Eleitoral, a aplicabilidade, em detrimento de regra especial insculpida no Código Eleitoral, das regras processuais de caráter geral introduzidas pela Lei nº 11.719/08 ao Código de Processo Penal (arts. 396 e 396-A). 



     Ressalte-se, que o legislador constitucional dispôs na Carta de 1988 o dever de preservar-se o contraditório e a ampla defesa como princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito (CF, art. 5º, LV) e como valores supremos da Justiça. 



    Conforme nos ensina Nelson Nery Júnior, citado por Alexandre de Moraes, em sua obra Direito Constitucional (10ª ed., p. 122): 



    O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório. 



    Entende-se o contraditório, atualmente, como garantia (aspecto negativo) e como dever de prestação (aspecto ativo). E é nessa linha que o art. 9º do novo Código de Processo Civil prescreve que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. 



    Se é assim no processo civil, com muito maior razão no processo penal, em que os bens ou direitos em disputa são dos mais relevantes (o ius libertatis e o ius puniendi). 



    Nessa linha, Aury Lopes Júnior, em sua obra “Direito processual penal, 16. ed., Saraiva, São Paulo, 2019.”, destaca que:



    […] o processo não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (Direito Penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido. Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí por que somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal).



    Entendo, desta forma, como acertadamente fundamentou o Ministério Público Federal, que “a nova redação do art. 400 do CPP deve suplantar o estatuído nos arts. 184 e 186 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA) e possibilitar que o adolescente seja ouvido ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas, em homenagem aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie” (grifei).



    Destaque-se, por importante, que tal entendimento já foi adotado em decisão monocrática proferida pelo ministro Ricardo Lewandowski no HC 212.693, que, ao analisar situação idêntica, assim concluiu (com meus grifos):



    [...] A Lei 11.719/2008 modificou o art. 400 do Código de Processo Penal – CPP e transferiu o interrogatório para o final do procedimento, passando o dispositivo a contar com a seguinte redação: 



    “Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”. 



    A aplicação dessa regra geral a procedimentos regidos por legislação especial chegou a ser tangenciado pela primeira vez pelos Ministros desta Suprema Corte na Sessão Plenária de 7 de outubro de 2010, em questão de ordem suscitada na AP 470/MG. 



    Naquela oportunidade, a apoiar a tese da transferência do interrogatório para o final do procedimento, são elucidativas as considerações tecidas pelo eminente Ministro Celso de Mello: 



    “[...] a realização do interrogatório do acusado como o ato final da fase instrutória permitirá a ele ter, digamos, um panorama geral, uma visão global de todas as provas até então produzidas nos autos, quer aquelas que o favorecem, quer aquelas que o incriminam, uma vez que ele, ao contrário do que hoje sucede - hoje, o interrogatório como sendo um ato que precede a própria instrução probatória muitas vezes não permite ao réu que apresente elementos de defesa que possam suportar aquela versão que ele pretende transmitir ao juízo processante -, com a nova disciplina ritual e tendo lugar na última fase da instrução probatória o ato do interrogatório, o acusado terá plenas condições de estruturar de forma muito mais adequada a sua defesa, embora ele, como réu, não tenha o ônus de provar a sua própria inocência; cabe sempre o ônus da prova a quem acusa. O órgão do Ministério Público que deve acusar; deve acusar com base em provas lícitas e, além de qualquer dúvida, razoável. 



    Mas, de qualquer maneira, o réu tem o direito de ser interrogado; pode, eventualmente, calar-se; pode, eventualmente, abster-se de qualquer resposta. Mas, de todo modo, tendo uma visão global de todos os elementos de informação até então produzidos, ele então poderá estruturar melhor a sua defesa. E, ainda, devemos ter em consideração que o processo penal é, por excelência, um instrumento de salvaguarda dos direitos do réu. O Estado delineia um círculo em cujo âmbito torna-se lícito ao Poder Público fazer instaurar a persecução penal e praticar todos os atos que levem à comprovação lícita da imputação deduzida contra determinada pessoa. O que não se pode é transpor os limites da circunferência, sob pena de o Estado, em assim agindo, incidir em comportamento ilícito. 



    Portanto, são regras que claramente vêm definidas em favor do acusado. Já o dizia o velho João Mendes de Almeida Júnior, no seu conhecido ‘Curso de Processo Penal’, em edição de 1911. E essa é uma posição que vem sendo reafirmada pela doutrina, especialmente hoje com a constitucionalização do processo, notadamente do processo penal, em que se estabelece uma clara relação de polaridade conflitante entre a pretensão punitiva do Estado, de um lado, e o desejo de liberdade do acusado, de outro”. 



    Tendo em conta essas judiciosas constatações, afirmar que é essencial aos sistemas processuais respeitarem à plenitude o direito de defesa e ao contraditório afigura-se, no mínimo, despiciendo, pois tais premissas encontram-se assentadas não apenas no ordenamento pátrio, mas revelam-se como alguns dos mais caros valores do Estado Democrático de Direito, assim sendo reconhecido pela grande maioria das nações civilizadas.



    Nessa linha, parece-me relevante constatar que, se a nova redação do art. 400 do CPP possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído nos arts. 184 e 186 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), em homenagem aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie. 



    Ora, possibilitar que o adolescente seja ouvido ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas, como eventuais perícias, a meu juízo, mostra-se mais benéfico à defesa, na medida em que, no mínimo, conferirá ao menor infrator a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que, não raramente, afloraram durante a edificação do conjunto probatório. 



    Assim, caso entenda-se que a nova redação do art. 400 do CPP propicia maior eficácia à defesa, penso que deve ser afastado o previsto nos arts. 184 e 186 do ECA, no concernente à oitiva do menor no início da instrução processual. 



    Num aspecto mais formal, entendo que o fato de a Lei 8.069/1990 ser norma especial em relação ao Código de Processo Penal, de cunho nitidamente geral, em nada influencia o que aqui se assenta. 



    Aliás, o Plenário desta Corte, no julgamento do HC 127.900/AM, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, fixou orientação no sentido de que o art. 400 do CPP aplica-se aos processos penais e a todos os procedimentos criminais regidos por legislação especial.



    [...]



    Com essa linha de pensamento, a propósito, registro a decisão monocrática proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes no HC 175.751/PA, no qual também se questionava a regra especial do Estatuto da Criança e do Adolescente relativa à oitiva do menor infrator como primeiro ato da instrução processual. 



    Nesse processo, Sua Excelência, o relator, acentuou as seguintes premissas teóricas, trazendo, inclusive, conceitos do direito comparado e jurisprudência estrangeira acerca da matéria: 



    O direito de falar por último está contido no exercício pleno da ampla defesa englobando a possibilidade de refutar TODAS, absolutamente TODAS as informações, alegações, depoimentos, insinuações, provas e indícios em geral que possam, direta ou indiretamente, influenciar e fundamentar uma futura condenação penal. 



    Logo, o réu tem o direito de falar por último sobre todas as imputações e provas que possam levar a sua condenação, conforme consagrado em todos os ordenamentos jurídicos democráticos. 



    [...]



    O réu tem o direito de examinar cada um dos fatos que lhe são imputados, assim como as provas que os amparam, e também o direito de contestar, posteriormente, seu inteiro teor; ou seja, o ‘direito de falar por último’. 



    Toda imputação relativa à comprovação do fato criminoso somente poderá ser fundamento para a sentença condenatória se o acusado tiver oportunidade posterior, adequada e suficiente para contestar seu inteiro teor. 



    Nesse sentido, o Plenário desta CORTE, reiterando a consagração da plena efetividade do contraditório e da ampla defesa, no julgamento do HC 127.900, determinou a obrigatoriedade de realização do interrogatório ao final da instrução processual (HC 127.900, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 3/8/2016)”. 



    Cabe salientar, ademais, que no julgamento do já citado HC 127.900, também restou determinado por esta Suprema Corte “que os efeitos da decisão deveriam ser modulados, para que fosse aplicada a nova compreensão somente aos processos cuja instrução criminal não se tenha encerrado até a publicação da ata daquele julgamento, a saber 11 de março de 2016, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica”(grifei).



    No caso dos autos, constato que a instrução processual foi realizada após 17/6/2020 (dia da prática do ato infracional), portanto, em data posterior à publicação da ata do julgamento do HC 127.900, que ocorreu em 11/3/2016. Desta forma, as decisões das instâncias ordinárias, proferidas no sentido de que a realização do interrogatório no início da instrução processual não fere os princípios do contraditório e da ampla defesa, são manifestamente contrárias à jurisprudência desta Suprema Corte. 



    Destaco, em casos fronteiriços, os seguintes precedentes (HC 166.376, ministro Gilmar Mendes): 



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DO RITO PREVISTO NA LEI N. 11.719/2008, COM A REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. ART. 302 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. NORMA ESPECIAL. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PEDIDO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 



    1. A norma contida no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente nas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.



    2. Orientação fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 127.900/AM.



    3. Interrogatório realizado antes da publicação do precedente.



     4. Ordem denegada.



    (HC 132.078, Relatora a ministra Cármen Lúcia - grifei) 



    Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de entorpecente em local sujeito à administração militar (art. 290, CPM). Ação penal. Interrogatório. Realização ao início da instrução (art. 302, CPPM). [...].



    1. O Plenário do Supremo Tribunal, no HC nº 127.900/AM, de minha relatoria, DJe de 3/8/16, fixou orientação no sentido de que a realização do interrogatório ao final da instrução criminal, prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/08, também se aplica às ações penais em trâmite na Justiça Militar.



    2. A Corte, após deliberar, em atenção ao princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, XXXVI), que aquela orientação se aplica, a partir da publicação da ata de julgamento do HC nº 127.900/AM, a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, determinou a sua incidência apenas nas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. […] 



    (HC 128.894, Relator o ministro Dias Toffoli - grifei)



    É importante mencionar, por fim, conforme enfatizou o ministro Celso de Mello em decisão proferida no HC 173.800, que “em situações nas quais a inversão de atos processuais culmina por transgredir direitos e garantias fundados na Constituição (como sucedeu na espécie), presume-se, “juris et de jure”, a existência de prejuízo, que se evidencia “in re ipsa””. 



    Assim, não vislumbro hipótese para restringir o entendimento adotado no julgado em referência (HC 127.900) no sentido de que, em observância aos princípios constitucionais que acabo de mencionar, a oitiva do paciente seja o último ato da instrução processual. 



    3. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para anular a sentença e o acórdão condenatórios, e determinar a realização de nova oitiva do paciente como último ato da instrução processual penal (CPP, art. 400).



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 18 de agosto de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator