Tribunal: STF
Processo: ARE 1370051
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    1. Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob minha relatoria, assim ementado:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. EMBALAGENS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DE ICMS. CONTROVÉRSIA SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.



    1.  O Tribunal de origem, com apoio no acervo probatório dos autos, decidiu que, na atividade desempenhada pela recorrente, a obrigação de dar prepondera sobre a obrigação de fazer, atraindo a incidência do ICMS.



    2.  Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido e afastar a incidência do ICMS, no caso em análise, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.



    3.  Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na origem.



    4.  Agravo interno a que se nega provimento.



    2. A parte embargante aponta como paradigma da divergência a decisão proferida na ADI 4.389-MC. Afirma que, no mencionado precedente, o Plenário desta Corte teria solucionado o mérito do recurso utilizando entendimento distinto do adotado pela Primeira Turma. Sustenta que o Tribunal de origem desconsiderou por completo as atividades realizadas pela sociedade, demonstradas, inclusive, por meio de prova pericial. Alega que não foi observada a modulação estabelecida na ADI 4.389-MC, que teve efeitos ex nunc. Afirma, por fim, que o deslinde da controvérsia não demanda o reexame do acervo probatório dos autos.



    3. É o relatório. Passo a decidir.



    4. O recurso é inadmissível. Inicialmente, ressalto que a matéria discutida nestes autos não guarda identidade com aquela debatida no processo apontado pela embargante como paradigma. No julgamento da ADI 4.389-MC, o Plenário desta Corte reconheceu que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. Diferentemente, na hipótese destes autos, a Primeira Turma aplicou entendimento consolidado na Corte, no sentido de que a definição da atividade econômica desenvolvida pela sociedade, para fins de incidência do ICMS ou do ISS, só pode ser feita mediante análise do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso extraordinário.



    5. Vale frisar, o Tribunal de origem, com apoio no acervo probatório dos autos, decidiu que na atividade desempenhada pela embargante a obrigação de dar prepondera sobre a obrigação de fazer, atraindo a incidência do ICMS. Confira-se trecho do julgado:



    É patente que a produção de tais caixas dá-se em elevada quantidade, de forma a comportar no seu portfolio empresas de porte industrial, sendo este o ponto principal do negócio desenvolvido pela autora.



    Desta feita, prevalece em suas operações uma obrigação de dar, embora a atividade desenvolvida pela empresa envolva um facere, ante a personalização da arte nas caixas encomendadas por seus clientes.



    A corroborar tal assertiva, está o fato de que, em se tratando de grandes clientes, dotados de suas próprias logomarcas e provável direção interna de marketing e assessoria de arte, o pedido de produção de caixas não necessariamente comporta a confecção da parte artística, que pode ser fornecida pelo próprio cliente.



    […]



    Não há, portanto, como reconhecer o afastamento da incidência do ICMS na atividade desenvolvida pela empresa embargante, cujo objetivo, por óbvio é a produção e venda de grande quantidade de caixas, ainda que personalizadas de acordo com o pedido dos clientes.



    Ainda que tais caixas não componham especificamente os produtos comercializados pelos seus clientes, não há como decidir de forma diversa. Isso porque, tendo sido elas encomendadas para acomodação de produtos após a efetivação da venda, é evidente o seu papel no processo de circulação das mercadorias, a atrair a incidência do ICMS.



    6. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido e afastar a incidência do ICMS, no caso em análise, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Nesse sentido, confiram-se:



    Ementa: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. ISS. Serviços gráficos. Subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003. 3. Aplicação de entendimento firmado no julgamento da medida cautelar na ADI 3.489/DF. 4. Ciclo da atividade empresarial. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 279. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (ARE 852.897-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes)



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ATIVIDADES DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. 1. O enquadramento de atividade econômica, para fins de incidência de ISS, cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. 



    (ARE 1.010.868-AgR, Rel. Min. Edson Fachin)



    Ementa: Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. ISS. Pretensão de afastamento da incidência de ICMS. Natureza da atividade. Necessidade de revolvimento de fatos e provas, bem como do contrato social. Súmulas nºs 279 e 454/STF. 1. Para ultrapassar o entendimento firmado pela Corte de origem e acolher a pretensão da agravante, especialmente para aferir a natureza das atividades desenvolvidas, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como das cláusulas do contrato social, situação que atrai a incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido. 



    (AI 817.605-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli)



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    (ARE 1.206.856-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia)



    7. Dessa forma, a parte embargante não teve êxito em demonstrar a existência de identidade ou de similitude entre o tema discutido no acórdão embargado e os fundamentos do julgado paradigma, tal como previsto no art. 331 do RI/STF. Nessa hipótese, restam incabíveis os embargos de divergência. Confira-se:



    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ARESTOS PARADIGMAS E ACÓRDÃO EMBARGADO VERSAM SOBRE HIPÓTESES DESSEMELHANTES. AUSÊNCIA DE DISSÍDIO INTERPRETATIVO ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. ACÓRDÃO EMBARGADO POSSUI FUNDAMENTO QUE NÃO FOI OBJETO DO ARESTO PARADIGMA. INADMISSÃO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – Não são cabíveis embargos de divergência quando não ocorre dissensão interpretativa entre os acórdãos confrontados.



    II – Inexiste dissídio apto a ensejar os embargos de divergência na hipótese em que o acórdão embargado possui fundamento suficiente que não foi objeto do aresto paradigma



    III – Os embargos de divergência destinam-se a promover a uniformização da jurisprudência desta Corte. Não se prestam, pois, à mera revisão do acerto ou desacerto do acórdão embargado.



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 566.797-AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)



    8. Cumpre ressaltar, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é dever da parte embargante a demonstração explícita do conflito entre a decisão embargada e o paradigma apontado como divergente. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:



    EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃOS CONFRONTADOS TRATAM DE TEMAS DIVERSOS. INADMISSÃO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 



    I A utilização adequada dos embargos de divergência impõe ao recorrente o dever de demonstrar, de maneira objetiva e analítica, o dissídio interpretativo alegado, sob pena de inadmissão do recurso. 



    II Cabem embargos de divergência contra acórdão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário do STF, desde que os acórdãos confrontados tratem do mesmo thema decidendum. 



    III Os embargos de divergência destinam-se a promover a uniformização da jurisprudência desta Corte. Não se prestam, pois, à mera revisão do acerto ou desacerto do acórdão embargado. 



    IV - Ausência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 283 do STF. 



    V Agravo regimental improvido. (AI 388.823/MG-AgR-ED-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) 



    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1 - Para a demonstração da divergência, é indispensável que os paradigmas invocados digam respeito a situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado. 2 - Incabíveis os embargos de divergência pelos quais se pretende a utilização de decisão monocrática para a demonstração de contradição jurisprudencial. (AI 767.226/RJ-AgR-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia) 



    Agravo regimental em embargos de divergência. I. Notoriedade da orientação jurisprudencial não autoriza ausência dos pressupostos dos embargos. II. Não foi demonstrada a divergência entre o que decidido e os acórdãos-paradigma trazidos pelo agravante. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 158.241/DF-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa) 



    9. Por fim, destaco que são impertinentes, nesta fase processual, os argumentos voltados à revisão das premissas em que se apoiou o acórdão embargado para solucionar o caso concreto (RE 115.024-ED-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Celso de Mello).



    70. Diante do exposto, nos termos do art. 335, § 1º, do RI/STF, não admito os embargos de divergência.



    Publique-se.



          Brasília, 24 de agosto de 2022.



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator