Tribunal: STF
Processo: ARE 1372466
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-30
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto pelo Município de São Paulo com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Décima Oitava Turma do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-Doc. 13):



    “Ementa: Apelação cível. Execução fiscal. IPTU. Asentença extinguiu a execução e deve ser mantida. Ilegitimidade passiva configurada. Apenas a posse comanimus domini caracteriza o fato gerador do IPTU e identifica o respectivo contribuinte. Tratando-se de posse derivada de contrato relacionado à concessão e prestação de serviço público, fato incontroverso nos autos, é patente a inexistência de ânimo de dono definitivo. Via de consequência, não há substrato jurídico a respaldar a cobrança de IPTU sobre mero possuidor do imóvel, na qualidade de concessionário de serviço público. Nega-se provimento ao recurso, nos termos do acórdão.”



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-Doc. 19).



    Nas razões do recurso extraordinário, o Município de São Paulo defende ser impossível o reconhecimento de imunidade tributária recíproca em favor de concessionária de serviço público que tem evidente objetivo de lucro. 



    Aduz que a utilização da posse do bem imóvel que é objeto de concessão (ainda que sem animus domini) para a exploração econômica sujeita as pessoas jurídicas de direito privado ao IPTU. 



    Sustenta ser inviável equiparar a agravada às sociedades de economia mista ou às empresas públicas. Aponta não ser necessário o reexame de provas para se verificar a violação do texto constitucional.



    Em 17 de março de 2022, a Presidência desta Corte determinou a devolução dos autos à origem com fundamento no Tema 1.140 da repercussão geral (e-Doc. 30).



    A Presidência do Tribunal de origem se manifestou pela ausência de semelhança entra a controvérsia vertida nesses autos e o referido leading case e determinou o retorno dos autos a esta Corte Suprema. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece ser provido.



     Discute-se a possibilidade de cobrança do IPTU, exercício de 2015, pelo Município de São Paulo, relativamente a imóvel (oriundo de desapropriação realizada pela ora agravada e transferido ao Poder Público) que estava na posse, sem animus domini, da concessionária Move São Paulo S/A, empresa do setor privado vencedora do certame licitatório para implantação e operação da Linha 6 (laranja) do metrô de São Paulo. Tal imóvel deve ser utilizado nessas finalidades.



    O Tribunal local concluiu pela impossibilidade da tributação, argumentando que a concessionária não arca com custos envolvidos na desapropriação; que ela não tem pretensão de ser proprietária do imóvel; que a ela falta autonomia quanto à destinação do bem, o qual é destinado à construção dos trilhos do metrô. 



    Tenho, para mim, que, ao assim decidir, o Tribunal a quo contrariou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Ao apreciar o RE nº 1.307.953/RJ-AgR-segundo, tratei da evolução da jurisprudência da Corte a respeito do IPTU, bem como da imunidade tributária recíproca. O julgado foi assim ementado:



    “Segundo agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. IPTU. Imóvel de unidade federada cedido à ora agravante, empresa particular não integrante da Administração Pública, que busca o lucro e sua divisão a investidores privados. Imunidade tributária recíproca. Não aplicação. 1. À luz da orientação da Corte, não se aplica a imunidade tributária recíproca para se afastar o IPTU relativo a imóvel de unidade federada cedido, a título precário, à empresa particular Barcas S/A Transportes Marítimos – não integrante da Administração Pública, isto é, não consistente em empresa pública ou em sociedade de economia mista –, a qual, consoante definido nos autos, busca o lucro e sua divisão a investidores privados, ainda que o imóvel tributado seja aplicado em sua atividade-fim. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça” (RE nº 1.307.953/RJ-AgR-segundo, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 29/4/22).



    Retomo, aqui, as considerações que lancei no julgamento desse caso.



    Não se desconhece que, em antigo julgado, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu não ser possível a cobrança do IPTU quanto a imóvel da União cedido a particular, em regime de posse precária, para ser utilizado em atividade-fim exclusivamente privada e com intuito lucrativo. Nessa direção, vide o RE nº 451.152, Segunda Turma, em que o particular prestava serviço de academia de ginástica. Nesse caso, teve importância, além da imunidade tributária recíproca, a compreensão de que o particular, por ser mero detentor de posse precária e desdobrada do imóvel público, não poderia figurar no polo passivo da obrigação tributária. A respeito desse ponto, vale conferir trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes nesse caso:



    “No caso dos autos, a recorrida não preenche nenhum dos requisitos para ser contribuinte do IPTU, porquanto é detentora de posse precária e desdobrada decorrente de contrato de concessão de uso. Nesse sentido, o RE 253.394, 1ª T., Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 11.04.03, no qual se pode destacar do voto do Min. Moreira Alves:



    ‘O que se pode suscitar não é o problema de posse com animus domini, mas posse exclusiva, porque aqui há desdobramento de posse, pois, obviamente, ele tem posse direta. Esta, a concessionária, evidentemente, tem. O problema é saber se o Código Tributário, quando fala em posse, fala em posse exclusiva, em que não há desdobramento; e quando se trata de posse exclusiva, aí, sim, o possuidor responde. Quando se trata de posse desdobrada – o caso da locação e do comodato –, o possuidor direto não responde. Estou de acordo, porque a posse é direta, e não há direito real que a justifique.’”



    Vale consignar, de outro giro, que, nesse mesmo julgado, o Ministro Gilmar Mendes pontuou que “as consequências do modelo adotado talvez poderia vir a merecer uma nova reflexão”.



    Novas reflexões sobre a discussão foram lançadas no recente julgamento de três temas de repercussão geral, ensejando outras orientações a respeito da matéria.



    Para o Tema nº 437, a Corte fixou a tese de que “[i]ncide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”. Ressalto que, no caso paradigma, RE nº 601.720/RJ, a cessionária era empresa privada (na espécie, uma concessionária de veículos) que, explorando atividade econômica em sentido estrito e buscando o lucro, bem como sua distribuição a particulares, atuava em concorrência com outras empresas.



    Na apreciação desse caso, o redator do acórdão, Ministro Marco Aurélio, além de sustentar a inviabilidade de se reconhecer a incidência daquela imunidade na espécie, aduziu ser possível a cobrança do imposto em face de tal empresa, na qualidade de contribuinte de direito.



    A respeito desse último ponto, Sua Excelência destacou os arts. 32 e 34 do Código Tributário Nacional (CTN) e disse ser admissível que “se tome como fato gerador não só a propriedade, como também o domínio útil ou a posse quando esses fenômenos não estão na titularidade daquele que normalmente os tem, ou seja, o proprietário”.



    Já para o Tema nº 385, foi fixada a seguinte tese:



    “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município.”



    No caso paradigma desse tema, RE nº 594.015/SP, a arrendatária do imóvel público era uma sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica em sentido estrito, que atuava em regime concorrencial (na espécie, a Petrobras, a respeito da qual vale conferir a ADI nº 3.366/DF).



    Como consignei na decisão agravada, as teses fixadas para os Temas nºs 437 e 385 não modificaram a orientação da Corte firmada no paradigmático julgamento do RE nº 253.472/SP, no qual o Tribunal concluiu não ser possível se cobrar da CODESP, sociedade de economia mista prestadora de serviço público, IPTU relativo a imóvel da União que estava cedido precariamente à companhia para ser utilizado em suas atividades-fim. Na essência, argumentou-se que a CODESP seria verdadeira instrumentalidade estatal, sendo que ela pertenceria, em quase sua totalidade, à União, e que a aplicação da imunidade tributária recíproca a seu favor não resultaria em quebra do equilíbrio concorrencial ou da livre iniciativa.



    O julgamento desse caso foi assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante. 2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVRE-INICIATIVA. Segundo se depreende dos autos, a Codesp é instrumentalidade estatal, pois: 2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público. 2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%). Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de acúmulo patrimonial público ou privado. 2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação. 3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que ‘cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado’. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial provimento” (RE nº 253.472/SP, Tribunal Pleno, redator do acordão Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11).



    Em relação ao Tema nº 508, insta recordar ter o Tribunal Pleno estabelecido a seguinte tese:



    “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas” (grifo nosso).



    Muito embora não estivesse em jogo, nesse caso, a hipótese específica de imóvel de ente federado cedido a título precário a particular, as orientações nele firmadas também podem servir para o julgamento do presente feito.



    No caso paradigma desse tema, RE nº 600.867/SP, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP), prestadora dos serviços públicos de esgotamento e de fornecimento de água, pretendia ver reconhecida a aplicação da imunidade tributária recíproca para se afastar a cobrança de IPTU.



    Em harmonia com as considerações que haviam sido lançadas no já citado caso da CODESP (RE nº 253.472/SP), o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, assentou a inviabilidade do reconhecimento do beneplácito constitucional em favor da SABESP. Destacou Sua Excelência que: a) essa empresa tinha ações negociadas em bolsas de valores, sendo que seus investidores, além de poderem auferir ganho de capital com a negociação das ações, também faziam jus “à distribuição de lucros, sob as formas legais admissíveis, como dividendos, juros sobre capital próprio, debêntures, partes negociáveis etc.”; b) configuraria desvio sistêmico “assegurar garantias indissociáveis do Estado e do interesse público aos empreendimentos dotados de capacidade contributiva e têm como cuja função (sic) distribuir os resultados dessa atividade ao patrimônio dos empreendedores”; c) os investidores privados detinham 49,7% das ações da empresa.



    Importante chamar a atenção para alguns pontos levantados no julgamento desse caso.



    Em primeiro lugar, não foi acolhida a tese de que a imunidade tributária recíproca deveria ser reconhecida por ela incidir sobre o próprio serviço público, o que resultaria, ao cabo, na promoção da modicidade tarifária. Nos debates, inclusive, se registrou que, caso essa tese fosse adotada, seria necessário reconhecer a imunidade em prol do transporte coletivo de passageiros e das empresas prestadoras desse serviço público. Em segundo lugar, em diversos momentos se realçou que a imunidade tributária recíproca não deveria ser utilizada para, de forma indireta, aumentar o lucro a ser distribuído a investidores privados.



    A respeito desses pontos, vale conferir trecho do voto do Ministro Teori Zavascki, que bem destacou que o serviço prestado pela SABESP poderia ser prestado pelo regime de concessão ou de autorização:



    “Essa atividade prestada por essa sociedade de economia mista pode ser prestada pelo regime de concessão ou autorização, a critério do Poder Público, no caso municipal, inclusive, nos termos do artigo 30, inciso V, da Constituição. E, neste caso mais específico, com mais razão. Nós estamos diante de uma empresa estruturada em regime de produção de lucro, inclusive com ações negociadas em bolsa de valores. Não me parece compatível com o instituto da imunidade tributária que esse instituto seja utilizado para, de forma indireta, aumentar o lucro de empresa, porque reduz as suas despesas e, em outras palavras, produzir riqueza, produzir lucro a ser distribuído para investidores privados. Não me parece compatível. Acho que é uma extensão do princípio da imunidade recíproca que não pode ser ampliada, afinal, estamos diante de uma exceção ao poder de tributar que não comporta, no meu entender esse tipo de elastério. Se nós considerarmos que, no caso específico, haveria imunidade, porque a imunidade incide sobre serviços - como agora salientou o voto do Ministro Barroso -, esse argumento levaria a consequências importantes, como, por exemplo, a necessidade de imunizar os serviços de transporte coletivo que a própria Constituição, no artigo 30, inciso V, quando trata das competências municipais, estabelece:



    (...)



    Quer dizer, nós teríamos que, então, também imunizar as empresas prestadoras de transporte coletivo pelo fato de a imunização incidir sobre serviço.”



    Acrescento, ainda, o que disse o Ministro Joaquim Barbosa no julgamento da ADI nº 3.089/DF. Não obstante o caso tenha versado sobre a não aplicação da imunidade recíproca em prol das pessoas que exercem atividade notarial, algumas manifestações de Sua Excelência podem ser aproveitadas no presente feito. Na ocasião, o Ministro asseverou a impossibilidade de a imunidade tributária recíproca beneficiar particulares que explorem serviços públicos concedidos ou delegados devidamente remunerados. Por ser esclarecedor, transcrevo trecho do voto proferido por Sua Excelência:



    “Observo que a imunidade tributária recíproca opera como mecanismo de ponderação e calibração do pacto federativo, destinado a assegurar que entes desprovidos de capacidade contributiva vejam diminuída a eficiência na consecução de seus objetivos definidos pelo sistema jurídico.



    Por outro lado, a imunidade recíproca também é uma clara salvaguarda contra o risco de utilização de tributos como instrumento de pressão econômica entre os membros do pacto federativo. McCulloch v. Maryland, conhecido leading-case de 1819, é referência máxima na matéria.



    Nesse sentido, tanto os objetivos como os efeitos do reconhecimento da aplicação da imunidade recíproca são passíveis de submissão ao crivo jurisdicional, em um exame de ponderação e proporcionalidade, não bastando a constatação objetiva da natureza pública do serviço que se está a tributar.



    Assim, a imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Vale a pena citar, a propósito, as judiciosas palavras do Juiz Stone, da Corte Suprema dos Estados Unidos da América, que, com as devidas ressalvas, lançam luzes esclarecedoras sobre a questão em debate:



    ‘Assinalou-se [nos precedents Helvering v. Mountain Producers Corporation e Helvering v. Gerhardt) que a imunidade implícita de um governo e de seus entes administrativos em relação à taxação por outro (ente governamental), como princípio de interpretação constitucional, deve ser objeto de interpretação restritiva. É que a expansão da imunidade de um ente federativo restringe, em igual medida, o poder soberano de tributar de outra entidade federativa, e quando a imunidade é invocada pelo particular ela tende a operar em seu próprio benefício, às expensas do poder tributante e sem o benefício correspondente para o ente governamental em cujo nome a imunidade é invocada’ (Graves v. N.Y. ex rel. O´Keefe, 306 U.S. 483 1938 - Grifei).



    Registro, ainda, semelhante opinião de Misabel Derzi, verbis:



    ‘[...] a imunidade recíproca não beneficia particulares, terceiros que tenham direitos reais em bens das entidades públicas, nem créditos ou rendas de outrem contra tais entidades como queria Pontes de Miranda – cessando os ´odiosos´ privilégios de funcionários públicos, magistrados, parlamentares ou militares; não se estende, pelos mesmos fundamentos, aos serviços públicos concedidos, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar impostos relativamente ao bem imóvel.’ (BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 7ª ed., at. Misabel Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 295)” (grifos do autor).



    À luz das considerações acima, entendo que estão presentes os requisitos para a cobrança do IPTU questionados nos autos, sendo evidente que o presente caso não se equipara ao da CODESP.



    Note-se que a ora recorrida, embora prestadora de serviço público, é empresa da iniciativa privada, não consistindo em empresa pública ou em sociedade de economia mista. E, como assentado pela instância a quo, trata-se de empresa com inequívoco intuito lucrativo. Nessa toada, busca distribuir lucros a investidores privados. Ademais, à época dos fatos, é certo que ela já exercia a posse direta do imóvel apontado nos autos, situação que pode sim ensejar a tributação questionada. Para fins do IPTU, não importa se essa posse direta era com ou sem animus domini. Relembre-se, quanto a esse ponto, o voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio no julgamento do Tema nº 437.



    Afora isso, registre-se que o fato de a concessionária prestar serviço público não é motivo, por si só, para se afastar a tributação. A respeito dessa matéria, atente-se para as orientações proferidas no julgamento do Tema nº 508. Também não são motivos para se afastar a tributação o fato de o imóvel, desapropriado pela ora agravada, estar vinculado a suas atividades finais ou de ter sido ele transferido ao Estado de São Paulo. Nesse contexto, insta realçar que, considerando as particularidades anteriores e as orientações da Corte, não se aplica, em casos assim, a imunidade tributária recíproca. Rememore-se o julgamento do RE nº 1.307.953/RJ-AgR-segundo, Primeira Turma, cuja ementa citei alhures.



    Corroborando a compreensão, cito o RE nº 1.170.302/TO. O Relator, Ministro Edson Fachin, negou seguimento ao apelo extremo, o qual havia sido interposto por empresa privada (não consistente em empresa pública ou em sociedade de economia mista) concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica. A pretensão da recorrente era a aplicação da imunidade tributária recíproca para se afastar o ITBI relativo a imóveis, cujo domínio havia sido por ela adquirido, correspondentes a áreas de concessão que se encontravam submersas em razão da construção de reservatório de aproveitamento hidroelétrico.



    A Segunda Turma manteve a decisão na apreciação do agravo regimental contra tal decisão, oportunidade em que o Relator, mencionando o Tema nº 437, expressamente consignou ser inviável se estender a imunidade tributária recíproca “também em face da cobrança de ITBI, em benefício de empresa privada, ainda que a exação se aplique a imóveis de propriedade federal reversíveis ao término do contrato de concessão”. Ei a ementa desse julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. EMPRESA PRIVADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. BENS IMÓVEIS ADQUIRIDOS PARA O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. EXTENSÃO INDEVIDA. 1. A discussão relacionada à extensão da imunidade tributária recíproca para favorecimento de empresa privada fornecedora de energia elétrica encontra solução nos Temas 437 e 385 da repercussão geral. 2. A imunidade tributária recíproca não deve servir de instrumento para a geração de riquezas incorporáveis ao patrimônio de pessoa jurídica de direito privado cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo. 3. É inviável o processamento de recurso extraordinário se, para se divergir do entendimento adotado na origem, for necessário reexaminar fatos e provas. Súmula 279/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC” (RE nº 1.170.302/TO-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 9/10/19).



    Ressalto que não desconheço a existência de julgados indicando, genericamente, que as concessionárias de serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do estado são beneficiárias da imunidade tributária recíproca. Nesse sentido: RE nº 1.328.250/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/21.



    Com a devida vênia, julgo que essa compreensão merece, consoante as argumentações que expus, novas reflexões. Nessa toada, vide, por exemplo, que, se a concessionária for sociedade de economia mista e se enquadrar na hipótese mencionada na tese do Tema nº 508, não pode ela gozar da imunidade em questão. Se as próprias sociedades de economia mista concessionárias de serviço público devem observar certas condições para o gozo da imunidade – como ser uma verdadeira instrumentalidade estatal, não distribuindo lucros a investidores privados –, por que as empresas particulares (não integrantes da Administração Pública) concessionárias do mesmo serviço poderiam se beneficiar do beneplácito de modo genérico?



    Ante o exposto, conheço do agravo para, provendo o recurso extraordinário, rejeitar a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da execução fiscal, como de direito. Ficam invertidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença.



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de setembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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