Tribunal: STF
Processo: HC 212412
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-12
Data de publicação: 2022-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INOBSERVÂNCIA DOS VERBETES Nº 718 E Nº 719 DA SÚMULA DO STF. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 



     



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 702.680/SP.



    2. Colhe-se dos autos que os pacientes foram denunciados pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para esse fim), por trazerem consigo 46 porções de cocaína, pesando 20,34 gramas, bem como R$ 1.234,00 em espécie. O Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bebedouro/SP desclassificou as condutas para a do tipo penal do art. 28 da mencionada Lei (posse de entorpecente para consumo pessoal), condenando-os à pena de advertência sobre os efeitos das drogas. Absolveu-os da associação para o tráfico, considerada a falta de provas (art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proveu a apelação interposta pelo Ministério Público, condenando os pacientes pelo delito de tráfico: Hugo e Jean, a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, e Renato, a 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa. Fixou, para todos, o regime fechado. Embargos de declaração foram rejeitados. Sobreveio o trânsito em julgado do título condenatório, no dia 16/06/2021.



    4. Em 26/10/2021, a defesa formalizou a impetração no STJ.



     



    5. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez preenchidos os requisitos legais. Destaca a primariedade e o fato de inexistir prova de dedicação a atividades delituosas ou de integração a grupo criminoso. Afirma cabível a fixação de regime diverso do fechado, referindo-se aos verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF.



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a aplicação da minorante e, por conseguinte, a definição de regime de cumprimento mais brando.



    É o relatório. 



    Decido.



     



    7. Observa-se que o acórdão condenatório transitou em julgado em 16/06/2021, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 24/02/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. É o caso dos autos.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



    10. O Juízo sentenciante, ressaltando a primariedade dos pacientes e a ausência de provas de terem se associado, estável e permanentemente, para a prática de tráfico de drogas, entendeu configurado apenas o crime de posse de entorpecente para consumo pessoal.



    11. Contudo, a óptica foi afastada pelo Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação. Na dosimetria, o Colegiado deixou de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, com base nas seguintes premissas:



    “(...) Inaplicável aos réus a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, posto que para seu reconhecimento o agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais constantes no referido dispositivo legal. In casu, os réus foram surpreendidos trazendo consigo, transportando 46 porções de cocaína, pesando 20,34g, embaladas e prontas para a entrega ao consumo de terceiros. Some-se, ainda, o fato de que os policiais terem relatado que vinham recebendo informações de que os réus dirigiam-se até a cidade de Bebedouro para comprar drogas para revender na cidade Cajobi, o que revela um maior grau de reprovabilidade na conduta, logo não podem ser contemplados com o benefício da lei. (...)” (e-doc. 6, p. 31; grifos nossos).



    12. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir, tão somente, da quantidade de droga apreendida (20,34 gramas de cocaína), a qual não se revela expressiva, e da presunção, baseada em informações obtidas pela polícia (e não comprovadas nos autos), de que os pacientes iriam comercializar a droga no município de Cajobi/SP, o que, a rigor, não denota sequer habitualidade na prática delitiva, servindo apenas à caracterização do tráfico.



    13. A motivação mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nessa linha, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 206.716-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 11/11/2021, p. 18/02/2022; grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.”



    (HC nº 208.115-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/12/2021, p. 03/03/2022; grifos nossos).



    14. Da mesma forma, é insubsistente a fundamentação adotada na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, ou seja, a gravidade abstrata do delito. Sobre esse ponto, constou do acórdão condenatório:



    “Fica estabelecido o regime inicial fechado, posto que o único adequado em face do Princípio da Suficiência Penal, mormente porque se trata de delito de tráfico de entorpecentes, o que enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente. 



    Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de tráfico de drogas e associação para o tráfico, que se tornaram uma das grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nas sessões ordinárias dessa E. Câmara, sempre em número superior a 500 feitos, são referentes a tráfico de drogas. 



    Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime fechado para o traficante. Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios.” (e-doc. 6, p. 32; grifos nossos).



    15. As premissas contrariam os enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    16. Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC nº 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli (Plenário, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013), reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007, que instituiu a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos ou equiparados. 



    17. Ante o exposto, não conheço da presente impetração, porém, de ofício, concedo a ordem, com base no art. 192 do RISTF, para determinar que o Juízo da Execução Penal proceda à nova dosimetria da pena imposta aos pacientes — processo nº 1500102-62.2019.8.26.0072, da Terceira Vara Criminal da Comarca de Bebedouro/SP —, aplicando o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionadas as sanções, deverá, fundamentadamente, estabelecer regime diverso do fechado e avaliar a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos.



    18. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de junho de 2022.



     



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator