Tribunal: STF
Processo: HC 216019
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-30
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Emerson Ruan Figueiredo Silva, advogado, em benefício de Guilherme de Carvalho David Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 24.5.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 725.821/SP:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o réu estava dedicando-se ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus.



    2. A natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.



    3. Agravo regimental desprovido” (fl. 22, e-doc. 8).



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).



    3. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso para afastar o aumento da 
pena-base, sem reflexo na reprimenda final.



    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 725.821/SP, não conhecido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, em 6.5.2022.



    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal no julgamento do agravo regimental.



    5. Contra esse acórdão impetra-se este habeas corpus, alegando-se que “as instâncias ordinárias se utilizaram de fundamentações genéricas, para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei de Drogas. A quantidade de droga apreendida, aliada à inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, autoriza a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo, qual seja: 2/3 (dois terços) ou ainda, caso entenda que a quantidade é relevante, requer a aplicação do privilégio na fração mínima ou intermediaria, qual seja: 1/2 (metade) 1/6 (um sexto)” (fl. 5, 
e-doc. 1). 



    Enfatiza que, “conquanto as instâncias de origem, com base em tais elementos, tenham concluído pela dedicação do paciente ao tráfico, trata-se de réu primário e sem antecedentes criminais, conforme reconhecido na sentença e no acórdão, inexistindo qualquer referência a outra anotação de envolvimento em ocorrências delituosas” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Aduz ter “direito o paciente ao regime inicial semiaberto e, caso o pedido anterior seja acolhido e a pena imposta não supere o patamar de 04 anos, terá direito ao regime inicial aberto.



     Com efeito, trata-se de réu primário, que foi condenado à pena muito inferior à baliza legal de 08 anos (artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal)” (fl. 8, 
e-doc. 1). 



    Assevera que, “presentes no caso em tela os requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, é de rigor a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos, conforme farta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Pelo exposto, requer-se a concessão da ordem, liminarmente, a fim de que seja concedido ao paciente GUILHERME CARVALHO DAVID SILVA o direito de AGUARDAR EM LIBERDADE até o julgamento final deste habeas corpus; 



    Ou ainda, em sede de liminar requer que o paciente seja transferido para o regime aberto (paciente preso há mais de 1 ano) ou ainda, que seja transferido para o regime semiaberto, ao menos até o julgamento do mérito do presente writ. 



    Ao final, que seja aplicado o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo, e que seja promovida a devida adequação do regime prisional (aberto), substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 12, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    7. Na sentença condenatória, o juízo da Vara Criminal da comarca de Cruzeiro/SP (Ação Penal n. 1500802-06.2020.8.26.0621) negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nestes termos:



    “Parcialmente procedente a denúncia, passa-se à fixação das penas. 



    Na primeira fase do processo de dosimetria da pena, há de ser considerada a quantidade e variedade de drogas apreendidas, substâncias de altíssimo poder viciante e destruidor, o que revela maior grau de reprovação da conduta delituosa, dado que, conforme dito, permitiria o fracionamento em pelo menos 197 porções, podendo atingir igual número de usuários ou mais, movimentando valores próximos a R$ 1.970,00 (mil novecentos e setenta reais), motivos pelos quais se justifica a fixação das penas básicas do delito de drogas em 1/6 (um sexto) acima dos mínimos legais, perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa (fls. 76), as penas impostas ao acusado Guilherme retornam aos mínimos legais de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário mínimo. 



    Na terceira fase, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do Art. 33 da Lei de Drogas, levando-se em conta que as provas revelam clara dedicação do acusado Guilherme a atividades criminosas, não tendo comprovado qualquer ocupação lícita que justificasse a posse do dinheiro e meios financeiros para arcar com as despesas do imóvel, somando-se às declarações do agente da lei que afirmou conhecê-lo dos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico de drogas. 



    Importante frisar que esta pequena cidade de Cruzeiro/SP vem enfrentando desafios com o aumento da violência, pois classificada no ano de 2017 como uma das melhores cidades para envelhecer, agora assumiu a quarta posição do ranking dos municípios mais violentos do Estado de São Paulo e tornou-se destaque negativo entre os vizinhos, haja vista o aumento de registros policiais desta natureza, consoante dados estatísticos colhidos pela Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, sendo o tráfico a força motriz da criminalidade e o principal incentivador de outros crimes violentos contra a pessoa, devendo-se ainda mencionar o exponencial aumento de homicídios entre jovens na disputa por domínio de biqueiras, de modo que não se pode tomar como inofensiva ou de somenos importância a conduta praticada pelo réu. 



    Ademais, não se tem como admissível que as penas aplicadas sob a égide de legislação trazida à lume para tratamento mais severo ao comércio ilícito de drogas, sejam infinitamente inferiores àquelas previstas na legislação que revogou. 



    Soma-se tratar de droga com altíssimo potencial de dependência. 



    Amparado na norma contida no art. 33, § 3º, do Código Penal, o regime prisional para o desconto da sanção reclusiva será o inicial fechado, único compatível com a gravidade dos fatos, cujas circunstâncias e consequências foram exaustivamente aqui descritas” (fls. 9-10, e-doc. 5).



    8. Em 25.2.2022, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa do paciente apenas para afastar a exasperação da pena-base. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Eduardo Abdalla, quanto à dosimetria da pena:



    “Dosimetria 



    A iniciais partiram com aumento de 1/6, calcado na quantidade de drogas apreendidas, o que se afasta, pois referido argumento também foi utilizado na terceira etapa, em respeito ao princípio do non bis in idem. 



    Na segunda fase, prejudicada, agora, a atenuante da menoridade relativa, nos limites da Súmula/STJ, nº 231. 



    Na derradeira, sem causas de aumento, não era mesmo o caso de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014). 



    Nesse sentido: “a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, 
§ 4º, da Lei nº 11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe 20/6/2011). 



    Por isso, para a aplicação da benesse em comento são exigidos, além da primariedade, e bons antecedentes, que não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. 



    In casu, a despeito da primariedade, foi apreendida considerável quantidade de drogas (mais de 40g de cocaína), circunstâncias que revelam, obviamente, não se tratar de ‘pequeno traficante’ ou de ‘primeira viagem’, circunstâncias indicadoras de sua dedicação a atividades criminosas, inclusive porque pouco provável que, sozinho, conseguisse o mencionado volume de substância – fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo. 



    Aliás, como bem consignado pelo juízo de 1º Grau: ‘as provas revelam clara dedicação do acusado Guilherme a atividades criminosas, não tendo comprovado qualquer ocupação lícita que justificasse a posse do dinheiro e meios financeiros para arcar com as despesas do imóvel, somando-se às declarações do agente da lei que afirmou conhecê-lo dos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico de drogas’ (fls. 289). 



    Nesse sentido: ‘de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente – de um sexto a dois terços – desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado’ (TJSP – Apelação Criminal Nº 0075009-66.2010.8.26.0050– Rel. Des. RICARDO TUCUNDUVA – 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça - v.l., j. 11/08/2011 - grifado). 



    E ainda: ‘É inaplicável a minorante legal ao caso, uma vez que, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, ele não atende ao requisito previsto no mencionado dispositivo atinente à vedação de se dedicar a atividade criminosa, pois restou evidenciada nos autos a prática do tráfico, em razão da grande quantidade da substância entorpecente apreendida. Precedentes do STJ’ (STJ, 5ª Turma, HC nº 111.891/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, J. 06/11/08 - grifado). 



    Assim, definitivas no quantum fixado, montante que impede a aplicação do CP, art. 44. Mesmo que assim não fosse, considerando-se que a Res. nº 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC nº 97.256/RS, nesse caso, não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza propulsora e devastadora de parte dos estupefacientes apreendidos, cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais 



    Pelas mesmas razões, impõe-se a manutenção do regime fechado, porque outro mais brando não atenderia à gravidade concreta – apelante surpreendido guardando considerável quantidade de drogas, para distribuição ao vil comércio. 



    Diante do exposto, rejeitada a preliminar, dá-se provimento parcial, para afastar o aumento inicial, sem ingerência nas penas, mantida, no mais, a sentença” (fls. 7-9, e-doc. 6).



    9. No acórdão do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 725.821/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, foi realçado:



    “Consta dos autos que o agravante foi preso em flagrante, juntamente com corréu, mantendo em depósito, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, 34 porções de cocaína (45,3g). Na oportunidade, também fora apreendida balança de precisão e os policiais que participaram da diligência ainda visualizaram mensagens relacionadas ao tráfico de drogas entre os aparelhos de ambos os réus. 



    Ultimada a instrução processual, o Juízo de primeiro grau condenou-o a 5 anos de reclusão, inicialmente no regime fechado, como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas). 



    Interposta apelação, pela defesa, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena-base, mas sem reflexos no quantum da reprimenda. Na oportunidade, ressaltou que ‘as provas revelam clara dedicação do acusado Guilherme a atividades criminosas, não tendo comprovado qualquer ocupação lícita que justificasse a posse do dinheiro e meios financeiros para arcar com as despesas do imóvel, somando-se às declarações do agente da lei que afirmou conhecê-lo dos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico de drogas’ (fl. 35). 



    Todas essas circunstâncias, aliada à conclusão adotada pela instância ordinária, evidenciam ser incabível a incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    O acolhimento da tese da defesa, de que o paciente faz jus ao redutor, demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. A propósito: 



    (...)



    Noutro enfoque, ainda que a Corte Estadual tivesse detraído a prisão cautelar, a natureza da droga apreendida na empreitada criminosa, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, inclusive o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 



    Nesse sentido: 



    (...)



    Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. 



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental” (fls. 24-26, e-doc. 7). 



    10. Pelo decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pelo envolvimento do réu com o tráfico de drogas, o que foi realçado pelas circunstâncias da prisão em flagrante.



    Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria, conforme acentuado no acórdão impugnado, do Superior Tribunal de Justiça, o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas.



    4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes.



    5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020).



    11. Para a definição do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59 do Código Penal, além dos dados fáticos comprovados na conduta delitiva, os quais, se demonstrada a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.



    12. É de se anotar que, embora a pena de cinco anos de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime de tráfico de entorpecente permitisse a fixação de regime prisional inicial mais brando, as circunstâncias concretas do delito conduziram à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    13. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “a fixação de regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (HC n. 143.577, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2017). 



    No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 138.936/RJ, este Supremo Tribunal firmou a orientação jurisprudencial no sentido de ser “possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado” (Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (...). As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 173.440-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, 13.9.2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONSIDERAÇÃO DE DUAS QUALIFICADORAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. (...). 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. O mesmo raciocínio se aplica para impedir a conversão da pena corporal em restritiva de direitos. 3. (...). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 145.000-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.4.2018). 



    14. Tendo a pena extrapolado o limite de quatro anos, as instâncias antecedentes negaram o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos pela ausência do requisito objetivo previsto no inc. I do art. 44 do Código Penal.



    15. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    16. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora