Tribunal: STF
Processo: Pet 10362
Classe: Pet
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



 



    1. Geradora de Energia do Maranhão S.A. formulou pedido de tutela provisória para que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto nos autos do MS 28.120, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça.  



     



    Segundo narra, a Portaria Normativa/GM/MME n. 20, de 16 de agosto de 2021, que fixou critérios de habilitação e participação no Leilão para Contratação de Potência Elétrica e de Energia Associada, encerra, no art. 7º, III, requisito destituído de fundamentação, além de ilegal e arbitrário, no que prevê a impossibilidade de cadastramento e habilitação de empreendimentos de geração “termelétricos, cujo CVU, calculado nos termos do art. 5º da Portaria nº 46/GM/MME, de 9 de março de 2007, seja superior a R$ 600,00/MWh [...]”.  



     



    Salienta que a restrição imposta foi estabelecida a partir de fundamentos genéricos e improcedentes, “sobretudo para supostamente (i) ‘impedir declarações desarrazoadas’ e (ii) ‘restringir a participação de empreendimentos que utilizem combustíveis em desacordo com os compromissos ambientais assumidos pelo país’, de acordo com a Nota Técnica n. 93/2021/DPE/SPE/MME”. Afirma que essas razões não se sustentam e não foram devidamente motivadas, apresentando, em suma, vícios formais e materiais.  



     



    Narra que usinas termelétricas de sua propriedade (Geramar I e Geramar II) foram declaradas tecnicamente inabilitadas no certame, por ato do Ministro de Minas e Energia contra o qual interpôs recurso administrativo, desprovido (DOU de 11 de maio de 2022).  



     



    Esclarece haver impetrado mandado de segurança ao Superior Tribunal de Justiça. Ante a denegação da ordem e a revogação da medida liminar previamente concedida, interpôs recurso ordinário perante o Supremo, ainda pendente de distribuição, mas já com determinação de remessa do processo à Corte depois de apresentadas as contrarrazões.  



     



    Aponta falta de legitimidade democrática na fixação do citado valor máximo do CVU, aludindo à necessidade, por força de lei, de haver discussão sobre a quantidade de energia elétrica ou de reserva de capacidade a ser contratada e sobre a relação dos empreendimentos, novos e existentes, que integrarão o processo licitatório, nos termos do art. 3º da Lei n. 10.848, de 15 de março de 2004.  



     



    Ressalta que, embora realizado debate público genérico acerca do CVU, não foi discutido o valor real discriminado na norma impugnada. Alega vício formal apto a anular os efeitos da Portaria Normativa que deu ensejo a sua inabilitação.  



     



    Conforme aduz, a Corte Superior, com base no item 4.21 da Nota Técnica/DPE/SPE n. 93/2021, emitida no âmbito da Consulta Pública n. 108, de 28 de maio de 2021, teria ressaltado que a restrição visava à modicidade tarifária, partindo das premissas de que, “quanto maior o CVU, maior o custo de geração e, por conseguinte, o custo total do sistema” e de que, consoante argumentou a União, a exclusão de empresas do procedimento licitatório, como ocorreu com a ora requerente, iria ao encontro de supostos compromissos ambientais do Brasil.  



     



    Postulando a reforma do acórdão, argui que “o item 4.21 da referida Nota Técnica 093/2021/DPE/SPE, ao apresentar argumentos genéricos e vazios, sem qualquer justificativa, seria incapaz de justificar a exclusão de empreendimentos tecnicamente adequados e comercialmente competitivos do certame”. Frisa “que as justificativas apresentadas para a definição do CVU máximo de R$ 600,00/MWh constaram de documento secreto (Nota Técnica n. EPEDEE-NT-083/2021-r)”, o que as tornaria inválidas por ofensa aos princípios constitucionais da publicidade e da transparência.  



     



    Conforme alega, consta do referido documento que “as usinas termelétricas a óleo combustível, tais como as UTEs Geramar I e II, seriam efetivamente competitivas, sobretudo porque exigiriam reduzida Receita Fixa, apesar do CVU mais elevado; modelo de negócios que, conforme os próprios estudos da EPE, seria o mais adequado à finalidade do certame, que consiste na contratação de potência para atender ao sistema apenas em períodos críticos, estimados em 120h/ano”. Pondera haver “grave erro na premissa adotada no r. acórdão recorrido, de que CVU’s mais elevados ofenderiam a modicidade tarifária, tanto que as usinas da recorrente venceram o leilão”.  



     



    Assevera que, “para além de não se tratar de uma política pública de proteção ao meio ambiente (pois o Leilão de Reserva de Capacidade busca contratar, ao menor custo final, potência para atender ao sistema em períodos críticos, o que exige usinas termelétricas altamente flexíveis), não houve restrição à participação de qualquer tipo de combustível para geração termelétrica. Pelo contrário, a pretexto de estimular a concorrência, admitiu-se a participação e foram efetivamente habilitadas usinas termelétricas movidas a carvão, que [...] são as mais poluentes”.  



     



    A respeito da restrição à competitividade, acentua a inexistência de elementos concretos a ligarem o CVU a maior ou menor causa de dano ambiental. Assinala a ausência de justificativa apta a restringir – principalmente de forma ilegal – a participação de empresas.  



     



    Sublinha que, uma vez revogada a medida liminar pelo Superior Tribunal de Justiça, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) pode convocar a qualquer momento as demais empresas e dar continuidade ao leilão. Remete, assim, ao perigo da demora em analisar-se o pedido de efeito suspensivo.  



     



    Conclui nos seguintes termos:  



     



    DIANTE DO EXPOSTO, a ora peticionária, vem, muito respeitosamente, nos termos dos arts. 932, inc. II, 995, parágrafo único, 1.027, § 2º, e 1.029, § 5º, todos do CPC, e 7º, inc. III, da Lei n. 12.016/2009, requerer: 



    a) o recebimento do presente requerimento e sua autuação como Petição, a ser distribuída por prevenção ao Exmo. Min. KASSIO NUNES MARQUES, relator da Pet. 10.385, em que se discute matéria idêntica; 



    b) face ao quadro de urgência, a concessão da tutela provisória no âmbito do seu recurso ordinário para determinar às recorridas que adotem todas as medidas pertinentes para salvaguardar o resultado útil do processo, especialmente aquelas voltadas a preservar a habilitação dos empreendimentos da impetrante vencedores no 1º Leilão de Reserva de Capacidade de 2021 (Leilão n. 011/2021) e impedir, ao menos até o julgamento definitivo do recurso ordinário neste c. STF, a convocação e a adjudicação do resultado do certame em favor de terceiros, em substituição às usinas da ora recorrente; 



    c) após, seja intimada a parte contrária, para, querendo, exercer o contraditório.



    (Grifos originais)  



     



    É o relatório. Decido.  



     



    2. A concessão de efeito suspensivo a recurso, na ausência de dispositivo legal a prever de forma expressa essa consequência, pode ser outorgada pelo Relator desde que demonstradas (i) a possibilidade de sobrevir dano grave, de difícil ou impossível reparação; e (ii) a probabilidade de provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único).  



     



    Pois bem.  



     



    Registro a competência do Supremo para examinar pedido de efeito suspensivo a recurso ordinário em mandado de segurança, ainda que pendente de distribuição. Nesse sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: Pet 8.167, ministra Cármen Lúcia, DJe de 10 de maio de 2019; e Pet 7.339, ministro Gilmar Mendes, DJe de 10 de novembro de 2017.  



     



    Outrossim, as informações do MS 28.120, disponibilizadas no portal eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, indicam a publicação, no DJe de 6 de maio de 2022, do despacho de vista à recorrida para apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal, com posterior remessa do feito a esta Corte.  



     



    Nesse contexto, verifico, em juízo de cognição sumária, a presença concomitante dos requisitos ensejadores do deferimento da medida pleiteada.  



     



    Vejamos.  



     



    O Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem do mandado de segurança, em acórdão assim resumido:  



     



    ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO IMPETRADO: FIXAÇÃO DE LIMITE AO CUSTO VARIÁVEL UNITÁRIO (CVU) DE EMPREENDIMENTOS TERMELÉTRICOS PARA FINS DE PARTICIPAÇÃO EM LEILÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. FIXAÇÃO DO VALOR QUE SE DEU DE MODO FUNDAMENTADO E EM OBSERVÂNCIA À ATUAL POLÍTICA ENERGÉTICA DO MINISTÉRIO DAS MINAS E ENERGIA, QUE CONSIDERA OS COMPROMISSOS AMBIENTAIS FIRMADOS PELO BRASIL DE REDUÇÃO DE EMISSÃO DE GASES DE EFEITO ESTUFA. ORDEM DENEGADA. 



    1. Trata-se de mandado de segurança impetrado pela Companhia Energética Potiguar em face do Ministro de Estado das Minas e Energia, em que se requer o afastamento da limitação prevista no art. 7º, III, da Portaria Normativa GM/MME nº 20/2021, que impede a participação no Leilão de Reserva de Capacidade de 2021 de empreendimento cujo Custo Variável Unitário – CVU seja superior a R$600,00/MWh (seiscentos reais por megawatt-hora). 



    2. Não prospera a alegação de nulidade consistente na falta de apreciação específica do valor do CVU em audiência pública, pois o art. 4º, parágrafo único, do Decreto 10.707/2021, dispõe que os estudos que subsidiam a metodologia de definição do montante total da reserva de capacidade a ser contratada que serão submetidos à consulta pública, e não propriamente o valor máximo do CVU. 



    3. De qualquer forma, a formalidade da realização da audiência pública foi cumprida e, conforme bem observado pela autoridade impetrada, “a consulta não tem por fim causar a submissão das decisões político-administrativas à vontade popular, ou sequer a sua substituição, até mesmo pela dificuldade de obtenção de consenso diante da heterogeneidade dos diversos interesses em jogo, mas sim possibilitar que a sociedade que participe ativamente do processo decisório e da elaboração de políticas públicas, em legítimo exercício de cidadania”. 



    4. Também não é caso de acolher a nulidade fundada na ausência de fundamentação na fixação do valor do CVU. Sobre a matéria, a autoridade impetrada invocou o item 4.21 da Nota Técnica 093/2021/DPE/SPE, de 10/8/2021, emitida no âmbito da Consulta Pública 108/2021, segundo o qual “A fixação de um limite máximo para fins de habilitação técnica se faz necessária, de modo a impedir declarações desarrazoadas, bem como restringir a participação de empreendimentos que utilizem combustíveis em desacordo com os compromissos ambientais assumidos pelo país”. 



    5. Ainda, a limitação do CVU se deu com o escopo de observar o princípio da modicidade tarifária – sob as premissas de que, quanto maior o CVU, maior o custo de geração e, por conseguinte, o custo total do sistema –, sendo o seu valor fixado por meio de avaliação técnica específica realizada pela Empresa de Pesquisa Energética – EPE que, “para estimar os valores para os custos variáveis, considerou o histórico de preços dos combustíveis, realizou estimativas de preços futuros para cada um dos indexadores (...) Henry Hub, Brent e JKM, bem como utilizou a taxa de câmbio média do dólar nos últimos doze meses”. 



    6. Na realidade, o que foi evidenciado no ato impetrado é o regular exercício da competência do Ministro de Estado de formular a política pública a ser adotada em sua área de atuação, atualmente prevista na Lei 13.844/2019, art. 41. 



    7. Ademais, mostram-se relevantes os argumentos da União de que, “após longos estudos e avaliações técnicas dos órgãos e instituições públicas, que a contratação de usinas a óleo para o atendimento a requisitos sistêmicos estruturais e com contratos de longo prazo está descolada com as diretrizes de política pública, bem como com os movimentos e agendas internacionais que apontam para a transição energética”. 



    8. Ora, se a política energética objetiva conciliar a disponibilização de energia elétrica extra em períodos críticos com o dever de proteção ao meio ambiente (reiterando compromissos do País no plano internacional, notadamente o da redução da emissão de gases de efeito estufa), é perfeitamente legítima a limitação da participação de empreendimentos que a autoridade coatora considera poluentes, ainda que no âmbito residual da energia de reserva, que estaria limitada a 2% da capacidade total de geração no País – daí porque também não se vislumbra ofensa ao princípio da competitividade. 



    9. Ainda sobre o tema da competitividade, a manifestação da Empresa de Pesquisa Energética – EPE demonstra que a limitação da CVU não restringiu a participação no certame, tendo em vista a expressiva quantidade de novos empreendimentos cadastrados, que representariam 41.254 MW do total de 50.691 MW – considerando-se os 132 projetos cadastrados no leilão –, sendo que a oferta desses novos empreendimentos equivale a 76% do atual parque termelétrico brasileiro. 



    10. Não se evidenciando nenhuma ilegalidade na edição do ato impetrado, de alta densidade técnica e elaborado no contexto da política energética cuja elaboração é da competência da autoridade impetrada, com a participação de órgãos diversos da Administração Pública, não há razão para intervenção do Poder Judiciário no caso concreto. 



    11. Segurança denegada.  



     



    Da leitura do ato impugnado depreende-se que a empresa requerente se insurge, no MS 28.120, contra a disposição contida no art. 7º, III, da Portaria Normativa/GM/MME n. 20/2021, a qual prevê não serem habilitados tecnicamente pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE) os empreendimentos “termelétricos, cujo CVU, calculado nos termos do art. 5º da Portaria nº 46/GM/MME, de 9 de março de 2007, seja superior a R$ 600,00/MWh [...]”.  



     



    Aduz ilegal e irrazoável a fixação do limite pelo Ministério de Minas e Energia, ante a ausência de debate público e de motivação específica. Aponta, ainda, restrição ilícita à competição.  



     



    O Decreto n. 10.707, de 28 de maio de 2021, prenuncia, no art. 4º, que, para a realização dos leilões de reserva de capacidade, na forma de potência, o Ministério de Minas e Energia definirá o montante total da reserva a ser contratada, com base em estudos da Empresa de Pesquisa Energética (EPE) e do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), respeitados os critérios gerais de garantia de suprimento estabelecidos pelo Conselho Nacional de Política Energética (CNPE). No parágrafo único, estabelece que “os estudos elaborados para subsidiar a metodologia de definição do montante total de reserva de capacidade de que trata o   caput serão submetidos a consulta pública realizada pelo Ministério de Minas e Energia” (grifei).  



     



    Na sequência, foi expedida a Portaria Normativa/GM/MME n. 20/2021, que estipulou as diretrizes a serem observadas no “Leilão para Contratação de Potência Elétrica e de Energia Associada, a partir de empreendimentos de geração, novos e existentes, que acrescentem potência elétrica ao Sistema Interligado Nacional – SIN”. O art. 7º, III, do ato administrativo contém a previsão combatida pela ora requerente.  



     



    Esse o quadro, e em sede de exame preambular, entendo assistir-lhe razão.  



     



    Em parecer apresentado nos autos do MS 28.383, que tramita no Superior Tribunal, a Procuradoria-Geral da República opina pela concessão da segurança com a consequente admissão da impetrante no leilão, independentemente do valor do CVU. Expõe os fundamentos de fato e de direito acerca da ilegalidade identificada no certame, nos seguintes termos:  



        



    [...]



    6.2. O preço é critério de julgamento de licitações, não de habilitação de concorrentes 



    Diversas conclusões decorrem da admissão do pressuposto básico do raciocínio da autora. 



    A ilicitude do critério regulamentar decorre, de início, de problema de legalidade estrita alheia à incongruência notada pela impetrante entre a limitação administrativa e a finalidade de busca de menor preço que com ela se busca. O problema tem que ver, em primeiro lugar, com a estrutura regulamentar ilícita do leilão.



    O art. 37, XXI, da CR só admite que se restrinja a participação de interessados em licitações, em virtude de “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento do contrato”. De modo similar, os arts. 3º, § 1º, “i”, c/c 24, XXII, da Lei 8.666/1993 vedam a adoção de qualquer cláusula restritiva da competição, assim entendida a “circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”. Em síntese, interessados somente podem ser afastados dos leilões em causa, se incapazes de oferecer ao poder público a energia a ser adquirida.



    Mas ninguém questiona a capacidade técnica da impetrante para o fornecimento da energia. O ato impugnado deseja, na verdade, impedir que interessados licitem, em decorrência de um dos componentes de seu preço final. Em linguagem processual, pretende-se impedir que o interessado participe do procedimento, em decorrência do mérito de sua proposta. Trata-se de evidente ilegalidade, porque só a deficiência das condições técnicas ou financeiras de prestar o bem ao poder público impede o acesso de interessados à disputa. Outra questão é determinar qual proposta vencerá. O Estado pode até estabelecer limite máximo do preço que se dispõe a pagar, mas não pode impedir que particulares interessados em lhe alienar bens lancem na concorrência. O reconhecimento de que o Estado pode estabelecer teto de valor que se dispõe a dar em contraprestação da energia não o autoriza a eleger qualquer grandeza para tanto, nem, muito menos, a barrar o lance de interessados dotados de capacidade técnica.



    O art. 45, § 3º, da Lei 8.666 é expresso, aliás, no sentido de que o preço ofertado pelos licitantes é critério de julgamento das propostas, de sorte que não pode ser desvirtuado como parâmetro de habilitação de licitantes, ao estabelecer: “no caso da licitação do tipo ‘menor preço’, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos [...]”. 



    A autoridade impetrada terminou por criar espécie nova da licitação, na qual se misturam as fases de habilitação e julgamento das propostas, em contrariedade evidente com o art. 45 da Lei 8.666.



    Em síntese, o CVU não se presta a servir de critério técnico de habilitação de licitantes, porque a própria administração o classifica como elemento para a obtenção do fim da proposta mais barata do fornecimento de energia. Cuida-se, então, de parâmetro de julgamento das propostas, não de condição técnica da admissão de interessados.



    Há, ademais, embaralhamento inválido entre duas modalidades de licitação, a saber, entre a espécie de menor preço e a de técnica e preço, com a agravante de ilicitamente se haver transformado um componente do preço em requisito técnico.



    Portanto, o ato da autoridade impetrada é inconstitucional e ilegal, independentemente de se saber da congruência entre meio restritivo de direito de interessados na licitação e o fim da modicidade tarifária, que se examinará no tópico seguinte.



    6.3. Da incongruência e da consequente ilicitude da estrutura do CVU para se obter o fim que com ele se diz buscar



    Ainda que pudesse ser considerado como parâmetro de habilitação dos interessados, o CVU também seria ilícito, em virtude de sua própria estrutura, como se passa a demonstrar. 



    Todos também concordam em que o objetivo do leilão é selecionar a proposta mais barata de fornecimento de energia elétrica. Noutras palavras, está em causa licitação da modalidade menor preço, ainda que sofisticado o modo pelo qual apurado. 



    Uma vez admitido que se tem licitação da espécie de menor preço, diversos motivos determinam a impossibilidade de uso do CVU como limitador da participação de interessados.



    6.3.1. Da irrelevância jurídica de componente do preço, mas apenas do valor final do bem ofertado em licitações



    Como o propósito da licitação é a escolha da proposta menos onerosa, o critério de julgamento – e não de habilitação – da disputa só pode ser o “menor preço” ofertado pelos concorrentes, por força do art. 45, § 1º, “i”, c/c o § 3º, da Lei 8.666. Sucede que a administração perverteu o conceito de menor preço, para transformá-lo em parâmetro de menor elemento do preço. A diferença não é sutil. 



    Em primeiro lugar, a modicidade da tarifa refere-se a seu valor global, e não ao de suas parcelas. Ao consumidor interessa, no final das contas, quanto pagará pela energia. O peso específico das rubricas que compõem o preço a ser adimplido é da mais absoluta irrelevância.



    Chega a ser absurdo ter que registrar essa obviedade, mas fato é que a EPE afirma: “o valor do CVU corresponde ao valor a ser pago pela energia gerada, é razoável uma avaliação por parte do Poder Concedente da razoabilidade dos valores a serem pagos, com vistas a não onerar demasiadamente o consumidor” (f. 3.067). É evidente que o CVU não corresponde ao preço final, mas apenas a uma parcela dele, como se percebe pela mera leitura da fórmula de seu cálculo. Se as coisas se passassem do modo pelo qual a EPE afirma, a fórmula de cálculo do valor do lance seria errática, porque o valor total equivaleria a outra parcela, ou seja, PPot = CVU. Mas a fórmula diz: “PPot = [RFPot/(Disppot * 8760)] + f.CVU”.



    Quanto mais se leem as informações e a nota técnica da EPE, menos se entende como o MME pôde concluir pela licitude do limite questionado. Não se estranha assim que a própria EPE lave as mãos quanto à adoção do CVU para o fim discutido: a empresa pública federal narra ter “apresentados valores de CVU esperados para termelétricas com diferentes tipos de combustível, mas sem recomendação específica de CVU teto a ser adotado no leilão” (§ 39 da f. 3.068). Ou seja, o limite não partiu de recomendação da área técnica, que curiosamente o defende.



    6.3.2. Da reprovação do critério restritivo de direito no teste da necessidade imposto no Estado de direito



    O emprego do CVU para impedir o ingresso de licitantes na disputa não passa pelo teste da necessidade, imposto a todas as medidas do poder público que restrinjam direitos constitucionais e mesmo legais, como o direito de lançar em concorrências públicas, do art. 37, XXII, da CR, corolário da isonomia do caput do art. 5º da CR, e do art. 4º da Lei 8.666.



    “Necessário é um meio sempre que o mesmo ou melhor resultado não puder ser obtido com uma restrição menos severa”4. O meio restritivo de direito – o teto de CVU – não só é desnecessário para o fim da contratação de tarifa mais módica, mas também pode produzir o inverso do pretendido. Portanto, não passa pelo teste de constitucionalidade nem de legalidade. 



    A desnecessidade da restrição da participação de licitantes, segundo o critério isolado do CVU, resulta clara do fato de que a abolição da restrição produz resultado até melhor do que o alcançado com sua adoção. 



    Como a limitação do direito constitucional de licitar visa proporcionar ao Estado a modicidade da tarifa, então vários motivos privam de sentido a tentativa de interditar propostas de interessados em função do teto de apenas um componente do preço. A nomenclatura das parcelas não assegura o atendimento do fim alegadamente visado pelo administrador. Se o intuito do leilão é selecionar a proposta mais barata, então pouco interessa o valor de cada parcela do preço do bem a ser fornecido. Apenas a quantidade final de Reais que a União e os consumidores desembolsarão tem relevo. Logo, o critério baseado em componente do preço revela-se desnecessário, porque não garante o fim visado pela administração. Na verdade, basta que se estabeleça o preço final como pauta de julgamento das propostas, para se obter a oferta mais barata.



    A adoção do limite do CVU pode, em certas situações, alijar da disputa precisamente os interessados cujo preço final seja o mais barato e, assim, produzir efeito inverso do desejado, ou seja, elevar a tarifa. Basta pensar em configuração empresarial cujo CVU supere o limite regulamentar, embora o preço final da energia seja menos oneroso. A impetrante exemplifica a possibilidade com o confronto entre empresa que ainda tenha custos de amortização de instalações versus aquelas mais antigas cujas despesas nesse item tenham cessado. O preço final oferecido será menor nos empreendimentos mais antigos, ainda que eventualmente seu CVU supere o teto artificialmente imposto pela administração federal. Portanto, o critério não é só desnecessário, como ainda pode impedir a obtenção do alegado fim do ato administrativo.



    Em consequência, o limite aludido é ilícito, até por ser intuitivo que se obtêm melhores lances com mais ofertantes, ao invés de menor quantidade deles. E, no ponto, convém afastar o argumento da EPE de que o afluxo de grande número de interessados cujo CVU se contém abaixo do limite estabelecido pelo MME, evidenciaria a competição. Ao contrário do que ali sugere, o problema não se resolve em termos relativos, mas absolutos. A existência de um único interessado potencial no leilão barrado pelo critério do CVU, mas dotado da capacidade técnica para prestar o objeto do contrato, basta para demonstrar a ilicitude do critério, porque se terá violado um direito subjetivo. O art. 5º, XXXV, da CR garante a reparação de todos os direitos violados. Não há quota mínima de ilegalidade tolerável.



    Pouco importa que haja muitos interessados admitidos segundo o parâmetro do regulamento, em decorrência das duas grandes ordens de motivos expostas. De um lado, o valor do CVU tem que ver com o mérito ou o julgamento das propostas, se e na medida em que influi no preço total da energia oferecida, de modo que não pode ser utilizado como critério de habilitação de licitantes, pois alheio de leilão pelo menor preço. De outro lado, o teto do CVU ofende a diretiva da necessidade, porque o resultado de obtenção da tarifa mais barata pode ser obtido com a consideração do preço final, que é sinônimo da tarifa, nada importando como se distribuem seus componentes. Logo, quer porque se impediu a participação de empresas dotadas do único critério exigido pelo art. 37, XXII, da CR para se licitar – a capacidade técnica –, quer porque se criou ilicitamente modalidade nova de licitação, quer porque a limitação do direito de licitar pelo teto do CVU é desnecessário para se atingir o objetivo da modicidade da tarifa, quando não dificulta sua obtenção, a autora teve direito subjetivo ofendido. E, assim, tem direito à proteção jurisdicional, ainda que fosse a única empresa lesada pelo sistema ilícito.



    6.4. Do errôneo argumento ecológico



    Longos trechos das peças de defesa do poder federal insistem no suposto imperativo ecológico a justificar o teto do CVU. A leitura mais atenta delas revela que se trata de engano. 



    O raciocínio limita-se a dizer, com rebuscamento e cascata de atos normativos genéricos, inclusive internacionais, que o Brasil se comprometeu a minorar as emissões de gases de efeito estufa, como os produzidos pelas usinas termelétricas, para contribuir com a melhora do clima. Adiciona-se que recai na competência do Executivo estabelecer o equilíbrio da pauta de fontes de energia, para a obtenção das metas climáticas. 



    De saída, ninguém contesta tal prerrogativa do MME. Apenas se defende o ponto de vista de que o exercício de tal competência, como de qualquer outra do Estado de direito, do art. 1º da CR, sujeita-se ao controle jurídico de legalidade e de racionalidade5. E novamente o limite do CVU é reprovado no teste.



    Em síntese, a discussão do limite do CVU nada tem que ver com as opções ecológicas para a geração de energia, mas com seu preço. De modo mais direto: o teto do CVU não diz respeito à decisão de se queimar combustível fóssil e assim se produzirem gases de efeito estufa, pois se limita a saber quanto o consumidor pagará para queimar esse óleo. A discussão gira em torno apenas do quanto as empresas – com a reserva de mercado do MME – cobrarão dos consumidores para produzir energia elétrica a partir de fontes sujas.



    Qualquer consideração ecológica a respeito do uso da fonte termelétrica já foi realizada no passo antecedente, ou seja, no momento em que o próprio MME abriu a concorrência às geradoras termelétricas, ou seja, ao ter estabelecido, no art. 7º de sua Port. 20/2021, a possibilidade de termelétricas participarem do leilão em causa. Parece mesmo que o fazem para suprir as deficiências das demais fontes limpas de energia, notadamente da hidrelétrica. Na medida em que admitiu termelétricas na concorrência e em que sabe quanto aproximadamente delas demandará de energia adquirida, a União já fez sua boa ou má opção ecológica, que não é tocada pelo controle judicial. O debate restringe-se a saber se o consumidor será compelido a pagar mais por energia cuja matriz já foi decidida no passo anterior.



    Não consta nem foi sequer alegado que o CVU seja índice de adequação ecológica da geração de energia. Seria, aliás, inédito que meio menos poluente de produção de energia fosse mais barato do que o de maior impacto ecológico, de modo a justificar um teto de CVU. Como os meios menos agressivos à natureza costumam ser os mais caros, a lógica aponta não para um teto – mas para piso de CVU – como garantia do emprego de meios menos poluentes.



    A ideia de que o CVU teria funções ecológicas tampouco convence, por não se ter explicado a relação de custo menor e proteção aumentada do meio ambiente, que, claro, deve ser preservado. Pode-se imaginar até que o poder público deseje licitamente afastar usinas termelétricas mais poluentes ou menos eficientes da disputa, em prol de metas ambientais. Sucede que nenhuma das autoridades conseguiu explicar no que consistiria a suposta relação entre o teto de CUV e a ade