Tribunal: STF
Processo: RHC 217478
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-02
Data de publicação: 2022-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Eder Ferreira Gabriel, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 745.950 – PR.



    Consta dos autos que o paciente cumpre pena pelo delito de tráfico de entorpecentes.



    No curso da execução, a defesa postulou ao juízo de origem o reconhecimento da não hediondez do delito para fins de progressão de regime.



    O pedido foi deferido.



    Sobreveio o recurso de agravo em execução interposto pelo MP, o qual foi provido nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “RECURSO DE AGRAVO- DECISÃO QUE DEFERE O PEDIDO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, APÓS A VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME (PARA ALTERAR A FRAÇÃO AO ATINGIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME) - REQUERIMENTO MINISTERIAL DE REFORMA DO DECISUM PARA CONSOLIDAR A EXIGÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA FINS DE REQUISITO OBJETIVO À PROGRESSÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, CONSIDERANDO-O CRIME REVESTIDO DE HEDIONDEZ - ACOLHIMENTO - NATUREZA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO QUE SE MANTÉM NO ORDENAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS (SEM A INCIDÊNCIA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06), INDEPENDENTE DA REVOGAÇÃO DO ART. 2º, §2º, DA LEI Nº 8.072/90 (PELO PACOTE ANTICRIME, LEI Nº 13.964/2019)- DESTAQUE À INTERPRETAÇÃO DO STF AO ART. 5º, XLIII, DA CF/88, EM COTEJO COM O CONTIDO NO ART. 2º, CAPUT, DA LEI Nº 8.072/90 E EM VÁRIOS DISPOSITIVOS DA LEP (EM ESPECIAL O ART. 112, § 5º), SEM OLVIDAR O DISPOSTO NA PRÓPRIA LEI DE DROGAS (ART. 44) - PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM DESCOMPASSO AOS DITAMES LEGAIS E CONSTITUCIONAIS - PRECEDENTES - DECISÃO REFORMADA – AGRAVO PROVIDO." (eDOC 7)



    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, que denegou a ordem por entender que o apenado teria sido condenado pelo delito de tráfico na modalidade comum, permanecendo, assim, equiparado a hediondo.



    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido sob os seguintes fundamentos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA EQUIPARADA À HEDIONDA. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DOS ARTS. 5.º, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, 2.º, CAPUT, DA LEI N. 8.072/1990 E 44 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A Lei n. 13.964/2019 não dispôs sobre a hediondez do delito de tráfico de drogas. Friso que a equiparação do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) a crime hediondo decorre da interpretação sistemática dos arts. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da República, 2.º, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 44 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.



    2. Lado outro, o art. 112, § 5.º , da Lei de Execução Penal expressamente estabeleceu que "não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006", que não incide na espécie por se tratar da figura tipificada no caput do art. 33 da referida lei. 3. Agravo regimental desprovido”.



    Nesta Corte o recorrente reitera os pedidos pretéritos e enfatiza que com o advento da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) não pode ser mais considerado como equiparado a hediondo, de modo que a progressão de regime ocorrerá na fração de 1/6.



    Requer liminarmente e no mérito a retificação do cálculo da sanção para a progressão de regime.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    As razões não comportam acolhimento.



    Inicialmente, cumpre esclarecer que a equiparação do delito de tráfico de entorpecente a crime hediondo encontra respaldo na previsão expressa do texto constitucional, em seu art. 5º, inciso XLIII: A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.



    Ainda assim, é importante assentar que os limites e as regras dessa equiparação, em termos de mandado de criminalização, devem ser estabelecidos pelo legislador, não podendo ser objeto de aplicação analógica pelo intérprete ou pela autoridade judicial.



    Nessa linha, o art. 2º, caput, da Lei 8.072/90, conferiu o mesmo tratamento de crime hediondo ao crime de tráfico de drogas, ao estabelecer as mesmas regras no que se refere à insuscetibilidade de anistia, graça, indulto ou fiança.



    Da mesma forma, o §1º do supra mencionado art. 2º também estatuiu a pena pelo crime de tráfico em regime inicialmente fechado, de maneira semelhante ao que ocorre com os demais delitos hediondos.



    A equiparação entre os regimes jurídicos também consta do § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que foi incluído na norma por intermédio da Lei n. 13.964/2019, e deixou claro o objetivo legislativo de não considerar como equiparado a hediondo apenas o tráfico de drogas na modalidade privilegiada, o que aliás encontra consonância com a jurisprudência desta Corte.



    Observe-se o teor do texto da lei:



    § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006.



    No que se refere à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 118.533/MS, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o Plenário concluiu que " o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos " (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16.9.2016).



    Ao julgar a situação específica das alterações promovidas pelo pacote anticrime, a jurisprudência das duas Turmas desta Corte tem mantido o entendimento da hediondez do delito de tráfico de entorpecentes previsto pelo art. 33, caput , da Lei 11.343/06 (HC 215.771 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22.8.2022; HC 215.104 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22.8.2022; HC 214.741, decisão monocrática, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 215.832/SP, decisão monocrática, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, decisão monocrática, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, decisão monocrática, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, decisão monocrática, Rel. Min. Rosa Weber).



    Assim, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter hediondo do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, o qual encontra amparo nas regras acima estabelecidas pelo legislador, as quais já foram inclusive corroboradas pela jurisprudência desta Corte.



    É certo que há inúmeros casos de pequenos traficantes ou mulas que são punidos com pena elevada, circunstância esta que é agravada pela aplicação do regime mais gravoso dos crimes hediondos.



    Contudo, entendo que tais situações decorrem de uma não aplicação a tais casos da figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), o que deve ser objeto de correção pelas vias próprias, e não por intermédio de uma medida de compensação em desacordo com as regras criadas pelo Poder Legislativo.



    Em suma, concluo que não houve a alegada exclusão da hediondez do delito de tráfico de drogas, na sua modalidade comum (art. 33, caput , da Lei 11.343/06), a partir das alterações promovidas pelo pacote anticrime.



    Deste modo, a progressão no presente caso ocorrerá com o cumprimento de ao menos quarenta por cento da pena privativa de liberdade, ao passo que nos casos de réu reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, a progressão se dará com o cumprimento de sessenta por cento da pena.



    Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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