Tribunal: STF
Processo: ARE 1369643
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-02
Data de publicação: 2022-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. BASE DE CÁLCULO. FORMA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - Município de São Paulo - ISS - Sociedade de advogados que aderiu ao SIMPLES Nacional - Pretensão de recolhimento do tributo com base na alíquota fixa e anual prevista no Decreto-lei nº 406/68 - Impossibilidade - Prevalência das regras previstas no art. 18, § 3º, inciso III da Lei Complementar nº 123/2006 - O regime de tributação pelo SIMPLES Nacional é uma opção do contribuinte - Impossibilidade do contribuinte ser tributado por regime misto, com o objetivo de extrair o que é mais benéfico de cada um deles - Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça - Sentença mantida Recurso não provido” (fl. 11, vol. 3).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput do art. 5º , o inc. II do art. 150 e o inc. III do art. 156 da Constituição da República.



    3. Em 29.9.2020, após o julgamento do paradigma do Tema 918 (Recurso Extraordinário n. 940.769), o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo encaminhou os autos à Câmara Julgadora para realização de juízo de retratação (e-doc. 15), que manteve o decidido, fundamentando:



    “APELAÇÃO CÍVEL — Mandado de Segurança – Município de São Paulo — ISS — Insurgência contra sentença que julgou improcedente o mandado de segurança - Recurso da contribuinte não provido - Interposição de recursos especial e extraordinário - Decisão do STF no RE n° 940.769/RS (Tema 918) pela inconstitucionalidade de lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogado ao regime de tributação fixa em base anuais na forma estabelecida por lei nacional – Recurso devolvido à Turma Julgadora, para reapreciação da matéria, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC/2015 — Sociedade de advogados que aderiu ao SIMPLES Nacional – Pretensão de recolhimento do tributo com base na alíquota fixa e anual prevista no Decreto-lei nº 406/68 – Impossibilidade — Prevalência das regras previstas no art. 18 e seguintes da Lei Complementar n° 123/2006 — O regime de tributação pelo SIMPLES Nacional é uma opção do contribuinte — Impossibilidade do contribuinte ser tributado por regime misto, com o objetivo de extrair o que é mais benéfico de cada um deles - Manutenção da conclusão do julgamento anterior” (e-doc. 17).



    A agravante ratificou o recurso extraordinário e pediu fosse “integralmente provido para reformar o v. acórdão ora recorrido, para o fim de reconhecer o direito de recolher o ISS em alíquota fixa diretamente para o Município de São Paulo, nos termos da LC 123/06, do Decreto-Lei nº 406/68, da Resolução CGSN nº 94/11 e da Lei Municipal Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003” (fl. 23, e-doc. 19).



    4. Em 28.1.2021, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário ao fundamento de incidência da Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 21).



    5. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante alega que “o entendimento formado nestes autos deve ser reformado para garantir o direito da recorrente em recolher o ISS de forma fixa, mesmo sendo optante do Simples Nacional, uma vez que está comprovado que a própria LC 123/06 permite este tipo de recolhimento, desde que haja disposição nesse sentido da legislação municipal, o que ocorre no âmbito do Município de São Paulo através da Legislação Municipal” (fl. 11, e-doc. 23).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo, “para admitir e dar provimento ao Recurso Extraordinário interposto (art. 1.042, §5º, do CPC), com a definitiva reforma do v. acórdão de fls., para que seja reconhecido seu direito líquido e certo para o fim de reconhecer o direito de recolher o ISS em alíquota fixa diretamente para o Município de São Paulo, nos termos da LC 123/06, do Decreto-Lei n 2 406/68, da Resolução CGSN nº 94/11 e da Lei Municipal Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003” (fl. 25, e-doc. 23).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste à agravante.



    7. O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu a controvérsia com fundamento na legislação tributária nestes termos:



    “Com efeito, verifica-se que a apelante é uma sociedade uniprofissional de advogados que aderiu ao regime de tributação pelo Simples Nacional, nos termos da Lei Complementar Federal nº 123/06 em fevereiro de 2014, submetendo-se, portanto, às regras previstas naquele programa. 



    Como é cediço, a adesão ao regime de tributação pelo Simples é uma opção do contribuinte de caráter irretratável para o todo o calendário, conforme disposto no parágrafo 3º do art. 18 da LC 123/06, que dispõe: (…)



    Logo ao aderir ao SIMPLES Nacional, a impetrante deverá se submeter às regras previstas em tal regime em que a alíquota do ISS pode variar entre 2% a 5% sobre a receita bruta do contribuinte, diferentemente do disposto no Decreto-lei nº 406/68, no qual o recolhimento do tributo ocorre em valor fixo e baseado na quantidade e de profissionais que compõe a sociedade. 



    Assim, não há como aceitar a pretensão da apelante que objetiva beneficiar-se, simultaneamente, de dois regimes de tributação (Decreto-lei 406/68 e Lei Complementar nº 123/2006), extraindo deles o que lhe é mais benéfico” (fls. 3-6, e-doc. 7).



    A apreciação do pleito recursal exigiria a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar n. 123/2006, Decreto-Lei n. 406/1968 e Resolução CGSN n. 94/2011). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. OPÇÃO PELO SIMPLES. FORMA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO POR VALOR FIXO OU ALÍQUOTA VARIÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMA INFRALEGAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.324.077, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 29.6.2021).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITOS FISCAIS FEDERAIS E ESTADUAIS. LEI 10.522/2002. ABRANGÊNCIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 636 DO STF. INCIDÊNCIA. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL NÃO PREVISTA EM LEI. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTIGOS 5º, II, E 150, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE n. 744.520-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.6.2017).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.201.903-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 9.8.2019).



    Confiram-se também, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: Recurso Extraordinário n. 1.106.732, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 28.2.2018; Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.324.878, de minha relatoria, DJe 10.6.2021; e Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.312.706, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 6.4.2021. 



    8. Registre-se que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 970.821, Tema 517, Relator o Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal, após reconhecer a repercussão geral da controvérsia constitucional, firmou entendimento de que “a opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial” e que, “à luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal” (DJe 19.8.2021).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    9. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) . 



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 2 de junho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora