Tribunal: STF
Processo: RE 1403907
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-07
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (Doc. 97).



    Inicialmente, o TST confirmou a negativa de seguimento aos recursos de revista interpostos por CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SÃO PAULO - CREA/SP e por CHRISTIANE AMADIO SUZANO GUERINO, em face de acórdão que (I) reconheceu o direito de reintegração da autora, ao fundamento de que não se aplica aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a exigência de concurso público para a contratação de empregados; e (II) entendeu que a questão relativa ao não acolhimento de diferenças salariais em razão de desvio de função foi solucionada com base na análise dos fatos e provas, sendo inviável a reanálise desse ponto em sede de recurso de revista. 



    Eis a ementa do acórdão (Doc. 49 fl. 1):



    “AGRAVOS DE INSTRUMENTO. RECURSOS DE REVISTA. Deve ser confirmada a negativa de seguimento do recurso de revista quando não preenchidos os seus requisitos de admissibilidade. Agravos de instrumento desprovidos.”



    Contra essa decisão, o CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SÃO PAULO - CREA/SP interpôs Recurso Extraordinário (Doc. 51).



    Admitido o RE, o autos foram encaminhados ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Doc. 70).



    Nesta CORTE, autuou-se o apelo como RE 893.154. Distribuído ao Min. CELSO DE MELLO, em 17 de junho de 2015, o Relator deu-lhe provimento, aplicando a tese fixada no RE 705.140-RG (Tema 308 da repercussão geral) (Doc. 77).



    Opostos Embargos de Declaração por CHRISTIANE AMADIO SUZANO GUERINO (Doc. 81) e pelo CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SÃO PAULO - CREA/SP (Doc. 79), foram rejeitados (Doc. 88).



    Ato contínuo, certificou-se o trânsito em julgado daquele processo – RE 893.154 (Doc. 89). Assim, os autos foram devolvidos ao TST (Doc. 90).



    Em seguida, a Vice-Presidência do TST determinou a remessa do processo à Quinta Turma da Corte trabalhista para novo julgamento em observância à decisão do STF (Doc. 74).



    O Colegiado de origem, em juízo negativo de retratação, manteve a decisão anterior, em acórdão cuja emanta possui o seguinte cabeçalho (Doc. 97, fl. 1):



    “RETORNO DOS AUTOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELO CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA DE SÃO PAULO – CREA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NATUREZA AUTÁRQUICA DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS DE FISCALIZAÇÃO RECONHECIDA NA ADI 1717/DF. ADMISSÃO MEDIANTE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELA SBDI-1/TST. EMPREGADO ADMITIDO APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, SEM CONCURSO PÚBLICO, E ANTES DO JULGAMENTO DA ADI 1717/DF (28/3/2003). JULGAMENTO DO RE 705.140 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL.”



    Irresignado, o CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SÃO PAULO – CREA-SP interpôs novo Recurso Extraordinário (Doc. 98), com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, em que alega violação aos arts. 37, II, e § 2º; e 102, § 2º, da CF/1988, ao fundamento de que o aresto recorrido considerou válido contrato de trabalho firmado, após 1988, entre o CREA-SP e a recorrida, sem a observância da regra do concurso público. Aponta que esse julgado afrontou o que foi decidido na ADI 1717-6 e no Tema 308 da repercussão geral. 



    Defende que, ao contrário do que assentou o acórdão atacado, mesmo para as contratações efetuadas antes do julgamento da ADIN 1.717-6, é aplicável a regra do concurso público, haja vista que o marco inicial para a contratação de pessoal por concurso público para o preenchimento de vagas nos conselhos federais de fiscalização é a data da promulgação da Constituição Federal de 1988.



    Afirma que, no Tema 308, foi firmada a tese de que as contratações sem concurso pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito aos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).



    Na sequência, a Vice-Presidente do TST, em novo juízo de admissibilidade, admitiu o RE, consignando que o acórdão recorrido não divergiu da tese fixada no Tema 308 (RE 705.140-RG) da repercussão geral, nem do que foi decidido na ADI 1717, no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional estão submetidos à exigência de concurso público para contratação de servidores após a Constituição de 1988. Ocorre que ao modular, no caso concreto, os efeitos do entendimento fixado na ADI 1717/DF, afastou-se da jurisprudência do STF que conferiu ex tunc à decisão proferida nessa ADI (Doc. 111).



    Assim, os autos foram remetidos a esta CORTE (Doc. 110). 



    É o relatório. Decido.



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 



    No caso concreto, o Tribunal Superior do Trabalho, em juízo negativo de retratação, entendeu que, como a reclamante foi admitida sem concurso público pelo CREA/SP, em 1º/3/1994, antes da data de julgamento da ADI 1717/DF, o qual ocorreu em 28/3/2003, é de rigor o reconhecimento da validade da sua contratação. 



    A propósito, confiram-se os seguintes trechos do voto condutor desse acórdão (Doc. 97, fls. 1-2; e 13-14):



    “Discute-se no caso presente a obrigatoriedade de submissão a concurso público para ingresso aos quadros de Conselho de Fiscalização Profissional. Em vista do entendimento estabelecido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal (ADI 1717/DF), esta Corte firmou posicionamento de que os Conselhos Federais e Regionais de Fiscalização Profissional possuem natureza jurídica de autarquias, exercendo atividade tipicamente pública, razão pela qual se submetem ao comando previsto no art. 37, II, da Constituição Federal, sendo imprescindível a aprovação prévia em concurso público para o ingresso nos seus quadros. Ainda, a SBDI-1 desta Corte adotou como marco inicial para aplicação dos princípios que norteiam a Administração Pública a data de 28/3/2003 – em que julgada a ADI 1717/DF -, em respeito ao "princípio da proteção e a boa-fé em que se vislumbra a inserção de empregados nessas autarquias, ainda que sem concurso público". Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 705.140/RS, em sede de repercussão geral, Tema 308, no que tange aos "Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público", estabeleceu que "contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. No caso presente, a Reclamante foi admitida, sem concurso público, pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do estado de São Paulo (CREA), em 01/03/1994, vindo a ser dispensada imotivadamente em 09/06/2006. Nesse cenário, ocorrido o ingresso da Reclamante aos quadros do Reclamado antes da data de julgamento da ADI 1717/DF – 28/03/2003 – e em face da modulação dos efeitos fixada pela SBDI-1/TST no julgamento do E-RR84600-28.2006.5.02.0077, mostra-se impositivo reconhecer a validade da contratação. Outrossim, a hipótese presente trata acerca de circunstâncias fáticas e jurídicas distintas das estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 705.140/RS, porquanto a natureza autárquica dos Conselhos de Fiscalização Profissional somente foi decidida em 28/03/2003, após a contratação da Reclamante, ocorrida em 01/03/1994. Diante do exposto, ainda que por fundamentos diversos, mantém-se o acórdão em que negado provimento ao agravo de instrumento. 



    (…)



    Outrossim, o entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 705.140/RS, em sede de repercussão geral, no sentido de que "contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS” não se aplica à hipótese presente, porquanto, insisto, a natureza autárquica do Conselho somente foi decidida em 28/03/2003, após a contratação da Reclamante. 



    Diante do exposto, ainda que por fundamentos diversos, mantenho o acórdão em que negado provimento ao agravo de instrumento. “ (grifos nossos)



    Ao assim decidir, o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta CORTE firmada no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional estão submetidos aos preceitos contidos no art. 37, II, da Constituição Federal, sendo necessária a realização de concurso público para contratação de servidores ou empregados públicos. 



    Nesse sentido:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CARTA MAGNA. PRECEDENTES. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS. ADI 1.717. MS 21.797-9. DECISÕES DO STF TRANSITADAS EM JULGADO. INVIABILIDADE. 



    1. O Juízo de origem não divergiu da jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional estão submetidos aos preceitos previstos no artigo 37, II, da Constituição Federal, sendo necessária a realização de concurso público para contratação de servidores ou empregados públicos.



    2. Inexiste expressa modulação temporal dos efeitos do julgamento no STF a respeito da questão agravada, de modo que se estabelece como marco inicial para a contratação de pessoal por concurso público para o preenchimento de vagas nos conselhos federais de fiscalização a data da promulgação da CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, nos termos do seu art. 37, II, conforme os precedentes desta CORTE.



    3. Os dispositivos constitucionais, constantes das razões do Extraordinário, que sustentam a tese de modulação dos efeitos do acórdão do Tribunal a quo (art. 1º, III e V, da CF/1988) não foram objeto de juízo e decisão na origem, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.



    4. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.” (RE 922.374-ED-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2018)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 27.11.2019. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÕES ANTERIORES A 18.05.2001. MS 21.797. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E BOA FÉ. INAPLICABILIDADE. ADI 1717. EFEITOS EX TUNC. AUSÊNCIA DE MODULAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO QUE PREENCHEU TODOS OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. PRELIMINARES AFASTADAS. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal, o qual foi provido, preencheu todos os pressupostos de admissibilidade. Preliminares de não conhecimento afastadas.



    2. O Tribunal de origem não divergiu da jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional estão submetidos aos preceitos previstos no artigo 37, II, da Constituição Federal, sendo necessária a realização de concurso público para contratação de servidores ou empregados públicos.



    3. Todavia, o entendimento do acórdão recorrido, em relação às contratações de servidores antes de 18.05.2001, com base no princípio da segurança jurídica, está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, tendo em vista que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 9.868/1999 analisados na ADI 1.717 são ex tunc, uma vez que não houve ressalva quanto à modulação de efeitos por parte deste Tribunal.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985).” (RE 1.218.545-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 29/8/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHOS REGIONAIS OU FEDERAIS PROFISSIONAIS. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. NATUREZA DE AUTARQUIA FEDERAL. CONTRATAÇÃO. ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TÍTULOS. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RE 653.454-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/9/2015)



    Na mesma linha, cite-se o entendimento por mim proferido por ocasião do julgamento do RE 938.837 (Rel. Min. EDSON FACHIN, Relator p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 25/9/2017):



    “(…) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a incidência de certos aspectos do regime de direito público aos Conselhos, como a necessária observância de concurso público e submissão ao controle externo pelo Tribunal de Contas. Nesse sentido: MS 28.469, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 31/7/2015; MS 26.424, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 20/3/2013; RE 539.224, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Dje de 15/6/2012.



    (...)



    Indiscutível, portanto, a incidência do regime jurídico administrativo a essas pessoas de Direito Público, a demandar a estrita observância dos princípios da Administração contidos no art. 37, caput , da CF, e de todas as regras constitucionais que, informadas por esses mesmos princípios, disciplinam a coisa pública.



    Outrossim, inexiste expressa modulação temporal dos efeitos do julgamento no STF a respeito da questão embargada, de modo que se estabelece como marco inicial para a contratação de pessoal por concurso público para o preenchimento de vagas nos conselhos federais de fiscalização a data da promulgação da CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, nos termos do seu art. 37, II, conforme os precedentes reproduzidos no decisum embargado.”



    Lado outro, no Tema 308 da repercussão geral, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou tese no sentido de que: 



    “A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”



    Ou seja, não há que se falar na inaplicabilidade do Tema 308 ao caso em análise, em que a contratação da servidora foi realizada sem a observância dos preceitos previstos no artigo 37, II, da Constituição Federal.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar improcedente o pedido inicial.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de novembro de 2022.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



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