Tribunal: STF
Processo: HC 200924
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-28
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos autos da Apelação Criminal 0004136-58.2018.8.16.0173, verificou a existência de equívoco na remessa da decisão proferida por esta Corte neste HC 200.924 e determinou o retorno dos autos para retificação (eDOC 15, p. 7).



    Com efeito, no decisum proferido em 3.5.2021 (eDOC 6), que tinha como ato coator decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no HC 624.943/SP, concedi a ordem para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo refizesse a dosimetria da pena nos termos então especificados.



    Contudo, a presente impetração, ajuizada em face de decisão monocrática proferida pelo STJ no HC 659.745/PR, se volta contra condenação oriunda do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.



    Dessa forma, constatada a existência de erro material, torno sem efeito a decisão de 3.5.2021 (eDOC 6) e passo à reanálise dos autos.



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu da impetração no HC 659.745/PR.



    Narra o impetrante, em suma, que: a) os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto; b) a condenação foi integralmente mantida em sede de apelação; c) o constrangimento ilegal decorre do afastamento, sem fundamentação idônea, da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da mencionada lei, uma vez que os pacientes são primários, sem antecedentes, não se dedicam a atividades criminosas e não integram organização criminosa.



    Em razão do exposto, requer a correção da dosimetria com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como seja fixado regime aberto para o cumprimento da pena.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    3.1. Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015). 



    3.2. No caso concreto, verifico que o Juízo singular, ao realizar a dosimetria das penas dos pacientes, considerou favoráveis as circunstâncias judiciais e fixou as penas-base no mínimo legal, contudo, afastou a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 42-53):



    “[…]



    ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia, para o fim de CONDENAR os réus CLEYTON ABREU LEME, VAGNER LOPES JUNIOR e MATHEUS HENRIQUE VIANA DA SILVA, qualificados nos autos, pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, nos termos da fundamentação acima, e, por outro lado, os réus DANIELA CÂNDIDA DA SILVA e GABRIEL DOS SANTOS RIBEIRO da prática do crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06 e, por outro lado, ABSOLVÊ-LOS da imputação de terem praticado o crime previsto no artigo 329, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.



    IV. DOSIMETRIA DA PENA



    Passa-se à dosimetria da pena, observando-se o que preconiza o artigo 68 do Código Penal.



    1. Em relação ao réu CLEYTON ABREU LEME



    […]



    Nesse diapasão, ante a inexistência de circunstâncias favoráveis ou desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, a saber, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    1.3. Circunstâncias agravantes ou atenuantes



    Inexistem circunstâncias agravantes.



    Presente a atenuante da menoridade relativa, vez que na data do crime o denunciado possuía 20 (vinte) anos de idade. Contudo, deixo de diminuir a pena, vez que já se encontra em seu mínimo legal, em respeito à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”).



    1.4. Causas de aumento ou diminuição de pena



    Inexistem causas de aumento de pena a serem consideradas.



    Quanto às causas de diminuição, ao elaborar a Lei Antidrogas o legislador resolveu por bem criar uma causa de diminuição de pena que privilegiasse o infrator primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organizações criminosas, conforme insculpido no § 4º do artigo 33:



    § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Assim, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, dependendo das circunstâncias do caso em concreto (STJ, HC 245035 SP 2012/0117041-0, Min. Gurgel de Faria, 5ª Turma, DJe 16/04/2015).



    No caso em tela, em que pese se tratar de réu primário e que, aparentemente, não integrava organização criminosa, a causa de diminuição de pena é inaplicável, porquanto comprovado que o acusado se dedicava à atividade criminosa.



    Isso porque, as denúncias anônimas dão conta de que o comércio de entorpecentes era praticado na residência há, aproximadamente, um mês, o que, aliado à ausência de comprovação da atividade laborativa lícita, demonstra a habitualidade da prática criminosa.



    Saliente-se que a regra do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 é excepcional e tem como destinatário apenas o pequeno traficante, aquele que inicia a sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para sustentar o consumo próprio e não para aqueles que fazem do crime o seu meio único e habitual de vida, como é o caso dos autos.



    […]



    Sendo assim, demonstrada a habitualidade na ação criminosa e ante a sua dedicação ao tráfico como única ocupação de vida, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Sendo assim, permanece a reprimenda em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    1.5. Pena definitiva



    ANTE O EXPOSTO, fixo a pena do réu CLEYTON ABREU LEME em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a qual torno definitiva à míngua de outras causas modificadoras.



    […]



    1.7. Regime de cumprimento da pena



    Considerando a quantidade da pena aplicada, a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como a primariedade do réu, estabeleço o regime inicial SEMIABERTO para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal, a ser cumprida em estabelecimento penal adequado.



    1.8. Detração



    […]



    Desse modo, considerando que o réu foi preso em flagrante em 05.04.2018 e permaneceu recluso até o dia 18.05.2018, julgo detraídos da pena definitiva acima fixada 01 (um) mês e 14 (quatorze) dias de reclusão.



    Logo, a pena restante a cumprir pelo réu é de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Tal montante, além de não autorizar a fixação de regime menos gravoso, também não corresponde ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, exigível pela Lei dos Crimes Hediondos para os sentenciados primários.



    Consigne-se que a análise isolada do período de custódia cautelar cumprido para a fixação do regime inicial violaria, também, o disposto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, já que desprezaria o requisito subjetivo (mérito do apenado), e a necessidade de prévia oitiva do Ministério Público e da defesa, nos termos do §1º do citado dispositivo legal, sem se olvidar de eventual aferição sobre a necessidade do exame criminológico.



    1.9. Substituição da pena ou suspensão condicional da pena



    Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou sursis, em razão do quantum da pena (artigos 44, I e 77, ambos do Código Penal).



    1.10. Custódia cautelar



    Considerando que o réu foi colocado em liberdade após a instrução processual, diante da pena aplicada, do regime estabelecido para cumprimento da reprimenda e das circunstâncias do caso concreto, não se vislumbra a necessidade de segregação para eventual apelação da sentença, eis que a privação da liberdade do indivíduo é medida admitida excepcionalmente em nosso ordenamento jurídico.



    2. Em relação ao réu MATHEUS HENRIQUE VIANA DA SILVA



    […]



    Nesse diapasão, ante a inexistência de circunstâncias favoráveis ou desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, a saber, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    2.3. Circunstâncias agravantes ou atenuantes



    Inexistem circunstâncias agravantes.



    Presente a atenuante da menoridade relativa, vez que na data do crime o denunciado possuía 20 (vinte) anos de idade. Contudo, deixo de diminuir a pena, vez que já se encontra em seu mínimo legal, em respeito à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”).



    2.4. Causas de aumento ou diminuição de pena



    Inexistem causas de aumento de pena a serem consideradas.



    Quanto às causas de diminuição, ao elaborar a Lei Antidrogas o legislador resolveu por bem criar uma causa de diminuição de pena que privilegiasse o infrator primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organizações criminosas, conforme insculpido no § 4º do artigo 33:



    § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Assim, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, dependendo das circunstâncias do caso em concreto (STJ, HC 245035 SP 2012/0117041-0, Min. Gurgel de Faria, 5ª Turma, DJe 16/04/2015).



    No caso em tela, em que pese se tratar de réu primário e que, aparentemente, não integrava organização criminosa, a causa de diminuição de pena é inaplicável, porquanto comprovado que o acusado se dedicava à atividade criminosa.



    Isso porque, as denúncias anônimas dão conta de que o comércio de entorpecentes era praticado na residência há, aproximadamente, um mês, o que, aliado à ausência de comprovação da atividade laborativa lícita, demonstra a habitualidade da prática criminosa.



    Saliente-se que a regra do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 é excepcional e tem como destinatário apenas o pequeno traficante, aquele que inicia a sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para sustentar o consumo próprio e não para aqueles que fazem do crime o seu meio único e habitual de vida, como é o caso dos autos.



    […]



    Sendo assim, demonstrada a habitualidade na ação criminosa e ante a sua dedicação ao tráfico como única ocupação de vida, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Sendo assim, permanece a reprimenda em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    2.5. Pena definitiva



    ANTE O EXPOSTO, fixo a pena do réu MATHEUS HENRIQUE VIANA DA SILVA em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a qual torno definitiva à míngua de outras causas modificadoras.



    2.6. Fixação do valor do dia-multa



    Considerando o disposto no artigo 49, § 1º, do Código Penal e, ainda, a situação socioeconômica do réu, fixo o valor do dia multa em um trigésimo 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devendo ser reajustado a partir da data da prática do crime. A pena de multa deverá ser paga nos termos e prazos dispostos no artigo 50 do Código Penal, sob pena de execução.



    2.7. Regime de cumprimento da pena



    Considerando a quantidade da pena aplicada, a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como a primariedade do réu, estabeleço o regime inicial SEMIABERTO para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal, a ser cumprida em estabelecimento penal adequado.



    2.8. Detração



    […]



    Desse modo, considerando que o réu foi preso em flagrante em 05.04.2018 e permaneceu recluso até o dia 18.05.2018, julgo detraídos da pena definitiva acima fixada 01 (um) mês e 14 (quatorze) dias de reclusão.



    Logo, a pena restante a cumprir pelo réu é de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Tal montante, além de não autorizar a fixação de regime menos gravoso, também não corresponde ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, exigível pela Lei dos Crimes Hediondos para os sentenciados primários.



    Consigne-se que a análise isolada do período de custódia cautelar cumprido para a fixação do regime inicial violaria, também, o disposto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, já que desprezaria o requisito subjetivo (mérito do apenado), e a necessidade de prévia oitiva do Ministério Público e da defesa, nos termos do §1º do citado dispositivo legal, sem se olvidar de eventual aferição sobre a necessidade do exame criminológico.



    2.9. Substituição da pena ou suspensão condicional da pena



    Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou sursis, em razão do quantum da pena (artigos 44, I e 77, ambos do Código Penal).



    2.10. Custódia cautelar



    Considerando que o réu foi colocado em liberdade após a instrução processual, diante da pena aplicada, do regime estabelecido para cumprimento da reprimenda e das circunstâncias do caso concreto, não se vislumbra a necessidade de segregação para eventual apelação da sentença, eis que a privação da liberdade do indivíduo é medida admitida excepcionalmente em nosso ordenamento jurídico.” (grifei)



    O TJPR manteve integralmente a sentença condenatória (eDOC 2, p. 18-24).



    O STJ, por sua vez, consignou que a não incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 está justificada na dedicação dos acusados à prática delitiva, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 3, p. 3-4):



    Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.



    In casu, extrai-se que o juiz singular formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas.



    Para respaldar esse juízo de fato, registrou-se, na sentença condenatória, que a residência em que foi apreendido o material entorpecente objeto do crime, já vinha sendo apontada, há algum tempo, como ponto de tráfico de drogas, inclusive por denúncias anônimas, e que, no seu interior, foram encontrados meio tablete de maconha, balança de precisão e alguns utensílios utilizados para a embalagem de droga, tudo a indicar o profissionalismo da conduta dos agentes.



    Dessa forma, constata-se que ficou demonstrada, e sem duplo emprego da mesma motivação em prejuízo dos apenados, a dedicação ao crime, não devendo incidir a redutora do tráfico privilegiado.”



    3.3. Com efeito, a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem para negar incidência à minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006 não se compatibiliza com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte e por isso merece reparo. 



    Isso porque, esta Corte entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Dessa forma, por iguais razões, não há como admitir que meras denúncias anônimas no sentido de que o comércio de entorpecentes era praticado na residência havia um mês afastem o benefício da redução da pena. 



    De outra parte, quanto à alegada ausência de comprovação da atividade laborativa lícita, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1.075.920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 03.10.2017, grifei). 



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que os pacientes não preenchem os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque os pacientes são primários, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor dos pacientes, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação. Defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar.



    Assim, partindo da pena-base estabelecida na sentença condenatória, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e aplicando o referido redutor na fração de dois terços, ficam as penas fixadas em 1 (um) ano e 8 (meses) de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.



    Por outro lado, verifico que o Juízo sentenciante julgou detraídos da pena definitiva o montante de 1 (um) mês e 14 (catorze) dias de reclusão, em razão do tempo de pena em que os acusados permaneceram presos. Assim, ficam as penas definitivas fixadas em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.



    4. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto aos pacientes deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §§ 2º, “c” e 3º, do CP).



    5. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    6. Posto isso, em razão do erro material verificado, torno sem efeito a decisão proferida em 3.5.2021 (eDOC 6), e em seguida, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois) terços; b) fixar aos pacientes MATHEUS HENRIQUE VIANA DA SILVA e CLEYTON ABREU LEME a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do CP, e a pena e multa em 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor já arbitrado; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJPR e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Brasília, 28 de abril de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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