Tribunal: STF
Processo: RHC 216280
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-09
Data de publicação: 2022-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 737246/SC - eDOC 26):



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS PRESENTES NOS AUTOS. DEMONSTRAÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi afastada a incidência do redutor de pena, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a presença de circunstâncias fáticas que demonstram a dedicação do paciente às atividades criminosas. Rever tal entendimento implicaria necessário revolvimento de matéria fático-probatória, inviável na via estreita do writ. Precedentes. 2. O regime prisional inicialmente fechado, mais severo do que a pena comporta, foi aplicado tendo em vista a gravidade concreta da conduta, a qual ensejou a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    Alega-se que o paciente sofre constrangimento ilegal, pois a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas foi afastada em razão da existência de processo em curso e pela quantidade da droga apreendida. Sustenta-se também que o STJ agregou fundamentos que não foram utilizados em ambas as instâncias ordinárias para justificar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 



    Pede-se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do recurso ordinário em habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:  



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei)  



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.  



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Na espécie, o Juízo singular absolveu os réus da imputação relativa ao delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 e condenou-os pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da mesma lei, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado. A causa de diminuição de pena foi afastada nos seguintes termos (eDOC 11, p. 6):



    Inviável, ademais, a redução da pena pela aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Os réus são de fato tecnicamente primários e não há informações contundentes de que integrem organização criminosa. De outro modo, não resta dúvida algum que se dedica à atividade criminosa.



    A propósito, consoante consignado na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, LEANDRO ostenta destacada lista de atos infracionais desde 2015, seja em Tijucas ou na vizinha Ipanema. Em 2015 foram dois roubos circunstanciados (autos 1441-64 e 2856-82) e um crime de desacato e resistência (autos 3063-46). Em 2016 outros dois roubos circunstanciados em continuidade delitiva (autos 1678-29), dois tráficos de entorpecentes (autos 2327-91 e 2319-17) e cultivo de drogas para uso (autos 2346-97). E em 2018, já adulto, uma medida protetiva por violência doméstica.



    Já RAFHAEL foi recentemente condenado na ação penal nº 00000751320198240072 exatamente por armazenar drogas e inclusive munições em sua residência.



    Logo, impossível a aplicação da causa de diminuição de pena em favor dos acusados. (...)



    O Tribunal local manteve a sentença e justificou o afastamento do redutor com base nestes fundamentos (eDOC 3, p. 16/18):



    Do tráfico privilegiado 



    Pugnam, ambas as defesas, pelo reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por entenderem como preenchidos os requisitos legais. 



    Sem razão.



    Dispõe o mencionado Dispositivo que "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". 



    Compulsando-se o feito, tem-se que os requisitos acima descritos não foram preenchidos por nenhum dos Apelantes/Apelados. 



    Diz-se isso porque, na hipótese, embora tecnicamente primário, Rafhael responde a outra ação penal (autos n. 0000075-13.2019.8.24.0072), na qual foi condenado, em primeiro grau, pela prática dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido.



     Tal circunstância, aliada à elevada quantidade de estupefacientes apreendida em sua residência (aproximadamente um quilo e cem gramas de maconha e quarenta e seis gramas de cocaína) se revelam como elementos suficientes a demonstrar a dedicação do réu às atividades ilícitas. 



    Mutatis mutandis, aliás, manifestou-se esta Câmara Criminal, na Apelação n. 0003642-72.2019.8.24.0033, de Itajaí, de relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 01/10/2019: 



    (...)



    No que tange ao Apelante/Apelado Leandro, embora igualmente primário, teve, contra si, julgadas procedentes duas representações, pela prática de atos infracionais análogos aos delitos de roubo qualificado (autos n. 0001678- 29.2016.8.24.0072) e posse de drogas para consumo próprio (autos n. 0002346- 97.2016.8.24.0072). 



    Soma-se a isso o fato de que, segundo os depoimentos prestados pelos Policiais Militares, Leandro já é conhecido das guarnições, desde a adolescência, em razão do seu envolvimento no comércio espúrio.



     Não fosse suficiente, deve-se destacar, ainda, que a quantidade de estupefacientes apreendida em sua residência (aproximadamente um quilograma de maconha), em consonância com os fatores acima descritos, é revelador da dedicação do Apelante/Apelado às atividades ilícitas, de modo a impedir a concessão da benesse. 



    Sobre o assunto, colhe-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0011651-24.2017.8.24.0023, da Capital, de relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 26/03/2019: 



    (...)



    Inviável, portanto, a concessão da minorante do tráfico privilegiado, em relação a ambos os Recorrentes/Recorridos. 



    Como se vê, as instâncias ordinárias consideraram que o paciente e o corréu se dedicam a atividades criminosas em razão da anterior prática de atos infracionais, das circunstâncias delitivas (apreensão de 1kg de maconha) e da existência de outra ação penal em curso. 



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019). 



    Nessa toada, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO  FEDERAL.  MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3.  Na linha dos precedentes desta Colenda Turma,  a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria,  Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)  



     



    No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    No que tange às circunstâncias do flagrante, cumpre ressaltar que  “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017). 



    De fato, as circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa. 



    Por fim, observo que o argumento remanescente, relacionado ao fato de o paciente ser conhecido do meio policial, tampouco é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena.



    Como é cediço, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:  



     



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)  



     



    Assim, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo.



    Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena e das circunstâncias judiciais, estabeleço o regime inicial semiaberto (art. 33, §2º, “b” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão (ação criminal 5001201-76.2020.8.24.0072/SC), em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP.



    5. Nos termos do art. 580 do CPP, estendo a ordem ao corréu Leandro Wisintainer Cardozo para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP.



    Comunique-se com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juízo da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSC e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 9 de junho de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente