Tribunal: STF
Processo: ARE 1359917
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “Mandado de Segurança preventivo. ITBI. Integralização de capital. A sentença concedeu parcialmente a segurança para determinar a incidência do ITBI sobre o valor da transação ou o valor venal do IPTU, o que for maior, sem correção monetária. Manutenção de rigor. De início, insta salientar que não há viabilidade da concessão da ordem pretendida para enquadramento da situação da impetrante na regra imunizante do art.156, §2º, I da CF. Para tanto, o contrato social da impetrante demonstra expressamente que sua atividade se insere no campo da incorporação imobiliária (fls.16). No mais, a base de cálculo do referido imposto deve ser calculada sobre o preço de comercialização no mercado ou valor venal para fins de apuração de IPTU, com prevalência daquele que se mostrar maior, conforme tese fixada no IRDR - Tema n. 19, de relatoria do Des. Burza Neto, do 7º Grupo de Direito Público. (Processo Paradigma n. 2243516-62.2017.8.26.0000). Saliente-se não haver falar-se em correção monetária da base de cálculo do ITBI, na medida em que o fato gerador do referido imposto ainda não ocorreu no mundo jurídico em razão do presente remédio constitucional ter sido impetrado na forma preventiva. Nega-se provimento aos recursos, mantendo-se a sentença reexaminada”. (eDOC 4, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 156, caput e § 2º, I, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que, em momento algum a parte recorrente sustentou tratar-se de situação análoga ao Tema 796, mas apenas pleiteou a aplicação dos mesmos fundamentos que embasaram o seu julgamento, no qual foi reconhecida a imunidade do ITBI na transferência de bens imóveis a título de “realização de capital” para pessoas jurídicas independente da apuração da sua “atividade preponderante”.



    Argumenta-se que a parte recorrente possui o direito líquido e certo de realizar a transmissão dos imóveis descritos na inicial, por incorporação ao seu patrimônio em realização de capital, sem a necessidade de realizar o prévio recolhimento do ITBI, uma vez que esta forma de transmissão se enquadra na hipótese constitucional de não incidência do tributo. 



    Assevera-se que a condicionante da “atividade preponderante” não ser imobiliária não deve ser aplicada à hipótese de transmissão de bens imóveis em realização de capital de pessoas jurídicas, tratando-se de hipótese de imunidade do ITBI incondicionada.



    É o relatório.



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que esta Corte, no RE-RG 796.376 (Tema 796), fixou a tese de que a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. 



    Eis o teor desse dispositivo:



    Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:



    (…)



    § 2º O imposto previsto no inciso II:



    I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (…)”.



    Na ocasião, o redator para o acórdão, Min. Alexandre de Moraes, assentou que as hipóteses excepcionais inscritas no dispositivo não se referem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Consignou ainda que esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito. 



    Nesses termos, verifico que a questão dos autos trata de tema diverso, tendo em vista que discute a viabilidade da extensão da imunidade tributária do ITBI para pessoas jurídicas cujas atividades preponderantes sejam a locação e compra e venda de imóveis, situação que encontra vedação constitucional, como se depreende do dispositivo constitucional acima transcrito. 



    Com relação a essa questão, transcrevo o seguinte trecho do acórdão impugnado:



    “Nos termos do art. 156, §2º, I da CF, o ITBI ‘não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’. 



    Outrossim, segundo o art. 37, §1º, do Código Tributário Nacional, a atividade de compra e venda, locação e arrendamento mercantil considerar-se-á preponderante quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à aquisição decorrer de mencionadas operações.



    No caso dos autos, o contrato social da impetrante demonstra expressamente que sua atividade se insere no campo da incorporação imobiliária (fls.16). 



    Desse modo, sua situação jurídica se enquadra na regra de exceção da imunidade constitucional do ITBI. Assim, não há viabilidade da concessão da ordem pretendida para enquadramento da regra imunizante”. (eDOC 4, p. 5)



    Depreende-se do trecho acima que o juízo a quo afastou, na hipótese, o direito à imunidade referente ao ITBI prevista no art. 156, § 2º, I da CF, na compreensão fática de que a atividade preponderante da parte recorrente se referia à compra, venda, locação ou arrendamento imobiliário. 



    Em outras palavras, a decisão a quo prestigiou a substância em detrimento da forma, a partir de elementos probatórios valorados na origem.



    Assim, divergir desse entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ITBI. ISENÇÃO. ATIVIDADE PREPONDERANTE. ADMINISTRAÇÃO, COMPRA, VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS PRÓPRIOS. EXCEÇÃO A IMUNIDADE. CARACTERIZADA. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (RE 1.065.200 AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25.5.2018) 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE. Transações destinadas à redução de capital societário. Natureza das atividades. Reexame de fatos e provas: Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (AI 858.188 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 20.11.2013) 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de julho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente