Tribunal: STF
Processo: HC 220479
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-03
Data de publicação: 2022-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Daniel Hartz Anacleto em favor de Rafael Francisco Nicolau contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 767.227/RS, que confirmou decisão monocrática assim ementada: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Writ não conhecido.“ (eDOC 2, p. 37)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi definitivamente condenado, no que importa para o presente writ, à pena de 5 anos de reclusão pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.



    Alega estar configurado o constrangimento ilegal pelo afastamento do redutor previso no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com base na existência de um processo em curso em desfavor do paciente. (p. 2) 



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, redimensionado o regime inicial de cumprimento de pena e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 



    É o relatório. 



    Decido. 



    No que concerne a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, verifico possibilidade de acolhimento. 



    Isso porque constata-se que o Juízo considerou ações penais em curso pelos crimes de homicídio, tráfico de drogas e de associação ao tráfico como indício de dedicação à atividade criminosa para não fixar a minorante descrita no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Transcrevo os fundamentos da sentença condenatória: 



    “A natureza e a quantidade das substâncias apreendidas indicam tratar-se de 93 (noventa e três) buchas de maconha e 35 (trinta e cinco) pedras de crack, substâncias essas que revelam significativo poder destrutivo à saúde. O réu não ostenta antecedentes. A conduta social e a personalidade não foram reveladas nos autos. As circunstâncias e as consequências foram próprias da espécie. Os motivos foram os inerentes ao tipo. Não há que se falar em comportamento da vítima para a ocorrência do evento. A culpabilidade, entendida esta como juízo de reprovação a ser realizado sobre a conduta desenvolvida pelo agente no caso concreto, indica censurabilidade ordinária. Em razão do analisado, fixo a pena-base, para o delito de tráfico de entorpecentes, em 05 (cinco) anos de reclusão, enquanto para o delito de porte de arma de fogo fixo-a em 02 (dois) anos de reclusão. (...)



    Inexistentes causas de aumento da pena. Inaplicável, no caso concreto, a causa de diminuição de pena prevista pelo § 4º do artigo 33 da Lei n.º11.343/06, na medida em que, a despeito da primariedade, foram praticados delitos em concurso material. Ademais Rafael figura como réu em duas outras ações penais, pela pratica, em tese, dos delitos de homicídio, trafico de entorpecentes e associação ao tráfico de drogas (certidão de antecedentes fls. 220/221), evidenciando, assim, que se dedica à prática criminosa como meio de vida.” (eDOC 2, p. 31-32)



    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve o entendimento do juízo de origem. 



    De início, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 



    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, para legitimar o afastamento do redutor, acredito essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 



    Assim, o fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, por si só, não comprova o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018) 



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151.431/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 8.5.2018, grifei) 



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



     Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, dou parcial provimento ao habeas corpus para determinar que, mantendo-se a condenação e seus efeitos, seja refeita a dosimetria em relação ao paciente, com vistas a aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, analisando possível ajuste do regime prisional, de modo motivado e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se. 



    Brasília, 3 de outubro de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente