Tribunal: STF
Processo: HC 216670
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-17
Data de publicação: 2022-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    Vistos. 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Joao Pedro Fucks do Nascimento, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo no HC nº 645.575/SC, Relator o Ministro Felix Fischer.



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime aberto, e 375 dias-multa, por infração ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Sustenta a impetrante, em suma, que o volume de droga apreendimento foi “muito pouco” (37,8g de maconha e 17,5g de crack), motivo por que a quantidade não poderia ser utilizada para impedir a aplicação do redutor no patamar máximo (2/3).



    Requer a concessão da ordem para readequar a dosimetria da pena, com a aplicação do redutor, na fração máxima (2/3).



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a decisão impugnada:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE AUMENTO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTO PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. INTENSIDADE DA TRAFICÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SÚMULA 171 DO STJ. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DE OPTAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. III - In casu, as instâncias ordinárias estabeleceram a fração de 1/4 (um quarto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada, especialmente, em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida – 37,8 g de maconha e 17,5 g de cocaína -, elementos a revelar a intensidade da traficância. Assim, inexiste flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido os seguintes julgados deste Tribunal Superior: HC n. 368.418/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/2/2017; HC n. 354.058/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/11/2016; HC n. 394.803/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/6/2017. IV – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça, "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/06/2018). No mesmo sentido, Súmula n. 171/STJ, segundo a qual, "Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa". V – Ademais, observa-se nos autos que o v. acórdão impugnado se manteve adstrito ao quanto disposto no art. 44, § 2º, do Código Penal, o qual consigna ao arbítrio do julgador substituir a pena privativa de liberdade por multa e pena restritiva de direitos ou por duas restritivas de direito. A propósito: AgRg no HC n. 462.531/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 03/05/2019; e HC n. 482.389/SC, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 13/02/2019. Por fim, “nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa” (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 01/04/2019). Agravo regimental desprovido” (doc. 2, p. 292).



    Não obstante se tratar de decisão amparada na jurisprudência do Orgão prolator, constato de plano a existência de flagrante ilegalidade, que justifica a concessão da ordem.



    Isso porque o Juízo de primeira instância, ao condenar o paciente à pena 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime aberto, fundamentou a aplicação do redutor na fração de 1/4, em razão da quantidade apreendida de drogas (37,8g de maconha e 17,5g de crack): 



     



    “Diante disso, entendo que a valoração da quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos deve ocorrer na terceira etapa da dosimetria da pena, e em decorrência da diversidade apreendida, a causa especial de diminuição deve ser aplicada em 1/4 (um quarto)”



     Não se desconhece a jurisprudência da Corte no sentido de admitir a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).



    Todavia, no presente caso, a quantidade apreendida não é ínfima, mas também não é exorbitante a ponto de impedir, por si só, a aplicação do redutor no grau máximo, mormente quando as circunstâncias judiciais do art. 59 são favoráveis (doc. 2, p. 107).



    Dessa forma, evidente tratar-se de pequeno traficante, que faz jus à fixação do redutor ao patamar de 2/3. 



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas:



    “Penal e Processual Penal. Agravo regimental em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Causa de diminuição. Regime prisional. Fundamentação. Necessidade. Ordem concedida. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Caso concreto envolvendo paciente primária e de bons antecedentes, menor de 21 anos na data dos fatos, condenada a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas (53,3 g de cocaína). Circunstâncias essas que desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas. 2. À falta de fundamentação idônea para a recusa da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em se tratando de pequena traficante, primária e de bons antecedentes, mãe de três filhos menores de 12 anos, a ordem deve ser concedida, com a incidência da minorante. 3. Precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli. 4. O regime prisional aberto se afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 203738 AgR, Relator o Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 12/11/2021).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (HC 208115 AgR, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão o Ministro NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 3/3/2022).



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, concedo a ordem de habeas corpus, para aplicar a fração máxima (2/3), prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



    Deem ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJSC.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de junho de 2022. 



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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