Tribunal: STF
Processo: ARE 1403762
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



    “EMENTA: ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS – INEXISTÊNCIA – ILEGALIDADE – SENTENÇA CONFIRMADA. Ao candidato classificado dentro do número de vagas previstas no edital, cujo prazo de validade já tenha sido expirado, é assegurado o direito público subjetivo de ser nomeado para o cargo o qual concorreu e foi aprovado, mormente quando a justificativa do Poder Público para obstar a investidura não se enquadra em nenhuma situação excepcionalíssima apta a afastar a ilegalidade do ato omissivo impugnado”. (Documento eletrônico 107)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 125). 



    No RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 41, § 3°; 84, VI, b; e 93, IX, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    Os Ministros deste Tribunal, no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Nesse sentido, transcrevo a ementa do referido precedente:



    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral”.



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099 RG/MT (Tema 161 da sistemática de repercussão geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, consolidou a seguinte jurisprudência: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.´ (RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 03/10/2011 – g.n.)” (Grifei)



    O Tribunal a quo assim decidiu a controvérsia: 



    “Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação e posse no respectivo cargo em que concorreram, mas o momento da nomeação constitui ato discricionário a cargo do Poder Público, de acordo com seus critérios de conveniência e oportunidade, e desde que observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado pelos colendos SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: 



    [...]



    Não obstante, uma vez encerrado o prazo de validade do concurso o Poder Público deve efetuar a nomeação dos candidatos aprovados dentro das vagas divulgadas, estando a Administração vinculada ao instrumento convocatório. 



    Diante desse quadro, o descumprimento do dever de nomeação somente se justifica em razão de situações excepcionalíssimas, imprevisíveis à época da publicação do edital e de gravidade acentuada, conforme o entendimento supracitado do colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE n. 598.099/MS.



    Na hipótese dos autos, o resultado do certame foi homologado em 30 de novembro de 2011, tendo o prazo de validade original se encerrado em 30.11.2013, e sido prorrogado até 30 de novembro de 2015 (documento n. 06). 



    No entanto, a autora não foi nomeada, tendo a fundação requerida, em sua contestação, como fato extintivo do direito da candidata, alegado que a não nomeação de ´candidatos aprovados ao cargo de Administrador tem sua justificativa no fato de que durante o ano de 2015 o Município de Contagem passou por sérios problemas de arrecadação o que gerou grande diminuição no orçamento´ (documento n. 44). 



    Consoante decidiu o Tribunal responsável pela guarda da Constituição da República, para justificar o excepcionalíssimo descumprimento do dever de nomeação pelo Poder Público, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: 



    ´(...) 



    a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; 



    b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; 



    c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;



    d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário´ (Rel. Min. GILMAR MENDES - destaquei).



    Conquanto a discricionariedade na nomeação seja ato inerente da Administração, é certo que o juízo de conveniência e de oportunidade não pode se distanciar dos princípios da boa-fé, da motivação e da proteção da confiança, destoando da orientação do colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL acima mencionada. 



    A partir do momento em que são estabelecidas e anunciadas as regras a que as partes estarão submetidas, não pode a Administração delas se esquivar, pois os cidadãos que decidem se inscrever e participar de concurso público depositam sua confiança no Estado administrador - que deve atuar de maneira responsável quanto às normas do edital - sob pena de violar frontalmente os princípios que servem como guia de comportamento, como o da razoabilidade, da legalidade e o da segurança jurídica. 



    Na espécie, apesar de Administração defender a ausência de dotação orçamentária, tal não se amolda aos parâmetros de 'superveniência', 'imprevisibilidade', 'gravidade' e 'necessidade' que pudesse justificar a não nomeação da autora, que se inscreveu, participou e foi aprovada no concurso, depositando sua confiança no Poder Público. 



    Embora o cenário atual de crise financeira pela qual perpassa todo o setor público, não cabe à Administração adotar como justificativa para o descumprimento do dever de nomeação a simples restrição orçamentária sem apresentar ao juízo maiores detalhamentos, tais como o atingimento do limite prudencial para cobrir despesa relativa ao pagamento de pessoal ou outras provas que pudessem evidenciar que, nomeando a candidata, o administrador estaria sujeito às sanções da Lei de Responsabilidade Fiscal. 



    [...]



    Ademais, inexistem nos autos prova de que o Município tenha adotado outras medidas - constitucionalmente apontadas como prioritárias - a exemplo da redução do número de cargos comissionados, funções de confiança e/ou exoneração de servidores não estáveis, a fim de adequar as despesas aos limites de gastos com pessoal previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal (artigo 169, § 3º). 



    Por sua vez, nas razões do presente recurso, o Município de Contagem assevera que a Lei Complementar n. 24/2017, extinguiu, entre tantos outros órgãos da Administração, a Fundação de Parques e Áreas Verdes de Contagem, de forma que: ´não existe mais o cargo de ´Administrador da Conparq´ já que não existe mais tal fundação, restando impossível o cumprimento da decisão por parte do Município.” (documento n. 79). 



    Ainda que a extinção da fundação por Lei Complementar pudesse se enquadrar nos requisitos de 'superveniência', 'imprevisibilidade', 'gravidade' e 'necessidade', no caso dos autos, a LC n. 247/2017 somente foi publicada dois anos após a extinção do prazo de validade do certame, com vigência a partir de 01 de janeiro de 2018 (artigo 64 – documento n. 76), de forma que a legislação não pode ser utilizada para obstar o direito à nomeação da autora. 



    Com efeito, a candidata deveria ter sido nomeada logo após o término do prazo de validade do certame, e, assim, quando da superveniência da LC n. 247/2017, ao contrário do que alega a municipalidade, a mesma não possuiria mera expectativa de direito, mas enquadrada na hipótese do seu artigo 54, que dispõe: 



    [...]



    Em síntese, não sendo as justificativas apresentadas pelo Poder Público passíveis de obstar o direito subjetivo da parte autora, é forçoso concluir que essa deve ser nomeada no cargo para o qual logrou aprovação no certame, sendo eventualmente enquadrada nos termos da Lei Complementar n. 247/2017, o que impõe a confirmação da sentença”. (Págs. 3 a 9)



    Observo, portanto, que o Tribunal de origem decidiu a questão em consonância com o fixado no Tema 161 da sistemática de repercussão geral, na medida em que assegurou a nomeação de candidata que foi aprovada dentro do número de vagas. 



    Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - TJMG, com base nas provas colacionadas aos autos, concluiu que, no presente caso, não ocorreu qualquer situação excepcionalíssima que justificasse a recusa da Administração Pública em nomear da recorrida. Assim, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Direito à nomeação. Preterição comprovada pelo Tribunal de origem. 4. Acórdão em consonância com a tese fixada no tema 161, da sistemática de repercussão geral. Direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. 5. A conclusão do Tribunal a quo pela ausência de situação excepcional a afastar direito à nomeação e o enfrentamento das questões prévias à análise do mérito não prescindem do exame de normas locais que vinculam o instrumento convocatório. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279, 280 e 454 do STF. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido. Sem majoração da verba honorária”. (RE 1.004.381-AgR/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes)



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – MATÉRIA CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA NO JULGAMENTO DO RE 598.099-RG/MS – CARACTERIZAÇÃO DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 995.230-AgR/AM, Rel. Min. Celso de Mello)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 



    1. Acórdão em consonância com o entendimento consolidado no julgamento do RE 598.099/MS (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 161), acerca do direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.



    2. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).



    3. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE. 1.219.534-AgR/RN, Rel. Min. Alexandre de Moraes)



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. FATOS E PROVAS. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 



    1. O entendimento do Tribunal de origem está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, entendeu que o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público possui direito subjetivo à nomeação ao cargo público.



    2. Para se chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido no sentido de não estar caracterizada situação excepcional capaz de impedir a nomeação dos aprovados, seria imprescindível uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, assim como a análise das cláusulas editalícias que regem o concurso ora em debate, o que não tem lugar neste momento processual. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 454/STF.



    3. Quanto à alegada violação ao art. 93, IX, da CF, o STF já decidiu que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Na hipótese, a decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.



    4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.



    5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF)” (RE 1.289.444-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso).



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 25 de outubro de 2022



                      Ministro Ricardo Lewandowski



                                  Relator