Tribunal: STF
Processo: RE 1366326
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão que possui a seguinte ementa:



    “Apelação. Ação anulatória de lançamento de débito. ISS. Prestação de serviços de consultoria tributária. Pleito de aplicação da regra contida nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/68, sob o fundamento de que se trata de sociedade uniprofissional sem caráter empresarial. Sentença que julgou improcedente o pedido. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Caráter empresarial evidenciado. Inaplicabilidade do dispositivo legal invocado. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, desta E. Câmara de Direito Público e das demais Câmaras especializadas em Tributos Municipais. Sentença mantida. Majoração dos honorários sucumbenciais nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015 e do Enunciado administrativo n. 7 do C. STJ. Recurso não provido.” (pág. 4 do documento eletrônico 22). 



    No RE, fundado no art. 102, III, a e c, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 5°, caput, II, XXXV, LV; 146, III, a; 150, I e II; e 156, todos da mesma Carta. 



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    O Juízo de origem, com base nas provas dos autos e no Decreto-Lei 406/1968, decidiu a controvérsia com base nos seguintes termos:



    “[...]



    Em síntese, para fazer jus ao recolhimento do ISS sobre valor fixo, a pessoa jurídica deve ser uma sociedade uniprofissional, entendendo-se esta como uma sociedade formada por profissionais liberais, que atuam na mesma área, legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão. Além disso, a sociedade não deve ter caráter empresarial e seus sócios devem assumir responsabilidade pessoal pela prestação dos serviços perante essa sociedade.



    Na hipótese dos autos, extrai-se que a recorrente é uma sociedade de contadores constituída sob a forma limitada em 2005, e que a partir de dezembro de 2012 passou a girar sob a forma jurídica de sociedade simples, tendo como objeto social a prestação de serviços de contabilidade, análise, assessoria e consultoria contábil e tributária (p. 204/216).



    Observa-se a existência de disposições no sentido de que os sócios somente respondem pelas obrigações da sociedade depois de esgotados os bens daquela (cláusula 5ª, parágrafo primeiro e cláusula 6ª, parágrafo quarto), restrita ao valor de suas respectivas cotas (cláusula 11ª, parágrafo único). Há ainda a previsão de realização de balanço patrimonial anual (Cláusula 10ª) e distribuição de lucros (Cláusula 10ª, parágrafo único).



    Nos contratos sociais juntados a p. 154/226 (constituição até a 5ª alteração) não há menção ao escritório localizado na cidade de Itajaí SC, mencionado no endereço eletrônico www.dbc.net.br. Ainda assim, conforme alega o Município apelado, a existência de uma coligada demonstra a ampla estrutura empresarial envolvida, e que ‘não é sempre que se configura o contato pessoal dos sócios para a prestação das atividades, o que afasta a prestação de serviço com pessoalidade.’ (p. 941).



    No mais, de maneira pública consta do site da DBC (De Biasi Consultoria, acessível pelo endereço eletrônico https://www.dbc.net.br/: ‘Nossos escritórios, em São Paulo e em Itajaí (SC) contam com equipes de profissionais altamente qualificados – contadores e advogados – trabalhando em perfeita sintonia e dedicados a buscar os melhores benefícios para os clientes’.



    Tais disposições, embora não afastem a caracterização de sociedade simples (art. 997 e ss do Código Civil), denotam o intuito empresarial e, assim, caracterizam descumprimento às exigências do Decreto-lei n. 406/68 às sociedades que pretendam fazer jus ao tratamento tributário diferenciado de que tratam os §§ 1º e 3º do art. 9º.



    Acrescente-se ao exposto que embora utilize nome de família, a sociedade ‘De Biasi Consultoria Tributária S/S’ não é dotada da necessária pessoalidade na prestação do serviço e denota verdadeiro intuito empresarial, já que muitos dos sócios indicados a p. 209 (Adriana, Alessandra, Cássia, Kelly Cristina, Patrícia e Sandra) não pertencem à família ‘De Biasi’, o que leva à conclusão de que os serviços de ‘consultivo tributário’, ‘contencioso tributário’, ‘planejamento tributário’, ‘reestruturação societária’, ‘recuperação de crédito’ e ‘consultoria fiscal e tributária’ (disponibilizados no site) são prestados por diversos profissionais e com intuito lucrativo, não se configurando a sociedade como uniprofissional e sem intuito empresarial. A atividade é lícita, útil e respeitável, mas não preenche os requisitos necessários para inclusão no regime tributário diferenciado. 



    […]



    No mais, consigna-se que o pedido de reenquadramento da recorrente como sociedade uniprofissional, objeto do PA 29086/20061, restou improvido pela JMR (p. 116/117). Verifica-se, ainda, que no PA 96505/20142 a controvérsia envolveu o descumprimento de obrigações acessórias, conforme despacho do Auditor Fiscal copiado a p. 350/352 e ratificado a p. 354, com postulação também improvida pela JMR (p. 465/466). No PA 93449/20143, referente ao auto de infração n. 418.676, consta a situação: ‘indeferido/improcedente/improvido’ (cf. p. 508).



    Situação idêntica constatada no PA 93432/20144, com referência ao auto de infração n. 418.677 (cf. p. 533).



    Anote-se, ainda, que a transferência da sede para São Paulo foi documentada e registrada apenas em fevereiro de 2013 (cláusula sétima do instrumento particular e cláusula terceira do contrato social consolidado, p. 195/196), bem como que a inscrição da autora junto à Municipalidade de São Paulo ocorreu em março de 2013 (cf. admitido na inicial, p. 02). Assim, a exigência de ISS e multa, além da obrigação acessória, do período indicado a p. 128/135 (janeiro de 2009 até março de 2013) mostra-se plenamente hígida. 



    […]



    Ressalta-se, por fim, que em nenhum momento foi questionada a constitucionalidade da lei municipal, já que a controvérsia havida no âmbito administrativo envolveu a classificação dos serviços cadastrados junto ao Fisco Municipal. Não se vislumbra, assim, similitude com o julgamento do RE 940769.



    […]



    Vê-se, portanto, que, partindo-se das disposições constantes do contrato social da apelante, já é possível se verificar a caracterização de exercício de profissão intelectual como ‘elemento de empresa’, o que não se coaduna com o que preconiza o art. 9º do Decreto-lei n. 468/68, em seus §§ 1º e 3º.



    […].”(págs. 7-15 do documento eletrônico 22).



    Assim, para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quanto ao enquadramento ou a natureza jurídica dos serviços prestados pela recorrente, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF, bem como seria imprescindível a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Decreto-Lei 406/1968), sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria meramente indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco julgados desta Corte cujas ementas transcrevo a seguir:



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. ISS. Sociedade médica que pretende recolher o imposto com base no tratamento tributário insculpido no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68. Acórdão proferido pela origem reconhecendo o não preenchimento de requisitos necessários para tanto. Atividade médica exercida como empresarial. Sociedade empresarial. Conclusão firmada à luz do contexto fático-probatório. Incidência na espécie da Súmula nº 279. 



    1. A pretensão da contribuinte foi afastada pelo Tribunal de origem com base no entendimento de que a recorrente reveste-se da natureza de sociedade empresarial.



    2. A verificação em concreto dos requisitos para fazer jus ao tratamento previsto nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 enseja, inevitavelmente, o reexame de provas. Óbice constante da Súmula nº 279 da Corte.



    3. Agravo regimental não provido.” (AI 632.781-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA PREVISTA NO ART. 9º, § 1º e § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. 



    II – Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incide, no caso, a Súmula 279 do STF.



    III - Agravo regimental improvido.” (AI 739.586-AgR/SP, de minha relatoria).



    “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SÚMULA 279/STF.



    1. Analisando a prova dos autos, a instância ordinária concluiu que a contribuinte não preencheria os requisitos exigidos para gozar do regime de tributação fixa do ISS, nos termos do art. 9º, § 3º, do DL 406/1968. O acolhimento da pretensão demandaria o revolvimento de provas, o que atrai o óbice da Súmula 279/STF.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 830.898-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. CONTROVÉRSIA SOBRE A ESTRUTURA EMPRESARIAL DA CONTRIBUINTE. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA Nº 279/STF. ART. 102 DA LEI MAIOR. RE 940.769-RG. TEMA Nº 918. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A controvérsia, nos termos do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido”.(ARE 1.238.944-AgR-segundo/RS, Rel. Min Rosa Weber).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO STF. EXAME DE DIREITO LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 280/STF. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 279 DO STF.



    1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    2. A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgRsegundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).



    3. ‘Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida’(Súmula 636/STF).



    4. A solução da controvérsia depende da análise do conjunto probatório dos autos e da legislação local, o que é incabível em sede de recurso extraordinário, conforme consubstanciado nas Súmulas 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 280 do STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário).



    5. Agravo interno a que se nega provimento.” ( ARE 1.125.216-AgR/ES).



    Por fim, o acórdão impugnado não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição, o que inviabiliza o recurso extraordinário com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Lei Maior.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).



     



    Publique-se.



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022. 



     



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator