Tribunal: STF
Processo: HC 220903
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-07
Data de publicação: 2022-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 761.211/PR (eDOC 8).



    Narra a impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto; b) o constrangimento ilegal decorre do afastamento do redutor referente ao § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em razão de atos infracionais pretéritos; c) o paciente é primário, não se dedica a atividades criminosas e foi ínfima a quantidade de droga apreendida.



    Em razão do exposto, pugna pela concessão da minorante em sua fração máxima, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    1.1. Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    1.2. Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental, e que pretende atuar como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no caso concreto.



    Com efeito, o Magistrado de primeiro grau efetuou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 4, p. 6-10):



    “[...]



    Sobre a pena que será aplicada ao acusado Maicon, deve ser ressaltado que, para a incidência da causa sui generis de diminuição de pena (art. 33, §4º, Lei 11.343/06) é imprescindível que o agente seja primário, de bons antecedentes, não integre organização criminosa e não se dedique às atividades criminosas. Maicon não faz jus à causa de diminuição de pena, vez que possui a vida dedicada à prática de ilícitos. 



    Conforme seq. 8.1, Maicon é réu primário. No entanto, cf. antecedentes infracionais de seq. 11.2, foi responsabilizado pela prática de atos infracionais equiparados a injúria (0002961-41.2017.8.16.0148); tráfico de drogas (0003510-80.2019.8.16.0148, 0000887-09.2020.8.16.0148, 0001980-07.2020.8.16.0148, 0007564-89.2019.8.16.0148 e 0004782-12.2019.8.16.0148) e resistência (0004781- 27.2019.8.16.0148), atos pelos quais cumpriu medidas socioeducativas de liberdade assistida (417-28.2019.8.16.0148 e 0006417-28.2019.8.16.0148) e advertência. Os atos infracionais cometidos, mais precisamente os relativos ao tráfico, são graves, situados entre os mais graves previstos no ordenamento jurídico, cuja resposta Estatal foi insuficiente para coibir reiteração criminosa, dado o presente caso. 



    Convém anotar que a pena a ser aplicada deverá ser agravada em razão do cometimento do crime durante estado de calamidade pública (art. 61, II, j, do CP), que se justifica em razão do Decreto Legislativo 6, de 20 de março de 2020. Em especial quanto ao delito de tráfico de drogas e as circunstâncias do crime cometido pelo acusado, verifica-se ter se valido do estado de calamidade pública para o cometimento do crime, uma vez que a pandemia do Covid-19 impulsionou o comércio de drogas ilícitas, tal como porque o número de cidadãos nas ruas tornou-se reduzido, fato este que auxilia na falta de responsabilização penal pela conduta. 



    Ademais, o estado de calamidade pública do Covid-19 busca garantir a saúde pública, bem jurídico tutelado pela norma que o réu incorreu, tal como já antevisto pelo egrégio Tribunal de Justiça do Paraná:



    [...]



    Em função do exposto JULGO PROCEDENTE EM PARTE a denúncia para: 



    [...] 



    CONDENAR o acusado MAICON RYAN PEREIRA CIQUEIRA como incurso nas sanções do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006, passando à dosagem da pena. 



    A culpabilidade é natural à espécie e resulta da vontade livre e consciente de trazer consigo drogas ilícitas para fins de traficância, com plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A conduta é censurável, pois é de se exigir conduta diversa, na medida em que nada justifica sua opção pela criminalidade, muito menos a necessidade de auferir renda, uma vez que se trata de indivíduo jovem (18 anos na época dos fatos), sadio, apto para o trabalho, com pleno potencial de se inserir socialmente desenvolvendo atividade lícita. 



    Consoante resulta do contido no sistema “Oráculo” (cf. seq. 8.1), trata-se de réu primário e de bons antecedentes. 



    Quanto a sua personalidade, que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, nada há que imponha a valoração negativa. 



    No que concerne à conduta social, que diz respeito ao seu modo de agir em família, no trabalho e em sociedade, não foi noticiado algo desfavorável. 



    Os motivos são inerentes ao crime, consistentes em ganho fácil. As circunstâncias são inerentes ao tipo penal. 



    As consequências são as próprias do crime que é de perigo abstrato, que dispensa a prova do risco efetivo, que é absolutamente presumido por lei, sabidamente de alto grau de dano para a saúde pública. 



    Não há vítima determinada, ficando prejudicada a avaliação do respectivo comportamento.



    A quantidade e espécie da droga apreendida, consideradas à luz do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, não justificam o afastamento da pena do mínimo legal. 



    Portanto, tendo em mente as diretrizes dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, fixo-lhe a pena-base no mínimo legal, a saber, em 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 dias-multa, sobre a qual incidem as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) e agravante do cometimento do crime em ocasião de calamidade pública (art. 61, II, j, do CP), que se justifica em razão do Decreto Legislativo 6, de 20 de março de 2020, isto é, as primeiras preponderam sobre a segunda, porém, encontra limitação na Súmula 231 do STJ, segundo a qual a segunda fase de dosimetria da pena não pode conduzir a pena aquém do mínimo legal. Logo, mantém-se a pena intermediária no mínimo legal. 



    Não milita causa de aumento ou diminuição de pena, em especial a prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, porque dedicado às atividades criminosas, conforme analisado no corpo da sentença. Portanto, lança-se em definitivo para o sentnciado Maicon Ryan Pereira Ciqueira a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Tendo em conta a pena superior a quatro anos, porém, em se cuidando se agente primário e de bons antecedentes, poderá iniciar o no regime semiaberto, conforme artigo 33, 2º, b do CP. Deixo de operar a detração penal, porque a medida seria ineficaz, uma vez que insuficiente para alterar o regime ora estabelecido. 



    Deixo de conceder o sursis (art. 77 do CP) e a substituição prevista no artigo 44 do Código Penal, porque cuida-se de pena superior a quatro anos.”



    Como se vê, o Juízo sentenciante considerou que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão da anterior prática de atos infracionais. Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nessa toada, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. II - A quantidade de droga apreendida, fundamento agora invocado pelo agravante, além de constituir indevido incremento de fundamentação não admitido pela jurisprudência do STF, porque não foi utilizado pelo Magistrado sentenciante para esse fim, também não impede a incidência da minorante em questão. Precedentes da Segunda Turma do STF. III - Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 210.056 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 15.03.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico. 4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202.574 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 16.09.2021)



    No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Destarte, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em sua fração máxima.



    3. Assim, partindo da pena-base estabelecida na sentença condenatória, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e aplicando o redutor na fração de dois terços, ficam as penas fixadas em 1 (um) ano e 8 (meses) de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias do caso concreto, a meu ver, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do CP; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJPR e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 7 de outubro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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