Tribunal: STF
Processo: HC 209468
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 665.886/SP), assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. FUNDAMENTO IDÔNEO. QUANTIDADE RELEVANTE DE DROGA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. 1. Esta Corte Superior entende que, para afastar a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas ou para aplicá-la em patamar diferente do máximo (2/3), é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, como ocorre na hipótese. 2. "Ademais, os policiais ouvidos nos autos relataram que recaiam denúncias sobre a ligação do réu com o tráfico de drogas e o próprio réu narrou em juízo que guardava drogas e petrechos (balança e faca) para outro traficante, ou seja, exercia importante função no comércio espúrio de entorpecentes, evidenciando que o réu não se trata de um traficante de primeira viagem (o que ensejaria a aplicação do redutor), e permite concluir que fazia do tráfico de drogas o seu meio de vida, já estando inserido no espúrio comércio há algum tempo". (sentença). 3. O regime inicial mais severo foi justificado diante da expressiva quantidade de drogas apreendida (785,85g de maconha, e 11,31g de cocaína), fundamento que se alinha à jurisprudência desta Corte superior, que entende ser possível a fixação do regime inicial fechado, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos. 4. Agravo regimental improvido. 



    Busca-se, em suma, a aplicação do regime semiaberto ao paciente ou a incidência da causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu favor. 



    A liminar foi indeferida.



    A Procuradoria Geral da República opinou pela concessão da ordem em parecer assim ementado (eDOC 13):



    Habeas Corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de entorpecentes. Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Possibilidade. A benesse foi negada, sob o argumento de que a Recorrente se dedicaria a atividades criminosas, tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida. Dedicação a atividades criminosas não restou comprovada. A quantidade de drogas, por si só, não pode afastar a concessão da minorante. Precedente. Parecer pela concessão da ordem 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus  não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)  



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos,  em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Desse modo, a revisão da dosimetria da sanção aplicada ao agente do crime, aí também considerado como processo de individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, e do regime prisional imposto não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 



    Quanto a essa matéria, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    No que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 3, p. 9/12 - grifei):



    Passo à aplicação de sua pena. Na primeira fase de dosimetria da pena, em análise às diretrizes previstas nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, verifico que o acusado agiu com culpabilidade exacerbada, tendo em vista que guardava consigo para fins de tráfico grande quantidade de entorpecente, sendo 785,85g (setecentos e oitenta e cinco gramas e oitenta e cinco decigramas) de “maconha”, e 11,31g (onze gramas e trinta e um decigramas) de cocaína, droga conhecida por sua natureza altamente viciante, destrutiva e nociva à saúde humana. Nesse sentido, recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 



    (...)



    Pontuo ainda que sendo o crime de perigo contra a saúde pública, fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um grande número de pessoas. Nesse ínterim, a literatura jurídica revelou que usualmente cada porção de maconha equivale a 0,6 grama (STJ RHC nº 37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz -j. 22.10.2013); cada porção de cocaína equivale a cerca de 0,25 grama (STF HC nº 111.247/MG 2ª Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski - j. 27.03.2012), cada porção de crack equivale a cerca de 0,1 grama (STF HC nº 114.390/RS 1ª Turma Relator Ministro Luiz Fux j. 20.08.2013). Com base nestes dados, conclui-se que a quantidade de maconha apreendida (785,85g), seria suficiente para produzir aproximadamente 1.308 porções individualizadas e que a cocaína apreendida 11,31g, seria suficiente para produzir aproximadamente 45 porções individualizadas. Portanto, essas circunstâncias (quantidade e natureza) autorizam a exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta, na esteira do artigo 42 da Lei de Drogas, que estabelece a quantidade e natureza da droga como circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base. Nesse sentido: 



    (...)



    Assim, em primeira fase, atento ao que dispõe o artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza da droga), fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 



    Na segunda fase, inexistem agravantes. Lado outro, considero as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, de maneira que diminuo a pena em 1/3 (um terço). Considerando que na presente fase não é possível fixar a reprimenda aquém do mínimo legal, nos termos da súmula 231 do STJ, fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, a qual torno definitiva, à míngua de causas de aumento ou diminuição de pena a serem valoradas em terceira fase.



    Saliento que o caso concreto não se ajusta à figura do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33 § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois restou evidenciado o profundo envolvimento do réu com a traficância, tendo em vista a variedade, natureza e grande quantidade de drogas que traficava (785,85g de “maconha” e 11,31g de cocaína). Ademais, os policiais ouvidos nos autos relataram que recaiam denúncias sobre a ligação do réu com o tráfico de drogas e o próprio réu narrou em juízo que guardava drogas e petrechos (balança e faca) para outro traficante, ou seja, exercia importante função no comércio espúrio de entorpecentes, evidenciando que o réu não se trata de um traficante de primeira viagem (o que ensejaria a aplicação do redutor), e permite concluir que fazia do tráfico de drogas o seu meio de vida, já estando inserido no espúrio comércio há algum tempo. 



    Vale rememorar o texto legal: 



    "§4º Nos delitos definidos no caput em o §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Vejamos a jurisprudência: 



    (...)



    Dada a natureza do crime, equiparado constitucionalmente aos hediondos; a quantidade de pena aplicada; a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida (785,85g de “maconha”, e 11,31g de cocaína), sendo necessário o efetivo combate a tão grave conduta, entendo que o único regime adequado e suficiente para início de cumprimento da pena, nos moldes do artigo 33 e parágrafos do Código Penal, é o fechado.



    Deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, porquanto, além dos fundamentos acima mencionados, a conduta criminosa recomenda aplicação da pena privativa de liberdade fixada como forma de reprovação eficiente à referida conduta, tornando-se incompatível com os requisitos previstos pelo art. 44 do Código Penal, inclusive como forma de prevenção do crime. Inviável, igualmente, a aplicação do sursis. 



    No julgamento da apelação, o Tribunal local manteve a dosagem da pena (eDOC 4, p. 4/5):



    (...)



    Na fase do artigo 59, do Código Penal, a pena foi fundamentada. Foi fixada a pena base, analisadas as formas de acréscimo, dentro do critério trifásico. Não foi aplicado o redutor, conforme consideração do Juízo "a quo", acatada e mantida. 



    Organizado de alguma forma para a traficância. E mesmo como microempreendedor é perigoso seu proceder, pelo que há demonstração quanto a organização, fornecimento e venda de drogas, de estar composto com outras pessoas que o apoiam. Isso o torna organizado de alguma forma para a traficância. E mesmo como microempreendedor é perigoso seu proceder, pelo que há demonstração quanto a organização, fornecimento e venda de drogas, de estar composto com outras pessoas que o apoiam. Isso o torna essa pessoa organizada para o crime e distanciada quanto a poder receber a aplicação do redutor do § 4o., do artigo 33, da Lei no. 11.343/2006. Não sendo elemento ativo na forma mais ampla da organização criminosa, é integrante de pequeno grupo e sua condição pessoal e elos fazem sua ligação com organização de pequeno porte, mas atuante. 



    Essa situação de organização, ainda que incipiente, para o crime, afastada a possibilidade de outra consideração. Rejeito as ponderações, argumentos da Defesa Apelante em contrário a este entendimento, como um todo. A versão antípoda é repelida por esta conclusão. 



    Considero que a posição do Juízo sentenciante deve ser avaliada por ser a pessoa mais próxima quer do apelante, quer da Comarca em que os fatos ocorreram. Com isso, pode melhor avaliar as condições daquele que foi condenado, com a repulsa ou consideração que aquele proceder causa naquela Comunidade, qual o modo de punição que se mostra eficiente, como a retribuição pela pena e o sentido de advertência para os demais pode se operar. A fundamentação da pena, assim, aconselha que seja mantida a aplicada. 



    O regime prisional tem previsão legal, decorrente da previsão legal, Lei no. 8.072/90 - Crimes hediondos. Análise incidental de condição própria e consideração do Legislativo, sem alteração da Legislação vigente, não têm caráter vinculante. Rejeito as ponderações, argumentos da Defesa Apelante em contrário a este entendimento, como um todo. A versão antípoda é repelida por esta conclusão. 



    Como se vê, o Juízo de origem justificou o afastamento da causa de diminuição da pena por entender que ficou comprovado “o profundo envolvimento do réu com a traficância”, tendo em vista a quantidade da droga (785,85g de maconha e 11,31g de cocaína) e os apetrechos apreendidos, o relato dos policiais quanto às notícias de traficância e a confissão do paciente acerca do flagrante. 



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    No que diz respeito à confissão, o Juízo consignou (eDOC 3, p. 3):



    A autoria, por sua vez, decorre da confissão do réu, dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo e das circunstâncias do caso concreto. 



    Perante a autoridade policial, o acusado declarou que estava na rua esperando sua namorada quando foi abordado pela polícia e levado até a sua casa. A polícia entrou sem autorização. Não tinha drogas em sua posse quando foi abordado, apenas sessenta reais, dinheiro de seu trabalho, celular e carregador. Não dispensou duas porções de cocaína no local. Acharam cocaína e maconha na residência. É usuário de cocaína. Ganhou a cocaína para guardar a maconha para outro traficante. Não tinha morador na casa. Inicialmente deu o endereço de sua mãe, depois informou o seu endereço. Tinha cinco gramas de cocaína num plástico só. Tinha 600 gramas de maconha, que estava guardando, mas não era sua. Estava guardando uma mini-balança digital junto com a maconha. Não deseja revelar o nome para quem guardava a maconha. Tinha R$ 280,00 no quarto, de seu trabalho de atendente no depósito de gás de seu tio. Ganha R$ 1.200,00 por mês. Tinha uma faca suja de maconha guardada junto. É usuário de maconha e de cocaína. Parou de estudar no terceiro colegial, mas está matriculado. Nunca foi processado. Está arrependido de ter guardado a droga para usar. 



    Interrogado em juízo, o réu disse que realmente tinha droga em sua casa e que guardava a droga para um traficante. Disse que ganhava a cocaína para guardar a maconha e os demais objetos (balança e faca). Estava na casa há uns 10 dias. Esta arrependido e disse que saindo terá uma oportunidade de trabalhar com seu tio. 



    Como se vê, o paciente confessou que era usuário de drogas e guardava o entorpecentes em troca de cocaína.



    As circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Quanto ao relato dos policiais quantos às denúncias sobre a ligação do réu com o tráfico de drogas, tal fato não é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena.



    Como é cediço, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Assim, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 



    Quanto ao fundamento remanescente, ressalto que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Desse modo, como bem apontado pelo Parquet, “as circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo Magistrado sentenciante apontam para a primariedade da Recorrente e não comprovam a sua dedicação a atividade criminosa ou a sua integração à organização criminosa, não podendo a quantidade de droga apreendida impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.” (eDOC 13, p. 3).



    Constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante na maior fração. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3 (dois terços), à pena cominada ao paciente no processo criminal 1500259-35.2020.8.26.0578. Determino ainda ao Juízo da Execução Criminal que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Comunique-se, com urgência.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 26 de julho de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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