Tribunal: STF
Processo: RHC 221517
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-12
Data de publicação: 2022-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO: IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 746.163/PR.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente cumpre pena privativa de liberdade, em regime fechado, pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 2º, incs. I e II (roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes), do Código Penal, e no art. 33, caput (tráfico de drogas), c/c o art. 40, inc. II (causa de aumento de pena alusiva ao agente que pratica o crime prevalecendo-se da função pública), ambos da Lei nº 11.343, de 2006. 



    3. O Juízo de origem deferiu o pleito voltado ao afastamento da natureza hedionda do crime de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, aplicando a fração de 1/6 relativa aos crimes comuns.  



    4. Inconformado, o Ministério Público protocolou agravo em execução no Tribunal de Justiça, tendo sido dado provimento ao recurso para determinar a aplicação da fração de 2/5 da pena. 



    5. Contra esse acórdão, foi impetrado o habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ao qual se seguiu o mencionado agravo regimental. 



    6. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta que, na Constituição da República, apontou-se o tráfico de drogas apenas como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Articula que, após a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072, de 1990, pela Lei nº 13.964, de 2019, não subsiste nenhuma norma que equipare o delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos. Salienta vedada a analogia in malam partem. Refere-se aos princípios da legalidade e da taxatividade da lei penal. Afirma que, diante das omissões legislativas, há de prevalecer o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, devendo a progressão de regime estar condicionada ao cumprimento das frações relativas aos delitos comuns. 



    7. Requer, no âmbito liminar e no mérito, o provimento do recurso para afastar a equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos, com a consequente adequação da fração de progressão de regime.



    8. O Ministério Público do Estado do Paraná, em contrarrazões, manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 39).



    É o relatório.



    Decido.



    9. Extrai-se dos autos que o Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao agravo em execução, entendeu inviável o afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, sob o fundamento de que a equiparação do delito de tráfico decorre de previsão constitucional. Confira-se a ementa do acórdão proferido:



    "RECURSO DE AGRAVO - DEFERIMENTO DE PEDIDO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, APÓS A VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME (PARA ALTERAR A FRAÇÃO AO ATINGIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME) - REQUERIMENTO MINISTERIAL DE NULIDADE/REFORMA DA DECISÃO PARA CONSOLIDAR A EXIGÊNCIA DE FRAÇÃO MAIS GRAVOSA PARA FINS DE REQUISITO OBJETIVO À PROGRESSÃO QUANTO AOS DELITOS DE TRÁFICO, CONSIDERANDO-O CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO - ACOLHIMENTO, QUANTO AO INTENTO DE REFORMA - NATUREZA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO QUE SE MANTÉM NO ORDENAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS (SEM A INCIDÊNCIA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06), INDEPENDENTE DA REVOGAÇÃO DO ART. 2º, § 2º, DA LEI Nº 8.072/90 (PELO PACOTE ANTICRIME, LEI Nº 13.964/2019) - DESTAQUE À INTERPRETAÇÃO DO STF AO ART. 5º, XLIII, DA CF/88, EM COTEJO COM O CONTIDO NO ART. 2º, CAPUT, DA LEI Nº 8.072/90 E EM DISPOSITIVOS DO CP E DA LEP (EM ESPECIAL O ART. 112, § 5º), SEM OLVIDAR O DISPOSTO NA PRÓPRIA LEI DE DROGAS (ART. 44) - PRECEDENTES - DECISÃO REFORMADA - AGRAVO PROVIDO" (e-doc. 9, p. 1, grifos no original).



    10. O Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, não se afastou de tal conclusão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. "A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal." (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 



    2. O fato de a Lei n. 13.964/2019 ter consignado expressamente no § 5º do artigo 112 da Lei de Execução Penal que não se considera hediondo, ou equiparado, o tráfico de drogas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado já atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido." (e-doc. 23; grifos nossos).



    11. Não se verifica situação de ilegalidade na espécie. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não provém de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê, em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022; grifos nossos).



    12. Desse modo, não prospera o argumento de que a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, pela Lei nº 13.964, de 2019, tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico.



    13. Cumpre ressaltar ainda que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, apenas afastou a hediondez quanto ao denominado tráfico privilegiado, previsto no § 4º do citado art. 33. A alteração legislativa, em verdade, confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal. 



    14. Por fim, estando o recorrente em cumprimento de pena pela prática do delito previsto no caput do art. 33, de rigor que o cálculo da sua progressão de regime siga os critérios previstos no art. 112, incs. V a VIII, da Lei de Execução Penal, conforme o caso.



    15. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF.



     



    Publique-se.



    Brasília, 12 de novembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator