Tribunal: STF
Processo: ADI 7164
Classe: ADI
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-22
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INSTRUÇÃO. SANEAMENTO. PETROBRAS. ANP. CADE. PROVIDÊNCIAS COMPLEMENTARES.

 1.	Na decisão e-doc. 597, requisitei, como providência instrutória, as seguintes informações:

II – à PETROBRAS, os critérios adotados para a política de preços estabelecida nos últimos 60 (sessenta) meses, bem como quanto à utilização do Preço de Paridade Internacional – PPI como fator determinante dessa política, com a remessa das atas de reuniões e relatórios internos que evidenciem a política de formação de preços da empresa;
II - à ANP, a propósito dos procedimentos de fiscalização, acompanhamento e transparência da política de preços de combustíveis no país, em especial em relação à PETROBRAS;
III - ao CADE, a respeito dos procedimentos abertos em relação à PETROBRAS, seus respectivos objetos e o prazo estimado para conclusão, levando-se em conta os princípios da eficiência e da duração razoável do processo.

 2.	Tais informações foram enviadas a este Relator, estando as de natureza pública remetidas pela ANP alocadas nos e-docs. 675 a 691, enquanto que as remetidas pela PETROBRAS e pelo CADE, assim como as restritas remetidas pela ANP, estão em autos apartados e sigilosos que acompanham este feito.

 3.	Do exame até aqui feito do elevado volume de informações encaminhadas, é possível extrair e expressar o seguinte:

(I) DA PETROBRAS

Síntese da sistemática para a definição dos preços dos combustíveis no âmbito da PETROBRAS

 4.	Inicialmente cabe esclarecer que a Política de Preços de Óleo Diesel e Gasolina da PETROBRAS, com prazo de vigência bianual, tem sua revisão sempre precedida de um histórico e justificativa para conclusão e proposição, quando são estabelecidas a periodicidade e metodologia de precificação. Em 2016, houve a revisão da política estabelecida em 2013, com novas revisões em 2019 e 2022.

 5.	Em 2016 (Ata DE 5.321, pauta nº 875, de 13/10/2016), lançou-se a justificativa de que “a receita líquida de óleo diesel e gasolina gerada pelas vendas no mercado interno corresponde a cerca de 60% da receita total da Companhia”, o que tornava oportuna a revisão da política vigente entre 2013 e 2015. Essa mudança visava propiciar “a busca da melhor rentabilidade” para a PETROBRAS a partir da aderência à dinâmica de precificação das commodities transacionadas internacionalmente, que deveriam “refletir de forma adequada os respectivos custos de oportunidade”. Assim, foi proposta a “adoção de uma prática de preços competitivos e que tenham como referência o conceito de ‘Preço de Paridade de Importação (PPI)’ mais uma ‘Margem’”.

 6.	Em 21/03/2019, a Gerência Executiva de Marketing e Comercialização da PETROBRAS(MC) fez uma apresentação em que definiu a “Política de Preços” como “documento interno que formaliza as diretrizes de precificação da Petrobras e sua governança”, tendo como princípios: (1) Preço de Paridade de Importação – PPI; (2) Margem para remuneração dos riscos inerentes à operação; (3) Nível de participação do Mercado; e (4) Preços nunca abaixo da paridade. Os três primeiros teriam como “objetivo: maximizar resultado ‘preço x volume’”. Afirmaram que o “preço da commodity no mercado internacional é o principal componente do PPI, do preço final e de suas oscilações”.

 7.	No mesmo sentido, conforme parecer jurídico trazido aos autos pela PETROBRAS, a política de preços da empresa tem os seguintes princípios:

“1. O preço de paridade internacional (PPI), que já inclui custos com o frete de navios, custos internos de transporte e taxas portuárias;
2. Uma margem para remuneração dos riscos inerentes à operação, tais como, volatilidade da taxa de câmbio e dos preços, sobre estadias em portos e lucro, além de tributos 
3. Nível de participação no mercado;
4. Preços nunca abaixo da paridade internacional.”

 8.	Com base nesses princípios, a partir de avaliações periódicas, o Grupo Executivo de Mercado e Preços (GEMP) da PETROBRAS, composto (i) pelo Presidente da empresa, (ii) pelo Diretor de Comercialização e Logística (DC&L) e (iii) pelo Diretor Financeiro e de Relacionamento com Investidores (DFINRI), pode manter, reduzir ou aumentar os preços praticados nas refinarias.

 9.	Nesse ponto, importa esclarecer que, ao contrário do que possa parecer inicialmente, não compete ao Conselho de Administração ou à Diretoria Executiva da PETROBRAS a definição sobre os percentuais de reajuste de preços dos combustíveis. Conforme informações trazidas pela empresa, a Diretoria Executiva (DE) delegou ao denominado Grupo Executivo de Mercado e Preços (GEMP), a avaliação e decisão sobre a necessidade de reajustes. Portanto, embora a definição do momento e oportunidade de realização dos reajustes ocorra por deliberação da Diretoria Executiva, após oitiva do Conselho de Administração, cabe, efetivamente, ao GEMP a definição quantitativa e percentual dos reajustes nos preços dos combustíveis.

Síntese do marco normativo pertinente à formação dos preços dos combustíveis no âmbito da PETROBRAS

 10.	Inicialmente, cabe expressar que, nos termos do art. 1º, IV, da Constituição, a República Federativa do Brasil tem como um dos seus valores fundamentais a “livre iniciativa”. A partir desse fundamento, conforme dispõe o caput do art. 173 da Constituição, a exploração da atividade econômica, (i) como regra, compete à iniciativa privada; e, em contrapartida, (ii) apenas excepcionalmente compete ao Estado, ou seja, a este “só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, nos termos da lei”.

 11.	Ainda, em obediência aos ditames da Constituição, as empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, ademais de atuar no mercado segundo o regime próprio das empresas privadas (art. 173, §1º, II), devem:

i) atuar “conforme os ditames da justiça social” (art. 170, caput, da Constituição);
ii) observar os princípios da livre concorrência e da defesa do consumidor (dentre outros previstos no art. 170 da Constituição); e
iii) cumprir uma função social (art. 173, §1º, II).

 12.	Em consonância com a Constituição, de acordo com a Lei do Petróleo (Lei nº 9.478/1997) e a Lei das Estatais (Lei nº 13.306/2016), a PETROBRAS deve:

i) atuar de modo a preservar os interesses coletivo e nacional (art. 173, caput, da Constituição c/c o art. 1º, I, da Lei do Petróleo e o art. 2º, § 1º, da Lei das Estatais); e
ii) proteger os interesses do consumidor quanto ao preço, qualidade e oferta dos produtos (art. 1º, II, da Lei do Petróleo).

 13.	Por fim, tanto a Constituição como a Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529, de 2011), reprimem o abuso do poder econômico. Nesse sentido, o § 4º do art. 173 da Constituição estabelece que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (destaques nossos). Em consonância com a Constituição, a Lei de Defesa da Concorrência expressa que, dentre outras, “constituem infração da ordem econômica independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não alcançados: [...] III – aumentar arbitrariamente os lucros; e IV – exercer de forma abusiva posição dominante”.

Do cotejo entre as informações trazidas pela PETROBRAS e a legislação vigente

 14.	Nesse ponto, importa voltar às informações trazidas pela PETROBRAS nos presentes autos. Nelas, em síntese, a empresa afirma que sua política de preços tem os seguintes princípios:

i) o preço de paridade internacional (PPI), que já inclui custos com o frete de navios, custos internos de transporte e taxas portuárias;
ii) uma margem para remuneração dos riscos inerentes à operação;
iii) nível de participação no mercado; e
iv) preços nunca abaixo da paridade internacional.

 15.	Ademais, das informações trazidas, verificou-se que a atual política de preços da PETROBRAS tem como objetivos “a busca da melhor rentabilidade”e “maximizar resultado ‘preço x volume’” para a empresa.

 16.	Dito isso, não se questiona que qualquer empresa, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, devem ser lucrativas. O que se coloca é que, (i) de um lado, a política de formação de preços de uma empresa deve ser constituída sob os primados constitucionais e legais da [a] “justiça social”, [b] da “função social”, [c] da “defesa do consumidor” – inclusive “quanto ao preço dos produtos”–, [d] de respeito aos “imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo”; (ii) de outro, do que se tem até o momento, essa política não parece adotar qualquer desses parâmetros constitucionais e legais como princípios, mas apenas aqueles relacionados à melhor rentabilidade e a maximizar seus resultados.

 17.	Esse ponto de atenção se agrava quando se está diante de empresa que exerce posição amplamente dominante no mercado e que vem auferindo lucros recordes. A esse respeito, em 2021, a PETROBRAS apresentou lucro líquido recorde de R$ 106,6 bilhões, “o maior até então já registrado por empresas de capital aberto no Brasil, superando o recorde anterior de 2019, que também era da petroleira (R$ 40,1 bilhões, em valores nominais)”. Esse resultado representou um aumento de 1.400% em relação ao ano anterior.

 18.	Ainda, no 1º trimestre de 2022, a PETROBRAS obteve novos recordes de lucratividade. Conforme consta do Relatório de Desempenho Financeiro da empresa no período:

“O lucro líquido no 1T22 foi de R$ 44,6 bilhões, comparado a R$ 31,5 bilhões no 4T21. Esse aumento se deveu principalmente à alta do Brent no período, aliado a maiores margens de diesel, maiores exportações de petróleo, menores custos com importação de GNL, ganhos cambiais devido a? valorização do real frente ao dólar e ganhos de participações em investimentos”. (destaques nossos)

 19.	Segundo divulgado pela imprensa, o valor de R$ 44,6 bilhões, referentes ao 1º trimestre de 2022, representou o maior lucro entre as grandes petroleiras do mundo, superando empresas como Shell, Chevron, ExxonMobil, TotalEnergies, Equinor e BP.

 20.	Por fim, no 2º trimestre de 2022 a empresa registrou R$ 54,3 bilhões de lucro, o maior desde o 4º trimestre de 2020, quando a empresa lucrou R$ 59,9 bilhões.

 21.	Portanto, se não restam dúvidas de que a política de preços da PETROBRAS tem cumprido seus objetivos de obter a melhor rentabilidade possível e de maximizar seus resultados, dúvidas ainda pairam sobre o efetivo cumprimento dos ditames constitucionais e legais que vinculam a empresa. Por isso, a fim de instruir adequadamente a presente ação sobre as questões que envolvem essa política de preços, importa que tanto a ANP como o CADE adotem providências complementares, o que será tratado nos tópicos subsequentes.

(II) DA ANP

 22.	Com relação ao acompanhamento e à transparência da política de preços da PETROBRAS, a ANP informou que, após provocação do Ministério de Minas e Energia (Ofício nº 99/2020/SPG-MME, de 17/04/2020), adotou a ação de encaminhar à PETROBRAS o Ofício nº 122/2020/DG/ANP-RJ, de 20/04/2020. Nele, a Agência informa que “as reduções de preço de GLP ocorridas no mercado internacional não têm sido integralmente repassadas para o mercado brasileiro” por parte da empresa.

 23.	A ANP prosseguiu expressando que, após a prestação de informações pela PETROBRAS, sua Superintendência de Defesa da Concorrência elaborou a Nota Técnica nº 24/2020/SDR/ANP-RJ, e que a Diretoria da ANP (i) aprovou essa nota e determinou seu encaminhamento ao CADE, assim como (ii) determinou a remessa de ofício à PETROBRAS, recomendando à empresa ampliar a clareza e a objetividade dos critérios utilizadas para manutenção em reajuste dos preços de GLP em âmbito nacional.

 24.	Prosseguiu relatando que determinou a elaboração de estudo conjunto com a participação das unidades organizacionais competentes da ANP com o objetivo de identificar medidas regulatórias de fomento à rivalidade na importação e à ampliação na oferta nacional primária de GLP. 

 25.	Por fim, informou que resolveu revisitar, por meio de Avaliação de Resultado Regulatório (ARR) prevista na Resolução ANP nº 795/2019, os fundamentos e os dispositivos do referido normativo, de modo a avaliar, entres outras opções regulatórias, a conveniência de reduzir a liberdade de definição das condições de formação e de reajuste de preços nos contratos de fornecimento de produto, estipulando o prazo de 31 de outubro de 2020 para sua conclusão.

 26.	Em síntese, essas foram as ações relevantes informadas quanto ao objeto deste feito. 

 27.	Pois bem. Em relação à atuação da ANP, vejo que o último relato de conduta adotada pela Agência consiste na remessa de ofício, em 15/01/2021, ao Ministério das Minas e Energia (Ofício nº 17/2021/DG/ANP-RJ), relatando que “a empresa (PETROBRAS) optou por não promover alterações do nível de publicidade dos critérios de reajustes de preços de GLP” e que, não obstante, “à luz da legislação e dos normativos aplicáveis, s.m.j., tal posicionamento não impõe ação regulatória específica no que tange à eventual sanção administrativa”.

 28.	Assim, do exame das ações informadas pela ANP, identifico, a princípio, tratar-se de atuação basicamente direcionada ao GLP (gás liquefeito de petróleo), que consubstancia apenas um dos combustíveis cuja elevação dos preços vem causando relevante risco social à população brasileira. Além disso, não visualizo atualidade na atuação da ANP, em vista do fato de que a última ação concreta informada remonta a 15/01/2021 (expedição de ofício), enquanto a crise dos combustíveis que assola a população brasileira teve seu recrudescimento a partir de fevereiro de 2022, com a deflagração do conflito militar na Ucrânia.

 29.	Nesse passo, com base nas informações até então prestadas, verifico, a princípio, que a atuação da ANP, além de parcial e restrita, não está em consonância com a gravidade da situação de emergência caracterizada pela crise dos combustíveis e com a atualidade do quadro fático, sucessivamente alterado por conta do volátil cenário de precificação dos combustíveis, mormente a partir de fevereiro de 2022.

 30.	No ponto, cabe destacar que a Emenda Constitucional nº 123, de 2022, promulgada em 14 de julho, em seu art. 3º, reconheceu “no ano de 2022, o estado de emergência decorrente da elevação extraordinária e imprevisível dos preços do petróleo, combustíveis e seus derivados e dos impactos sociais dela decorrentes”.

 31.	Por outro lado, releva frisar o disposto no inciso I, do art. 8º da Lei nº 9.478, de 1997. Segundo seu dispositivo, a ANP terá “como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis”, cabendo-lhe implementar a política nacional dos combustíveis, com ênfase na garantia do suprimento e “na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos”.

 32.	Assim sendo, como forma de garantir o cumprimento das finalidades legalmente estabelecidas para a Agência Nacional do Petróleo, determino que, no prazo de 30 dias, a agência implemente ações efetivas e atuais para proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta de combustíveis.

 33.	Para tanto, no prazo de 5 dias, deverá apresentar cronograma específico e detalhado, em que reporte, minuciosamente, as ações e medidas a serem adotadas, com prioridade, nos próximos 30 dias, no tocante à regulação e fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, mormente em face da PETROBRAS e de sua política de formação de preços. Esclareço que a indicação de atuação específica em relação à PETROBRAS deriva da posição dominante da empresa e da sua efetiva capacidade de estabelecer os preços no mercado brasileiro (condição comumente conhecida como price maker).

(III) DO CADE

 34.	No tocante ao CADE, por meio dos Ofícios nº 4409/2022/GAB-PRES/PRES CADE e nº 4542/2022/gab-pres/pres/cade, a autarquia informou haver 12 procedimentos abertos em relação à PETROBRAS e às pessoas jurídicas a ela relacionadas, no tocante à prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica no Brasil.

 35.	De outra parte, com relação aos prazos estimados para a conclusão dos processos, informou que “as estimativas para o encerramento dos processos apresentados se alinham ao tempo médio de conclusão de processos de condutas analisados pelo CADE, qual seja, 4,1 anos, conforme o Relatório Integrado de Gestão de 2021”.

 36.	Dentre os procedimentos abertos, a autarquia destaca o Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica de nº 08700.000212/2022-25, que tem por representada a PETROBRAS e que foi iniciado “para averiguar eventuais práticas de preço abusivo na venda de derivados do petróleo”.

 37.	Pois bem. De início, esclareço que, a teor do disposto na Lei nº 12.529, de 2011, o CADE é a autarquia federal com papel central e fundamental no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, que tem por objetivo “a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico”.

 38.	A posição do CADE no sistema brasileiro deixa clara a importância da sua atuação para a defesa dos consumidores e para a repressão de eventual abuso do poder econômico. Por isso, a singeleza e brevidade das informações prestadas pela autarquia, por meio dos Ofícios nº 4409/2022/GAB-PRES/PRES/CADE e nº 4542/2022/GAB-PRES/PRES/CADE, não se mostram compatíveis, a princípio, com o grau de atenção que se espera do CADE quanto ao impactante cenário de emergência nacional trazido pela crise dos combustíveis, que tem afetado a população brasileira em geral.

 39.	De modo mais específico, diante desse cenário periclitante e emergencial, causa surpresa que, indagada sobre o prazo para conclusão dos processos de investigação, a autarquia informe que “as estimativas para o encerramento dos processos apresentados se alinham ao tempo médio de conclusão de processos de condutas analisados pelo CADE, qual seja, 4,1 anos”.

 40.	Ora, não se mostra minimamente aceitável que em caso desta gravidade e magnitude a solução da questão seja estimada em um prazo de 4,1 anos. Para dizer o mínimo, a autarquia demonstra insensibilidade com a apuração de questão que envolve o bem-estar de milhões de brasileiros diariamente afetados pela crise de combustíveis que assola a sociedade como um todo.

 41.	Em verdade, resolver a questão em 4,1 anos significa não a resolver. Isso simplesmente porque, dada a volatilidade do cenário de precificação dos combustíveis, a situação, evidentemente, sofrerá as modificações conjunturais esperadas ao longo de lapso temporal tão elevado.

 42.	No ponto, destaco que, de acordo com o § 9º do art. 66 da Lei nº 12.529, de 2011, “O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto”.

 43.	Trata-se de preocupação externada pelo legislador no sentido de não prolongar indefinidamente a apuração de infrações contra a ordem econômica, em vista do relevante interesse coletivo na resolução ágil dessas questões. Cuidando-se de prazo máximo estabelecido pelo legislador, evidentemente, situações de emergência, como a presente, recomendam tramitação em menor prazo ou mesmo a adoção de medidas de urgência, como as evidenciadas nas tutelas preventivas estabelecidas no art. 84 da Lei de Defesa da Concorrência.

 44.	Ante o exposto, com relação ao processo nº 08700.000212/2022-25, instaurado junto ao CADE, determino que, no prazo de 5 dias, a autarquia apresente cronograma específico e detalhado em que reporte, minuciosamente, as ações e medidas a serem adotadas, com prioridade, nos próximos 30 dias. Tais medidas devem evidenciar o escorreito exercício dos deveres atribuídos ao CADE no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, com vistas a apurar a regularidade da atuação da PETROBRAS na formação de preços ao consumidor brasileiro, em vista de sua condição de formadora de preços ao consumidor brasileiro, nos termos da legislação de regência.

(IV) CONSIDERAÇÃO FINAL

 45.	Esclareço, por fim, que o não exercício dos deveres atribuídos aos órgãos e agentes públicos impõem, no sistema jurídico brasileiro, repercussões gravosas, de ordem jurídica, às quais devem ficar atentos todos aqueles que estejam no exercício da missão pública. Assim, devem a ANP e o CADE, adotar as providências acima determinadas no sentido de trazer transparência sobre (i) a política de preços da PETROBRAS e (ii) a regularidade dessa política à luz da legislação vigente.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 22 de agosto de 2022.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator