Tribunal: STF
Processo: RE 1379951
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-26
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão na qual neguei provimento a recurso extraordinário consoante as razões expostas no documento eletrônico 128.



    Aduz a agravante, em suma, que teria havido equívoco na decisão agravada, haja vista que o recurso extraordinário admitido pelo Tribunal de origem e que deveria ter sido analisado nesta Corte seria o constante do documento eletrônico 84 e não aquele constante do documento eletrônico 38, o qual foi julgado prejudicado na origem. 



    Pede, assim, a reconsideração da decisão agravada e a análise do seu apelo extremo.



    É o relatório suficiente. Decido.



    Consoante se verifica da decisão de admissibilidade proferida pela Corte de origem (doc. eletrônico 95), as razões trazidas pela agravante merecem acolhimento .



    Desse modo, reconsidero a decisão agravada e procedo a nova análise do feito.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    “Apelação cível. Ação ordinária. Tributário. ICMS. Substituição tributária. Previsão constitucional. Legítima a antecipação do imposto, de acordo com o Pretório Excelso. O pagamento prévio não enseja a falta de fato gerador. Emenda Constitucional n° 3/93. Inteligência do art. 155, XII, b, da CF/88 e da Lei Complementar 87/96. O ICMS é cobrado exclusivamente da indústria, com fulcro nas operações subsequentes. A suposta desvantagem do revendedor é dirimida pela redução de seus custos administrativos. A base de cálculo refere-se à saída da mercadoria do fabricante para o distribuidor. A própria causa petendi comprova a ocorrência do fato gerador. A apelante não provou o fato constitutivo do seu direito, ou seja, que as revendas foram feitas em valores inferiores à base de cálculo tributada e que inexiste repasse a terceiros. Correto o laudo pericial, demonstrando que o encargo fiscal foi integralmente transferido aos clientes. Ônus fiscal repercutido. Não há que se falar na incidência do art. 150, § 70 , da CF/88. Desapareceu o direito ao estorno. Descabe correção monetária, in casu. Jurisprudência neste sentido. Sentença inalterada. Recurso desprovido” (pág. 1 do documento eletrônico 30 - grifei). 



    Os embargos de declaração em seguida opostos foram desprovidos (doc. eletrônico 34).



    O RE interposto em face desse acórdão foi inadmitido (doc. eletrônico 38). 



    Contra a decisão de inadmissão, o recorrente interpôs agravo de instrumento, o qual foi encaminhado a este Supremo Tribunal Federal.



    Ao analisar o referido agravo entendi que a matéria se adequava àquela em exame no RE 593.849-RG-MG, de relatoria do Ministro Edson Fachin, Tema 201 da sistemática da Repercussão Geral, razão pela qual determinei a devolução dos autos à Corte de origem, nos termos no art. 543-B do CPC/1973 (doc. eletrônico 46).



    Todavia, a Oitava Câmara Cível do TJRJ, com base no julgamento do referido tema, ratificou o acórdão recorrido, nos seguintes termos:



    “APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART.1030, II, DO NCPC. ACORDÃO PARADIGMA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE 593.849/MG, TEMA 201, DO STF. RATIFICAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO. 



    1. Com fundamento no art. 1.040, I e II do CPC, julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelo Tribunal que poderá declará-los prejudicados ou retratar-se. 



    2. No acórdão atacado, este Órgão Julgador decidiu por manter a sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados pela Autora. 



    3. A questão acerca da possibilidade de restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente, em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS, foi incluída na categoria de recurso repetitivo, tendo sido julgado o recurso extraordinário representativo nº 593.849/MG, pelo STF (Tema 201). 



    4. Inaplicável na hipótese em estudo o acordão paradigma, diante do fato de que não se pode afastar a regra prevista no art.166, do CTN, segundo a qual é necessária a comprovação de que o contribuinte de direito, comerciante, não repassou ao contribuinte de fato, consumidor, o encargo financeiro do tributo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, está por este autorizado a pleitear a repetição do indébito. 



    5. No caso, a autora está pleiteando, em nome próprio, uma diferença de valor de tributo que não foi por ela recolhido, uma vez que ela figurou como substituída na operação da qual resultou o recolhimento (pelo substituto) do ICMS-ST. 



    6. Noutro passo, o substituto tributário não integra a presente demanda. 



    7. Ademais, subsiste norma estadual específica em vigor regulando a matéria, a qual somente admite a restituição quando não ocorrer o fato gerador do tributo. 



    8. Manutenção do acórdão proferido por esta Câmara e determinação de retorno dos autos à Egrégia Terceira Vice-Presidência para juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário” (págs. 1-2 do doc. eletrônico 76).



    Opostos embargos de declaração, foram desprovidos (doc. eletrônico 80).



