Tribunal: STF
Processo: HC 217891
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-14
Data de publicação: 2022-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Willian Lodi dos Santos, em favor de Diego Lodi dos Santos, contra decisão proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu o pedido liminar no HC 754.957 – SC.



    Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.



    Sobreveio apelação criminal, que manteve a sentença por seus próprios fundamentos. 



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    O pedido liminar foi indeferido, pendente o julgamento do mérito. (eDOC 7)



    Nesta Corte, o recorrente reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, haja vista o acusado ser primário, não ostentar antecedentes e não se dedicar a atividade criminosa.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer.



    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).



    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a afastar o entendimento acima.



    Explico.



    No caso, o Juízo de origem, ao condenar o réu, consignou o seguinte:



    “(...)



    No caso em tela, contudo, embora o acusado seja primário e não possua antecedentes criminais (fls. 25), a quantia apreendida em seu poder é suficiente para que se reconheça a sua dedicação a atividades criminosas.



    Veja-se que foram encontrados com o acusado, em uma festa e também em seu apartamento, um total de 195 comprimidos de ecstasy; 65 comprimidos de ecstasy, anfetamina e cafeína; 30 quadrados de 25B-NBOMe; 7 quadrados de 25I-NBOMe e DOC; 5 quadrados de LSD e 02 quadrados de 25BNBOMe, além de valores em espécie, o que é indicativo bastante sólido de envolvimento, ou, no mínimo, negociação, com organização criminosa, haja vista o seu conhecido domínio sobre a substância na região”.



    (...)



    Passo a aplicar a pena.



    Com base nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, conjugadas com aquelas previstas no art. 42 da Lei nº. 11.343/2006, verifica-se que a culpabilidade é normal à espécie. O acusado não registra antecedentes criminais (fl. 25). Não há nestes autos dados concretos suficientes para se aquilatar a respeito de sua conduta social e personalidade. Os motivos foram ditados pelo desejo de lucro fácil, o que é inerente ao tipo praticado. As circunstâncias, por outro lado, são claramente gravosas, porquanto o crime foi praticado em uma festa eletrônica, em que há grande concentração de pessoas jovens, o que lhe confere elevada potencialidade lesiva. As consequências, embora igualmente graves, são normais ao delito. O tipo infringido não comporta o exame do comportamento da vítima. A natureza da droga não é tão relevante. A quantidade apreendida, entretanto, é vultosa (195 comprimidos de ecstasy; 65 comprimidos de ecstasy, anfetamina e cafeína; 30 quadrados de 25B-NBOMe; 7 quadrados de 25I-NBOMe e DOC; 5 quadrados de LSD e 02 quadrados de 25B-NBOMe). Deixa-se de valorar negativamente a circunstância, contudo, pois utilizada para afastar minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    Diante disso, presente uma circunstância negativa, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Na segunda fase da dosimetria da pena, não verifico a incidência de agravantes. Aplica-se a atenuante da menoridade relativa, pois o acusado contava com 19 (dezenove) anos ao tempo dos fatos (fl. 8). Assim, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão, porquanto vedada sua fixação abaixo do mínimo legal nesta fase da dosimetria (STJ, Súmula n. 231). A pena de multa não é alterada nesta fase.



    Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena. Assim, fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa”. (eDOC 4)



    Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o Juízo de origem se valeu, apenas, da quantidade da droga, a que chamou de expressiva (195 comprimidos de ecstasy; 65 comprimidos de ecstasy, anfetamina e cafeína; 30 quadrados de 25B-NBOMe; 7 quadrados de 25I-NBOMe e DOC; 5 quadrados de LSD e 02 quadrados de 25BNBOM).



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem, do presente habeas corpus a fim determinar que o Juízo de origem aplique o redutor, na fração de 1/6, ajustando, ainda, o regime prisional e analise possível substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, nos autos da Ação Penal nº 0003841-25.2014.8.24.0048.



    Comunique-se o TJSC e o STJ.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de julho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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