Tribunal: STF
Processo: HC 211524
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Josiel Antonio Nogueira, advogado, em benefício de Delvane de Oliveira Madeira, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.12.2021, negado provimento ao agravo regimental no Habeas Corpus n. 708.239/SP, mantendo-se a decisão do Ministro Ribeiro Dantas que não conheceu da impetração (e-doc. 7). 



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente e outro corréu condenados, em 26.6.2020, à pena de nove anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 e art. 35, ambos da Lei n. 11.343/2006 (e-doc. 4). 



    3. A Décima Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 16.12.2020, deu parcial provimento aos recursos dos acusados, “para absolvê-los do crime de associação para o tráfico, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e, afastando a circunstância judicial desfavorável no tráfico, reduzir as penas de ambos a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo unitário”. O Tribunal manteve o regime inicial fechado para cumprimento da pena (e-doc. 3). 



    4. Contra esse julgado a defesa do paciente impetrou o Habeas Corpus n. 708.239/SP no Superior Tribunal de Justiça. O Relator, Ministro Ribeiro Dantas, em 25.11.2021, não conheceu da impetração. Não foi acolhida a tese defensiva de incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (e-doc. 6). Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14.12.2021 (e-doc. 7)



    5. Em 28.1.2022 foi impetrado este habeas corpus. O impetrante alega que “a autoridade coatora reiterando a ilegalidade manifesta, não conheceu do habeas corpus impetrado.



    Desta feita, como consignado na impetração, por estar diante de uma situação de indiscutível constrangimento ilegal à liberdade do paciente, bem como em razão de não se poder tolher o verdadeiro acesso à Justiça ao paciente, era o caso de concessão da ordem, nos termos do artigo 5º, inciso LXVIII, da CF.



    Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.



    In casu, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram o seu convencimento, a partir do acervo fático-probatório, no sentido de que o tráfico operado pelo paciente não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que ele se dedicava a atividades criminosas”.



    Sustenta que “a fundamentação parece contraditória, na medida em que o paciente teve sua pena-base aplicada no mínimo, sendo julgadas favoráveis todas as circunstâncias. No mais, foi absolvido da associação para o tráfico. Contudo, em relação ao privilégio, o tribunal afirma que “O volume e a diversidade dos tóxicos indicam envolvimento com a criminalidade organizada, óbice ao benefício pleiteado”. A fundamentação lançada em Segunda Instância beira a aleatoriedade. Em nenhum momento a Lei vincula a figura do tráfico privilegiado ao porte de quantidade própria de uso pessoal ou ao fato de o pretenso traficante vender drogas apenas para sustentar seu próprio vício. Nesse caso, aliás, sequer haveria imputabilidade!



    Vê-se, portanto, que a acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar que há dedicação do Paciente a atividade criminosas até mesmo porque tal prova é impossível na medida em que nada há em seu histórico que comprove esse envolvimento, ante sua absoluta primariedade e, obviamente, o presente feito não se presta à comprovação de tal circunstância”.



    Defende a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, argumentando que “a quantidade de droga apreendida não é exacerbada e nenhum outro elemento concreto foi aventado pela autoridade coatora, que, ao que parece, trata o privilégio como uma benesse a ser concedida apenas de acordo com a voluntariedade do julgador”.



    São os requerimentos e os pedidos:



    “Desse modo, não resta dúvida quanto à possibilidade de aplicação do art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006, razão pela qual como consequência se requer a aplicação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, já que preenchidos os requisitos legais.



    DO PEDIDO



    Por todo o exposto, requer-se a concessão LIMINAR da ordem a fim de que seja aplicada a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo, fixado regime menos gravoso de cumprimento de pena e de que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direitos. Pois, estão presentes os requisitos para a concessão liminar do pedido, com a imediata ordem de soltura do paciente, para que se suspenda a execução já instaurada.



    Ou, ao menos, requer-se a concessão da liminar para que aguarde ao julgamento em regime aberto, evitando-se a ocorrência de erro judiciário”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Consta do relatório da sentença condenatória que os acusados guardavam para comercialização “aproximadamente 7.700g (sete mil e setecentos gramas) da droga Cannabis sativa L., na forma de tabletes, e 4.405kg (quatro mil, quatrocentos e cinco gramas) da droga cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”. No imóvel em que realizada a apreensão policial foram localizados “6 tabletes e meio de maconha, um tablete da referida droga já fracionada, 422 (quatrocentos e vinte e dois) flaconetes contendo cocaína, sacos plásticos contendo pasta base de cocaína, além de materiais e produtos utilizados na preparação e embalgem de droga, sendo 2000 flaconetes plásticos vazios, 3 embalagens contendo acetona, duas balanças de precisão, duas facas, rolos de plástico filme e, ainda, 6 aparelhos celulares e a quantia de R$205,00 (duzentos e cinco reais) em cédulas fracionadas” (fls. 1-2, e-doc. 4).



    O juízo processante afastou a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em razão “da excepcionalidade e gravidade dos fatos ora tratados” (fl. 9, e-doc. 4).



    8. O Tribunal de origem deu parcial provimento aos recursos dos réus para afastar a condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, e adotou fundamentação idônea para manter afastado o redutor do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que “o volume e a diversidade dos tóxicos indicam envolvimento com a criminalidade organizada” (fl. 7, e-doc. 3).



    9. No acórdão questionado, no Habeas Corpus n. 708.239/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas e negou provimento ao agravo regimental. Tem-se no voto condutor do acórdão:



    “(…) a Corte de origem negou o tráfico privilegiado por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam o envolvimento do paciente com a criminalidade organizada, visto que foi flagrado na posse de 7,7 kg de maconha, 4,5 kg de cocaína, sacos plásticos contendo pasta base de cocaína, duas balanças de precisão e materiais comumente usados na embalagem de drogas.



    Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é contumaz na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus” (e-doc. 7).



    10. A conclusão de o acusado dedicar-se à traficância decorreu da análise do conjunto probatório, determinante para o afastamento da incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Rever a conclusão adotada pelo juízo e Tribunal de origem para reconhecer o direito do paciente à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiria o reexame do acervo probatório que serviu para a formação da convicção dos julgadores das instâncias antecedentes, que assentaram a dedicação do recorrente a atividades criminosas, pela participação de outras pessoas no fato criminoso, pela quantidade e diversidade de droga apreendida e pelos objetos localizados com os entorpecentes. O reexame do acervo probatório é procedimento incabível em habeas corpus. 



    O acórdão questionado encontra-se em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 205.761-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.10.2021 – grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias, tal como afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 205.875-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 4.10.2021 – grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM O ENVOLVIMENTO DO AGENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. APONTADAS RAZÕES SUFICIENTES PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. (…) 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 193.107-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.9.2021 – grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Absolvição ou desclassificação do delito para o de porte de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06) ou para o de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Agravo regimental não provido. 1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, de forma soberana, que o paciente incidiu na prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), mostra-se inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus para que se chegue a conclusão diversa da do juízo de origem. 2. Agravo regimental não provido” (HC n. 204.792 AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.11.2021 – grifos nossos).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de fevereiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora