Tribunal: STF
Processo: HC 211324
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-06
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE: RE Nº 593.818-RG/SC, TEMA RG Nº 150. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual o Ministro Relator concedeu parcialmente a ordem, no HC nº 667.987/SP, para fixar, apenas em favor do corréu, o regime de cumprimento de pena aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.



     



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 8 meses, no regime fechado, e ao pagamento de 166 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça proveu a apelação formalizada pela acusação, para majorar a pena-base aplicada ao paciente, em razão dos maus antecedentes, bem assim afastar a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do citado art. 33. Redimensionou a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 582 dias-multa. 



    4. Inconformada, a defesa impetrou o mencionado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo afirma atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição. Sustenta ser inviável a consideração, a título de maus antecedentes, de condenação cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos, aludindo aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. Frisa levado em consideração os antecedentes na primeira e terceira fases da dosimetria, como circunstância judicial negativa e fator impeditivo redutora de pena, caracterizando bis in idem.



    6. Requer, liminarmente e no mérito, a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e, por consequência, a fixação do regime de cumprimento aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sucessivamente, caso mantida a inobservância da minorante, postula o reconhecimento do direito ao regime intermediário.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. A par desse aspecto, a petição inicial desta impetração veio desacompanhada das peças necessárias ao exame dos pedidos. É inviável a análise do habeas corpus quando ausentes elementos aptos a evidenciarem o constrangimento ilegal alegado, uma vez que a impetração deve fundar-se em inequívoca prova pré-constituída. Assim, por exemplo, os seguintes precedentes: HC nº 197.833-AgR/MT, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 19/04/2021, p. 12/05/2021; e HC nº 138.443-ED/PB, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 31/03/2017, p. 11/04/2017. Cumpre ao impetrante providenciar as peças essenciais ao deslinde da controvérsia, em especial o acórdão decorrente do julgamento da apelação. 



     



    9. A superação desses entendimentos é providência excepcional, a ser implementada tão somente se verificada situação de flagrante ilegalidade, ou mesmo de teratologia, da decisão impugnada, perceptível de plano, sem a necessidade de produção prova. Não é o caso dos autos.



    10. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus nº 667.987/SP, assentou inexistir constrangimento ilegal decorrente da não incidência do redutor previsto art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, ante a existência de maus antecedentes. Destacou a viabilidade do regime de cumprimento de pena fechado, tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria. Frisou não preenchidos os requisitos objetivos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Nesse sentido, colaciono trecho do ato: 



     “(...) Na hipótese, em relação ao paciente EVERTON, o Tribunal originário assim se manifestou acerca da dosimetria da pena (e-STJ fls. 62/65): 



    Passando-se ao reexame da dosagem das reprimendas, é certo que o MM Juiz fixou a pena base dos réus no piso em 5 anos de reclusão além de multa, o que está a merecer reparo, data venia, para o acusado Everton, pois ostenta ele condenação definitiva anterior sem efeitos de reincidência (v. fls. 138/143), a erigir em maus antecedentes. 



    E com efeito, pois é ressabido que a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal (AgReg no REsp n. 1.730.939/RJ, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 27.8.2018). 



    Aqui se reiterando o recente julgamento da c. Suprema Corte, no RE n. 593.818/SC, de relatoria do e. Min. Roberto Barroso, em 18.8.2020, no qual fixado o tema com repercussão geral no sentido de que “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (DJe 31.8.2020). 



    Nesse capítulo, destarte, a pena base de Everton há de ser fixada em 5 anos e 10 meses mais 583 dias-multa, até porque somente trazida uma circunstância judicial negativa com o recurso, atendendo-se aos princípios da proporcionalidade e da individualização das penas.



     Mantida aquela de Daniel por conta de lamentável falta de recurso ministerial. 



    Sem agravantes ou atenuantes genéricas, não havendo condição do delito descrito na denúncia, aplicou-se o redutor da Lei de Drogas na maior fração 2/3 (dois terços), para os dois réus, cumprindo todavia afastar a benesse no tocante a Everton, porque não atendidos os requisitos cumulativos do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 



    Em verdade, além dos maus antecedentes, as circunstâncias do fato, como a natureza da droga apreendida, de maior nocividade, se mostraram desfavoráveis. 



    Ao contrário de visão distanciada e abstrata da atividade do tráfico, atualmente, para negociar drogas em qualquer lugar deveria o réu estar já inserido na estrutura da criminalidade estabelecida, não havendo “livre concorrência” ou “empreendedorismo” no comércio de entorpecentes.



     Não se trata de suposição ou conjectura, reiterando-se para quem se situa distante dos fatos: pontos de venda de drogas são hoje estruturados com funcionamento semelhante ao de uma unidade empresarial, e os responsáveis pela estruturação da venda de drogas, já no controle das etapas de produção, transporte e acondicionamento, não confiam a venda de drogas a quem não goze da confiança deles, ou não tenha com eles algum vínculo. 



    Enfim, se indícios havia do envolvimento do réu com a criminalidade, nem ostentando ele bons antecedentes, a benesse do redutor era vedada, como já se decidiu reiteradamente (AgReg no HCnº 594.149/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 1.9.2020; AgRegno REsp nº 1.788.692/MS, rel. Min, Reynaldo Soares Fonseca, DJe15.3.2019), inclusive na c. Suprema Corte (HC nº 116.541/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6.6.2013). 



    As penas assim tornam-se definitivas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão mais o pagamento de 582 dias- multa, para Everton de Assis Carvalho, ficando em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão além de 166 dias-multa as reprimendas de Daniel José, a reputar-se como adequadas, na hipótese, para o alcance de suas finalidades repressiva, preventiva e de ressocialização. 



    Não desconheço que o Supremo Tribunal Federal, embora ainda não tenha apreciado o mérito do RE n. 593.818 RG/SC, reconheceu a repercussão geral da matéria em desfile. Entretanto, hodiernamente, prevalece nesta Casa a orientação no sentido de que condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos, apesar de não espelharem a reincidência, pois alcançadas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar os maus antecedentes do réu. 



    Na espécie, as instâncias de origem apontaram a existência de condenação definitiva como motivo para o aumento da pena-base do paciente. 



    Diante desse cenário, não observo ilegalidade flagrante na fixação da reprimenda. 



    (...)



    Quanto à inaplicabilidade do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não vislumbro o alegado constrangimento ilegal, pois a Corte de origem não reconheceu a incidência da minorante com base nos maus antecedentes do paciente, e, em respeito aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, excluiu a possibilidade de aplicação do pretendido benefício.



    (...)



    Cumpre registrar, também, que, diante da pena definitiva imposta ao paciente, fica mantido o regime prisional fechado, tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria. Por fim, é patente que o acusado não atende ao requisito objetivo da substituição, porquanto condenado à pena superior a 4 anos.” (e-doc. 2, p. 31; grifos nossos)



    11. De início, quanto à possibilidade de valoração negativa dos antecedentes utilizando-se de condenação cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE nº 593.818/SC, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020). Eis a ementa do referido julgado:



    “EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.”



    (RE nº 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, Sessão Virtual, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020).



    12. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ” 



    13. Em virtude dos maus antecedentes, não estão atendidos, portanto, os requisitos para o implemento do benefício, inexistindo constrangimento ilegal. Nessa linha: HC nº 199.249/SP (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021); e HC nº 191.580-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/11/2020, p. 04/12/2020). E ainda:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos)



    “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência (art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/07. 2. O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, se o juízo de 1º grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo 64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°, da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 98.803/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 18/08/2009, p. 11/09/2009; grifos nossos)



    14. Também não procede a alegação de bis in idem, porquanto a valoração negativa da condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), não é incompatível com a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Os maus antecedentes são sopesados com finalidades distintas e decorrem da obrigatoriedade legal, inexistindo campo de escolha ao julgador.



    15. Mutatis mutandis, aplica-se ao caso concreto o entendimento do Supremo segundo o qual a “reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. (RHC nº 121.598/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 21/10/2014, p. 21/11/2014). 



    16. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a teor do art. 33, §§ 2 º e 3º, do CP, o regime é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (...)



    § 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    (...)



    § 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos)



    17. Assim, embora a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos — 5 anos e 10 meses de reclusão —, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial fechado, considerada a existência de circunstância judicial negativa. Foi observado o figurino legal. A esse respeito, colaciono os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO: USO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. DOSIMETRIA. RÉU FORAGIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO MAIS DE TRÊS ANOS ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 203.078-AgR/SP, Rel. Min Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 09/08/2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos)



    18. Tendo em vista a jurisprudência do STF e, não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita. 



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido de medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de junho de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator