Tribunal: STF
Processo: RHC 214164
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-12
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 721.299/SC, assim ementado:



    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR DA RES FURTIVAE SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU MULTIRREINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 269/STJ. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 



    […]



    2. O ‘princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. […] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.’ (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004).



    3. A jurisprudência desta Corte, de maneira meramente indicativa e não vinculante, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. Na hipótese, o paciente subtraiu 3 peças de carne tipo ‘maminha’, 6 pacotes de meio quilo de camarão, 1 par de chinelos marca Havaianas, 2 pastéis e 2 almôndegas de carne, todos do estabelecimento comercial Supermercado Lisandra, avaliados em R$ 443,83, o que equivale a cerca de 40,34% do salário mínimo vigente, de R$1.100,00, não havendo que se falar, portanto, em lesão patrimonial irrelevante.



    4. A Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas.



    5. Não há que se falar em atipicidade material da conduta, já que resta evidenciada a habitualidade delitiva do réu, que é multirreincidente, inclusive em crime da mesma natureza, com quatro condenações transitadas em julgado anteriores ao fato ora em comento, o que demonstra desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico.



    6. De acordo com a Súmula 440/STJ, ‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’. De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que ‘a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada’ e ‘a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’.



    7. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, é possível a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP.



    8. Em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal. Inteligência, a contrario sensu, da Súmula 269/STJ.



    9. Writ não conhecido” (doc. eletrônico 18).



    Nesta pretensão recursal, a defesa sustenta que “o caso em concreto é insignificante, pois versa sobre furto simples de alimentos avaliados em R$ 443,83 (quatrocentos e quarenta e três reais e oitenta e três centavos), que não extrapola sequer a esfera cível da jurisdição, não lesando, do ponto de vista penal, o patrimônio da vítima, Loja comercial de grande porte econômico, especialmente porque o bem foi restituído à empresa, o que não se mostra penalmente relevante para fins de reprovação e repressão estatal” (pág. 6 do doc. eletrônico 22). 



    Alega que, embora o valor dos produtos ultrapassem dez por cento do salário-mínimo, “tal situação não pode impedir a insignificância, pois, apesar do valor ser um pouco mais elevado, deve ser analisado as circunstâncias do furto e não o valor puro em si, pois, no caso em tela, não passa de simples furto famélico, para a manutenção de sua sobrevivência” (pág. 6 do doc. eletrônico 22). 



    Argumenta, mais, que, “na orientação deste Egrégio Supremo Tribunal Federal, a reincidência, por si só, não é suficiente para afastar o princípio da insignificância. Devem-se levar em conta as circunstâncias do caso” (pág. 9 do doc. eletrônico 22).



    Salienta, subsidiariamente, que “este Tribunal Constitucional reconheceu a impropriedade da aplicação do princípio da insignificância diante da reiteração criminosa, mas estabeleceu a possibilidade de imposição do regime aberto nos casos em que, abstraída a circunstância pessoal desfavorável, a bagatela seria reconhecida” (pág. 13 do doc. eletrônico 22). 



    Requer, ao final, “o conhecimento e provimento do presente recurso, com a reforma do r. acórdão recorrido, para que, mesmo pela via da concessão de Habeas Corpus de ofício, incida o princípio da insignificância ao caso, absolvendo a recorrente pois ínfima a conduta perpetrada. Subsidiariamente, fixar regime mais brando para início do cumprimento da pena” (pág. 13 do doc. eletrônico 22).



    O Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentaram contrarrazões (documentos eletrônicos 37 e 38).



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário (doc. eletrônico 42). 



    É o relatório. Decido.



    No julgamento do HC 123.108/MG, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Plenário desta Suprema Corte decidiu, por maioria, que a “[...] aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”. 



    Nesse sentido, as seguintes teses foram acolhidas: “(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do [Código Penal – CP] no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.



    Com essa orientação, cito o seguinte precedente:



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Furto. Insignificância. No julgamento conjunto dos HC 123.108, 123.533 e 123.734, o STF fixou orientação sobre a aplicação do princípio da insignificância aos casos de furto – Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, julgados em 3.8.2015. Decidiu que, se a coisa subtraída é de valor ínfimo (i) a reincidência, a reiteração delitiva e a presença das qualificadoras do art. 155, § 4º, devem ser levadas em consideração, podendo acarretar o afastamento da aplicação da insignificância; e (ii) nenhuma dessas circunstâncias determina, por si só, o afastamento da insignificância, cabendo ao juiz analisar se a aplicação de pena é necessária. Além disso, conclui que, (iii) uma vez aplicada pena privativa de liberdade inferior a quatro anos de reclusão ao reincidente, o juiz pode, se considerar suficiente, aplicar o regime inicial aberto, afastando a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP. 3. As instâncias ordinárias têm margem larga para avaliação dos casos, concluindo pela aplicação ou não da sanção e, se houver condenação, fixando o regime. Essa atividade envolve análise do conjunto das circunstâncias e provas produzidas no caso concreto. Apenas em hipóteses excepcionais a via do habeas corpus será adequada a rever condenações. 4. Aplicação do princípio da insignificância. Subtração de aparelho celular, avaliado em R$ 72,00 (setenta e dois reais). Reincidência específica. O paciente registrava uma série de condenações e antecedentes, indicando que o furto em questão não fora uma ocorrência criminal isolada em sua vida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 126.174 AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 9/5/2016).



    No caso sob exame, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com base nos fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias, concluiu que a reincidência específica e a contumácia do acusado impede a aplicação do princípio da insignificância, in verbis:



    “[...]



    Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância à hipótese, diante da atipicidade material da conduta, com a absolvição do paciente da imputação de prática do delito de furto. 



    Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 2 meses e 17 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 11 dias-multa, como incurso nas penas do art. 155, caput, do Código Penal, por ter subtraído 3 peças de carne tipo ‘maminha’, 6 pacotes de meio quilo de camarão, 1 par de chinelos marca Havaianas, 2 pastéis e 2 almôndegas de carne, todos do estabelecimento comercial Supermercado Lisandra, avaliados em R$ 443,83. 



    A aplicação do Princípio da Insignificância foi afastada pelo Tribunal de origem na apelação e mantido o recebimento da denúncia nos embargos infringentes, sob os seguintes fundamentos, respectivamente: 



    ‘[...] Quanto ao requerimento de aplicação do princípio da insignificância pela atipicidade material, razão não assiste à defesa. 



    O princípio da insignificância rege-se, principalmente, pelos princípios da ofensividade (ou lesividade) e da proporcionalidade, que tem por fundamento, em suma, que o direito penal é aplicável somente como última hipótese para dirimir conflitos, de modo que deve ser utilizado apenas nos casos de ofensa relevante aos bens jurídicos tutelados. 



    No tocante aos crimes contra o patrimônio, é cediço que para aplicação do princípio da insignificância, ou bagatela, faz-se necessário que a coisa subtraída seja ínfima, insignificante e, em conformidade com lição do Supremo Tribunal Federal, que haja a mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STJ. Resp. n. 750626/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 4- 9-2006). 



    Desse modo, repisa-se, para que seja considerada atípica a conduta perpetrada pelo agente por intermédio do aludido princípio, além de o bem possuir valor ínfimo - requisito objetivo - faz-se imprescindível que não ocorra qualquer ofensa ao bem jurídico tutelado, que a conduta não produza grande reprovabilidade, bem como que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao agente - requisitos subjetivos. 



    No caso dos autos, conclui-se que as condições consagradas para a aplicação do princípio da insignificância não estão presentes, pois o acusado Glauber é multirreincidente na prática de crimes contra o patrimônio (certidões 1 e 4, evento 52), o que afasta a aplicação instituto. Esse é o entendimento do e. TJSC: 



    (…)



    Ademais, vê-se do auto de avaliação (fl. 12, evento 1, autos n. 5013774-74.2021.8.24.0020) que os produtos subtraídos atingiram o montante de R$ 443,83, superando o limite de 10% do salário mínimo vigente à época do fato. 



    Desse modo, o requisito objetivo aqui demonstrado também impede a aplicabilidade do princípio no caso concreto. Nesse sentido, também colhe-se da jurisprudência: 



    (…)



    Ademais, além do valor das mercadorias subtraídas, ainda que restituídas, há que se ponderar as circunstâncias do cometimento do ilícito, tendo em vista que o acusado confessou que subtraiu os bens para quitar dívidas contraídas com traficantes, o que evidencia a reprovabilidade da sua conduta. 



    Por fim, entendo que o pleito de fixação do regime inicial aberto, numa interpretação consonante à Constituição resta prejudicado em função da multirreincidência ostentada pelo réu (evento 52). Tratam-se de pelo menos quatro condenações anteriores ao fato ora analisado, circunstância que denota a necessidade de fixação de regime mais gravoso. Nesse viés, acompanhando as decisões proferidas pelo STJ, o e. TJSC igualmente decidiu: 



    (…)



    Por fim, considerando que o acusado confessou a prática do ilícito, incide, in casu, a atenuante da confissão espontânea. 



    Assim, ultrapassadas as teses defensivas e reconhecidas autoria e materialidade, por conseguinte, admite-se a conduta do réu como fato típico e antijurídico, encontrando-se plenamente caracterizada a prática de um delito de furto (art. 155, caput, do Código Penal). 



    O acusado é maior, mentalmente são e dotado de capacidade de entender o caráter ilícito do fato, com possibilidade de agir de modo diverso, sendo, portanto, imputável. 



    Passo, pois, à aplicação da pena. 



    Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, observo que sua culpabilidade (grau de reprovabilidade) foi normal à espécie. Consoante se depreende das certidões juntadas no evento 52, o réu possui pelo menos 4 condenações com trânsito em julgado anteriores ao delito em apuração, uma vez que em nenhuma delas ocorreu a extinção/cumprimento da pena, que demonstram ser ele multirreincidente, o que será sopesado no momento oportuno, sendo que a condenação noticiada na certidão 1 será utilizada para demonstrar seus maus antecedentes. Não há elementos suficientes para apurar a sua conduta social e personalidade. As circunstâncias foram normais à espécie. Os motivos do delito também foram normais. Não cabe falar em comportamento da vítima. No tocante às consequências da infração, não excederam a normalidade.



    Assim, porque a reincidência deve ser sopesada na segunda fase da dosimetria, há uma circunstância judicial negativa a considerar (maus antecedentes), de modo que fixo a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa, com valor unitário fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato. 



    Na segunda etapa encontram-se presentes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, sendo que, por se tratarem de 3 condenações, no caso, agravo a pena em 1/4, totalizando em 1 ano, 5 meses e 15 dias de reclusão e, ato contínuo, atenuo-a em 1/6 em razão da confissão (art. 65, III, ‘d’, do Código Penal), com fundamento no art. 67 do Código Penal, fixando a pena, nesta fase, em 1 ano, 2 meses e 17 dias, inalterada a pena pecuniária. 



    Na terceira etapa, não se encontram presentes causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, de modo que resta fixada, definitivamente, em 1 ano, 2 meses e 17 dias de reclusão, e 11 dias-multa, com valor unitário fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. Na forma da fundamentação, considerando a multirreincidência (quatro condenações com trânsito em julgado), a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado.’ (e-STJ, fls. 137-140). 



    ‘[...] 1. A defesa postula a absolvição do apelante ante o reconhecimento do princípio da insignificância, aduzindo que estão presentes os requisitos exigidos. 



    O pedido não prospera. 



    Sabe-se que o princípio da insignificância visa excluir ou afastar a tipicidade da conduta. Dessa forma, ainda que o fato se enquadre no tipo penal previsto pelo legislador, a conduta que não causa lesão ao bem jurídico impede a caracterização do tipo, pois o direito penal só deve ser chamado nos casos em que ocorrem efetivamente a lesividade, em observância aos princípios constitucionais implícitos da intervenção mínima e da fragmentariedade. 



    Em comentários ao tema, Fernando Capez leciona: 



    (…)



    In casu, apesar da res furtiva não ser de grande monta (R$ 443,83) - considerando o poder aquisitivo do estabelecimento vítima -, observo que o acusado é multirreincidente, inclusive, em crime da mesma natureza, obstando a concessão da benesse (vide certidões - evento 52). 



    Assim, tendo em vista que eventual absolvição serviria, apenas, como incentivo à prática de novos crimes, afastando-se do real objetivo do princípio da bagatela, não há como se aplicar o princípio ao caso em apreço. 



    Em casos análogos, colaciono da jurisprudência desta Corte de Justiça:



    (…)



    Destarte, permanece irretocável a reprimenda. 



    3. Quanto ao regime prisional - notadamente diante do postulado de imposição de regime prisional mais brando - revela-se necessária e indicada a manutenção do regime fechado.



    Isso porque, embora a reprimenda seja inferior a 4 (quatro) anos, a multirreincidência e a presença de circunstância judicial negativa, denotam a necessidade de fixação do regime mais gravoso, a fim de coibir a prática de outros crimes por parte do apelante, sendo inviável ainda a aplicação da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça. 



    Ademais, deve ser observada a discricionariedade da magistrada singular na escolha do regime fixado, o qual restou devidamente fundamentado, inexistindo qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.’ (e-STJ, fls. 237-242). 



    O ‘princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. […] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.’ (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.) 



    O instituto baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, é o dano juridicamente irrelevante. 



    Sobre o tema, de maneira meramente indicativa e não vinculante, a jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial.



    […]



    Conforme descrito acima, o paciente, em 3/10/2019, subtraiu 3 peças de carne tipo ‘maminha’, 6 pacotes de meio quilo de camarão, 1 par de chinelos marca Havaianas, 2 pastéis e 2 almôndegas de carne, todos do estabelecimento comercial Supermercado Lisandra, avaliados em R$ 443,83, o que equivale a cerca de 40,34% do salário mínimo vigente, de R$1.100,00, não havendo que se falar, portanto, em lesão patrimonial irrelevante. 



    Ademais, esta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. 



    Na hipótese, extrai-se dos autos que o paciente é multirreincidente, inclusive em crime da mesma natureza, com quatro condenações transitadas e julgado anteriores ao fato ora em comento, o que denota sua habitualidade delitiva e afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela. 



    […]



    Assim, não resta configurada a excepcionalidade apontada nos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de acusado contumaz na prática de delitos contra o patrimônio, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta. 



    Cumpre, ressaltar, por oportuno, que o fato de os bens subtraídos terem sido restituídos à vítima não afasta, por si só, a consumação do delito e tampouco permite a aplicação do princípio da insignificância. 



    Nesse passo, de rigor a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstrados os exigidos ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade, bem como em razão da contumácia da paciente na prática de delitos contra o patrimônio. 



    Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, ‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’. De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que ‘a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada’ e ‘a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. 



    No caso dos autos, a instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. 



    Outrossim, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, ‘b’, do Estatuto Repressor. 



    Aplica-se ao caso, a contrario sensu, a Súmula 269/STJ, segundo a qual ‘É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais’



    […]” (págs. 5-10 do doc. eletrônico 19; grifos meus e no original).



    Vê-se, portanto, que a contumácia delitiva do paciente (4 condenações transitadas em julgado e 1 processo em andamento), no caso, denota seu total desprezo pelos órgãos de persecução penal, como se as suas condutas fossem sempre criminalmente inalcançáveis. 



    Com efeito, o acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente e os seus maus antecedentes, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados para impedir a incidência do princípio em questão. 



    Por outro lado, ainda que a conduta do recorrente não possa ser considerada um irrelevante penal, a atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte possibilita, em casos como tais, que seja fixado o regime inicial mais brando, o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG.



    Nesse sentido, transcrevo a ementa do seguinte julgado:



    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO TENTADO. RÉU PRIMÁRIO. QUALIFICAÇÃO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. 



    1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (‘conglobante’), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.



    2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.



    3. Caso em que a maioria formada no Plenário entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, nem abrandar a pena, já fixada em regime inicial aberto e substituída por restritiva de direitos.



    4. Ordem denegada” (HC 123.734/MG, rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO AMBIENTE VIRTUAL. RECORRENTE CONDENADO PELA TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. RHC PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO AO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    […]



    II – O acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Com efeito, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente (por duas vezes), além de outra condenação transitada em julgado por porte ilegal de arma de fogo, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados para impedir a incidência do princípio em questão. Precedentes. 



    III – Em homenagem à atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, é de se concluir que, apesar de não ser o caso de incidência do princípio da insignificância, o caso comporta parcial provimento do recurso, apenas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 191.022 AgR/SC, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Isso posto, dou parcial provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF), tão somente para determinar que a pena de reclusão do paciente seja cumprida inicialmente em regime aberto.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de abril de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator