Tribunal: STF
Processo: RMS 38882
Classe: RMS
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido nos autos do Mandado de Segurança 26.683/DF, assim ementado: 



    “ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DA CARREIRA DE AUDITOR DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. EXERCÍCIO CONCOMITANTE AO SERVIÇO DE PRATICAGEM. ATUAÇÃO EXPRESSAMENTE VEDADA PELA PORTARIA RFB 444/2015. COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO SERVIÇO PÚBLICO. CIRCUNSTÂNCIA NÃO PREVISTA NA NORMA. CUMULAÇÃO ILÍCITA. 



    HISTÓRICO DA DEMANDA 



    1. Trata-se de Mandado de Segurança no qual se questiona a demissão do impetrante pelo exercício da atividade privada de Prático de Navio na Zona de Praticagem de Porto Alegre/RS.



    2. A conduta foi reconhecida em depoimento pessoal (fl. 182, e-STJ), além de comprovada por documentos que demonstram que o autor do Mandamus exerceu de "forma concomitante, as duas atividades, a de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, em Niterói, estado do Rio de Janeiro, e de prático, no estado do Rio Grande do Sul, por vezes nos períodos em que houve afastamento (Tabela 1) e em outras sem o registro de afastamento das suas atividades de auditor-fiscal (Tabela 2) [...]" (fl. 185, e-STJ).



    CERCEAMENTO DE DEFESA: NÃO OCORRÊNCIA



    3. Quanto à alegação de que houve cerceamento de defesa pelo fato de se ter indeferido a oitiva de Auditores-Fiscais, depreende-se dos autos que essa decisão foi fundamentada: entendeu a comissão processante que, tendo sido a concomitância confessada e comprovada pelo cotejo entre as folhas de ponto da Receita Federal e a documentação expedida pela Capitania dos Portos, a oitiva de testemunhas "em nada contribuiria para o esclarecimento dos fatos, já que com a publicação e vigência da Portaria RFB n° 444/2015, a controvérsia sobre se a praticagem é ou não incompatível, se há ou não conflito de interesse, restou superada, não cabendo à presente Comissão de Inquérito ponderar entendimento diverso do normativo que já estabelece peremptoriamente a incompatibilidade das atividades" (fl. 194, e-STJ).



    4. "Inexiste nulidade na dispensa, pela Comissão Processante, da oitiva da testemunhas, quando suficiente o conjunto probatório para a elucidação dos fatos. Nos termos do art. 156, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.112/1990, o indeferimento do pedido de produção de provas pela comissão disciplinar, desde que devidamente motivado, não causa a nulidade do processo administrativo" (AgInt no MS 22.826/DF, Relator Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe 19.9.2017). No mesmo sentido: MS 12.821/DF, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 17.2.2011; MS 21.985/DF, Relator Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.5.2017; MS 17.543/DF, Relatora Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 15.5.2017.



    LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA QUE VEDA O EXERCÍCIO DA PRATICAGEM



    5. Não se sustenta a tese de que haveria inconstitucional responsabilização objetiva no caso, sob o argumento de que a demissão se deu "independentemente da efetiva comprovação e aferição de conflito (motivação), a atividade privada de Prático conflita com o cargo público de Auditor por força de norma secundária indeterminada e abstrata (Portaria RFB n. 444/2015)" (fl. 21, e-STJ).



    6. A previsão feita no art. 1º da Portaria RFB 444/2015, de que as atividades de advocacia, contabilidade e praticagem são incompatíveis com as atribuições da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, está respaldada pela Lei 11.890/2008, que impede os integrantes desse segmento do serviço público de exercerem outra atividade, pública ou privada, potencialmente conflitante com suas atribuições. O dispositivo está, ainda, em consonância com a Lei 12.813/2013, (arts. 4º, 5º e 10), que versa sobre o conflito de interesses no âmbito do Poder Executivo.



    7. Esse conjunto normativo dá concreção aos princípios constitucionais da moralidade e da eficiência no serviço público (art. 37, caput, da CF). Protege também os agentes públicos, que ficam sabendo objetivamente o que podem ou não fazer. Eventual compatibilidade de horários ou ausência de prejuízo são circunstâncias não previstas na norma e, assim, não podem afastá-la.



    INCOMPATIBILIDADE ENTRE O EXERCÍCIO DO CARGO DE AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL E O DE PRÁTICO DE NAVIOS 



    8. Ainda que se analise a compatibilidade entre o exercício do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal com o de prático, melhor sorte não socorre o impetrante.



    9. Nos termos do art. 12 da Lei 9.537/97, o prático da Marinha Mercante presta assessoria ao comandante da embarcação. O serviço, por seu turno, é contratado e executado às expensas da pessoa jurídica transportadora, a quem também compete a remuneração. É nitidamente incompatível que o contratado por pessoa jurídica transportadora para a prestação do serviço de praticagem posteriormente desempenhe procedimentos de fiscalização no exercício do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, especialmente os relacionados ao controle aduaneiro, hipótese que se enquadra no disposto no art. 5º, III e VII da Lei n. 12.813/2013.



    CONCLUSÃO 



    10. Ordem denegada.” 



    Opostos embargos de declaração ao supracitado acórdão, foram eles rejeitados pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o fundamento de que “[...] todas as matérias apontadas como omissas foram tratadas no acórdão recorrido. A insurgência do embargante constitui pretensão de rediscutir o mérito da demanda, o que não é possível em Embargos de Declaração”.



    Nas razões do Recurso Ordinário, o recorrente alega que a demissão “se deu independentemente da efetiva comprovação e aferição de conflito (motivação), a atividade privada de Prático conflita com o cargo público de Auditor por força de norma secundária indeterminada e abstrata (Portaria RFB n. 444/2015)’”.



    Afirma que “a partir do momento em que se demite um servidor por improbidade administrativa pela simples presunção de que em algum dia a sua atividade privada possa vir a ser conflitante com os poderes gerais do cargo público exercido, se está diante de imputação de responsabilidade objetiva que inequivocamente conduz à nulidade do ato administrativo de demissão por vício de motivação”.



    Aduz que “o motivo indicado para a demissão do impetrante é bem ‘objetivo’, porque se disse que a atividade de Prático de Navio é automaticamente incompatível com o exercício do cargo público de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e ‘binário’, porque bastou a simples constatação da folha de ponto na Receita e na Praticagem para demonstrar a concomitância das atividades e a demissão por improbidade administrativa”.



    Assevera que, “na visão da impetrada, o simples exercício concomitante das duas atividades enseja ‘potencialmente o conflito de interesses’, o que é suficiente para a imputação de improbidade administrativa” e que “essa análise ‘em potencial’ e, portanto, ‘abstrata’ é possível, ainda segunda a impetrada, porque existe uma Portaria na Receita Federal dizendo que são incompatíveis: ‘26. Nesse sentido, a Portaria nº 444, do Secretário da RFB, de 23 de março de 2015, listou expressamente as atividades incompatíveis com as atribuições dos cargos da Carreira Tributária e Aduaneira da RFB, incluindo dentre elas a praticagem. Veja: “Art. 1º Considera-se incompatível com as atribuições dos cargos da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil o exercício das seguintes atividades, sem prejuízo da existência de outras atividades eventualmente incompatíveis: I – advocacia; II – contabilidade; III – praticagem.’”.



    Reclama não haver “na indicação de autoria e materialidade um ato concreto, pessoal, subjetivo e individual praticado pelo impetrante no exercício do cargo de Auditor-Fiscal para então tipificá-lo como conflito de interesses e improbidade administrativa, há, portanto, uma ‘tipicidade abstrata’”. 



    Defende que “sem uma lei formal que defina o que é proibido ao servidor público fazer ou não e, assim, definir um tipo para subsunção fática, não é possível um ‘enquadramento abstrato’ e, portanto, o servidor tem o direito subjetivo a um ‘enquadramento concreto’, sob pena de verdadeira responsabilização objetiva“.



    Alega que, “na hipótese sub examen a simples concomitância das atividades pública e privada, sem uma demonstração concreta e real da prática de um ato conflituoso esvazia os motivos do ato administrativo por inexistência material (não aconteceu na prática o conflito) ou jurídica (a presunção não tem o caráter jurídico que a acusação-disciplinar lhe emprestou)”. 



    Advoga que, “também por força do Princípio da Legalidade, é indispensável que exista a lei prévia que dê fundamento à sanção, de forma a igualmente atender ao Princípio da Tipicidade, que é a verdadeira materialização do Princípio da Reserva Legal, diante da necessidade de ser previamente descrita em uma lei o conjunto dos contornos da conduta que será sancionada”.



    Nessa perspectiva, afirma que “quando se pretende dizer que a atividade de Prático é incompatível com a de Auditor-Fiscal e que essa conduta sujeita o servidor à sanção de improbidade administrativa por conflito de interesses, isso só pode ocorrer por lei federal específica emanada do Congresso Nacional, não servindo, a tanto, mera portaria emanada pelo Secretário da Receita Federal, como no caso”.



    Afirma, ainda, que “a partir da premissa jurídica de que inexiste lei limitadora do livre exercício da profissão e que tipifique o exercício da atividade privada como incompatível com o exercício do cargo público de Auditor-Fiscal, há direito subjetivo do servidor ao devido processo legal para a aplicação de sanção disciplinar”, e que, nos processos disciplinares, “há princípios e regras de direito administrativo sancionador que devem ser aplicados, sob pena de nulidade”.



    Destaca, também, que “há a necessidade de o processo disciplinar observar o Princípio da Tipicidade, notadamente em seu aspecto objetivo, que atende aos elementos descritivos da conduta externa ocorrida no mundo real (materialização do princípio da reserva legal); e subjetivo, que se integra pelo aspecto volitivo do agente”, “o que não se verifica na hipótese vertente em que foi imputado ao servidor um ato de improbidade administrativa in abstracto, sem se cotejar a base fática (usurpação da função pública) com a pretensa incidência proibitiva (conflito de interesses)”.



    Alega ter ocorrido cerceamento de defesa e violação ao art. 153 da Lei n. 8.112/90, porque não foi oportunizado ao impetrante “a oitiva das testemunhas arroladas, as quais atestariam, em concreto, a efetiva ausência de qualquer possibilidade de conflito de interesses”, tampouco a comprovação da “compatibilidade de horários, pois a atividade de Auditor-Fiscal é por teletrabalho e por cumprimento de metas e já a de Prático é por escala de revezamento, não tendo, assim, nenhum óbice de distância física”, já que, “no cargo de Auditor Fiscal o ora impetrante exercia suas atividades relacionadas a matérias previdenciárias, que nenhuma ligação possui com a área alfandegária que poderia levantar alguma possibilidade de conflito de interesses”.



    Ressalta que, “na hipótese vertente, não se pode olvidar que a imputação feita ao impetrante é da prática de ato de improbidade administrativa contido no art. 11 da Lei nº 8.429/92, como mesmo consta na motivação jurídica do ato disciplinar impugnado” e que “o e. STF deixou assente, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, em síntese, que as alterações inseridas pela Lei 14.230/2021 na Lei nº 8.429/92 devem retroagir, sobretudo para a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa”. 



    Aduz que “a ‘Lei Nova’ cuidou, sobretudo, de melhor definir e conceituar o que é improbidade, como sendo, em suma, uma atuação material violadora do dever do agente estatal de promover os interesses coletivos de um modo honesto, mas que não se caracteriza apenas na reprovável violação, mas, sim, pela indispensável agregação do elemento subjetivo de consciência quanto à ilicitude e a vontade de produzir o resultado reprovado pela ordem jurídica”.



    Pontua que, no caso concreto, não se imagina presente o ato de improbidade porque “a acusação-disciplinar apenas provou que o servidor exercia a atividade de Prático em concomitância com o cargo público de Auditor-Fiscal (simples resultado da conduta), sem mesmo demonstrar que ele tivesse conscientemente (dolo) exercido a atividade privada em detrimento da dignidade da função pública e incorrendo em atividade incompatível (resultado [conflito de interesses] reprovado)”. 



    Reclama que houve “desproporcionalidade de punir um servidor com a pena máxima de demissão por simples descumprimento de portaria, sem um plus na conduta, ou seja, sem nenhum benefício indevido a si próprio ou a terceiros, lesão ao erário, vilipêndio da função pública, ou qualquer outra forma de qualificação da ilegalidade”.



    Sustenta que “a Lei Nova aplicável ao caso por força do julgamento de repercussão geral supracitado, traz conceitos impeditivos de caracterização de improbidade administrativa, esvaziando-se, portanto, o motivo do ato disciplinar impugnado, já que de improbidade não se cuida”.



    Requer que “seja conhecido e provido o presente Recurso Ordinário, para o fim de reformar o v. Acórdão ora recorrido, concedendo-se a segurança para reconhecer a inconstitucionalidade e a ilegalidade do ato de demissão do impetrante, determinando-se, no trânsito em julgado da impetração, a sua reintegração no cargo, nos termos do art. 28, da Lei nº 8.112/90”, e, alternativamente, “considerando a imputação de ato de improbidade administrativa ao impetrante e as disposições contidas no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989 (item 3), seja anulado o v. Acórdão ora recorrido, determinando-se o retorno dos autos ao e. STJ para que se dê um novo julgamento ao caso diante das disposições da Lei nº 14.230/2021” (e-doc 66).



    Em contrarrazões, a União sustenta que as teses alegadas pelo recorrente já foram “exaustivamente expostas e rechaçadas nos autos”. Aduz que “não há que se falar em responsabilização objetiva quando há norma expressa vedando a acumulação de atividades diante da incompatibilidade de ambas”, o que já foi bem esclarecido pelo Superior Tribunal de Justiça, que, inclusive enfrentou a questão sob o aspecto constitucional ao afirmar que “esse conjunto normativo [Portaria RFB 444/2015, Lei 11.890/2008 e Lei 12.813/2013] dá concreção aos princípios constitucionais da moralidade e da eficiência no serviço público (art. 37, caput, da CF)”. No tocante à aplicação retroativa das alterações da Lei 14.230/2021, notadamente quanto ao aspecto volitivo (subjetivo) da conduta do recorrente que caracterizou conflito de interesse e resultou sua demissão do serviço público, pontua não ter amparo na decisão de mérito com repercussão geral do Tema 1199 proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Destaca que “os atos do impetrante foram devidamente apurados após regular e idôneo processo administrativo disciplinar, acobertado pela ampla defesa” e que cogitar de eventual prática de ato culposo por parte do impetrante demandaria “revolvimento do acervo fático-probatório”, o que encontra óbice na Súmula 279/STF. Requer, por fim, que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça seja mantido na íntegra (e-doc 81).



    É o Relatório. Decido. 



    Trata-se, originariamente, de Mandado de Segurança, impetrado por José Bedran Simões Filho, contra ato do Ministro da Economia que demitiu o impetrante do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, em razão do exercício concomitante da atividade privada de Prático de Navio na Zona de Praticagem em Porto Alegre/RS, fatos apurados nos autos do Processo Administrativo Disciplinar 16331.720030/2016-08.



    O recorrente funda seu recurso, em síntese, nas seguintes teses: i) indevida responsabilização objetiva; ii) cerceamento de defesa, ante o indeferimento da oitiva das testemunhas oportunamente arroladas; iii) ilegalidade/inconstitucionalidade do ato de demissão, porque amparado em “mera portaria”; e iv) incidência retroativa das alterações inseridas pela Lei 14.230/2021 na Lei 8.429/1992, notadamente quanto à comprovação do elemento subjetivo (dolo) do agente para tipificação do ato de improbidade.



    Na presente hipótese, o recurso não merece provimento, uma vez que o acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência desta SUPREMA CORTE.



