Tribunal: STF
Processo: HC 212818
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus interposto em favor de Cesar Antunes da Silva Filho contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 704.029/BA (págs. 25-33 do documento eletrônico 12).



    Os impetrantes sustentam, em síntese, que



    “[...] não foi aplicado o instituto do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.



    O Eg. Tribunal de Justiça, de forma equivocada, ratificou o quanto exarado pelo juízo singular, argumentando que foi grande a quantidade de droga apreendida.



    Nesta toada, ingressou o paciente com o competente Habeas Corpus perante o STJ, pugnando pela aplicação do instituto do tráfico privilegiado, vez que, equivocadamente, não aplicada foi aplicado pelo TJ/BA.



    A 5ª Turma do STJ não conheceu do pedido e, na oportunidade, argumentou que houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado.



    Data maxima venia, tal argumento não deve prosperar, eis que o argumento utilizado para o afastamento do citado instituto foi tão somente a quantidade de droga apreendida, que por sua vez não pode ser considerado único fundamento para não aplicação da referida ‘privilegiadora’” (págs. 5-7 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pede



    “A) Em caráter liminar, a CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fazer incidir a causa de diminuição constante do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, em seu redutor máximo (correspondente a 2/3) e, ainda, aplicação do regime aberto para cumprimento inicial da sanção, com esteio no art. 33, § 2º, c), do CP, como também a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, também, do CP, caso cabível diante da reprimenda final aplicada.



    B) Ao final, a confirmação do pleito liminar, CONCEDENDO-SE, EM DEFINITIVO, A ORDEM DE HABEAS CORPUS, nos exatos moldes acima delineados” (pág. 7 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.



    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.



    II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.



    III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada no fato de que ‘o acusado C. dirigia o veículo Amarok veículo monitorado pelos policiais, onde transportava 11 (onze) sacos grandes plásticos, sendo 10 (dez) destes de coloração esverdeada que revestiam outros de fibras plásticas e 01 (um) de material plástico de coloração prateada com forro de coloração marrom, contendo, em todos, erva seca fragmentada, com massa bruta total de 212,600 g (duzentos e doze quilogramas e seiscentos gramas - os onze volumes) entre as cidades de Curaçá e Senhor do Bonfim, no Estado da Bahia’, razão pela qual, ‘o transporte de tal carga e a forma de acondicionamento da droga pressupõe contato prévio com o tráfico, bem como exige tempo para o preparo e a organização do deslocamento’, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.



    Habeas Corpus não conhecido” (págs. 25-26 do documento eletrônico 2).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do reeducando à pratica de atividades criminosas.



    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator