Tribunal: STF
Processo: ARE 1394302
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-13
Data de publicação: 2022-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099. REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 87/96. SEGURANÇA DEFERIDA 



    1. Nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da CR/88 e do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 



    2. Com relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88, dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 



    3. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal nº 87/96 e, no âmbito Distrital, a Lei nº 1.254/96 e seu Decreto nº 18.955/97, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 



    4. A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e o REsp nº 1.125.133-SP em sede de recurso repetitivo (Tema 259) dispõem que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 



    5. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema nº 1.099: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.



    6. Na ADC nº 49 (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal nº 87/96, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". 



    7. No seu voto, o e. Ministro destacou a ocorrência de divergência entre o Judiciário e o Legislativo, ressaltando que “A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica”. 



    8. Em que pese não ter havido a declaração de inconstitucionalidade específica do art. 5º, I, da Lei Distrital nº 1.254/96 e do art. 3º, I, do Decreto nº 18.955/97, não se justifica a aplicação deles, conforme sustentado na sentença recorrida, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal nº 87/96, que lhes deu base. 



    9. Verificada a incidência indevida do ICMS, está configurada a existência de direito líquido e certo demonstrado pela prova documental, o que autoriza a concessão da segurança pleiteada. 



    10. Apelação parcialmente conhecida e provida.



    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 102, § 2º, da CF. Sustenta, em essência, que o acórdão recorrido, ao decidir a matéria antes do trânsito em julgado da ADC 49, viola a Constituição Federal.



    A pretensão recursal não merece prosperar. 



    A alegada ofensa à Constituição não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. Portanto, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 



    Além disso, o Tribunal de origem decidiu de forma alinhada ao entendimento consolidado desta Corte, que, ao apreciar o Tema 1099 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.



    Por fim, importa destacar que não há, no Código de Processo Civil e na legislação específica de regência das ações de controle concentrado de constitucionalidade, exigência de suspensão do trâmite de recurso extraordinário com o fim de que se aguarde a apreciação do processo objetivo que verse sobre questão análoga (AI 803.296-AgR-EDv-AgR-ED-terceiros, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno).



    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c o art. 1.042, § 5º, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).



    Publique-se.



          Brasília, 13 de outubro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator