Tribunal: STF
Processo: RE 1402724
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-23
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. MUNICÍPIO. REPASSE A MAIOR. ÓRGÃO DE CONTROLE DE CONTAS. CONSTATAÇÃO. RETENÇÃO. COMPENSAÇÃO. PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSÁRIO. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



     “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE REPASSE DE PARCELA DE ICMS CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE REPARTIÇÃO DE RECEITA TRIBUTÁRIA. QUOTA PARTE PERTENCENTE AO MUNICÍPIO. RETENÇÃO INDEVIDA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. DESRESPEITO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. I – A Constituição Federal veda a retenção ou qualquer restrição na entrega das parcelas de recursos que compete aos Estados, Distrito Federal e Municípios, podendo, no entanto, tal entrega, ser condicionada ao pagamento de créditos e ao cumprimento dos limites mínimos de aplicação de recursos em ações e serviços públicos de saúde (incisos I e II do parágrafo único do artigo 160 da Constituição Federal). II – O procedimento administrativo para a apuração do montante a ser percebido pelos municípios deve observar os princípios do contraditório e da ampla defesa sob pena de nulidade do ato de retenção do repasse, o que evidenciou-se na hipótese dos autos. III – Uma vez que a Constituição Federal estipula as regras para a distribuição das receitas tributárias entre seus entes federativos (artigos 157 a 162), o repasse do valor devido acarreta uma “obrigação de fazer” e não “obrigação de pagar”, o que importa em pagamento independentemente de inscrição em precatório. IV – Quanto aos consectários legais, deve incidir correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em razão da natureza financeira e não tributária da matéria, conforme o entendimento firmado pelo STF, a partir da data em que as verbas devidas deveriam ter sido repassadas, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de atraso, nos termos do parágrafo único do artigo 10 da Lei Complementar nº 63/1990, a partir da citação. V - Sendo ilíquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios de sucumbência será promovida na fase de liquidação (art. 85, § 4º, II, CPC), situação que impede fixação em grau recursal, pois a majoração em questão depende da existência de arbitramento prévio. REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS.“



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigo 160, parágrafo único, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Analisados os autos, verifica-se que o acórdão recorrido diverge do entendimento desta Corte. 



    Segundo a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal não é necessária a prévia abertura de processo administrativo para a administração estadual proceder ao bloqueio dos repasses feitos equivocadamente a maior na conta de ICMS da municipalidade.



    Dessarte, é legítimo o ajuste de contas mediante compensação ou retenção de valores entre a Fazenda municipal e a Fazenda estadual, conforme apurado por órgão de controle competente, sem violação ao contraditório e à ampla defesa, ainda que ausente prévio processo administrativo de constituição de crédito tributário. Neste sentido, confiram-se os seguintes precedentes: 



    Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE ICMS DO ESTADO AO MUNICÍPIO. REPASSE A MAIOR. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO/COMPENSAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. PRECEDENTE. 1. Cuida-se de Ação Ordinária interposta pelo MUNICÍPIO DE IVOLÂNCIA/GO em face do ESTADO DE GOIÁS, por meio da qual requer o repasse do ICMS sem a retenção pretendida pelo Estado, alusiva a repasses a maior efetuados no ano de 2012. 2. O Tribunal de origem acolheu a pretensão do Município de Ivolândia, sustentando que o referido bloqueio, na forma como ocorreu, violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não foi instaurado, previamente, procedimento administrativo oportunizando a defesa do ente municipal. 3. Verificando o Tribunal de Contas Estadual que houve repasse a maior, o Estado tem o direito de recuperar esse valor. O Município pode contestar, pela via administrativa ou judicial, a correção do cálculo. 4. A retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios, conforme reconhecido por decisão do Tribunal de Contas Estaduai. prescinde da abertura de procedimento administrativo prévio. Nesse sentido, em situação análoga: ACO 3005 AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 17/5/2019. 5. Agravo Interno a que se nega provimento.



    (RE 1381377 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 14/09/2022, DJe 03/10/2022)



     “AGRAVO INTERNO EM AÇÃO CIVIL ORIGINÁRIA. FUNDEB. COMPLEMENTAÇÃO FEDERAL. RECEBIMENTO A MAIOR. AJUSTE DE CONTAS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. LEI 11.494/2007. PARCELAMENTO DO DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.“ (ACO 3.005 AgR, rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 17/5/2019)



     “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Retenção pela União de valores devidos ao Fundo de Participação dos Municípios FPM. 4. Desnecessidade de prévia constituição dos créditos tributários. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.“ (RE 1.378.345 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 30/8/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PASEP. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PELO MUNICÍPIO. RETENÇÃO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS PELA UNIÃO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PRECEDENTES. A ausência de recolhimento da contribuição para o Pasep por parte dos Municípios e do Distrito Federal autoriza a União, nos termos do art. 160, parágrafo único, I, da Constituição Federal, a reter cotas do Fundo de Participação devidas em favor dos referidos entes federados. Nos termos da jurisprudência da Corte, a prévia constituição do crédito tributário não é requisito para proceder ao bloqueio dos repasses. Agravo regimental a que se nega provimento.“ (RE 406.557 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 5/11/2014)



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PASEP. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PELO MUNICÍPIO. RETENÇÃO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS PELA UNIÃO. POSSIBILIDADE. ART. 160, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DA CF. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. AGRAVO IMPROVIDO. I – A ausência de recolhimento da contribuição para o PASEP pelos Estados, Distrito Federal e Municípios autoriza a União, nos termos do art. 160, parágrafo único, I, da Constituição, a reter cotas do Fundo de Participação daqueles entes federados até que eles comprovem a quitação do débito. Precedentes. II – Desnecessidade de prévia constituição do crédito tributário da União como requisito para bloquear os repasses devidos aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal, na forma do art. 160 da CF. Precedentes. III – Agravo regimental improvido.



    (RE 589105 AgR, Rel. Min. ricardo lewandowski, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 07/12/2011)



    Ex positis, PROVEJO o extraordinário para, na forma do artigo 932, VIII, do CPC c/c artigo 21, §1º, do RISTF, reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido inicial. Inverto os ônus sucumbenciais. 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de novembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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