    Na sequência, a recorrente interpôs recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegando que o acórdão recorrido estaria em desconformidade com o Tema 201 da sistemática da Repercussão Geral (doc. eletrônico 84).



    Assim, como o órgão julgador identificou conflito entre o decidido nos autos e no referido leading case, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a este Tribunal (doc. eletrônico 95).



    É o relatório necessário. Decido. 



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Verifico que o Tribunal de origem julgou improcedente a ação com apoio nos seguintes fundamentos:



    “Não assiste razão à apelante, eis que, além de não demonstrar o fato constitutivo de seu direito, as provas, carreados aos autos, não trouxeram qualquer evidência da cumulação de valores alegado, tendo em vista a cobrança de preços menores nas vendas. 



    [...]



    Diante disso, há de se ratificar a concepção esposada pelo Parquet de 1° grau, sem qualquer embargo ao entendimento da douta Procuradoria de Justiça, haja vista que a improcedência do pedido inaugural deve ser mantida, in totum, não só pela falta de comprovação do direito invocado, mas também pela real exegese do art. 150, § 7°, da CF/88, o qual não se pode concluir como auto-aplicável. 



    [...]



    Quando há diferenças apuradas, entre a base de cálculo presumida e o valor real da operação, cabe restituição, porém, deve-se levar em conta a característica da norma suso mencionado, cuja aplicabilidade não é imediata, como quer fazer crer a apelante, ou seja, a restituição imediata e preferencial do imposto pago sem que o seu fato presumido se efetive, merece regulamentação legal posterior específica. Conforme bem mencionou o Magistrado a quo, é indispensável para a garantia de tal direito ao contribuinte que sobrevenha a regulação correspondente. 



    [...]



    A substituição tributária para frente é considerada legítima pelo Pretório Excelso, tendo sido criada pela Emenda Constitucional n° 3/93. Como cabe à lei complementar cuidar desta matéria, de acordo com o art. 155, XII, b, da CF/88, surgiu a Lei Complementar n° 87/96, cujo art. 6° dispõe que lei estadual irá regulamentar melhor o instituto. No Rio de Janeiro, as Leis 846/85 e 2.657/96 foram editadas com este objetivo. 



    Todavia, mesmo sendo a substituição tributária legítima e perfeitamente possível dentro do ordenamento jurídico vigente, há de se depreender que, neste sistema, o ICMS não é cobrado periodicamente sobre cada operação realizada, mas sim é pago, englobando todas as diversas operações, desde a saída da mercadoria do fabricante/industrial, até a aquisição pelo consumidor final. O que ocorre é que as empresas industriais pagam antecipadamente todo o tributo incidente nas vendas subsequentes.



    [...]



    Não logrou êxito a recorrente em provar que houve revenda por valores inferiores aos constantes na base de cálculo tributada, como não apresentou o objeto da relação jurídica capaz de consubstanciar sua pretensão e nem requereu provas capazes de convencer o Juízo singular, neste sentido.



    Por outra, diante do longevo e exaustivo processo, em epígrafe, nota-se que a prova pericial foi robusta e contundente ao concluir, às fls. 382, no quesito 3°, que ‘o encargo fiscal foi integralmente repassado aos clientes.’ 



    […]



    [...] restou constatado, no decorrer da cognição processual, que a apelante não provou o seu direito alegado, como lhe incumbia, ou seja, não realizou o seu ônus probatório, a fim de demonstrar a pretendida restituição” (doc. eletrônico 30 - grifos no original).



    Consignou, também, aquela Corte: 



    “No caso, verifica-se que a autora está pleiteando, em nome próprio, uma diferença de valor de tributo que não foi por ela recolhido, uma vez que ela figurou como substituída na operação da qual resultou o recolhimento (pelo substituto) do ICMS-ST. 



    Noutro passo, o substituto tributário não integra a presente demanda” (pág. 6 do doc. eletrônico 76). 



    Assim, verifico que para dissentir do acórdão recorrido seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie, bem como reexaminar o conjunto fático-probatório constante dos autos, providências que são inviáveis em recurso extraordinário, consoante os enunciados das Súmulas 279/STF e 280/STF. Na mesma linha de raciocínio, menciono as seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO EFETIVA. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. REQUISITO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE 1.191.317-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO PAGO A MAIOR: CRITÉRIOS PARA DEVOLUÇÃO DO VALOR. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 1.209.618-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Pagamento de ICMS. Substituição Tributária. Operações com cerveja. Declaração de inidoneidade de documentação fiscal emitida pelo Distribuidor. Responsabilidade solidária do varejista. 4. Fatos e provas. Matéria infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 desta Corte. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 894.701 AgR/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    Menciono, também, as seguintes decisões: ARE 1.249.303/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; RE 1.148.343/SP, Rel. Min. Luiz Fux; e RE 1.184.579/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 26 de maio de 2022. 



Ministro Ricardo Lewandowski 



Relator