    De início, impende consignar que no tocante à alegação de incidência retroativa das alterações inseridas pela Lei 14.230/2021 na Lei 8.429/1992, notadamente quanto à comprovação do elemento subjetivo (dolo) do agente para tipificação do ato de improbidade, verifico que o tema não foi objeto da petição inicial do mandado de segurança, o que, por si só, constitui óbice ao exame da matéria por esta SUPREMA CORTE, sob pena de inovação em sede de recurso ordinário. Nessa mesma linha, menciono o RMS 30.295 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/2/2019; RMS 31062 ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/10/2014; e o RMS 35173 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 28/2/2019, assim ementado:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Inovação do objeto inicial do mandamus por ocasião da interposição do recurso ordinário. Impossibilidade. Precedentes do STF. 3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 4. Agravo regimental desprovido.”



    Quanto à alegada nulidade do processo administrativo disciplinar por violação aos princípios do devido processo legal e ampla defesa, à vista do indeferimento de prova pericial (oitiva de testemunhas), considerada, de forma motivada, desnecessária pela Comissão do PAD, a pretensão não comporta acolhimento.



    Essa questão foi muito bem enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, que, ao apreciar o mandamus, assentou:



    “CERCEAMENTO DE DEFESA: NÃO OCORRÊNCIA



    3. Quanto à alegação de que houve cerceamento de defesa pelo fato de se ter indeferido a oitiva de Auditores-Fiscais, depreende-se dos autos que essa decisão foi fundamentada: entendeu a comissão processante que, tendo sido a concomitância confessada e comprovada pelo cotejo entre as folhas de ponto da Receita Federal e a documentação expedida pela Capitania dos Portos, a oitiva de testemunhas ‘em nada contribuiria para o esclarecimento dos fatos, já que com a publicação e vigência da Portaria RFB n° 444/2015, a controvérsia sobre se a praticagem é ou não incompatível, se há ou não conflito de interesse, restou superada, não cabendo à presente Comissão de Inquérito ponderar entendimento diverso do normativo que já estabelece peremptoriamente a incompatibilidade das atividades’ (fl. 194, e-STJ).



    4. ‘Inexiste nulidade na dispensa, pela Comissão Processante, da oitiva da testemunhas, quando suficiente o conjunto probatório para a elucidação dos fatos. Nos termos do art. 156, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.112/1990, o indeferimento do pedido de produção de provas pela comissão disciplinar, desde que devidamente motivado, não causa a nulidade do processo administrativo’ (AgInt no MS 22.826/DF, Relator Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe 19.9.2017). No mesmo sentido: MS 12.821/DF, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 17.2.2011; MS 21.985/DF, Relator Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.5.2017; MS 17.543/DF, Relatora Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 15.5.2017.”



    Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência da CORTE, segundo a qual “o indeferimento fundamentado do pedido de produção de provas consideradas impertinentes, em processo administrativo disciplinar, não caracteriza cerceamento de defesa” (RMS 28.490-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Plenário, DJe de 24/08/2017). No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF. DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS FATOS A SEREM APURADOS NA PORTARIA DE INSTAURAÇÃO DO PAD. O INDEFERIMENTO DE OITIVADE DESNECESSÁRIAS NÃO CONFIGURA CERCEAMENTO DE DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A decisão ora atacada não merece reforma, visto que o recorrente não aduz argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. 



    II - Ausência de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal – CF, uma vez que houve a devida fundamentação para não se reconhecer a prescrição suscitada. Além disso, segundo constou das informações prestadas, no julgamento de mérito do processo administrativo disciplinar o tema referente ao transcurso do prazo prescricional será novamente apreciado pelo Conselho. 



    III - A portaria impugnada contém os elementos necessários à respectiva defesa, pois traz as postagens na rede social Twitter que, em tese, violariam os deveres funcionais previstos no art. 236, VII e X, da Lei Complementar 75/1993. Desnecessidade de descrição pormenorizada dos fatos a serem apurados na portaria de instauração do processo administrativo disciplinar. 



    IV - O Supremo Tribunal Federal possui entendimento firmado no sentido de que o indeferimento de oitiva de testemunhas protelatórias e desnecessárias em processo administrativo não configura cerceamento de defesa (RMS 24.716/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e MS 35.838AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso). 



    V – É descabida a pretensão de transformar esta Corte em instância recursal das decisões administrativas tomadas pelos conselhos constitucionais (da Magistratura ou do Ministério Público) no regular exercício das atribuições a ele constitucionalmente estabelecidas (MS 31.199/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia). 



    VI - Ausência de qualquer vício no ato impugnado que pudesse caracterizar ofensa a direito líquido e certo do impetrante, sob nenhum dos aspectos por ele sustentado. 



    VII – O direito líquido e certo, capaz de autorizar o ajuizamento do mandado de segurança, é, tão somente, aquele que concerne a fatos incontroversos, constatáveis de plano, mediante prova literal inequívoca. 



    VIII – Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 38.085 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 28/04/2022) grifos nossos



    Ademais, o Superior Tribunal de Justiça bem afastou as alegações de indevida responsabilização objetiva por ato de improbidade e de ilegalidade do ato de demissão, porque amparado em “mera” portaria, conforme se verifica do seguinte excerto:



    “LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA QUE VEDA O EXERCÍCIO DA PRATICAGEM



    5. Não se sustenta a tese de que haveria inconstitucional responsabilização objetiva no caso, sob o argumento de que a demissão se deu ‘independentemente da efetiva comprovação e aferição de conflito (motivação), a atividade privada de Prático conflita com o cargo público de Auditor por força de norma secundária indeterminada e abstrata (Portaria RFB n. 444/2015)’ (fl. 21, e-STJ).



    6. A previsão feita no art. 1º da Portaria RFB 444/2015, de que as atividades de advocacia, contabilidade e praticagem são incompatíveis com as atribuições da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, está respaldada pela Lei 11.890/2008, que impede os integrantes desse segmento do serviço público de exercerem outra atividade, pública ou privada, potencialmente conflitante com suas atribuições. O dispositivo está, ainda, em consonância com a Lei 12.813/2013, (arts. 4º, 5º e 10), que versa sobre o conflito de interesses no âmbito do Poder Executivo.



    7. Esse conjunto normativo dá concreção aos princípios constitucionais da moralidade e da eficiência no serviço público (art. 37, caput, da CF). Protege também os agentes públicos, que ficam sabendo objetivamente o que podem ou não fazer. Eventual compatibilidade de horários ou ausência de prejuízo são circunstâncias não previstas na norma e, assim, não podem afastá-la.”



    Esse foi o mesmo entendimento adotado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao apreciar questão análoga, quando do julgamento da Apelação Cível 0033124-66.2015.4.01.3400, no qual se assentou que “o art. 1º, III da Portaria RFB n. 444, de 23/03/2015, considera incompatível com as atribuições dos cargos da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil o exercício da atividade de praticagem. A competência do Secretário da Receita Federal do Brasil para decidir sobre referida incompatibilidade decorre do parágrafo único do art. 5º da Portaria Interministerial n. 333, de 19/09/2013, pois, consoante fundamentado na sentença, se aquela autoridade, na qualidade de dirigente máximo da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tem poder para designar autoridade, órgão ou comissão de ética para autorizar o servidor público a exercer atividade privada, por consequência, implicitamente, tem o poder de exercer essa atribuição pessoalmente, segundo a máxima de que, “quem pode o mais, pode o menos”. O julgado recebeu a seguinte ementa:



    “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PRIVADA DE PRATICAGEM. LEI N. 12.813/2013. CONFLITO DE INTERESSE ENTRE O EXERCÍCIO DO CARGO PÚBLICO E A ATIVIDADE PRIVADA. PORTARIA RFB N. 444, DE 23/03/2015.



    1. Os autores, ocupantes do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, pretendem o reconhecimento da compatibilidade do exercício do cargo público com a atividade privada de praticagem, bem como a declaração de nulidade das sindicâncias e processos administrativos disciplinares instaurados visando apurar a aludida incompatibilidade.



    2. Não obstante o cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil não esteja elencado no art. 2º, a ele se aplica o regime da Lei n. 12.813/2013, em razão de o art. 10 estender as disposições contidas nos arts. 4º e 5º a todos os agentes públicos do Poder Executivo Federal.



    3. O art. 1º, III da Portaria RFB n. 444, de 23/03/2015, considera incompatível com as atribuições dos cargos da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil o exercício da atividade de praticagem. A competência do Secretário da Receita Federal do Brasil para decidir sobre referida incompatibilidade decorre do parágrafo único do art. 5º da Portaria Interministerial n. 333, de 19/09/2013, pois, consoante fundamentado na sentença, se aquela autoridade, na qualidade de dirigente máximo da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tem poder para designar autoridade, órgão ou comissão de ética para autorizar o servidor público a exercer atividade privada, por consequência, implicitamente, tem o poder de exercer essa atribuição pessoalmente, segundo a máxima de que, “quem pode o mais, pode o menos”.



    4. A própria CGU também já se manifestou quanto ao conflito de interesses ao analisar o pedido de autorização formulado administrativamente por Marcelo Barreto de Assis, um dos autores da presente ação, e emitiu a Nota Técnica n. 853/2015/CGINT/SIACI/STPC/CGU-PR, DE 26/05/2015.



    5. Acertado o entendimento da CGU quanto à existência de conflito de interesse com amparo no art. 5º, VII da Lei n. 12.813/2013, haja vista que, de fato, não obstante o Prático da Marinha Mercante preste assessoria ao Comandante da embarcação, a prestação do serviço de praticagem não é contratada pelo Comandante, mas, sim, pela pessoa jurídica transportadora, a quem também compete a remuneração. O fato de o contratante não ter o poder de escolha quanto ao Prático contratado, porquanto seguida escala de rodízio única de serviço na Zona de Praticagem, em nada altera a situação, visto que se mostra incompatível que o Prático contratado para a prestação do serviço pela pessoa jurídica transportadora posteriormente desempenhe procedimentos de fiscalização no exercício do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, inclusive os relacionados ao controle aduaneiro. O fato, portanto, amolda-se perfeitamente ao disposto no art. 5º, VII da Lei n. 12.813/2013.



    6. Nos termos do art. 3º, § 2º, o conflito de interesses configura-se independentemente de lesão ao patrimônio público ou do recebimento de qualquer vantagem ou ganho pelo agente público. Sentença mantida.



    7. Apelação não provida.”



    Verifica-se, por fim, que a Corte de origem, para afastar qualquer sombra de dúvida quanto à regularidade do ato coator questionado, emitiu, ainda, pronunciamento no sentido da absoluta incompatibilidade entre o exercício do cargo de auditor fiscal da receita federal e o de prático de navios, com fulcro no art. 5º, III e VII, da Lei 12.813/2013, conforme capítulo do decisum, a seguir destacado:



    “INCOMPATIBILIDADE ENTRE O EXERCÍCIO DO CARGO DE AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL E O DE PRÁTICO DE NAVIOS 



    8. Ainda que se analise a compatibilidade entre o exercício do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal com o de prático, melhor sorte não socorre o impetrante.



    9. Nos termos do art. 12 da Lei 9.537/97, o prático da Marinha Mercante presta assessoria ao comandante da embarcação. O serviço, por seu turno, é contratado e executado às expensas da pessoa jurídica transportadora, a quem também compete a remuneração. É nitidamente incompatível que o contratado por pessoa jurídica transportadora para a prestação do serviço de praticagem posteriormente desempenhe procedimentos de fiscalização no exercício do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, especialmente os relacionados ao controle aduaneiro, hipótese que se enquadra no disposto no art. 5º, III e VII da Lei n. 12.813/2013.”



    Ora, assim é possível constatar que a decisão da Comissão Processante foi amparada no acervo