Tribunal: STF
Processo: HC 216865
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-20
Data de publicação: 2022-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.007.967/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). REEXAME DE MATÉRIA DE PROVA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A revisão das conclusões do tribunal de origem sobre pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento inviável no âmbito de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.



    2. Agravo regimental desprovido.” (pág. 124 do doc. eletrônico 6).



    A defesa registra, inicialmente, que “aspectos concernentes à dosimetria da pena, tais como aplicação da redução máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são questões de ordem pública, não atraindo a incidência da Súmula 7, uma vez que podem ser reapreciados de ofício em quaisquer instâncias […]”. (pág. 2 da petição inicial).



    Anota, em seguida, que “não há registros de maus antecedentes ou reincidência nos autos (eSTJ Fl. 160). Além disso, a ré é primária e não se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, não havendo nos autos prova em sentido contrário, motivo pelo qual lhe deve ser aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado”. (pág. 6 da petição inicial). 



    Argumenta, nesse contexto, que 



    “[...] a invocação do argumento de viagem anterior não se mostra apta a ensejar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena em sua fração máxima, qual seja, 2/3 (dois terços), uma vez que inexiste qualquer impedimento legal para a sobredita redução. Portanto, estando presentes os pressupostos exigidos pela norma de regência, deve a redução ser aplicada à pena da paciente em seu patamar máximo, haja vista que o intuito da sobredita causa de minoração da sanção é de dar tratamento menos rigoroso ao indivíduo que eventualmente cometeu a figura típica descrita tanto no caput quanto no § 1° do art. 33 da Lei de Drogas, evitando assim que ele cumpra uma pena demasiadamente longa por uma conduta que não faz parte do seu cotidiano. 



    Dessa forma, não se mostra viável a não aplicação da redutora do tráfico, pelo fato de que, apesar de a ré possuir viagens internacionais anteriores, não fica comprovado o seu envolvimento com organização criminosa, não havendo qualquer outra condenação (e-STJ Fl. 160) em desfavor da assistida ou outro indício que justifique a aplicação da redutora em patamar inferior a 2/3.” (págs. 6-7 da petição inicial). 



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “a) Liminarmente, seja concedida a ordem, a fim de afastar o constrangimento ilegal sofrido pela paciente e, desta forma, aplicar o redutor da pena do § 4º art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3; 



    b) No mérito, confirmar o pedido liminar; c) sejam solicitadas as informações de estilo, caso V. Ex.ª, entenda necessário;” (pág. 12 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8 Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. IV – Ordem denegada.” (HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado’ (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida - 57kg de maconha’. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132.475 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber).



    Na hipótese dos autos, o Superior Tribunal de Justiça, a partir das premissas fixadas pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região – TRF3, concluiu pela impossibilidade de incidência da referida minorante, da seguinte forma:



    “A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    O Tribunal de origem, ao justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, consignou o seguinte (fl. 266):



    ‘O juízo não aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006, ao fundamento de que o réu integra organização criminosa dedicada ao tráfico transnacional de drogas, o que mantenho. De acordo com essa norma, as penas do tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, devendo esses quatro requisitos ocorrer cumulativamente para que a minorante seja aplicada. No caso, o apelante tem registro de diversas viagens em curto espaço de tempo (fls. 36 - Sistema de Tráfico Internacional), o que é não é compatível com a sua situação financeira declarada. Assim, para fins de aplicação da minorante, a situação do apelante indica que está ligado a alguma organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas, o que impede a aplicação da minorante, razão pela qual não provejo o seu recurso nesse ponto.’ 



    Dessa forma, não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente previstos para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas dos autos, demonstraram concretamente a dedicação do agente à atividade criminosa. 



    Portanto, é inviável, nesta via, apreciar alegações referentes ao tráfico privilegiado se as instâncias ordinárias, com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado, consideraram não ter sido demonstrado o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício. Para infirmar as conclusões do Tribunal a quo, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula n. 7 do STJ.



    […]



    Portanto, o agravante não logrou êxito em demonstrar situação superveniente que justificasse a alteração da decisão agravada. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (págs. 125-126 do doc. eletrônico 6).



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que “o exercício da função de ‘mula’, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga” (HC 134.597/SP, Rel. Min. Dias Toffoli).



    No mesmo sentido:



     “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada ‘mula’, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131.795/SP, rel. Min Teori Zavascki).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO PELA TRANSNACIONALIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ATIVIDADE DE ‘MULA’. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO COMPROVAÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A causa de aumento em razão da transnacionalidade é aplicável ao agente que transporta a droga para o exterior ou com ela adentra as fronteiras de nosso país, não configurando bis in idem. Precedentes. II – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. III - A exclusão da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprovem que a ‘mula’ integre a organização criminosa. Precedentes. IV – O Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Sendo o réu primário e com bons antecedentes, requisitos aferidos na sentença condenatória, não há motivos que impeçam a fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena. V – Ordem concedida em parte.” (HC 132.459/SP, de minha relatoria).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA E ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRANSPORTE DA DROGA NA CONDIÇÃO DE ‘MULA’. AGENTE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE FATOS CONCRETOS. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. O édito condenatório não logrou demonstrar, com base em fatos concretos, que o ora recorrido integrava organização criminosa. 3. Não atendem às exigências da Lei de Drogas os apontamentos do juiz sentenciante, ao afastar a aplicação da minorante, de que (i) o réu se valeu do ‘período noturno para dificultar a fiscalização policial’; e (ii) o local do transporte da droga foi realizado na fronteira com o Paraguai, que, por ser região fronteiriça, há maior operatividade de quadrilhas especializadas no tráfico internacional. 4. O transporte da droga na condição de ‘mula’, por si só, é insuficiente para presumir que o agente esteja integrado com organização criminosa. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.” (RHC 159.494 AgR/MS, rel. Min. Edson Fachin).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Agravado não pertence a organização criminosa, é primário, sem qualquer registro anterior, preso por transportar menos de 1kg de maconha, na condição de mula. 4. Prisão preventiva ilegal mantida na sentença. Direito de responder em liberdade. 5. Agravo desprovido.” (HC 193.197 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes).



    Com efeito, é inidônea a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem para afastar a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, ao considerar que “a situação do apelante indica que está ligado a alguma organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas, o que impede a aplicação da minorante”.



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, concedo a ordem, tão somente para determinar ao juízo competente que aplique, no novo cálculo da pena, a referida causa especial de diminuição na fração que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    Fixada a nova reprimenda, aquele Magistrado deverá, ainda, analisar, à luz do art. 33 do CP, se o paciente pode cumprir a pena em regime inicial diverso do semiaberto, este fixado em segundo grau de jurisdição, bem como avaliar se ele preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena corporal por sanção restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.



    Publique-se.



    Comunique-se.



    Brasília, 20 de junho de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator