Tribunal: STF
Processo: HC 212949
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-17
Data de publicação: 2022-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. NÃO APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 11.3.2022 por Andressa Henriques, advogada, em benefício de Alexandre Ribeiro do Carmo Leite, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 15.2.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 709.439/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 9.2.2021, o paciente foi condenado pelo juízo da Vigésima Segunda Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP (Ação Penal n. 1525943-42.2020.8.26.0228) às penas de oito anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, e oitocentos e dezesseis dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Narrou-se na denúncia:



    “Consta do incluso inquérito policial que no dia 10 de dezembro de 2020, por volta de 19h, na Avenida Interlagos, 2.255, Campo Grande, e na Rua Júlia Santos Paiva Rios, nesta cidade, ALEXANDRE RIBEIRO DO CARMO LEITE, qualificado a fls. 10, mantinha em depósito, 1.030,0g de MDA (Tenamfetamina, Lista F1 da Portaria SVS 344/98 e atualizações) e 1.155,5 g de Cannabis sativa L. para entregar ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Segundo o apurado, o denunciado mantinha escondidas na Rua Júlia Santos Paiva Rios, inúmeras porções de maconha e ecstasy, visando entregá-las ao consumo de terceiros. 



    No local em questão, o denunciado separava as drogas em porções menores, pesava-as valendo-se de uma balança de precisão que mantinha no local e acondicionava-as em porções menores, deixando-as próprias para a entrega ao consumo de terceiros. 



    Na data dos fatos, o denunciado separou parte das drogas existentes no local e as acondicionou no interior de seu veículo Honda Fit, placas DQA 0964, seguindo até o estacionamento do Shopping Interlagos. 



    No local, permaneceu no interior do carro, aguardando a aproximação de consumidores para lhes entregar as drogas.



    Ocorre que policiais civis detinham informação anônima de que um agente com as características do denunciado traficava no estacionamento do Shopping Interlagos, utilizando um veículo Honda Fit prata. 



    Por este motivo, seguiram até o local em viatura descaracterizada quando observaram o denunciado no interior do Honda Fit por algum tempo. 



    Suspeitando ser ele o agente que investigavam, aproximaram-se, quando o denunciado desembarcou e apertou o passo, mas foi abordado. 



    Em revista no veículo, os policiais localizaram inúmeras porções de maconha e ecstasy, além de embalagens próprias para o acondicionamento de drogas. 



    O denunciado não apenas confessou informalmente a traficância e posse das drogas supra, como indicou aos policiais onde ocultava o restante das drogas. 



    Seguindo as indicações do denunciado, os policiais se dirigiram até a Rua Júlia Santos Paiva Rios, onde encontraram mais farta quantidade de ecstasy e maconha, além de uma balança de precisão.



    Os fatos se durante a vigência do Decreto Estadual 64.879/20 e suas atualizações, que decretou o estado de calamidade pública no Estado de São Paulo, em decorrência da pandemia da Covid-19. 



    As circunstâncias em que os fatos se deram, aliadas à quantidade, qualidade e forma de embalagem das drogas, indicam sua destinação ao tráfico” (fls. 2-3, e-doc. 5). 



    3. Em 5.8.2021, a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa do paciente, mantendo os fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do julgado:



    “Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 – Recurso defensivo que busca a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da confissão extrajudicial para atenuar a pena, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a fixação de regime inicial mais brando, e a concessão da justiça gratuita. 



    Autoria e materialidade comprovadas – Réu que negou a prática delitiva – negativa que não prospera – Provas desfavoráveis – Relatos seguros dos Policiais Civis que esclareceram as circunstâncias dos fatos e da prisão em flagrante do réu, que é a certeza visual do crime – entorpecentes apreendidos no interior do veículo conduzido pelo réu – Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo conjunto probatório – Condenação que se impõe. 



    Dosimetria – Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal. Circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘j’, do Código Penal que foi bem reconhecida e merece ser mantida. Na derradeira etapa, causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 que foi bem afastada, por falta de amparo legal. 



    Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o mais adequado. 



    Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Não preenchimento dos requisitos legais.



    Benefícios da Justiça gratuita – impossibilidade – R. sentença que condenou o réu ao pagamento de custas processuais. Nem mesmo o beneficiário da justiça gratuita é isento de referido pagamento. Ainda que cabível eventual isenção, ela somente poderia ser concedida na fase de execução, eis que nela é que se aferirá a real situação financeira do condenado, já que poderá haver alteração de sua situação econômica posteriormente à data da sua condenação. Eventual suspensão do pagamento, da mesma forma, deve ser decidida pelo Juízo das Execuções, pelos mesmos motivos. 



    Recurso defensivo improvido” (fl. 2, e-doc. 8). 



    4. Contra esse acórdão impetrou-se o Habeas Corpus n. 709.439/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 1º.2.2022, o Ministro Rogerio Schietti Cruz concedeu a ordem em parte, “a fim de afastar a agravante relativa à calamidade pública (art. 61, II, ‘j’, do CP) e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 7 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa” (fl. 8, e-doc. 10). A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior em 15.2.2022. Tem-se na ementa do acórdão:



    “PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME FECHADO. PECULIARIDADES DO CASO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 



    1. É possível receber o pedido de reconsideração como agravo regimental, dada a identidade do prazo recursal.



    2. Houve indevida inovação recursal neste regimental quanto à pretensão de reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista que não foi objeto de questionamento na inicial deste writ, o que impede a apreciação da matéria por esta Corte Superior.



    3. O Tribunal de origem justificou a fixação do regime inicial mais gravoso com base nas peculiaridades do caso concreto – notadamente a reincidência e a dedicação a atividades criminosas – elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.



    4. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.



    5. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa parte, não provido”. 



    5. Simultaneamente à impetração do Habeas Corpus n. 709.439/SP no Superior Tribunal de Justiça, a defesa requereu, no Tribunal de Justiça de São Paulo, a anulação do acórdão proferido no julgamento do apelo defensivo, ao argumento de ter havido cerceamento de defesa, com a alegação de não ter sido assegurada a realização de sustentação oral.



    O requerimento foi acolhido pela Relatora, Desembargadora Ely Amioka, e, em 17.2.2022, o apelo defensivo foi novamente julgado pela Oitava Câmara Criminal do Tribunal paulista, que deu parcial provimento ao recurso, nos termos do que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus n. 709.439/SP. Os demais fundamentos da sentença condenatória foram mantidos pelo Tribunal estadual. 



    6. Contra o acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que ratificou a decisão monocrática do Ministro Rogerio Schietti Cruz no Habeas Corpus n. 709.439/SP, do Superior Tribunal de Justiça, impetra-se o presente habeas corpus.



    A impetrante alega que “na primeira etapa a dosimetria da pena deve retornar ao patamar mínimo, pois ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. A quantidade e variedade de entorpecente encontrada com ALEXANDRE RIBEIRO DO CARMO LEITE não é suficiente a exasperar a reprimenda já na primeira etapa dosimétrica diante das demais circunstâncias delituosas” (fl. 6, e-doc. 1). 



     Salienta que o paciente “possui atividade lícita claramente demonstrada, de forma que possuiu sua própria empresa, trabalhou desde muito novo e possui currículo com extensa lista de atividade lícita (DOC. 9). Ainda, não existe qualquer indício mínimo que seja que tenha qualquer tipo de envolvimento com organizações para o tráfico, nem que tenha referido comércio ilegal como sua atividade financeira, o que permite que nessa etapa dosimétrica a reprimenda seja mantida no mínimo. Ainda, o acusado ostenta os predicados de primariedade e bons antecedentes, não devendo a pena ser agravada em quantum maior do que o previsto em lei” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Defende que, se prevalecer a compreensão de que a quantidade de droga é motivo suficiente para exasperação da pena-base, o “aumento não deverá ser de 2/5 (dois quintos), sendo suficiente o menor aumento possível. O aumento em dois quintos infere o artigo 42, da Lei nº 11.243/06, uma vez apesar da quantidade encontrada em posse do acusado não ser irrisória, se trata tão somente de duas variáveis de entorpecente, as quais sequer são de alta lesividade à saúde se comparada com crack, cocaína, lança perfume, entre outras” (sic, fl. 9, e-doc. 1). 



    Assevera que “o paciente confessou a prática delituosa de forma informal no momento do flagrante, bem como em solo judicial. Inclusive, a confissão é destacada na sentença, porém o redutor não fora aplicado (DOC. 3, 5 e 7). Bem por isso, é a presente para requerer o reconhecimento da confissão, bem como a redução da reprimenda com retorno da pena base no mínimo, com fulcro no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Assinala que o paciente “é réu primário, não integra organização criminosa e não se dedica às atividades criminosas, fazendo jus à aplicação da causa de diminuição de pena. Tanto o juízo de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e a autoridade apontada como coatora fundamentam o afastamento da minorante com base indiretamente na quantidade de drogas encontrada em sua posse, o que não é em direito admitido” (fls. 10-11, e-doc. 1). 



    Enfatiza que “as ‘circunstâncias do caso em questão’ (...) não demonstram qualquer indício de que o paciente faça parte de organização criminosa ou utilize atividade ilícita para sobrevivência. As circunstâncias indicadas pelo julgador (denúncia anônima e abordagem após campana) são comuns ao tipo penal. Além disso, a quantidade e variedade de entorpecente não é motivo suficiente para demonstrar atividade criminosa reiterada (o sentenciado é primário!) e/ou afastar o redutor previsto no texto legal” (fl. 12, e-doc. 1).



    Ressalta que “não se faz necessário o reexame de provas e fatos, pois é cristalina a constatação de que houve ilegalidade no julgamento, pois o afastamento do redutor previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 se deu somente em razão de mera PRESUNÇÃO, e não produção de provas” (fl. 14, e-doc. 1).



    Argumenta que, “se o paciente é primário e ostenta bons antecedentes, conforme reconhecido pela r. sentença, é seu direito subjetivo que seja fixado o regime menos gravoso possível. Desta forma, com fulcro no art. 33, § 3º, do Código Penal, o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime inicial de cumprimento da pena; assim, como a pena-base foi aplicada no mínimo legal, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao paciente” (fl. 15, e-doc. 1).



    Para corroborar os argumentos apresentados, menciona precedentes da Segunda Turma e os enunciados das Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal. 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer a CONCESSÃO DA LIMINAR para conceder o direito de aguardar em liberdade o julgamento do presente remédio constitucional. 



    Ao final, postula-se pela concessão da ordem de habeas corpus, ratificando-se assim a liminar a fim de que seja operada a REDUÇÃO DA PENA cominada ao Paciente, aplicando-se a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, e a ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ora imposto para DIVERSO DO FECHADO” (fl. 17, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. A análise dos autos revela não assistir razão jurídica à impetrante.



    8. Tem-se nos autos que o paciente foi preso em flagrante por manter em depósito, para fim de tráfico, 1,030kg de MDA/Tenanfetamina e 1,155kg de maconha.



    9. Não se comprova desproporção na majoração da pena-base, pela grande quantidade de entorpecente apreendido na espécie.



    10. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas, a que não se presta essa ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    11. Na sentença condenatória, o juízo da Vigésima Segunda Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP (Ação Penal n. 1525943-42.2020.8.26.0228) fixou a pena-base acima do mínimo legal e negou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos seguintes:



    “Bem firmada a responsabilidade do réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 passo a mensurar as reprimendas adequadas. 



    Em primeira etapa, as circunstâncias judiciais se mostram absolutamente desfavoráveis ao acionado, especialmente nos termos do quanto disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, dada a grande quantidade e variedade da droga localizada na posse direta e indireta do acusado, de alto poder lesivo. Assim, fixo as penas base no cumprimento de pena privativa de liberdade de sete anos de reclusão e pagamento de pena pecuniária em valor equivalente a setecentos dias multa. 



    Em segunda fase, presente a circunstância agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, tendo em conta a data dos fatos (10.12.2020), e a edição do Decreto Legislativo nº 6, de 20.03.20, esta que, necessário consignar é de natureza objetiva, consoante leciona a doutrina: (…) 



    Bem por isso, então, respeitado sempre o entendimento da Defesa, não reclama qualquer nexo entre a situação vivenciada no período de calamidade pública e o crime cometido, máxime porque acerca da edição da norma que decretou o estado de calamidade pública, advinda da autoridade competente a nível Federal e Estadual, não pode o acionado alegar inciência, pena de fazer letra morta do disposto no art. 3º, da LINDB (Decreto-Lei 4.657/42), in verbis: ‘Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece’. 



    Não existem atenuantes. 



    Bem por isso, então, majoro as reprimendas em 1/6. 



    Em terceira etapa não existem causas de aumento de penas. 



    Inviável, na espécie, a aplicação do disposto no art. 33, § 4º, da Lei Federal nº 11.343/06, na medida em que ausentes os requisitos legais, que são cumulativos, para tanto. 



    Eis a letra da lei: (...)



    Ora, em que pese primário, é evidente que não se pode concluir que alguém que tem em depósito mais de dois quilos de drogas diversas não se dedique a atividades criminosas ou mesmo não tenha ligação com alguma organização criminosa. 



    Nesta toada, é importante recordar a ratio essendi do privilégio previsto na norma em comento, qual seja, beneficiar o denominado pequeno traficante, aquele que de maneira absolutamente primária e ‘amadora’ acabou se deixando levar por caminhos escusos à prática da mercancia ilícita de pequeno vulto, fazendo com que não ingresse no sistema prisional e lá tenha contato com criminosos de maior envergadura, o que poderia, ao invés de afastá-lo do crime, introduzi-lo ainda mais no meio espúrio. 



    Não obstante, no caso dos autos não se está diante do denominado ‘pequeno traficante’, na medida em que, frise-se, localizada vultosa quantidade de drogas sob a guarda do acionado, o que indica evidente ligação com organização criminosa, ou, ao menos, dedicação a atividades ilícitas bastante a lhe gerar a confiança necessária para que mantivesse as drogas sob sua responsabilidade.



    Importante anotar que o fato de a vasta quantidade de entorpecentes ter sido considerada em primeira etapa da dosimetria para elevar a pena base, não prejudica a consideração desta mesma circunstância para que se entenda que o acusado dedica-se a atividades criminosas ou integra organização criminosa, impedindo a aplicação do mencionado redutor. 



    Não há se falar em bis in idem, na medida em que não é a quantidade das drogas que está a impedir a aplicação do benefício, mas sim o fato de o réu dedicar-se a atividades espúrias, conclusão esta que se chega, aí sim, através do primeiro fato comprovado. 



    Neste sentido, manifesta-se uníssona a jurisprudência pátria: (…) 



    Ora, é absolutamente inviável se entender que determinada pessoa foi presa na posse de mais de dois quilos de maconha e ecstasy e que esta mesma pessoa, por outro lado, não tem qualquer envolvimento com o crime organizado ou com atividades criminosas.



    Máxime quando, além da droga, detinha balanças de precisão, além embalagens plásticas próprias para o parcelamento do entorpecente (fls. 190/195). 



    Desta forma, inaplicável o privilégio. 



    Penas finais: O cumprimento de pena privativa de liberdade de oito anos e dois meses de reclusão e pagamento de pena pecuniária em valor equivalente a oitocentos e dezesseis dias multa” (fls. 5-7, e-doc. 6). 



    12. Em 5.8.2021, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa do paciente, mantendo os fundamentos da sentença condenatória. Estas as razões adotadas pela Relatora, Desembargadora Ely Amioka, quanto à dosimetria da pena:



    “Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 2/5 acima do mínimo legal, nos termos dos arts. 42 da lei de Drogas e 59 do Código Penal, em razão da grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, perfazendo 7 anos de reclusão, e 700 dias-multa, no mínimo legal, o que fica mantido. 



    A meu ver, diante da exorbitante quantidade e variedade de drogas (1.030,0g de MDA Tenamfetamina, Lista F1 da Portaria SVS 344/98 e atualizações, e 1.155,5g de maconha), a pena-base foi corretamente exasperada, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06.



    Já se decidiu: (…)



    Na etapa subsequente, tendo o crime ocorrido durante período de calamidade pública, decorrente da pandemia do coronavírus, faz-se de rigor o agravamento da reprimenda na fração de 1/6, resultando em 8 anos e 2 meses de reclusão e 816 dias-multa, no mínimo legal. 



    Aqui, apesar do pleito Defensivo, entendo que é o caso de manutenção da circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal. Isso porque, não há qualquer dúvida de que o delito foi cometido durante período de calamidade pública, consistente em pandemia do denominado 'Covid 19'. Nesse seguimento, deve se considerar a vigência do Decreto Legislativo n. 6 de 20.3.2020, que não deixa dúvida acerca do estado de calamidade em questão, decorrente da pandemia da 'Covid 19'. 



    O próprio C. STJ, no julgamento do HC 584.871/SP, já decidiu, mantendo a circunstância agravante em questão, que o cometimento de crimes em tempos de calamidade pública merece maior reprovabilidade, ressaltando que os agentes não se detiveram apesar do alto risco de contágio, descumpriram orientações do Ministério da Saúde quanto à necessidade de isolamento social, e aumentaram os índices de disseminação do vírus Covid 19 a toda a população do Município, colocando em risco a saúde pública (Ministro Nefi Cordeiro, publ. 8.6.2020). 



    Portanto, fica mantida a consideração da referida circunstância agravante. 



    Ademais, impossível a redução da pena ante a circunstância atenuante da confissão, eis que o réu se manteve silente na fase inquisitiva e, ao ser interrogado em Juízo, negou as acusações.



    Na derradeira etapa, a r. sentença bem afastou a concessão da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, fixando a reprimenda definitivamente em 8 anos e 2 meses de reclusão, e 816 dias-multa, no mínimo legal, o que fica mantido. 



    De fato, é incabível a concessão do redutor de pena neste caso, uma vez que não comprovou efetivo exercício de atividades lícitas, assim como as circunstâncias do caso em questão (denúncia anônima, abordagem após campana, e a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos), revelam a dedicação às atividades criminosas, obstando, também, a incidência do referido redutor de pena. 



    Não há se falar em bis in idem em razão da não incidência de referido redutor, visto que, na primeira fase de dosimetria, a pena foi exasperada nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, e o redutor, na derradeira etapa, foi afastado em razão da dedicação do réu às atividades criminosas” (fls. 9-11, e-doc. 8). 



    13. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu parcialmente a ordem no Habeas Corpus n. 709.439/SP, apenas para “afastar a agravante relativa à calamidade pública (art. 61, II, ‘j’, do CP)”. Em consequência, redimensionou as penas fixadas para sete anos de reclusão e setecentos dias-multa. Estes os fundamentos adotados pelo Relator para afastar o alegado constrangimento ilegal na exasperação da pena-base e na exclusão do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas:



    “I. Pena-base (...)



    Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas – como ocorre na espécie –, o juiz deve considerar, ainda e com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    No caso, o Tribunal de origem manteve a pena-base do paciente acima do mínimo legal, conforme trechos abaixo (fl. 29): (…)



    Assim, constato que as instâncias de origem, ao considerarem a quantidade da droga como circunstância judicial desfavorável, atuaram em estrita consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    Esta Corte tem entendido que a quantidade da droga é suficiente para ensejar o aumento da pena-base. A propósito, confira-se: (...) 



    Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, ‘A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias’ (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que, no entanto, não verifico caracterizada nos autos. 



    Diante de tais considerações, não identifico o apontado constrangimento ilegal e, por isso, mantenho inalterada a reprimenda-base aplicada ao paciente. (…)



    III. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006



    O Tribunal de origem manteve a impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pelos seguintes fundamentos (fl. 31): (…)



    Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: (...)



    No caso, conforme visto, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos, notadamente a existência de denúncia anônima, abordagem após campana e a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (1.030g de MDA e 1.155,5g de maconha) que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Portanto, fica afastado o apontado constrangimento ilegal decorrente da não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (fls. 1-6, e-doc. 10).



    14. Em 17.2.2022, o Tribunal de Justiça de São Paulo repetiu o julgamento do apelo defensivo e deu parcial provimento ao recurso da defesa, “afastando a circunstância agravante genérica, fixando a pena final de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, nos termos do quanto fixado pelo C. STJ, no julgamento do Habeas Corpus nº 709.439/SP. Mantiveram, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos”. 



    15. Não se demonstra constrangimento ilegal na espécie. A exasperação da pena-base em dois anos, pelos elementos expostos nestes autos, foi satisfatoriamente justificada pela grande quantidade de entorpecente apreendido (1,030kg de MDA/Tenanfetamina e 1,155kg de maconha). É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Confiram-se os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido.



    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 199.716-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIME DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Fundamentação idônea apresentada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta a ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Precedentes deste Supremo Tribunal.



    2. Fixação do regime inicial semiaberto: circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal” (HC n. 175.565-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).



    16. Como decidido nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pelas circunstâncias da prisão em flagrante e pela expressiva quantidade de entorpecente apreendido.



    17. Para formar o convencimento motivado das instâncias antecedentes, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. Na decisão impugnada, assentou-se que a pretendida rev