Tribunal: STF
Processo: HC 217082
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 669.242/SP (eDOC.04).



    Busca-se, em suma, “a concessão da ordem definitiva de habeas corpus, para que seja reconhecido que o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas) permite a progressão especial (1/8), dado que a associação para o tráfico não se confunde com o conceito de organização criminosa (Lei 12850/2013).” 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que negou provimento ao recurso ordinário impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso dos autos, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa.



    Nesse sentido, sob a ótica de que “a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito”, o Supremo Tribunal Federal já assinalou que “Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal” (INQ 1.145, Tribunal Pleno, Rel. p acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 19.12.2006, Dje 4.4.2008). 



    Ainda, com base no supedâneo princípio da legalidade, leciona ZAFFARONI acerca dos precisos limites de margem interpretativa, no caso de aparente lacuna de norma penal:



    “Cremos que há um limite semântico do texto legal, além do qual não se pode estender a punibilidade, pois de ser interpretação para ser analogia. Dentro dos limites de resistência da flexibilidade semântica do texto são possíveis interpretações mais amplas ou mais restritivas da punibilidade, mas não cremos que isso possa ser livremente, mas que deve obedecer a certas pautas, como também entendemos que o princípio in dubio pro reo tem vigência penal somente sob a condição de que seja aplicado corretamente.



    a) Em princípio rejeitamos a “interpretação extensiva” se por ela se entende a inclusão de hipóteses punitivas que não são toleradas pelo limite máximo de resistência semântica da letra da lei, porque isso seria analogia” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. pp. 175-176)



    Estabelecida tal premissa, entendo que a exegese adotada pelo TJSP no caso em comento, e mantida pelo STJ no ato coator, desborda das balizas existentes no texto legal, e por violar o princípio da legalidade estrita, exige imediato reparo.



    Na espécie, o Juízo a quo, entendendo preenchido os requisitos legais julgou procedente pedido de retificação de cálculo formulado pela ora paciente, a fim de que fosse computado em seu favor da paciente, a progressão especial de que trata o art. 112,§3°,V, da LEP, nos seguintes termos:



    “No caso, a sentenciada é primária e foi condenada pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas. 



    Com o advento da Lei nº 13.769/2018, foi incluído na Lei de Execução Penal o benefício da progressão especial de regime na fração de 1/8, no caso de mulheres comcomportamento carcerário adequado, gestantes ou responsáveis por crianças ou pessoas portadoras de deficiência, desde que não tenham incorrido em crime com violência ou grave ameaça à pessoa, ou ainda, não tenham cometido o crime contra seu filho ou dependente. 



    A sentenciada comprova em fls. 304 que possui um filho menor de idade. 



    O artigo 112, parágrafo 3º, V, da LEP prevê, ainda, como requisito para concessão do benefício o fato de o condenado: não ter integrado organização criminosa (art, 1º, parágrafo 1º, da Lei nº 12.850/2013), nada falando sobre associação criminosa (art. 250, do Código Penal), ou crimes praticados em concurso de agentes (art. 29, do Código Penal) ou, como no caso dos autos, associação ao tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/2006). 



    Logo, apesar da condenação da reeducanda pelo crime de associação ao tráfico, não se pode considerá-la integrante de organização criminosa, sobretudo porque, não foi denunciada e condenada nas penas previstas no artigo 2º da Lei 12.850/13. 



    Os crimes praticados pela sentenciada trazerem terríveis consequências à sociedade mas não se revestem de violência ou grave ameaça. 



    Finalmente, a despeito de a reeducanda ter praticado falta disciplinar, já está reabilitada, ostentando bom comportamento carcerário, conforme BI de fls. 314/319. Anote-se que sobrevindo eventual nova falta, perderá o beneficio, sendo restabelecida a fração original para fins de progressão. 



    Assim, a sentenciada Daiane Mara da Silva Marques, recolhida na(o) Penitenciária Feminina de Mogi Guaçu, faz jus ao benefício de progressão especial de 1/8. Retifique-se o cálculo.” (eDOC.03, p. 8)



    O Tribunal local, contudo, reformou integralmente a decisão, com base na seguinte fundamentação: 



    “É dos autos que a agravante, primária, foi condenada à pena 14 (quatorze) anos e 09 (nove) dias de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 2035 (dois mil e trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por reconhecê-la vulneradora do art. 33, caput, c/c art. 40, incisos III, V e VI, e art. 35, caput, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal (fls. 08/10). 



    Extrai-se dos autos, assim, que, ao se determinar a realização do cálculo para cumprimento da reprimenda, deferiu aplicação da fração de um oitavo do cumprimento da pena para a progressão de regime. 



    Com efeito, não agiu com seu costumeiro acerto o Juízo “a quo” ao determinar a realização de cálculos nos moldes acima descritos. 



    O art. 112, §3º, da LEP determina que no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são cumulativos, in verbis: 



    (…)



    Nesse diapasão, não pode a agravada encaixa-se na regra sobrescrita, eis que estão excluídas as pessoas que integraram organização criminosa, bem como que a associação para o tráfico é espécie de organização criminosa e, portanto, a condenação no artigo 35, caput, da Lei de Drogas exclui a incidência da fração de um oitavo no tipo em comento. 



    Assim, forçoso é o afastamento da benesse da redução em 1/8 embora a sentenciada tenha sido condenada como incursa no artigo 35, caput, da Lei nº. 11.343/06, ante a vedação pelo inciso V, do §3º, do artigo 112, da LEP. 



                Desta forma, a r. decisão combatida deve ser reformada. 



                Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para reformar a  decisão agravada e determinar a retificação do cálculo de penas,  para que se adote a fração de 2/5 para fins de progressão de  regime prisional.” (eDOC.03, p. 11)



    O STJ, por sua vez, não concedeu a ordem de ofício no HC 669.242/SP, sob os seguintes fundamentos:



    “Como se vê, o Tribunal de origem, ao fundamento de que o crime do art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 (associação para o tráfico de drogas) se insere no gênero do art. 112, § 3º, V, da Lei 7.210/1984 (organização criminosa), manteve o indeferimento do pleito de progressão de regime na fração de 1/8 (lapso diferenciado), uma vez que a paciente foi condenada pelo crime do art. 35, caput, da Lei 11.343/2006.



    Esta Corte Superior já decidiu que "o ordenamento jurídico brasileiro, possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa, dentre eles a Lei n. 12.850/2013, Decreto n. 5.015/2004 (Convenção de Palermo) e Lei n. 12.694/2012. Assim, o conceito de organização criminosa não está atrelado a apenas um dispositivo legal, tendo como traço característico uniforme a reunião de pessoas com a intenção de estabilidade para a prática de crimes. Tal característica também está presente no crime de associação para o tráfico de drogas" (HC 645.236/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 13/04/2021.) 



    Verifica-se, assim, que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do STJ. 



    (...)



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.” (eDOC.04)



    Observo que o TJSP e o STJ negaram à paciente o cômputo diferenciado de progressão de pena por considerarem que, por ter sido condenada pelo crime de associação para o tráfico, não cumpriria o requisito previsto no art. 112, §3°, V, da LEP, que exige da apenada “não ter integrado organização criminosa”.



    Tal entendimento, contudo, contrasta com a orientação adotada por esta Suprema Corte, que, em julgados de ambas as Turmas, refutou atribuir ao crime de “organização criminosa” conceituação sinônima ou congênera ao crime de “quadrilha” (atual associação criminosa), entendimento que, por analogia, entendo aplicável ao caso presente.



    Com efeito, os órgãos fracionários desta Suprema Corte consignaram, à ocasião, que o crime de associação criminosa tem definição autônoma e limites próprios, não sendo intercambiável com o delito quadrilha (atual associação criminosa):



    “LAVAGEM DE DINHEIRO – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUADRILHA. O crime de quadrilha não se confunde com o de organização criminosa, até hoje sem definição na legislação pátria. ” (HC 108.715/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei ) 



    “Cumpre ter presente, sempre, que, em matéria penal, prevalece o postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal, pois – não é demasiado enfatizar – a Constituição da República somente admite a lei interna como única fonte formal e direta de regras de direito penal. 



    Esse princípio, além de consagrado em nosso ordenamento positivo (CF, art. 5º, XXXIX), também encontra expresso reconhecimento na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 9º) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 15), que representam atos de direito internacional público a que o Brasil efetivamente aderiu. 



    (…)



    “Nem se diga, também, que a referência na denúncia à organização criminosa como delito antecedente equivaleria, para efeito de configuração do crime de lavagem de dinheiro, à figura típica da quadrilha (CP, art. 288), hoje denominada “associação criminosa”. A razão dessa impossibilidade jurídica, além da inadmissibilidade da invocação de analogia “in malam partem” em sede penal, é uma só: à época da suposta prática do crime de lavagem de dinheiro, o delito de quadrilha não se achava incluído no rol taxativo dos delitos antecedentes definidos no art. 1º da Lei nº 9.613, de 03/03/98, considerada a primitiva redação dessa norma legal. 



    A configuração típica do crime de lavagem de dinheiro exigia, então (1998/1999), para aperfeiçoar-se, a presença de uma infração penal antecedente, que se qualifica como elemento normativo do tipo, a significar que, ausente este, deixa de caracterizar-se o crime de lavagem (MARCIA MONASSI MOUGENOT BONFIM e EDILSON MOUGENOT BONFIM, “Lavagem de Dinheiro”, p. 58, item n. 12.1, 2ª ed., 2008, Malheiros)(...)”  
(RHC 121835 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/10/2015, grifei)



    Tal entendimento encontra, ademais, suporte doutrinário. A esse respeito colho o escólio de José Baltazar Junior: 



          “13. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35)



          (…)



          Cuida-se de forma especial de associação criminosa, do art. 288 do CP, do qual se distingue pelo fim específico de cometer crimes relacionados às drogas, bem como porque bastam dois agentes para a ocorrência do crime de associação para o tráfico, enquanto a associação para o tráfico exige três agentes.



    32. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA



          (…)



    O critério distintivo essencial entre os tipos de associação criminosa (CP, art. 288) e organização criminosa (LOC, arts. 1° e 2°) não é o número de agentes ou o fato de visar a crimes graves, mas sim o fato de ser a organização estruturalmente ordenada e contar com divisão de tarefas. Sendo assim, é possível que um grupo que tenha mais de trÊs agentes e tenha por finalidade a prática de crimes com pena superior a quatro anos seja tratado como associação criminosa (CP, art. 288), desde que nao seja estruturalmente ordenado e não conte com divisão de tarefas." (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais. São Paulo: Saraiva, 2017, pps. 1183 e 1244)



    Por fim, forte nessa compreensão, o tema foi recentemente analisado pela Segunda Turma desta Suprema Corte, no HC 200630, de minha relatoria, no qual se concluiu pela violação ao princípio da taxatividade e da proscrição à analogia in malan partem em decisão que negou a progressão especial à condenada pelo crime de associação para o tráfico. Pela adequada síntese, a meu sentir, dos princípios que tocam a matéria, colaciono a ementa do precedente:



    “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO ESPECIAL DE REGIME PREVISTA NO ART. 112, §3° DA LEP. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. CONDENADA POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR À APENADA RESTRIÇÃO LEGAL OPONÍVEL UNICAMENTE A AGENTE QUE INTEGROU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR QUE O JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL ABSTENHA-SE DE CONSIDERAR ANTERIOR CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COMO ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 112, §3° DA LEP. 1. A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa. 2. Como se nota da leitura do art. 112, §3°, V da LEP, a lei somente veda a concessão de progressão especial à apenada que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). 3. Como, in casu, está a se avaliar circunstância que impede a aplicação de patamar mais benéfico para a progressão de regime é vedada à analogia in malam partem, incidindo o princípio da legalidade estrita. 4. Se, como bem pondera o Tribunal de origem, houve, por parte do legislador, “incoerência legislativa”, ou se, como pontuou o STJ, “o ordenamento jurídico brasileiro, possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa”, deve-se, de toda sorte, tomar o termo em sua acepção mais favorável à acusada, em atenção ao princípio do favor rei. 5. Ordem de habeas corpus concedida a fim de determinar que o Juízo a quo implemente em definitivo nova análise de progressão da pena da paciente, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, §3°da LEP.” (HC 200630, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021)



    Dito isso, tenho que a avaliação empreendida pelo TJSP e avalizada pelo STJ não se compatibiliza com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte e por isso merece imediato reparo. 



    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de restabelecer a decisão de 1º grau, que determinou a retificação do cálculo de pena constante nos autos de execução, considerando o lapso previsto no art. 112, §3°, V, da LEP.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá os ajustes necessários para o implemento desta decisão.



    Comunique-se, outrossim, ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 29 de junho de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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