Tribunal: STF
Processo: RE 1311798
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECONSIDERAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO COM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA RG Nº 456. FIXAÇÃO DA TESE DE JULGAMENTO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.



    1. Pela Petição STF nº 50633/2021, a recorrente apresenta agravo regimental, em face de decisão proferida pelo e. Ministro Marco Aurélio, meu antecessor na relatoria deste feito, cuja ementa e trecho transcrevo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA LOCAL – INVIABILIDADE – SEGUIMENTO – NEGATIVA.”



    (…)



    2. De início, descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses defendidos. A violência ao devido processo legal não pode ser tomada como uma alavanca para alçar a este Tribunal conflito de interesses com solução na origem. A tentativa acaba por se fazer voltada à transformação do Supremo em mero revisor dos atos dos demais tribunais do País. Na espécie, o Colegiado de origem procedeu a julgamento fundamentado de forma consentânea com a ordem jurídica. Da leitura do acórdão impugnado mediante o extraordinário depreende-se ter o Colegiado de origem julgado a partir de interpretação conferida a Lei Complementar nº 55/1997 e Decreto estadual nº 081/998. Ora, a controvérsia sobre o alcance de lei local não viabiliza, conforme sedimentado pela jurisprudência verbete nº 280 da Súmula: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário, o acesso ao Supremo. Está-se diante de caso cujo desfecho final fica no âmbito do próprio Colegiado de origem.



    3. Ante o quadro, nego seguimento ao extraordinário. 



    (e-doc, p. 1)



    2. Nas razões recursais, alega que houve fato processual superveniente, isto é, o julgamento do Tema RG nº 456 do ementário da Repercussão Geral, cujo paradigma é o RE nº 598.677-RG/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 29/03/2021, p. 05/05/2021.



    3. Sustenta também que ocorreu ofensa à devida fundamentação da decisão judicial, apresentando a seguinte alegativa:



    “A violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal, restou devidamente demonstrada no caso em apreço, na medida em que, mesmo após a oposição dos embargos de declaração, o E. Tribunal a quo deixou de analisar e decidir de maneira fundamentada as questões jurídicas devidamente submetidas à sua apreciação.” (e-doc. 32, p. 10)



    4. Afirma, ainda, que é inaplicável o enunciado nº 280 da Súmula do STF, porque não se busca a rediscussão de legislação local, mas sim almeja-se indicar que o acórdão recorrido deixou de observar a atual redação do art. 46, § 1º, da Lei Complementar estadual nº 55, de 1997.



    É o relatório.



    Decido.



    5. Após detida análise dos autos, reconhecendo a ocorrência do fato processual superveniente, conforme alegado pela parte recorrente, entendo pela possibilidade de reconsideração da decisão antecedente, e-doc. 30.



     



    6. Com efeito, trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, cuja ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA COM SUBSTITUIÇÃO. PREVISÃOCONSTITUCIONAL. RESERVA DE LEI. OBSERVÂNCIA. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 55/97. PREVISÃO EXPRESSA. ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA AFASTADA. RECURSODESPROVIDO. 



    1. Desprovida de nulidade a sentença à ausência de fundamentação quando devidamente motivada embora afastando a tese da Apelante. Ademais, desacolhidos os embargos de declaração por omissão, toda a matéria suscitada e não decidida é devolvida a esta instância para apreciação, em especial, tratando-se de matéria unicamente de direito em que madura a causa para julgamento. 



    2. A antecipação tributária com substituição encontra previsão constitucional, reservado o instituto à previsão em lei complementar - art. 155, XII, ‘b’, CF - na hipótese contendo previsão expressa da antecipação, inclusive, para fins de substituição tributária, consoante art. 46, § 1°, da Lei Complementar Estadual n° 55/97.



    3. Apelo desprovido.”



    (e-doc. 19, p. 34)



    7. No recurso extraordinário, aponta-se violação aos arts. 93, IX, 150, § 7º, e 155, II, § 2º, XII, “b”, da Constituição da República, sem síntese:



    “O Tribunal a quo, ao negar provimento ao recurso de apelação da Recorrente e aos embargos de declaração, pautou-se exclusivamente no comando revogado do §1° do art. 46 da Lei Complementar Estadual n° 55/97, que autorizava a cobrança antecipada do ICMS inclusive na hipótese de substituição tributária. 



    Todavia, ao legitimar a cobrança antecipada do ICMS-ST prevista no art. 97-A do Decreto Estadual n° 08/1998, com base na redação alterada do §1° do art. 46 da Lei Complementar Estadual n° 55/1997, a Colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre afrontou diretamente o disposto nos arts. 150, §7°, e 155, §2°, XII, "b", da Constituição Federal. 



    (...)



    A controvérsia, com efeito, restringe-se ao exame jurídico da ilegalidade do regime de antecipação do ICMS com encerramento de tributação na fronteira do Estado, nos casos em que as mercadorias já se sujeitam ao regime de substituição tributária, previsto por mero ato do Poder Executivo (art. 97-Ado Decreto Estadual n° 08/1998), que não encontra amparo na redação vigente do §1°, do art. 46 da Lei Complementar Estadual n° 55/1997.”



    (e-doc. 22, p. 21)



    8. No caso sob exame, discute-se a aplicação do Tema RG nº 456, cuja ementa apresento:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE nº 598.677-RG/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 29/03/2021, p. 05/05/2021)



    9. Nesta espécie, o Colegiado da origem, ao realizar o distinguishing da hipótese dos autos e afastar a aplicação do referido Tema RG nº 456, consignou:



    “Quanto ao mérito recursal, a tese da empresa Apelante reside na impossibilidade de concomitância entre o instituto da antecipação tributária para hipóteses em que a cobrança do ICMS ocorre mediante regime de substituição tributária e, para tanto, alude à exceção prevista na Lei Complementar Estadual n° 55/97 - que repele o fato gerador do tributo com a entrada da mercadoria no Estado do Acre para aquelas submetidas à substituição tributária - a impossibilitar antecipação tributária na espécie. 



    (...)



    Contudo, o ponto nodal do instituto reside na antecipação do pagamento, ou seja, o fato gerador ocorrerá futuramente mas, com o pagamento em momento presente, anterior à materialização da hipótese de incidência no mundo fenomênico. Trata-se, portanto, de base de calculo presumida de vez que ao administração tributária faz a estimativa do lucro que será auferido nas vendas dobem tributado e utiliza o cálculo aproximado como parâmetro para aplicação da alíquota do imposto. Ademais, a materialização do instituto da substituição tributária progressiva exige a edição de lei complementar regulando a matéria. 



    Outrossim, também compreende o direito tributário o fenômeno da antecipação tributária que não se confunde com a substituição tributária, embora guardem muita muita semelhanças. Na antecipação tributária não existe o fenômeno de escolha de um terceiro sem relação pessoal e direta com o fato gerador da obrigação tributária para ser responsável tributário e, em consequência pagar o tributo cobrado antecipadamente dado que o sujeito passivo da exação é o próprio sujeito que tem relação pessoal e direta com o fato gerador. Portanto, a singularidade reside apenas na mudança, no plano temporal, do pagamento do imposto, ou seja, em vez de pagar no momento da ocorrência do fato gerador, pagará antes da ocorrência deste, utilizando uma base de cálculo presumida. 



    Para a materialização desse instituto não é preciso a regulação em lei complementar, porquanto não é atribuída a terceiro a responsabilidade para o pagamento de determinado tributo, mas, tão somente, alterando o momento do pagamento do tributo, cujo sujeito passivo continua sendo aquele com previsão na lei que instituiu o imposto sob exação. 



    (...)



    Aliás, a antecipação também pode ocorrer sem substituição tributária, quando o fisco, objetivando combater a sonegação e possibilitar a ação de fiscalização do estado quanto às operações internas subsequentes, exige que o imposto seja recolhido pelo próprio contribuinte no momento da entrada interestadual. Nessa última hipótese, a Constituição não impõe a reserva de lei complementar, conforme assentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ROMS 15.095/SE, 2a T., Min. Castro Meira, DJ de 1/9/2003. 



    Pois bem. 



    No estado do Acre, a matéria encontra previsão na Lei Lu Complementar Estadual Estadual n° 55/97 e, calcada no art. 5°, XI, ‘a’, a empresa Apelante delineia seu inconformismo que, a seu entender, excepciona das hipóteses em caracterizado o fato gerador da obrigação tributária a entrada das mercadorias no estado do Acre aquelas sujeitas à substituição tributária, razão porque, assegura, não passível de antecipação de recolhimento do tributo. 



    (...)



    Não obstante, a previsão e respectiva ressalva tão somente retardam o fato gerador para mercadorias sujeitas à cobrança de ICMS mediante substituição tributária para a entrada da mercadoria no estabelecimento do adquirente ou outro por ele indicado ao invés do momento da entrada no estado do Acre, sem tal circunstância afaste o instituto da antecipação tributária, que encontra previsão legal no mesmo normativo também para hipótese de mercadorias cujo ICMS é cobrado mediante substituição tributária, consoante dispõe o art. 46, § 1°, 0da LCE n° 55/97, in verbis: 



    ‘Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. 



    § 1° O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deve ocorrer, considerada, (f) no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4° do art. 6°.’ (gn).



    Neste aspecto, sublinho que a redação do mencionado dispositivo apontada pela Apelante no arrazoado recursal - em que supostamente ocorreria ou a substituição ou a antecipação tributária - não guarda correspondência com a real dicção da norma acima reproduzida, que autoriza a antecipação inclusive para os casos de substituição tributária.



    Por derradeiro, regulada a antecipação tributária em lei complementar estadual, sem razão alegada afronta ao princípio da reserva legal, notadamente após necessário distinguishing com o julgado referido pela empresa Apelante - Tema 456 - que trata da previsão em decreto estadual quanto ao pagamento de ICMS por antecipação.” (eDOC 20, p. 3-6)



    10. Como se pode notar, o acórdão recorrido enquadra-se no Tema nº 456 do rol da Repercussão Geral, em consonância ao que se depreende do voto condutor do julgado paradigmático:



    “Numa primeira aproximação da matéria, observo que a exigência da reserva legal não se aplica à fixação de prazo para o recolhimento do tributo (RE nº 140.669/PE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/5/01). Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária (arts. 97 e 160 do CTN). Não há maiores questionamentos quanto ao prazo para o pagamento do tributo ser fixado pela legislação tributária após a verificação da ocorrência do fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Como se sabe, o caminho comum para a satisfação da obrigação tributária é este: com a ocorrência do fato gerador, surge a obrigação tributária principal, de forma automática e infalível (como leciona Paulo de Barros Carvalho), a qual tem por objeto o pagamento da exação (ou a penalidade pecuniária), nos termos do art. 113 do CTN. Nasce para o contribuinte o dever de pagar o tributo; para o Fisco, o crédito adquire exigibilidade após o regular lançamento. 



    Nessa ordem de ideias, antes da ocorrência do fato gerador, não há obrigação tributária nem crédito constituído, ao menos nos moldes gerais fixados pelo CTN e estabelecidos na remansosa doutrina. Assim, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 



    Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação, já que a relação entre esse e aquela é ‘automática e infalível’, no dizer de Paulo de Barros de Carvalho. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência . 



    Portanto, a conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul. Como visto, rigorosamente, de prazo de pagamento não se trata. 



    Não se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido pela Corte.” (grifos nossos)



    11. Pelo que exposto e apreciado, reconhecendo o fato processual superveniente, reconsidero a decisão de negativa de seguimento do recurso extraordinário e determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que adote atuação relativa aos procedimentos dos arts. 1.030, 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil, julgando prejudicado o agravo regimental.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator