Tribunal: STF
Processo: HC 214660
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-18
Data de publicação: 2022-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO.  SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 



    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 734.346/SP.



     



    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada a 9 anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 1.200 dias-multa, ante a prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput, 35, caput, da Lei nº 11.343, de 2006, e art. 180, caput c/c o art. 69 do Código Penal (tráfico de drogas, associação para o tráfico e receptação, em concurso material). 



    3. A 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proveu, em parte, apelação da defesa para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico, redimensionando a pena para 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e em 510 dias-multa. Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ. 



    4. Neste habeas corpus, o impetrante afirma indevida a inadmissão da impetração formalizada no STJ, dizendo não ser caso de reiteração de writ anterior. Sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Diz insubsistentes os fundamentos veiculados para afastá-la, tendo em vista sua absolvição do delito de associação. Aponta levada em consideração a quantidade de entorpecente na primeira e na terceira fases da dosimetria, caracterizando-se bis in idem. Frisa a primariedade, a ausência de anotações criminais, a pequena quantidade de droga apreendida e as condições subjetivas favoráveis. Ressalta ser a paciente mãe de dois filhos menores de seis anos, encontrando-se, inclusive, em situação de puerpério. Mandado de prisão foi expedido em 05/04/2022 (e-doc. 11).



     



    5. Requer, em âmbito liminar, iniciar o cumprimento da pena em regime domiciliar. No mérito, busca a observância da causa de diminuição no grau máximo e, por conseguinte, a fixação do regime aberto, bem assim a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e multa. 



    6. Consulta aos sítios do Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, revelou ter ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório em 15/02/2022.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do STJ. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. A par deste aspecto, o título condenatório transitou em julgado em 15/02/2022, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 25/04/2022. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



     9. Ademais, as questões suscitadas neste habeas corpus sequer passaram pelo crivo do STJ que, no ato apontado como coator, sem adentrar matéria de fundo, limitou-se a afirmar que o habeas corpus era reiteração de processo anterior. A atuação originária desta Suprema Corte, nesse contexto, acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    10. A superação desses entendimentos é providência excepcional, a ser implementada tão somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, ou mesmo de teratologia, da decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, vislumbro situação a autorizar a concessão da ordem de ofício. Passo à análise do mérito.



    11. O Juízo, na sentença, concluiu pela não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez estarem os corréus associados para prática do crime. Confira-se o seguinte trecho da decisão:



    “Os acusados Marcelo e Karen não fazem jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, embora sejam primários, estavam associados para a prática do crime de tráfico de drogas.” (e-doc. 8, p. 8-9; grifos nossos).



    12 . O Tribunal de Justiça, ao tempo em que absolveu os apelantes do delito de associação criminosa, por não poder se “fundamentar um decreto condenatório em mera probabilidade”, deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado quanto à paciente, reportando-se à considerável quantidade de ecstasy e LSD e às evidências da sua dedicação a atividades criminosas. Arguiu, para tanto, a ocultação, nas vestes da paciente de parte da droga e a frequência em festas rave, onde o corréu e o ex-namorado da paciente distribuíam a droga gratuitamente. Eis alguns trechos do acórdão:



    “No caso em apreço, há que considerar que, além da considerável quantidade de “ecstasy” e “LSD”, também foi apreendido com os réus um aparelho celular furtado por MARCELO e receptado por KAREN, tendo ambos confessado a prática de tais delitos. Além disso, MARCELO admitiu que distribuía “gratuitamente” a terceiros as mencionadas substâncias proibidas, em festas “rave”, tendo KAREN admitido que frequentava essas festas na companhia de MARCELO, onde ocorria dita distribuição. O só fato de que as drogas pertencessem ao último, portanto, não é suficiente para isenta-la de responsabilidade, inclusive diante da conduta por ela praticada no dia da prisão, consistente em esconder em suas vestes parte das drogas, indício sério de que ela pretendia assegurar para si a posse delas. 



    Assim, com independência de que não registrem no passado condenações definitivas, o benefício da redução de penas deve ser a eles negado ante as claras evidências de vinham já há algum tempo se dedicando a outras atividades criminosas”. (e-doc. 10, p. 12/13; grifos nossos)



    13. Ante o quadro fático delineado, percebe-se que a motivação lançada pelas instâncias ordinárias para afastamento da causa de diminuição e, por consequência, do estabelecimento de regime fechado, mostra-se inidônea, tendo concluído pela dedicação da paciente a atividades criminosas com base em meras presunções. Essas ilações foram repisadas na manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, ao pleitear a absolvição da paciente: 



    “Tráfico



    (...) Não havia provas de que as drogas eram guardadas pelo apelante MARCELO ajustado com a apelante KAREN.



    Certo é que apelante KAREN guardou as drogas, porém, isso não implicava na propriedade. Possível que, para proteger o namorado/apelante MARCELO, tenha agido daquela maneira. 



    A absolvição da apelante KAREN é a melhor solução. (...)



    A quantidade das drogas apreendidas – 14 seguimentos de papel cartonado – não era suficiente para, unicamente, caracterizar o tráfico. Este foi admitido em razão de cálculo matemático, ou seja, considerando o salário do apelante MARCELO e a entrega de parte para sua mãe, impossível era adquirir de uma só vez as drogas e ainda permitir a frequência constante às festas rave.



    Possível, em tese, aquela conclusão, porém, considerando que cada ponto de LSD custava R$ 10,00, o apelante poderia comprá-los. Quanto à frequência constante às festas, para ratificar o entendimento exposto na sentença, imprescindível era indicar o valor da entrada. Sem isso, havia apenas uma suposição. 



    3.2. Certo é que o apelante MARCELO fornecia drogas para a apelante KAREN e para amigos (...). No entanto, assim agia gratuitamente e para junto consumir. 



    Bem caracterizado o crime do art. 33, §3º, da Lei nº 11.343/06. 



    (...)” (e-doc. 9, p. 4-6; grifos nossos).



    14. Afastada a idoneidade, ainda, do segundo argumento, quanto à considerável quantidade de entorpecente. O entendimento do Supremo Tribunal Federal tem sido no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga configurem elementos determinantes para aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não são aptas, por si sós, a comprovarem o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Além da pequena quantidade de LCD encontrada nas suas vestes da paciente, não existem outras circunstâncias que demonstrem seu envolvimento habitual ou dedicação a atividades criminosas. Em consonância a esse posicionamento, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos) 



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” 



    (HC nº 203.822-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 10/01/2022; grifos nossos)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos)



    15. Assim, ausente qualquer outra fundamentação para afastamento do redutor sob análise, entendo cabível sua aplicação no patamar máximo.



    16. Ante o exposto, não conheço da impetração, porém, de ofício, concedo a ordem, nos termos do art. 192 do RISTF, a fim determinar que seja aplicada, na fração de 2/3, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Redimensionada a pena, devem ser avaliados o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ficando prejudicado o pedido liminar.



    18. Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 5ª Vara Criminal de Ribeirão Preto/SP, autos nº 0000518-93.2016.8.26.0530, a quem incumbirá a cientificação ao Juízo da Execução Penal.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de maio de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator