Tribunal: STF
Processo: ARE 1401660
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-22
Data de publicação: 2022-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 5, fl. 2):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. Rejeição de exceção de pré-executividade. Alegação de inconstitucionalidade da inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Inadmissibilidade. Inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS que se mostra legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação, conforme entendimento sedimentado do Colendo STJ. Precedentes desta Câmara e do Egrégio TJSP. Decisão mantida. Recurso não provido”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 9), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, RONDOLOG TRANSPORTES LTDA. alega que o acórdão recorrido, ao declarar a legitimidade da inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, violou os arts. 5º, XXII; 145, §1º; 150, IV; e 155, II e §2º, da CF/1988; o art. 13, I, da LC 87/1996; bem como o Tema 69 da repercussão geral.



    Afirma que, “à exceção do IPI em situações específicas, não há qualquer autorização para a incidência de outros tributos na referida base de cálculo, tratando-se a combatida inclusão dos valores de PIS/COFINS de uma sistemática de interpretação totalmente deturpada e antijurídica da autoridade RECORRIDA, e validada pelo v. acórdão recorrido” (Vol. 9, fl. 11).



    Pondera que “se o legislador se preocupou em especificar a inclusão do PIS e da COFINS no ICMS-Importação, que possui regras essencialmente distintas do ICMS devido circulação regular de mercadorias em território nacional, não é razoável presumir a legalidade da inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do imposto incidente sobre as operações da Recorrente” (Vol. 9, fl. 12).



    Acresce que, “na letra de lei que não há fundamento para o ICMS incidir sobre meras entradas ou créditos, posto que o mesmo só pode incidir sobre o resultado do que é recebido pelas operações de vendas realizadas. O PIS e a COFINS inclusos no valor dessas operações não são, por óbvio, receita tributável; não revelam medida de riqueza, são, em verdade, despesas” (Vol. 12, fl. 18).



    Assevera que os fundamentos do Tema 69 da repercussão geral, embora diga respeito à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, podem ser aplicados na presente hipótese, pois essa SUPREMA CORTE definiu que “tributo não é faturamento, de modo que não deve integrar base de cálculo para incidência de outro tributo” (Vol. 9, fl. 13). Logo, “o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas apenas e tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual” (Vol. 9, fl. 15).



    Assim, aduz que a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS ofende o princípio da legalidade, da isonomia, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, bem como o direito de propriedade.



    Em juízo de admissibilidade (Vol. 12), o Tribunal de origem inadmitiu o recurso, ao fundamento de que o acórdão recorrido, “embora contrário às pretensões da recorrente, não traduz desrespeito à legislação enfocada a ponto de permitir seja o presente alçado à instância suprema” (Vol. 12, fl. 1).



    No Agravo (Vol. 16), a parte contesta o referido óbice.



    É o relatório. Decido. 



     



    De início, não tem aplicabilidade, à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 



    Além disso, eis os fundamentos do acórdão recorrido para negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela ora recorrente contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, que visava à exclusão do valor da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Vol. 5, fl. 3):



    “O presente recurso tem por objeto a discussão relativa à inclusão dos valores de contribuições sociais PIS e COFINS na base de cálculo de ICMS. A Lei Complementar nº 87/96 determina como base de cálculo para tributação do ICMS o valor da operação ou prestação.



    Inicialmente é necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, com repercussão geral, reconheceu que o ICMS não pode ser considerado faturamento para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS:



    [...]



    E sabido também que o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento quanto à legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.



    [...]



    De acordo com o artigo 155, II, da Constituição Federal, o ICMS incide sobre as operações de circulação de mercadoria e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 



    A denominada Lei Kandir, em seu artigo 13, § 1º, II, “a”, dispõe que compõe a base de cálculo do ICMS o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição. As contribuições sociais PIS e COFINS, incidentes sobre o faturamento da empresa, terão seus valores repassados aos consumidores, embutidos no preço do produto ou serviço. 



    Trata-se, no entanto, de repasse meramente econômico, e não jurídico, porque somente o valor referente a essas contribuições é repassado, e não o tributo em si. Disto se conclui que não há efetiva inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo ICMS, isto é, não há tributação de ICMS sobre estas contribuições. 



    Há somente repasse econômico dos valores destas contribuições, que se incluem no preço da mercadoria ou serviço, e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do ICMS.



    Ou seja, a matéria discutida nestes autos é justamente o oposto da tratada no Tema n.º 69, da repercussão geral, na qual discutiu-se a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não havendo fundamento jurídico para aplicação do entendimento em sentido inverso”.



    Desse modo, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022).



    Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de setembro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente