Tribunal: STF
Processo: HC 220707
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao recurso especial lá interposto, REsp nº 1.864.914. 



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau.



    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, que conheceu em parte do recurso e, nessa extensão, negou-lhe provimento. 



    No presente habeas corpus a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena e na fixação do regime inicial fechado.



    Aduz que “para escolher o patamar a ser aplicado em razão das majorantes citadas o juízo deve levar em conta não a simples existência da arma de fogo no cenário do crime, mas, por exemplo, o número de armas utilizadas, o tipo de armamento, ou seja, elementos que configurem um plus à simples presença da arma branca. O mesmo raciocínio se aplica para o concurso de agentes”. Pugna pela “concessão da ordem, para que seja reduzida, para 1/3, a fração de aumento fundada no disposto no §2º, I e II, do art. 157 do CP”.



    Ainda, sustenta que “o concurso de agentes (dois agentes), assim como o emprego de uma arma de fogo são elementos que caracterizam o delito pelo qual restou condenado o paciente, de modo que nenhum desses argumentos é apto a justificar a fixação de regime mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ex positis, requer a Vossa Excelência seja concedida ordem de habeas corpus em favor do paciente, com o fim de que seja reduzido o aumento imposto em face do reconhecimento das majorantes previstas no art. 157, §2º, I e II, do CP, para o patamar mínimo, de 1/3, bem como seja fixado regime mais brando (semiaberto).”  



    É o relatório. DECIDO.  



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência de julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216.856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Em segundo lugar, no que concerne à alegada ausência de fundamentação, para a fixação do aumento aplicado na terceira etapa da dosimetria da pena, na fração de 3/8 (três oitavos), a Corte a quo consignou (e-STJ fl. 297):



    [...] Na terceira fase, presentes para ambos os réus as majorantes do emprego de arma e concurso de agentes, correto o acréscimo de 3/8 constante da r. sentença, eis que a conduta é evidentemente mais grave daquela praticada com apenas uma majorante. Não se trata de simples aplicação matemática quanto ao número de causas de aumento. A reprimenda deve ser proporcional à conduta praticada pelo agente, em observância ao princípio da individualização da pena. O cometimento de roubo com emprego de arma de fogo (ao menos duas armas de fogo) e comparsaria (e, no caso dos autos, foram quatro agentes), além de revelar maior vilania e audácia dos criminosos, proporcionando maior probabilidade de sucesso da empreitada e reduzindo em maior grau a capacidade de resistência da vítima, ainda põe em maior risco, não apenas a vida da vítima, como também a de terceiros, tudo a justificar aplicação de percentual maior que o mínimo legal. 



    Neste sentido, desta Colenda 16ª Câmara Criminal: 



    ‘ROUBO MAJORADO (ART 157, § 2º, I E II, DO CP). Absolvição por fragilidade de provas. Inadmissibilidade. Depoimento e reconhecimento procedido pela vítima e confirmados pelos depoimentos de testemunhas. Negativa dos réus fantasiosas e inverossímeis. Prova oral a demonstrar o concurso de agentes e uso de arma de fogo, sendo prescindível, conforme pacífica jurisprudência, a apreensão da arma para configuração da majorante. Aumento de 3/8 por conta da presença de duas majorantes. Admissibilidade devido à maior reprovação da conduta. Penas e regime prisional bem fixados. Recursos desprovidos.’ (Apelação Criminal nº 0004371-03.2015.8.26.0577, Relator Des. Otávio de Almeida Toledo, j. 23/08/2016). 



    Assim, a pena de ambos os réus resulta finalmente em 05 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 13 diárias mínimas. 



    [...]. - grifei



    Constata-se, na espécie, que não há qualquer ilegalidade no tocante à escolha da fração de 3/8 (três oitavos) pelo Tribunal de origem para o aumento da pena, pois este logrou apresentar fundamentação concreta e idônea, não se limitando a apontar o número de qualificadoras reconhecidas, mas fazendo menção ao emprego de mais de uma arma de fogo (ao menos duas) e ao elevado número de agentes envolvidos na comparsaria (quatro). 



    Com efeito, é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a elevação da pena em fração superior a 1/3 (um terço), na terceira fase da dosimetria da pena, no crime de roubo, é insuficiente a menção ao número de majorantes, sendo indispensável motivação concreta, calcada nas características do delito. 



    Nessa esteira, foi editada a Súmula n. 443/STJ, segundo a qual o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. 



    A propósito do tema, vale destacar os seguintes precedentes:



    [...]



    Assim, reconhecida a apresentação de motivação concreta, idônea e suficiente para justificar a escolha da fração de 3/8 (três oitavos), na terceira fase da dosimetria da pena, não merece prosperar o pleito defensivo, no ponto. 



    Ademais, quanto à alegação de que a Corte local não poderia incorporar novos fundamentos para manter a majoração da pena no patamar aplicado pelo Juízo sentenciante, a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial (AgRg no HC n. 512.291/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/8/2019). 



    Nessa linha, os seguintes julgados:



    [...]



    Admite-se, portanto, que a Corte a quo, quando instada a se pronunciar acerca da dosimetria, do regime de cumprimento de pena ou das demais questões atinentes às particularidades do crime, realize nova ponderação e revaloração dos fatos e circunstâncias da conduta delitiva, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, desde que a situação final do réu não seja agravada, não havendo se falar em reformatio in pejus, como se observa no caso em exame. 



    Por fim, quanto ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito – enunciado da Súmula n. 440 deste Tribunal. 



    Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam:



    [...]



    Inarredável, portanto, a necessidade de apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do CP ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC 325.756/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC 312.264/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC 344.395/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016. 



    Na espécie, o Tribunal a quo manteve o regime prisional recrudescido (fechado, no caso) em relação a ambos os recorrentes, consignando para tanto o seguinte (e-STJ fls. 297/298):



    [...]



    Como é cediço, na jurisprudência desta Corte Superior, a imposição de regime prisional mais severo, quando motivada pela gravidade concreta da conduta delitiva, não implica violação da Súmula n. 440/STJ, ainda que fixada a pena-base no mínimo legal.



    [...]



    Na hipótese dos autos, em relação ao recorrente CLAUDIO NOGUEIRA, não obstante (i) a fixação da pena-base no mínimo legal, (ii) a primariedade técnica do acusado e (iii) o fato de a reprimenda final ter sido fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão – o que, a princípio, ensejaria a fixação de regime inicial semiaberto –, a Corte local logrou demonstrar, com fundamentos baseados na gravidade concreta do delito, a maior reprovabilidade da conduta, evidenciada pelo fato de que a ação do recorrente denota elevada e diferenciada periculosidade, porquanto o delito foi praticado com emprego de armas de fogo (no mínimo duas) e em concurso de agentes (quatro), reduzindo ainda mais a capacidade de resistência da vítima. 



    Assim, evidenciada a gravidade concreta do delito, reputo devidamente motivada a fixação de regime mais gravoso para início do cumprimento da reprimenda corporal – no caso, o fechado –, de modo que não merece prosperar a irresignação defensiva também nesse ponto. [...].”  



    In casu, consoante destacado pelo Tribunal a quo, “não há qualquer ilegalidade no tocante à escolha da fração de 3/8 (três oitavos) pelo Tribunal de origem para o aumento da pena, pois este logrou apresentar fundamentação concreta e idônea, não se limitando a apontar o número de qualificadoras reconhecidas, mas fazendo menção ao emprego de mais de uma arma de fogo (ao menos duas) e ao elevado número de agentes envolvidos na comparsaria (quatro)”. Assim, verifica-se que a decisão impugnada não diverge da orientação sufragada nesta Corte. Nessa linha, cito os seguintes precedentes:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO DAS MAJORANTES FIXADA EM 3/8. FUNDAMENTO CONCRETO. PRÁTICA DE CRIME EM CONCURSO DE TRÊS AGENTES E COM O EMPREGO DE ARMA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. 2. A exasperação da pena em 3/8, ante a presença de duas causas de aumento, foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 156.585-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 3/4/2019)



      AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADORAS DO AUMENTO DE PENA EM ½ NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL . AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena-base fixado (5 anos e 4 meses, 1/3 acima do mínimo legal), num intervalo de 4 a 10 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – O acordão recorrido não merece nenhum reparo, ainda, em relação à terceira fase da dosimetria, pois considerou, de forma fundamentada, três causas de aumento da pena para majorá-la em ½: (i) emprego de arma (anterior à Lei 13.654/2018); (ii) concurso de agentes; e (iii) lapso de tempo em que tiveram as vítimas sua liberdade restringida. IV – À luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a causa de aumento no mínimo previsto quando presentes várias circunstâncias que determinam o agravamento da reprimenda. Tem liberdade para aplicar a majoração no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de patamares mínimo e máximo de aumento de pena. Precedentes. V – Também na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora a pena ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (6 anos e 8 meses), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada acima do mínimo legal. Diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. VI – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 198.139-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5/4/2021)



    Deveras, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. Assim, a divergência do entendimento firmado pelas Cortes anteriores demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos, inadmitida na via estreita do habeas corpus.



    A propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:  



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013)  



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado. - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013). 



    Com efeito, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.  



    De outo lado, vale ressaltar que esta corte sufraga o entendimento no sentido da possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, mercê das circunstâncias do caso concreto. Nessa linha, in verbis:  



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO PESSOAL. NULIDADE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA.1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sendo ‘possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso mercê da gravidade concreta do delito’ (HC 156.955-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, Dje de 06.9.2018). Precedentes.3. Além de facultativa a realização de reconhecimento pessoal, na espécie, a aludida diligência realizada em fase inquisitorial não foi a única prova produzida para efeito da condenação do ora Agravante. Precedentes.4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (HC 158.659-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 16/11/2018)  



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na seara do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. Precedentes.2. As particularidades do caso concreto, invocadas para qualificar as circunstâncias judiciais, constituem fundamentação idônea para a exasperação da pena, notadamente no que diz respeito à culpabilidade do agente, pois “a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ele exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio públicos, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos, cujo conceito está inserido no art. 327 do Código Penal, não se confunde com a qualidade funcional ativa exigida pelo tipo penal previsto no art. 312 do Código Penal” (RHC 125.478-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 27/2/2015).3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal.4. Para divergir do aresto impugnado, notadamente acerca da dosimetria da pena e da adequação do regime fixado para cumprimento da reprimenda, seria indispensável o reexame dos fatos e provas carreados aos autos, providência incompatível com esta via processual.5. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento. (HC 149.439 ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018)  



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, §2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, §3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado.2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base.3. Recurso desprovido. (RHC 138.936, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/3/2018)  



    Na hipótese sub examine, a instância precedente destacou que “a Corte local logrou demonstrar, com fundamentos baseados na gravidade concreta do delito, a maior reprovabilidade da conduta, evidenciada pelo fato de que a ação do recorrente denota elevada e diferenciada periculosidade, porquanto o delito foi praticado com emprego de armas de fogo (no mínimo duas) e em concurso de agentes (quatro), reduzindo aind