Tribunal: STF
Processo: HC 211091
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Pedido de desclassificação. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Súmula 691/STF.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu a cautelar requerida nos autos do HC 711.228, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça (STJ).  



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pelo crime previsto no art. 33, caput e § 1º, da Lei n. 11.343/06.



3. Concluída a instrução criminal, o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos/SP desclassificou o crime previsto no art. 33, caput e § 1º, da Lei n. 11.343/06 para o delito tipificado no art. 28, caput e § 1º, da mesma Lei, declinando da competência para o Juizado Especial Criminal.



4. Contra a sentença, o Ministério Público interpôs apelação. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu provimento ao apelo para condenar o paciente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, e § 1º, II, da Lei n. 11.343/06), fixando a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e determinando a imediata expedição de mandado de prisão contra o condenado.



5. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Relator do HC 711.228, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, indeferiu a medida cautelar. 



6. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta:



    (i) a possibilidade da desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o delito tipificado no art. 28 da mesma Lei, destacando a pequena quantidade de droga apreendida em poder do paciente (posse de 78,40 g de maconha e cultivo de 32 pés (9,50 g) da mesma droga);



    (ii) a ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, ressaltando que “[é] vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”;



    (iii) a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo de 2/3., destacando que a utilização do “o mesmo fundamento para aumentar a pena base e para inviabilizar a aplicação da causa especial de diminuição, caracteriza ‘bis in idem”;



    (iv) a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos;



    (v) a inexistência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.



7. A defesa requer a concessão da ordem “para a fim de restabelecer a sentença de primeira instância, e manter a desclassificação da conduta de tráfico (art. 33) para a de usuário (art. 28), e, caso não seja esse o entendimento, subsidiariamente, reduzir a pena base, aplicar a redutora prevista no artigo 33 §4º da Lei de drogas em seu patamar máximo de 2/3, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o cumprimento de pena em regime inicial diverso do fechado”.



8. Decido.



9. O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). No entanto, o rigor na aplicação do enunciado sumular vem sendo mitigado nos casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, de decisões de Tribunal Superior manifestamente contrárias à jurisprudência do STF e de decisões teratológicas.



10.  A hipótese de que se trata não autoriza a superação do entendimento da Súmula 691/STF.   



11.  A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado”(HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do TJ/SP na internet, verifico que a condenação transitou em julgado em 13.09.2016.



12. O entendimento do STF é no sentido de que “o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração” (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



13. Ademais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



14. Não bastasse isso, o STF já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis também justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber).



15. No caso, o Tribunal estadual fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, “em razão dos maus antecedentes do réu, pois se trata de condenação anterior também por tráfico de drogas ainda não definitiva”. Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena foi mantida neste patamar. Por fim, o magistrado deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11,343/06, com fundamento na dedicação do paciente a atividades criminosas.



16. Quanto ao mais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida.



17. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



18 . Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 1º de fevereiro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator