Tribunal: STF
Processo: RE 1379851
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-16
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que possui a seguinte ementa: 



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO. Sentença que condenou o apelante nos seguintes termos: pela prática do delito do artigo 33, caput, c/c art. 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06: pena de 06 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão unitária mínima; pelo crime do artigo 35 c/c art. 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06: pena de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, e 720 (setecentos) dias-multa, à razão unitária mínima. Em virtude do concurso material, a resposta penal ficou definida em 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de 1.320 (mil e trezentos e vinte) dias-multa, à razão unitária mínima. A Defesa, em preliminar, sustenta ilicitude das provas, por terem sido obtidas com violação ao domicílio do réu. No mérito, busca a absolvição por insuficiência probatória e, também, alega inexistência de prova acerca da estabilidade e permanência da associação. Subsidiariamente, postula a exclusão das causas de aumento do artigo 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06; o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas; a detração da pena, com a fixação de regime menos gravoso e a isenção do pagamento de custas processuais. Preliminar. Rejeitada. Insustentável a tese de ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio na diligência policial que deu origem ao presente processo. O crime de tráfico de drogas, na modalidade guardar e ter em depósito, ostenta caráter permanente, pois sua consumação se prolonga no tempo. Assim, o recorrente encontrava-se em situação de flagrância, sendo dispensável, neste caso, a apresentação de mandado judicial, conforme excepciona o próprio art. 5º, XII, da Constituição Federal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Mérito. Do crime de tráfico ilícito de drogas. Materialidade comprovada. Apreensão de 0,50g (cinquenta centigramas) de ‘cocaína’, na forma de um ‘pino de cocaína’. Também foram arrecadados um rádio comunicador em condições de funcionamento e uma pistola Taurus, calibre.40, com número de série eliminado e capacidade de produzir disparos, além de três carregadores e 40 munições. Autoria indelével, consoante depoimentos consistentes e harmônicos dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante. Os agentes da lei tinham conhecimento prévio do envolvimento do apelante Iago com o tráfico de drogas na referida Comunidade, dominada pela facção ‘Comando Vermelho’. Segundo os policiais, na residência do réu foram apreendidos a droga, os carregadores e as munições, destacando que a pistola, um carregador e uma quantia superior a três mil reais foram encontrados debaixo da cama do acusado. Eles prosseguiram informando que o chefe do tráfico local, conhecido como Maicon Play, está foragido e teria deixado Iago como gerente na organização criminosa. Do delito de associação para fins de tráfico. O contexto em que se deu a prisão em flagrante, em local conhecido pelo comércio ilícito de drogas, quando o réu guardava em sua casa, além da droga, um rádio comunicador em condições de funcionamento e uma pistola Taurus, calibre.40, com número de série eliminado e capacidade de produzir disparos, bem como a expressiva quantia de R$3.445,00 em espécie. Também foram apreendidos na residência três carregadores e 40 munições. Tudo isso, somado à prova oral, deixa claro que ele estava associado de forma permanente e estável à organização criminosa responsável pelo tráfico na região. Conforme já mencionado acima, a comunidade é dominada pela facção criminosa ‘Comando Vermelho’ e os policiais já tinham conhecimento de que o recorrente Iago teria assumido a gerência do tráfico, no lugar do chefe da facção criminosa, Maicon Play, foragido. De acordo com as testemunhas, o acusado admitiu sua função de gerente no grupo criminoso, no momento da prisão. Mantidas as causas de aumento do art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06. Crime praticado com emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva. No caso, foi arrecadada na posse do recorrente uma arma de fogo municiada e eficaz, além de várias munições, que, certamente, era utilizada pelo grupo para garantir o sucesso da empreitada criminosa. Demonstrado o envolvimento de adolescente no tráfico de drogas. Não há dúvida de que o menor apreendido na companhia do réu, participava do comércio ilícito de entorpecentes com o acusado. Destaque-se que para a configuração dessa causa de aumento é desnecessária a comprovação de que o agente tenha corrompido o menor. Ao contrário, basta o seu envolvimento no delito, no caso, nos crimes de associação e de tráfico de drogas. Tráfico privilegiado - art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. A norma legal veda expressamente sua aplicação quando o agente integrar organização criminosa ou dedicar-se à atividade criminosa. Na hipótese, mantida a condenação pelo crime de associação para fins de tráfico, é evidente que o mesmo integra organização criminosa e não é merecedor de tal benesse. O regime prisional inicialmente FECHADO é o adequado e observa a regra contida no art. 33, §2º, ‘a’, do Código Penal. Incabível a regra da detração do tempo de prisão provisória, do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, para fins de modificação de regime prisional, diante da falta de elementos para analisar os requisitos legais, sendo certo que eventuais benefícios relativos à execução da pena devem ser analisados pelo Juízo da Vara de Execução Penal. Pedido de gratuidade de justiça não acolhido. A competência para analisar eventual hipossuficiência econômica do condenado é do Juízo da Execução Penal. Aplicação do verbete nº 74 da Súmula de Jurisprudência dominante deste Tribunal de Justiça. Prequestionamento que não se conhece. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. Mantida integralmente a sentença guerreada" (págs. 1-3 do documento eletrônico 11).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (pág. 1 do documento eletrônico 15).



    Neste RE, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se violação do art. 5°, XI e LVI, da mesma Carta. Sustenta a impossibilidade de condenação em face de a flagrância ter ocorrido a partir de suposta indevida violação de domicílio. 



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    É certo que o crime de tráfico de drogas constitui delito de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exigindo, de ordinário, a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, nos termos do art. 5°, XI, do Texto Magno.



    Observo, entretanto, que o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, formalizada no julgamento do RE 603.616/RS (Tema 280 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual se firmou entendimento no sentido de que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, só é lícita, mesmo que em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, o que não se verifica no caso concreto. Por pertinente, transcrevo a ementa do referido acórdão:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (grifei).



    Ademais, para afastar a falta de justa causa para a violação do domicílio, consignada no acórdão recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 16 de maio de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator