Tribunal: STF
Processo: RHC 216361
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-22
Data de publicação: 2022-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 724.150/SC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 



    1. De acordo com entendimento desta Corte ‘[e]stabelecida a pena em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão e considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, proporcional a fixação do regime inicial fechado para o resgate da pena de reclusão, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal’ (AgRg no AREsp 1602204/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 5/3/2020, DJe 16/3/2020).



    2. Agravo regimental improvido.” (doc. eletrônico 34).



    Nesta pretensão recursal, a defesa sustenta, em síntese, que, “apesar da primariedade e da pena ter sido estabelecida em patamar não superior a 8 anos (5 anos de reclusão), o TJ/SC, com respaldo do Superior Tribunal de Justiça, fixou o regime inicial fechado baseado apenas na quantidade (diga-se de passagem pequena) da droga apreendida […].” (pág. 5 do doc. eletrônico 38).



    Aduz, nesse contexto, que 



    “[...] o art. 42 da Lei de Drogas cinge-se a autorizar o uso da natureza e da quantidade da droga como circunstância preponderante para fins de quantificação da pena, mas não para o estabelecimento do regime inicial.



    Com efeito, não há previsão legal que permita utilizar a natureza e a quantidade da droga para fins de fixação do regime de pena, visto que ao art. 33 do Código Penal, o qual prescreve como será determinado o regime inicial de cumprimento de pena, indica que este será definido apenas conforme os ditames do art. 59 do referido diploma legal.” (pág. 5 do doc. eletrônico 38). 



    Requer, ao final, “o conhecimento e provimento do presente recurso, com a reforma do r. acórdão recorrido, onde se espera que seja julgado procedente para restabelecer o regime inicial em semiaberto à paciente instituído originalmente na sentença pelo juízo de 1º grau, observando a individualização da pena” (pág. 11 do doc. eletrônico 38).



    O Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões (doc. eletrônico 55).



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Wagner Natal Batista, manifestou-se pelo não provimento deste recurso ordinário em habeas corpus (doc. eletrônico 62). 



    É o relatório. Decido.



    A decisão do STJ alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada acima do mínimo legal, considerada a quantidade de droga apreendida (págs. 5-6 do doc. eletrônico 3). À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. No caso, o fechado.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Isso porque o art. 42 da Lei de Drogas prevê, expressamente, que “[o] juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, assim dispõe sobre a matéria: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. 



    Além disso, conforme consignado no voto condutor do HC 86.565/SP, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, “não é dado dissociar o tópico atinente à fixação do regime daquele que, precedentemente, justificara a fixação da pena acima do mínimo legal […]”, de modo que não há se falar em bis in idem. 



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 combinado com o art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de junho de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator