Tribunal: STF
Processo: HC 216080
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. GRAVIDADE ABSTRATA. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO SE MOSTRA EXCESSIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 732.496/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante, em 04/03/2022, pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). Em audiência de custódia, a prisão foi convertida em preventiva.



    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu a ordem. Contra o acórdão, formalizou a impetração no STJ.



    4. Em 19/05/2022, sobreveio sentença, condenando o paciente a 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, no regime semiaberto, além de 520 dias-multa. A custódia provisória foi mantida.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes dizem inexistir fundamentação idônea para a imposição da prisão preventiva. Afirmam estar alicerçada na gravidade abstrata do crime. Frisam as condições pessoais favoráveis: primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito. 



    6. Pretendem, liminarmente e no mérito, a revogação da custódia ou, caso assim não se entenda, a substituição por cautelares diversas.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou estar pendente de julgamento apelação interposta pela defesa.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. De início, cumpre transcrever os principais trechos da decisão mediante a qual foi determinada a prisão preventiva:



    “Para a decretação da prisão preventiva é necessária a existência de fumus comissi delicti e periculum libertatis, ou seja, é fundamental que se tenha prova da materialidade e indícios suficientes da autoria delitiva, além da comprovação de que, no caso concreto, o estado de liberdade do averiguado poderá colocar em risco a ordem pública, a ordem econômica, o regular desenvolvimento da instrução criminal ou a aplicação da lei penal. É o que dispõe o art. 312, caput, do Código de Processo Penal. Na espécie, a fumaça do cometimento do crime emerge dos elementos de informação colhidos até o momento, destacando-se os depoimentos dos policiais (que apresentaram relatos que vinculam o autuado às drogas apreendidas e pelo próprio interrogatório do autuado) e laudo de constatação provisória (que resultou positivo para cocaína fls. 15-17). Também presente o periculum libertatis. O crime em questão é concretamente grave, ante a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes (474g de crack), o que indica, em exame perfunctório, profundo envolvimento do autuado com o narcotráfico, sendo elevado o risco de reiteração delitiva. Nesse contexto, a prisão preventiva se mostra necessária para preservação da ordem pública, finalidade que, em razão das circunstâncias acima detalhadas, não pode ser alcançada com a aplicação de medida cautelar diversa. Registre-se que condições pessoais favoráveis como primariedade, bons antecedentes e residência fixa não desautorizam a prisão preventiva, visto que decretada com base na gravidade concreta do crime em análise, e não na condição pretérita do custodiado.”



    (e-doc. 9, p. 2-3; grifos nossos).



    9. Ao sentenciar, o Juízo negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, a partir das seguintes premissas: 



    “O acusado respondeu ao processo preso preventivamente e não sobrevieram novos fatos ou elementos que pudessem, na forma do art. 316 do Código de Processo Penal, modificar esta situação.” (e-doc. 8, p. 66).



    10. Verifica-se que a prisão foi determinada a partir, tão somente, da gravidade abstrata do crime, limitando-se o Juízo de origem a inferir que, pela quantidade de droga apreendida, cerca de 474 gramas de crack, ficou demonstrado “profundo envolvimento do autuado com o narcotráfico”. A decisão constritiva empregou motivação genérica, aplicável a qualquer agente que cometa o crime em questão, sendo certo que a medida deve se basear em dados concretos, a indicarem a necessidade para a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, conveniência para a instrução criminal ou a finalidade de assegurar a aplicação da lei penal, conforme dispõe o art. 312, caput, do Código de Processo Penal.1



    11. Nos termos do inc. III do § 2º do art. 315 do referido Código: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...)  III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão”.



    12. A esse respeito, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence esclareceu com brilhantismo que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC nº 78.013/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j.  24/11/1998, p. 19/03/1999).



    13. Ressalto que a prova da materialidade e os indícios de autoria do crime (fumus comissi delicti), independentemente de quão robustos sejam, mostram-se insuficientes, por si sós, para justificarem a custódia, devendo fazer-se acompanhar do periculum libertatis, consubstanciado em uma das hipóteses previstas no citado art. 312.



    14. No caso do autos, o acusado é primário e possui bons antecedentes, não tendo sido preso com quantidade excessiva de drogas (474 gramas de crack).



    15. Na sentença, a custódia foi mantida, levando-se em consideração os fundamentos (repise-se, inidôneos) que ensejaram o decreto originário e a superveniência da condenação. 



    16. Assim, a ilegalidade inicial foi perpetuada e, a meu ver, potencializada. Há muito, inexiste norma no ordenamento jurídico pátrio a estabelecer a custódia preventiva como efeito automático de sentença condenatória recorrível. O art. 283 do CPP é explícito ao preceituar as espécies de prisão admitidas: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.”  Na mesma linha, o art. 387, § 1º, denomina, expressamente, de preventiva a prisão mantida ou decretada por ocasião da sentença condenatória.



    17. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Prisão preventiva. 3. Segregação cautelar mantida com base, apenas, na gravidade abstrata do crime. 4. Ausência de fundamentação idônea. Decisão contrária à jurisprudência dominante desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 5. Ordem concedida para revogar o decreto prisional sem prejuízo da análise da aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.”



    (HC nº 134.382/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/08/2016, p. 19/08/2016; grifos nossos).



    “Processo Penal. Habeas Corpus Substitutivo De Agravo Regimental. Tráfico De Drogas. Prisão Preventiva Decretada De Ofício. Writ Não Conhecido. Ordem De Ofício Concedida. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a impetração de habeas corpus em substituição ao agravo regimental cabível na origem. Precedentes. 2. Apesar da quantidade significativa de droga apreendida (1,7kg de maconha), trata-se de acusada primária e de bons antecedentes. Necessidade real da custódia não demonstrada. Decisão baseada na gravidade abstrata do delito. Ausência dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.”



    (HC nº 194.265/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 17/02/2021, p. 14/05/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. QUANTIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação de decisão que decreta prisão preventiva quando calcada meramente na gravidade abstrata do delito, sobretudo se a quantidade de drogas apreendida, segundo as balizas da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se mostra elevada o suficiente para justificar a segregação cautelar do paciente para garantia da ordem pública. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 172.877-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 18/08/2020, p. 08/09/2020; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ QUE NEGOU SEGUIMENTO A PEDIDO EM RAZÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 691/STF. PRISÃO PREVENTIVA. PORTE DE MUNIÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. 1. À vista da Súmula 691/STF, de regra, não cabe ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator pela qual, em habeas corpus requerido a tribunal superior, não se obteve a liminar, sob pena de indevida e, no caso, dupla supressão de instância, ressalvadas situações em que a decisão impugnada é teratológica, manifestamente ilegal ou abusiva. Precedentes. A hipótese dos autos, todavia, autoriza a superação dessa regra procedimental. 2. A prisão preventiva supõe prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria; todavia, por mais grave que seja o ilícito apurado e por mais robusta que seja a prova de autoria, esses pressupostos, por si sós, são insuficientes para justificar o encarceramento preventivo. A eles deverá vir agregado, necessariamente, pelo menos mais um dos seguintes fundamentos, indicativos da razão determinante da medida cautelar: (a) a garantia da ordem pública; (b) a garantia da ordem econômica; (c) a conveniência da instrução criminal; ou (d) a segurança da aplicação da lei penal. 3. No caso, a prisão preventiva do paciente, decretada com fundamento na gravidade em abstrato da conduta e no temor no âmbito da comunidade local dada a crescente prática de delitos, pode ser eficazmente substituída por medidas alternativas, sobretudo se considerados (a) a ausência de elementos concretos acerca da periculosidade do agente e da possibilidade da reiteração delitiva, comumente extraídos do modus operandi da conduta; e (b) o decurso do tempo desde o fato ensejador de condenação anterior (10 anos). 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da impossibilidade de decretação da prisão preventiva com base apenas em presunção de fuga. Precedentes. 5. Ordem concedida.”



    (HC nº 130.803/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 1º/12/2015, p.  1º/02/2016; grifos nossos).



    18. Observa-se, outrossim, que foi estabelecido o regime semiaberto para o cumprimento da pena.



    19. Ambas as Turmas desta Corte têm assentado, de forma pacífica, a incompatibilidade da imposição ou manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado, o que implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Com essa orientação, destaco: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020,  p. 06/07/2020).  



    20. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a esta, devem ser aplicadas observando-se, consoante disposto no art. 282, inc. I, do CPP, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.  



    21. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando-se a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo esta última a definidora da medida a ser implementada.  



    22. Acerca do tema, cumpre citar elucidativa lição doutrinária:  



    “Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais.O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas”. 



    (CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos nossos).  



    23. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:  



    “Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.”



    (BADARÓ, Gustavo H. R. I.Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos nossos).  



    24. Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para afastar a prisão preventiva do paciente, facultando-se ao Juízo de origem impor, fundamentadamente, cautelares diversas da prisão (processo nº 1500160-21.2022.8.26.0279, da 2ª Vara da Comarca de Itararé/SP).



    25. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.  



    Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2022.



 Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator




    1  Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (grifos nossos).