Tribunal: STF
Processo: HC 211262
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 653.943/MG.



    2. Colhe-se dos autos que os pacientes foram presos em flagrante, em 02/05/2019, ante o suposto cometimento dos crimes dos arts. 33, caput, e 35, c/c o art. 40, incs. III e VI, todos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico, com causas de aumento de pena pela prática nas imediações de escolas e pelo envolvimento de criança ou adolescente), art. 244-B do ECA (corrupção de menores), e art. 16 da Lei nº 10.826, de 2003 (posse ilegal de arma de fogo de uso proibido). Em audiência de custódia, as prisões foram convertidas em preventiva, com imposição de domiciliar para a paciente Kenia.



    3. Em 25/11/2019, o Juízo da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte, no processo nº 0024.19.054.557-4, condenou o paciente Guilherme a 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas, com causa de aumento de pena pelo envolvimento de menor de idade, e a 1 ano de detenção, ante a posse irregular de arma de fogo de uso permitido (considerada a alteração posterior do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, desclassificando a conduta em razão do calibre da arma). 



    4. Pelos mesmos crimes, em relação ao paciente Isac e à paciente Kenia, o Juízo condenou ambos a 1 ano e 11 meses de reclusão, no regime aberto, e a 1 ano de detenção, substituídas por restritivas de direitos. Fez incidir em 2/3 a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Todos os três foram absolvidos quanto às imputações relativas à associação para o tráfico e corrupção de menores.



    5. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa, apenas para modificar o regime de cumprimento da sanção para o semiaberto, no tocante ao paciente Guilherme.



    6. Inconformada, a defesa impetrou o mencionado habeas corpus perante o STJ.



    7. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais aponta constrangimento ilegal consistente no ingresso dos policiais na residência dos pacientes, na qual localizado o material apreendido. Afirma violados os parâmetros estabelecidos pelo Supremo no âmbito do julgamento do RE nº 603.616/RO. Salienta preenchidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição descrita no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, afastada quanto ao paciente Guilherme, segundo aponta, apenas com base em processos em curso.



    8. Requer o reconhecimento da ilicitude do ingresso na residência, com a absolvição. Sucessivamente, o reconhecimento da causa de diminuição no patamar máximo, com a modificação de regime e substituição.



    É o relatório. 



    Decido.



    9. Quanto à alegada violação de domicílio, o Juízo de primeiro grau asseverou que a abordagem e a busca domiciliar se deram por dois principais fatores, conforme trecho a seguir:



     



    “(...) No caso dos autos, verifica-se que todos os réus foram abordados em decorrência de dois fatores. O primeiro, é em função do conhecimento dos militares acerca do envolvimento de Guilherme no tráfico de drogas, sendo narrado em Juízo, peio policial militar Thiago Alvares que já conhecia o Guilherme de outras abordagens, inclusive tendo trocado tiros com ele em uma ocorrência envolvendo uma guerra entre facções criminosas, levando os militares a observarem o apartamento em que Guilherme morava. 



    O outro fato, é o fato de que ao realizarem esta aproximação no apartamento onde visualizaram Guilherme, foram abordados por um transeunte que não quis se identificar, por temer represálias, que informou que naquele local ocorreria algo de ilícito. 



    Em decorrência destas informações, os militares, após observaram o local, constataram o que indicava ser urna arma de fogo e uma grande movimentação dos indivíduos. (...)” (e-doc. 6, p. 86, grifos nossos).



    10. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, apontou a existência de diligências preliminares de monitoramento, decorrentes de informações colhidas mediante denúncia anônima de morador vizinho ao imóvel. Confiram-se trechos do acórdão:



    “(...) Primeiramente, não assiste razão à defesa ao pleitear o reconhecimento da ilicitude da prova produzida, pela suposta violação de domicilio pela autoridade policial. 



    Ao contrário do que alega a defesa, a inviolabilidade do domicílio não é um direito absoluto, sendo que a própria Constituição da República prevê hipóteses em que é possível a entrada na residência sem o consentimento do morador, dentre as quais se destaca o caso de flagrante delito. 



    (...)



    Como cediço, os crimes de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e de tráfico de drogas possuem natureza permanente. Dessa forma, levando-se em consideração o teor do art. 303 do Código de Processo Penal, entende-se que a prisão em flagrante, nos crimes permanentes, pode ocorrer enquanto não cessar a permanência delitiva. 



    Portanto, considerando-se que a prática de ambos os delitos se refaz a todo instante, a prisão em flagrante dos autores desses crimes e a apreensão de armas, cartuchos e entorpecentes são perfeitamente possíveis a qualquer momento, sendo desnecessária, portanto, a apresentação do mandado judicial. 



    (...)



    Tal situação é a vivenciada nos autos, considerando-se que a atuação policial deu-se após notícias de um morador do prédio de que o apartamento onde se encontravam os réus era utilizado para dolagem e comercialização de drogas e os policiais avistarem, do lado de fora, um objeto aparentando se tratar de arma de fogo. Ao ingressarem no imóvel e procederem a buscas, os militares lograram êxito em arrecadar drogas, balança de precisão, arma de fogo e cartuchos. 



    Assim, tratando-se de hipótese de flagrância delitiva, verifica-se que a apreensão do aludido material se deu de forma regular e dentro dos parâmetros constitucionais, devendo, portanto, ser afastada a tese de ilicitude da prova produzida. (...)” (e-doc. 8, p. 68-70; grifos nossos).



    11. O Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, também afastou a alegação de nulidade decorrente de invasão de domicílio, descrevendo a situação de flagrante e a existência de denúncia anônima da prática criminosa no local. Eis os fundamentos lançados:



    “Neste caso, o contexto fático delineado nos autos demonstra a ocorrência de situação de flagrante apta a autorizar o ingresso dos policiais no domicílio dos pacientes.



    Conforme se extrai da leitura dos autos, um morador do prédio informou aos policiais a prática de tráfico de entorpecentes em um apartamento. Os agentes, então, cercaram o prédio e chamaram na porta do apartamento, mas não foram atendidos. Antes de ingressarem no imóvel, contudo, os policiais visualizaram, em um dos cômodos, "um indivíduo pondo alguma coisa, semelhante a uma arma de fogo no interior de uma mochila preta".



    Como se vê, é forçoso reconhecer que o ingresso no imóvel teve por fundamentos (1) a denúncia anônima e (2) a suspeita de que ali estaria sendo cometido um delito, posto que antes de entrarem, os policiais conseguiram ver uma pessoa na posse de algo semelhante a uma arma de fogo, o que se confirmou depois com a apreensão de uma submetralhadora de fabricação artesanal.



    Na sequência, os agentes entraram no apartamento e realizaram a busca e apreensão, no referido domicílio, onde encontraram 48,30g de cocaína, 12,70g de crack, 84,10g de maconha, 1 caderno de anotações referentes ao tráfico de drogas, 1 balança de precisão, 1 submetralhadora de fabricação artesanal, 5 cartuchos intactos do calibre 380 e 2 cartuchos intactos do calibre 9mm. 



    Portanto, a narrativa contida nos autos permite que se conclua pela presença de traços indicativos de prática criminosa antes mesmo do ingresso dos policiais no local, de modo a justificar a mitigação da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio.



    Como se vê o argumento defensivo de nulidade do feito não encontra amparo em nenhuma evidência existente nos autos. (...).” (e-doc. 9, p. 63-64; grifos nossos). 



    12. As decisões estão em consonância com a orientação firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. A Corte, no Recurso Extraordinário nº 603.616-RG/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016 (Tema nº 280 do ementário da Repercussão Geral), definiu a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.



    13. Não se vislumbra, portanto, a ilegalidade arguida, consideradas a situação de flagrante delito e a presença de informações reveladoras de diligências prévias ao ingresso no domicílio, em decorrência de denúncia anônima de morador vizinho ao imóvel. No ponto, cumpre frisar que o crime de tráfico de drogas, considerado o núcleo do tipo “ter em depósito” e o crime de “possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo”, por serem de natureza permanente, têm a consumação prolongada no tempo, assim como o próprio estado de flagrância. Ou seja, enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrância, ensejando, assim, a efetivação de sua prisão, independentemente de prévia autorização judicial. Os precedentes a seguir ilustram esse entendimento:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO. AÇÃO PENAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. O acórdão proferido pelo Tribunal estadual está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que a “entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Precedente: RE 603.616, Relator(a): Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de GILMAR MENDES, DJe de 10/05/2016, Tema 280 da repercussão geral” (RE 1.351.633-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno). 2. O STF já decidiu no sentido de “ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial” (HC 108.147, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Segunda Turma). Ainda nesse sentido: ARE 1.069.179, Rel. Min. Gilmar Mendes. 3. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindíveis seriam a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), o que é inviável em recurso extraordinário. 4. Agravo a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.374.032-AgR/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 09/05/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. DENÚNCIA ANÔNIMA: ADMISSIBILIDADE. REQUISITOS LEGITIMADORES DO ACOLHIMENTO: PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ABSORÇÃO DE CRIMES E DOSIMETRIA DA PENA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (RHC nº 159.544-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 06/08/2019, p. 16/08/2019; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 4. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do STJ. Impossibilidade. Ausência de agravo regimental. Esgotamento das vias recursais. 5. Flagrante delito. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida no RE 603.616/RO. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 211.694-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/07/2022, p. 06/07/2022; grifos nossos).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Natureza e quantidade da droga. Gravidade concreta. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Violação de domicílio. Fatos e provas. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional. Precedentes. 2. Não há que se falar em violação de domicílio. Restou demonstrado que os policiais foram ao local e abordaram os acusados na frente de casa, e em seguida, com eles e sob autorização deles, adentraram na residência. Para dissentir das premissas que embasaram as decisões proferidas pelas instâncias de origem, seria necessário revolver fatos e provas, procedimento que não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 207.605-AgR/AL, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 14/02/2022, p. 17/02/2022; grifos nossos).



    14. No tocante à causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” 



    15. No caso sob análise, o Juízo sentenciante deixou de observar a causa de diminuição, assentando a dedicação do paciente Guilherme a atividades criminosas, por responder a inquéritos policiais e ter uma condenação pendente de trânsito em julgado, por crime na mesma natureza. Vejamos:



    “(...) Deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/06 por tratar-se de réu detentor de diversos inquéritos policiais bem como uma condenação pendente de trânsito em julgado pelo crime de tráfico, implica sua dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido, é preciso destacar que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343106 apenas abranda a punição ao agente infrator quando ele for primário, portador de bons antecedentes e que não integre associação criminosa ou se dedique a atividades criminosas.(...)” (e-doc. 6, p. 99).



    16. A conclusão foi reiterada no julgamento da apelação, tendo o Tribunal de Justiça apontado, para além da existência de inquéritos policiais e condenação por tráfico em fase de recurso, relatório da vida pregressa do paciente Guilherme, em que noticiada sua integração a grupo criminoso, seu constante envolvimento em práticas ilícitas e o fato de ser conhecido no meio policial. O Colegiado ainda fez referência à jurisprudência desta Corte acerca da valoração de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastamento da minorante. Eis o trecho do acórdão:



    “(...) Na hipótese sub examine, verifica-se que o apelante é tecnicamente primário e possui bons antecedentes (CAC, fl. 327/328). Contudo, a existência de procedimento criminal em curso denota o crescente envolvimento com a criminalidade, contraindicando o deferimento da benesse, destacando que réu já foi condenado pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, estando o processo em fase de recurso, por fato praticado em 2018. 



    Outrossim, no relatório de vida pregressa elaborado pela Polícia Civil (f1.60/64), consta que Guilherme é conhecido no meio policial como integrante da Gangue do Cascalho e pelo seu constante envolvimento na prática de crimes, sendo, inclusive, um dos suspeitos da prática de um delito de homicídio. 



    Em consulta aos sistemas policiais, observa-se a existência de vários registros em seu desfavor, envolvendo tráfico de drogas, posse de arma e roubo. 



    É sabido que se entende que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444 do STJ). Todavia, é possível que esses fatos criminais sejam utilizados para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.34312006, quando possibilitarem a conclusão de que o agente se dedica a atividades ilícitas.



    A propósito, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    (...) 2. In casu, a minorante especial a que se refere o § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastada ante a comprovação, por certidão cartorária, de que o paciente está indiciado em vários inquéritos e responde a diversas ações penais, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte: RHC 94.802, 1' Turma, Rel. Min. MENEZES DE DIREITO, DJe de 20/03/2009; e HC 109.168, 18 Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 14/0212012, entre outros. 3. Os temas atinentes à dosimetria da pena, à substituição por restritiva de direitos e ao regime aberto não foram examinados no Tribunal a quo, por isso são insuscetíveis de conhecimento, sob pena de supressão de instância. 4. Habeas corpus conhecido em parte e denegada a ordem nessa extensão" (HC 108135, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 26-06-2012 PUBLIC 27-06-2012).” (e-doc. 8, p. 86/87, grifos nossos).



    17. No mesmo sentido foi a compreensão do Superior Tribunal de Justiça, ao ressaltar que a Terceira Seção, a Quinta e a Sexta Turmas admitem a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para demonstração da dedicação a atividades criminosas, de forma a afastar o benefício legal (e-doc. 6, p. 64/67).



    18. Existem precedentes desta Suprema Corte no sentido de que a existência de ações penais em curso é um dos exemplos aptos a “indicar a dedicação do agente a atividade criminosa” (HC nº 209.928-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/03/2022, p. 19/04/2022) e “constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado” (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021). O mesmo raciocínio também já foi aplicado aos inquéritos policiais (HC nº 132.423/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 16/05/2017, p. 18/08/2017; RHC nº 124.917-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 26/10/2020, p. 12/02/2021). Entretanto, o Tribunal de origem avaliou outros elementos, consistentes na indicação em relatório de vida pregressa do paciente de integração a grupo criminoso (Gangue do Cascalho), seu constante envolvimento em práticas ilícitas e o fato de ser conhecido no meio policial.



    19. Assim, assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



     



    20. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator