Tribunal: STF
Processo: ARE 1367886
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. BEM IMÓVEL UTILIZADO PARA INTEGRALIZAR CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA CONCEDIDA À EMPRESA QUE NÃO TEM COMO ATIVIDADE PREPONDERANTE A VENDA OU LOCAÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA OU A CESSÃO DE DIREITOS RELATIVOS À SUA AQUISIÇÃO. AUTORA QUE SE MANTEVE INATIVA DURANTE O PERÍODO DE VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. IMPOSSIBILIDADE DE O FISCO APURAR O CUMPRIMENTO DO REQUISITO LEGAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (eDOC 9, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 156, § 2º, I, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, a parte recorrente alega que cumpriu com todas as condições legais impostas, já que não houve atividade imobiliária preponderante no período. Afirma-se que não auferiu receita com venda, locação ou arrendamento mercantil sobre o imóvel citado na nota de lançamento de ITBI. 



    Argumenta-se que a transmissão de imóveis para realização de capital não está sujeita à incidência do imposto municipal, salvo se a atividade preponderante da empresa se relacionar à compra, venda, locação ou cessão de direitos relativos a bens imóveis ou arrendamento mercantil 



    Sustenta-se não ser aplicável essa restrição no caso, ao argumento de que o acórdão recorrido destacou a ausência da prática dessas atividades no período exigido para a não incidência do ITBI 



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, no tocante à incidência do ITBI na hipótese, verifico que o tribunal de origem assentou o seguinte:



    “Pleiteou a não incidência de ITBI sobre esse bem, com supedâneo na regra do art. 6º, inciso I, da Lei Municipal nº 1364/88: Art. 6º - O imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direito, quando: I - incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; O Fisco deferiu o pedido, sob condição resolutiva, de acordo com os ditames da Lei 2.277/94, que emprestou nova redação ao supramencionado art. 6º, da Lei 1.364/88: 



    (…)



    Trata-se de regra que repete os ditames dos arts. 36 e 37, ambos do CTN, que regulamentaram o art. 156, §2º, I, da CRFB: 



    CRFB - Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; 



    (…)



    Desse modo, observando-se o art. 111, CTN , a pessoa jurídica apenas faz jus ao benefício se ficar comprovado que sua atividade preponderante, ou seja, mais de 50% (cinquenta por cento) de sua receita operacional, foi diversa de transações imobiliárias, nos dois anos anteriores e dois anos posteriores à aquisição do imóvel. 



    Trata-se de imunidade com o fim de estimular o desenvolvimento empresarial, com a facilitação da formação do capital social e, assim, privilegiar e fomentar a geração de riquezas, com emprego e aumento de renda e, consequentemente, de arrecadação tributária, o que não ocorre quando inexiste atividade da empresa.



    No caso concreto, a autora informa que se manteve inativa desde sua constituição até o ano de 2015. 



    A inércia durante o intervalo constitucional impede o fisco de apurar a verdadeira atividade preponderante desenvolvida, para análise do direito à não incidência do tributo. 



    Cabe lembrar que as limitações ao poder de tributar correspondem a exceção e a escopo do legislador não foi propiciar a benesse à pessoa jurídica sem exercício de sua atividade, mas de, repita-se, fomentar o negócio empresarial”. (eDOC 9, p. 4-7 – grifou-se)



    Depreende-se do trecho acima que o juízo a quo afastou o direito à imunidade referente ao ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, na compreensão fática da impossibilidade de se verificar, no caso concreto, a atividade preponderante da parte recorrente.



    Em outras palavras, a decisão a quo prestigiou a substância em detrimento da forma, a partir de elementos probatórios valorados na origem.



    Assim, divergir desse entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ITBI. ISENÇÃO. ATIVIDADE PREPONDERANTE. ADMINISTRAÇÃO, COMPRA, VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS PRÓPRIOS. EXCEÇÃO A IMUNIDADE. CARACTERIZADA. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (RE 1.065.200 AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25.5.2018) 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE. Transações destinadas à redução de capital societário. Natureza das atividades. Reexame de fatos e provas: Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (AI 858.188 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 20.11.2013) 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 9, p. 8), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de março de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente