Tribunal: STF
Processo: Rcl 55877
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-22
Data de publicação: 2022-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Município de Mandaguari contra decisão da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos autos do Processo nº 0003251-71.2020.8.16.0109, mediante a qual se teria violado a eficácia da Súmula Vinculante nº 4. 



    O reclamante narra que, nos autos em referência nesta reclamação, Viviane Aparecida Mulato Pereira pleiteia que o adicional de insalubridade que lhe é pago tenha como base de cálculo o “salário base do servidor”, requerendo, incidentalmente, a “declaração de inconstitucionalidade do art. 94M da Lei Complementar Municipal nº 611/2001”, por vincular o salário mínimo ao cálculo da parcela.



    O Município de Mandaguari sustenta que a autoridade reclamada, ao dar provimento ao recurso inominado para julgar procedente os pedidos no Processo nº 0003251-71.2020.8.16.0109, viola a eficácia da Súmula vinculante nº 10, porquanto substitui base de cálculo do adicional de insalubridade prevista em lei.



    Requer:



    “a) – liminarmente – a concessão de TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR a fim de suspender o processo originário e os efeitos da decisão prolatada no processo/autos nº 0003251-71.2020.8.16.0109 pela Egrégia 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, até o julgamento final da presente Reclamação, ao efeito de evitar dano irreparável e de difícil reparação;



    (...)



    g) – o julgamento pela TOTAL PROCEDÊNCIA da presente Reclamação a fim de invalidar/anular o ato judicial ora impugnado, determinado, em consequência, que a 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná proferia outra decisão, como entender de direito, observando-se, para esse efeito, o enunciado constante da Súmula Vinculante nº 04 do STF;”



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a reclamação constitucional tem objeto estrito, voltado à correção de eventual usurpação da competência desta Suprema Corte ou desrespeito à eficácia de decisão do STF ou súmula com efeito vinculante (art. 102, I, l e art. 103-A, § 3º, ambos da CF/88).



    Exige-se, para conhecimento da reclamação constitucional por alegado desrespeito à eficácia de seus julgados ou de enunciado com caráter vinculante, estrita pertinência entre o conteúdo do ato reclamado e o paradigma invocado, não sendo legítimo o uso da reclamação constitucional como “sucedâneo [...] de recursos ou de ações judiciais em geral” (Rcl nº 23.157/BA-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 7/4/2016). 



    Eis o teor da Súmula Vinculante nº 4:



    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” (grifos nossos)



    Do enunciado, são extraídas duas normas de interpretação constitucional consentâneas à solução adotada nos autos do RE nº 565.714 (vinculado ao Tema nº 725 da repercussão geral), a saber: i) a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado e ii) a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo.



    No julgamento do RE nº 565.714, diante da inexistência de lei anterior que pudesse ser aplicada ao caso e assentando-se a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, entendeu-se pela preservação da eficácia de prescrição legal inconstitucional (que institui o salário mínimo como base de cálculo de vantagem), com fundamento no postulado da irredutibilidade de vencimentos.



    Cito, por oportuno, trecho extraído do julgamento do RE 565.714, de relatoria da Min. Cármen Lúcia:



    “13. Tenho que haverá de ser declarada a não-recepção do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’ contida no caput do art. 3º da Lei Complementar paulista 432/1985. Não persistindo parâmetro constitucional para a fixação de nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, e tendo a legislação garantido aos ora Recorrentes tal direito, que não lhes pode ser suprimido, a solução ortodoxa que poderia, inicialmente, ser aventada para aplicação ao presente caso o seria a determinação de retorno dos autos à origem para que lá fosse examinada a legislação infraconstitucional.



    Todavia, o Tribunal a quo já concluiu não haver parâmetro infraconstitucional a ser aplicado ao caso ao afirmar que ‘preceituando a lei que a vantagem incida sobre o salário mínimo, não poderia o Judiciário estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade eis que não pode legislar já que tal competência é privativa do Poder Executivo, sob pena de desrespeitar os artigos 37, caput, e 5º, II, da Constituição Federal’.



    14. De outra parte, não é juridicamente possível, diante do reconhecimento da não recepção da norma paulista, manter o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo. 



    Também não me parece juridicamente plausível estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade será a remuneração ou o vencimento, sob pena de estarmos a atuar como legislador positivo. Nessa última hipótese haveria ainda a circunstância de que alguns dos Recorrentes têm remuneração inferior a dois salários-mínimos, ou seja, se adotarmos como base de cálculo a remuneração ou o vencimento será imposto uma condição pior do que a do acórdão recorrido.



    Pior do que as duas hipóteses acima seria concluir que os policiais militares não têm direito ao adicional de insalubridade, por ausência de base de cálculo, uma vez que há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride à Constituição. Ao contrário, atende-a. A desconformidade restringe-se ao critério indexador fixado e que a vinculou ao salário mínimo.



    15. Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso – e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7º, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes – haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizado-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.



    16. Pelo exposto, encaminho votação no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido, assentando, entretanto, a não-recepção pelo art. 7º, inciso IV, da Constituição da República, do art. 3º da Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo, uma vez que este Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que qualquer vinculação ou indexação de valores de vencimentos ao salário mínimo é constitucionalmente inválido” (DJe 7/11/08).



    Do ato apontado como reclamado, extrai-se: 



    “10. Cinge-se a controvérsia em analisar o direito da Parte Autora ao recebimento do adicional de insalubridade calculado sobre seu vencimento básico, em razão da inconstitucionalidade do artigo 94-M da Lei Complementar Municipal nº 611/2001, que fixou como base de cálculo o salário mínimo nacional.



    11. O argumento recursal gira em torno da omissão legislativa para fixar a base de cálculo diversa e a necessidade de suprir a lacuna legal existente, a fim de reconhecer o direito do servidor. 



    12. Com razão a parte Autora, pois de fato o artigo 94-M da Lei Complementar Municipal nº 611/2001 é inconstitucional ao se utilizar do salário mínimo como base de cálculo de vantagem de servidor. 



    13. Diante deste cenário, está-se diante de uma omissão legislativa para a base de cálculo do adicional de insalubridade, haja vista a inexistência de lei anterior estabelecendo critérios para o cálculo da vantagem em questão. 



    14. No que tange à base de cálculo do adicional de insalubridade, a declaração de inconstitucionalidade do mencionado artigo de lei e o reconhecimento da omissão legislativa a respeito, é necessário esclarecer a existência de V. Julgados proferidos por este Relator no sentido de que não é admitido ao Judiciário suprir a omissão legislativa, sob pena de ofensa à Súmula Vinculante 04 do STF.



    15. Ocorre que, a despeito do entendimento deste Relator, em recentes V. Julgados proferidos pelos pares desta C. Quarta Turma Recursal a questão restou julgada com sentido diverso, sendo reconhecida a possibilidade de fixação de base de cálculo do adicional de insalubridade mesmo em caso de omissão legislativa, sem que isso configure violação à Súmula 04, posicionamento este mais favorável ao servidor, ao qual me alinho, eis que em consonância com os julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal: ‘(...)1. Não viola a Súmula Vinculante n.º 4 a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade.’ (Rcl 36134 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, Julgado Em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-236 DIVULG 24-09-2020 PUBLIC 25-09-2020).



    16. Deste modo, destaco que, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do mencionado artigo de lei, em razão da fixação da base de cálculo da vantagem tomando o salário mínimo nacional e que com isso se reconheça a omissão legislativa, tal não pode ser óbice ao reconhecimento do direito do servidor



    (...)



    19. Dito isso, reputo que a R. Sentença proferida deve ser reformada para que esteja em consonância com a jurisprudência desta Turma Recursal e com o novo posicionamento adotado, adotando, para tanto, o artigo 68 da Lei nº 8.112/1990 por analogia e, por consequência, o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo para o adicional de insalubridade.“(e-Doc. 18, p. 3-8) (grifei).



    Na espécie, ao afastar a lei municipal que vincula o valor do adicional de insalubridade ao salário mínimo substituindo-o, por decisão judicial, pelos vencimentos básicos da servidora municipal, a autoridade reclamada descumpriu a parte final do que assentado na Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal. 



    Reafirmo, portanto, que o Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas determinou que o critério legal não pode ser substituído por decisão judicial, o que ocorreu na espécie. Vide precedentes:



    “RECLAMAÇÃO – ALEGADA TRANSGRESSÃO AO TEOR DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04/STF – DETERMINAÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DE SUBSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (SALÁRIO MÍNIMO PARA VENCIMENTO BÁSICO) – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECLAMAÇÃO PROCEDENTE” (Rcl n. 41.284, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.10.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ALEGADA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE N. 4. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 38.128-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.3.2020). 



    Nesse mesmo sentido, em caso análogo envolvendo o mesmo ente municipal, confira-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl nº 54.457 MC, Min. Rel. Gilmar Mendes, DJe de 13/7/2022; Rcl nº 54.856 MC, Min. Rel. André Mendonça, DJe de 15/9/2022, Rcl nº 54.857, Min. Rel. Alexandre de Moraes, DJe de 08/8/2022.



    Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida em observância ao que decidido na parte final da Súmula Vinculante n° 4.



    Extraia-se cópia desta decisão e envie-se à autoridade reclamada para que junte aos autos do processo, dando ciência à parte beneficiária da decisão reclamada i) do trâmite da presente reclamação e ii) que eventual recurso contra a decisão proferida deve ser protocolizado no STF, com início do prazo a partir da referida ciência.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de setembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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