Tribunal: STF
Processo: HC 222190
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-28
Data de publicação: 2022-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no âmbito do STJ, assim ementada:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO. INDÍCIOS SUFICIENTES DE PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO GENÉRICO. NULIDADE NÃO RECONHECIDA. INVIOLABILIDADE DO ART. 7º, II e § 6º, do ESTATUTO DA OAB. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO PORQUE EFETUADA SEM A PRESENÇA DE REPRESENTANTE DA OAB. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO COM A ATIVIDADE DE ADVOCACIA EXERCIDA PELO AGRAVANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Extrai-se dos autos que as autoridades policiais estavam investigando o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de entorpecentes, sendo então autorizada judicialmente a busca e apreensão nos imóveis descritos. 2. O Tribunal estadual não reconheceu a alegada generalidade dos mandados de busca e apreensão, “eis que expedidos em estrita observância às formalidades previstas no Artigo 243 do CPP, após requerimento da Polícia Civil acompanhado do Relatório Circunstanciado das Investigações, descrevendo-se, minuciosamente, o envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes”. 3. Destacou a Corte estadual que foram encontradas as substâncias ilícitas “no imóvel da Rua Arcádia nº36, ao passo que o imóvel indicado pela defesa como sendo o escritório do paciente é o da Rua Trajano, nº156”, sendo que os Policiais responsáveis pelo cumprimento da diligência investigativa esclareceram que os imóveis, apesar de contíguos, possuem entradas independentes, o que podia ser comprovado pelas fotografias que instruíram o Relatório Circunstanciado das Investigações. 4. A proteção do art. 7º, II e § 6º, da Lei nº 8.906/94 deve ser entendida em favor da atividade da advocacia e do sigilo na relação com o cliente, não podendo ser interpretada como obstáculo à investigação de crimes pessoais, e que não dizem respeito à atividade profissional desenvolvida. Precedentes. 5. O habeas corpus não permite a produção probatória, pois tem por objeto sanar ilegalidade verificada de plano. Assim, a pretensão de desconstituir as premissas fáticas do acórdão impugnado resta inviabilizada na via eleita. 6. Agravo regimental improvido.”



    Aduz o impetrante que: 



    a) o paciente é advogado e teve “seu escritório vasculhado por força de mandado de busca e apreensão deferido contra si nos autos do procedimento cautelar nº 1382221-06.2021.8.13.0024”;



    b) “os mandados expedidos pelo Juízo de primeira instância, além de genéricos por não especificarem os delitos praticados e os elementos de prova a serem buscados, foram cumpridos sem a observância de outro requisito primordial, que é a comunicação da OAB para que ela acompanhe a busca e apreensão em escritório de advocacia, conforme disposto no art. 7°, II, c/c § 6°, da Lei n. 8.906/94”;



    c) há flagrante descompasso entre a decisão emanada pelo Tribunal de Origem e STJ com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, notadamente o quanto decidido no HC 190.948, 91.610 e 171.508;



    d) a mitigação à garantia do advogado não pode subsistir tão somente porque policiais civis consignaram que “não havia no local nenhuma identificação como escritório de advocacia do lado de fora”, já que “lei não condiciona a existência de escritório de advocacia a qualquer PLACA”, bem como “seu cartão de visita (DOC. 5), site profissional (DOC. 6), assinatura de e-mail (DOC. 7), proposta de honorários a clientes (DOC. 8) e o próprio site da OAB-MG (DOC. 9), que demonstram que o endereço em referência é o seu local de trabalho desde o ano de 2019”;



    e) “Os dispositivos que regem o cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia foram completamente desrespeitados pela Polícia Civil e, por esta razão, toda a diligência está eivada de nulidade”; 



    f) tampouco há que se acolher a justificativa de ausência de nulidade pelo fato de a droga ter sido apreendida somente em endereço diverso ao do escritório profissional do paciente. Em verdade, “os endereços Rua Trajano 156-A e Rua Arcádia 36 são, na verdade, o mesmo local” consignando ainda que “se trata de 1 (UM) imóvel, com entradas pela Rua Arcádia 36 e Rua Trajano 156, sendo JUSTAMENTE, o lote 1 da quadra 21”. 



    Diante do exposto, requer a concessão da ordem “declarando a nulidade da busca e apreensão levada a efeito em seu desfavor, tendo em vista a violação ao artigo 7º, § 6º da Lei nº 8.906/94, seja pela inobservância da determinação legal e judicial para que a busca e apreensão apenas se realizasse na presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil, seja em virtude de o mandado judicial não ser específico e pormenorizado, com espeque no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal e artigo 157 do Código de Processo Penal. Tudo, por ser medida de fiel aplicação do Direito e da intangível Justiça!”



    É o relatório. Decido.



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    No que tange à alegação de nulidade, em razão de irregularidades na cumprimento de mandado de busca e apreensão contra o ora paciente, registro que a existência de efetivo prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja elarelativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas”(HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, grifei). 



    Esse gravame não se traduz, simplesmente, a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada. Na mesma linha:



    “Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional.” (HC 119372, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015)”



    No caso concreto, o Juízo a quo afastou a mencionada nulidade nos seguintes termos:



   “Constato que não há, no momento, elementos aptos a ensejar a declaração de nulidade da diligência.



    Primeiro porque, conforme explanado pela autoridade policial, o local das diligências não apresentava qualquer identificação de que se tratava de um escritório de advocacia, consoante fotos carreadas aos autos. Segundo porque a droga não foi encontrada no imóvel da Rua Trajano, mas sim na Rua Arcádia, n. 36, que tinha entrada independente do alegado escritório, inclusive com conta de energia elétrica própria.



    Ademais, e precipuamente, não é o caso de se declarar a nulidade da diligência porque, ao que parece, foi encontrada grande quantidade de drogas no local dos fatos, a caracterizar o delito de tráfico de drogas. E tratando-se de delito não relativo ao exercício da advocacia, como naturalmente é o caso do tráfico de drogas, o local dos fatos não estaria abarcado pela inviolabilidade prevista no art. 7°, II, c/c § 6°, da Lei n. 8.906/94.



    Destarte, com supedâneo nos argumentos retro, indefiro, por ora, o requerimento de declaração de nulidade da diligência.” (eDOC.21, p. 10).



    Na mesma direção, também o Tribunal de origem, afastou a alegação de nulidade de forma fundamentada, nos seguintes termos: 



    “(...) O paciente foi denunciado pela prática dos crimes previstos no Artigo 33, caput e Artigo 35 da Lei nº11.343/06.  Após a realização da audiência de custódia, por vídeo conferência, foi concedida ao Paciente liberdade provisória sem fiança, com a imposição das medidas cautelares descritas no documento de ordem nº 38, datado de 29/07/2021. 



    Depreende-se dos autos, que a Autoridade Policial representou pela expedição de mandados de busca e apreensão a serem cumpridos nos imóveis do paciente, localizados na Rua Trajano, nº 156, casa A e Rua Arcádia nº 36, ambos no Bairro Glória, nesta capital, o que resultou na apreensão de 13 (treze) tabletes fracionados de maconha, balança de precisão e diversos sacos plásticos, utilizados para embalar drogas, 01(um) aparelho DVR e um veículo VW/TCROSS e 03(três) aparelhos celulares.



    Nesse contexto, pugna o Impetrante pela anulação da busca e apreensão realizada e a consequente decretação da ilicitude das provas por meio delas obtidas, sob a alegação de que teriam sido violados prerrogativas previstos da Lei nº8.906/94-Estauto da OAB. 



    Contudo, entendo que razão não lhe assiste.



      Como cediço, por se tratar de figura indispensável à administração da justiça, o Advogado goza de proteção constitucional quanto a seus atos e manifestações no exercício da profissão (Artigo 133 da Constituição Federal). 



    O Artigo 7º do Estatuto da OAB, Lei nº8.906/94, dispõe sobre os direitos e prerrogativas do Advogado, in verbis: 



    Art. 7º São direitos do advogado: (omissis) II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (omissis) 



    § 6o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. 



    De início, não observo a alegada generalidade dos mandados de busca e apreensão, eis que expedidos em estrita observância às formalidades previstas no Artigo 243 do CPP, após requerimento da Polícia Civil acompanhado do Relatório Circunstanciado das Investigações, descrevendo-se, minuciosamente, o envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes.



    Registre-se que, na busca e apreensão, é impossível prever todo o material vinculado ao delito que será encontrado para a instrução do procedimento penal. 



    No tocante à ausência de representante da OAB para acompanhar o ato, verifica-se que a proteção do art. 7º, II e § 6º, da Lei 8.906/94 se dá em favor da atividade da advocacia e do sigilo na relação com o cliente, não podendo ser interpretada como obstáculo à investigação de crimes pessoais. 



    Além disso, as substâncias ilícitas foram encontradas no imóvel da Rua Arcádia nº36, ao passo que o imóvel indicado pela defesa como sendo o escritório do paciente é o da Rua Trajano, nº156. 



    Nesse aspecto, sobreleva-nos destacar que os Policiais responsáveis pelo cumprimento da diligência investigativa esclareceram que os imóveis, apesar de contíguos, possuem entradas independentes, o que pode ser comprovado pelas fotografias que instruíram o Relatório Circunstanciado das Investigações. 



    Por outro lado, ainda que se entenda que a apreensão tenha ocorrido em local considerado como “casa”, a orientação do STJ, quanto à extensão da inviolabilidade em relação à residência do Advogado, é no sentido de que a incidência de tal prerrogativa encontra-se estritamente vinculada à comprovação inequívoca de que o causídico ali exercia a sua profissão, o que não é o caso dos autos. 



    Confira-se o recente julgado da Corte Superior: (...) 



    Dessa forma, afigura-se legítima a medida investigativa deflagrada no imóvel do paciente.” (eDOC.28)



    O entendimento acima exarado, a meu ver, não importa constrangimento ilegal ou teratologia, pois é consentâneo com a consolidada jurisprudência desta Corte. Nesse sentido:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ADOÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Não se pode aferir da leitura dos Termos de Depoimento que o juízo deprecado tenha adotado o sistema presidencialista de inquirição de testemunhas, em detrimento das alterações promovidas pela Lei 11.690/2008. II – Não é de se acolher a alegação de nulidade em razão da não observância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo parágrafo único do art. 212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas. III – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. IV – A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que decidido pelas duas Turmas desta Corte, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no parágrafo único do art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. V – Recurso ordinário ao qual se nega provimento.” 
(RHC 122467, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03.06.2014, grifei) 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada.” (HC 103525, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03. 08.2010,grifei) 



    Assim, como bem consignado na decisão proferida pelo Tribunal de Origem, e na linha dos precedentes exarados por esta Corte, aplicável ao ponto ora tratado o princípio da pas de nulitte sans grief, norteador do reconhecimento de nulidades na seara do processo penal (art. 563, CPP). 



    Com efeito, tendo em vista que a apreensão de entorpecentes foi realizada em imóvel diverso ao que o paciente supostamente exercia a atividade advocatícia resta totalmente esvaziado o pedido de decretação de nulidade por afronta às garantias de advogado. 



    Inegável, nesse aspecto, a ausência de comprovação de prejuízo concreto, pois ainda que reconhecida fosse eventual irregularidade na diligência realizada rua Trajano, 156, tal conclusão não macularia a apreensão do material ilícito encontrado na rua Rua Arcádia nº36. Remanesceria, de todo modo, a materialidade da prática de crime que ensejou a propositura de ação penal, a qual o impetrante entende volta-se na presente impetração, a revelar a ausência de constrangimento ilegal manifesto e mesmo utilidade na providência pleiteada. 



    Consigno ademais, quanto ao ponto, que o Juízo singular claramente detalhou que “ droga não foi encontrada no imóvel da Rua Trajano, mas sim na Rua Arcádia, n. 36, que tinha entrada independente do alegado escritório, inclusive com conta de energia elétrica própria” (grifei). Assim, havendo informação cabal em sentido contrário, atestada pelo juízo natural da causa, não há como dar guarida à alegação do impetrante no sentido de que “os endereços Rua Trajano 156-A e Rua Arcádia 36 são, na verdade, o mesmo local”, sem incorrer em revolvimento fático probatório, providência inviável em sede de habeas corpus. 



    Por fim importante salientar que “A proteção do art. 7°, II e § 6°, da Lei 8.906/94, se dá em favor da atividade da advocacia e do sigilo na relação com o cliente - não como obstáculo à investigação de crimes pessoais - e estará sempre relacionada ao exercício da advocacia, como compreendeu o Supremo Tribunal Federal na ADI 1.127 “ (STF, HC 188664 MC / SC, Rei. Min. Gilmar Mendes, j: 04/08/2020) e no caso concreto, do que se tem nos autos, não houve a prática de crime relacionado ao exercício da advocacia, nem foram apreendidos materiais de possíveis clientes. Portanto, questionável até mesmo a necessidade de observâncias ao procedimento que entende o impetrante ser imprescindível à validade da diligência. 



    Assim, ao que tudo indica, não se revela presente hipótese de nulidade que, a teor do art. 563 do CPP, pressupõe a existência de gravame. Consigno, ademais, que conclusão diversa somente poderia ser obtida mediante reexame do conjunto fático probatório, inviável na estreita via. 



    3. Diante do exposto, nos termos do art. 21, §1°, RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente