Tribunal: STF
Processo: Rcl 44384
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada por Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), contra o Tribunal Superior do Trabalho (TST), por desrespeito à autoridade do Supremo Tribunal Federal, ao julgado na ADC nº 16/DF e à tese de repercussão geral firmada no RE 760.931/DF (Tema 246 RG),



    A parte reclamante defende o cabimento da reclamação



    “em face de decisão do Relator do processo AIRR-869-80.2017.5.17.0191, por meio da qual foi negado seguimento ao recurso [...] que discutia o tema “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA”, ao fundamento de que o tema foi pacificado pela SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 que, invertendo o ônus da prova em favor do trabalhador, imputou responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública, deixando de observar o efeito vinculante do entendimento adotado na ADC n.º 16, que não pode ser suplantado por decisão da SBDI-I do TST.”



    Em relação ao ônus da prova, aduz que



    “[o] entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho reafirmou a tese da “responsabilidade subsidiária objetiva”, eis que inverteu o ônus da prova como regra, retomando o caminho da responsabilidade subsidiária de forma automática, em contrariedade ao principal aspecto da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal: não pode haver responsabilização subsidiária automática do Ente Público, por mero inadimplemento.



    Ficou então sedimentada pelo Tribunal Superior do Trabalho a tese de que, seja nas situações de omissão, como ocorreu no caso da decisão reclamada – quando não houver prova nos autos da fiscalização pelo Ente Público -, seja nas hipóteses em que há algum elemento probatório nos autos, mas não houve análise percuciente e valorativa capaz de caracterizar a conduta culposa do Ente Público, a responsabilidade subsidiária automaticamente recairia sobre o Ente Público, já que é dele o ônus de provar o contrário.



    Todavia, ao contrário da interpretação dada pela SBDI-I do TST à decisão emanada pela Suprema Corte no RE nº 760.931/DF, aqui utilizada como razão de decidir pela decisão ora reclamada, fato é que a questão da inversão automática do ônus da prova em favor do trabalhador/reclamante, além de ter sido apreciada, foi rejeitada pelos Ministros do STF.” (eDoc. 1, p. 6, grifos mantidos)



    Sustenta que “o precedente produzido na e. SBDI-1, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, tem sido aplicado irrestritamente pelo Tribunal Superior do Trabalho – e seus Tribunais Regionais – nas ações que versam sobre terceirização da Administração Pública, ao entendimento de que o STF não teria fixado tese a respeito do ônus da prova. .” (eDoc. 1. p. 11)



    Conclui que “[o] que se vê, portanto, é a consolidação, na Justiça do Trabalho, de entendimento vencido no Supremo Tribunal Federal.”



    A Petrobras requer



    “a) a concessão de medida liminar inaudita altera parte, com fulcro no art. 989, II, do Código de Processo Civil, para suspender os efeitos da decisão reclamada, nos autos do processo AIRR-869-80.2017.5.17.0191, até o julgamento final da presente Reclamação; 



    [...] 



    e) por fim, a procedência do pedido formulado para cassar a decisão reclamada, determinando-se a imediata suspenção dos efeitos da decisão reclamada, bem como para que seja julgado o mérito da ação, excluindo-se a condenação subsidiária da Petrobras, tal como ocorreu no julgamento das Rcl 40652, Rcl 36958, Rcl 40759.” (eDoc.1, p. 14)



    Em decisão publicada no dia  07/07/21, deferi o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada relativamente à Petrobras.



    A parte beneficiária da decisão ofereceu contestação após ser regularmente citada.



    Devidamente intimada, autoridade reclamada informou que processo em referência se encontra sobrestado até apreciação por esta Corte do RE nº 1.298.647/SP, vinculado ao Tema 1.118 da sistemática da repercussão geral.



    É o relatório. Decido.



    I - O objeto da presente reclamação



    A presente reclamação é ajuizada pela Petrobrás contra acórdão da Justiça do Trabalho que restou assim ementado:



    “RECURSO ORDINÁRIO DO PRIMEIRO RECLAMADO. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. CONVENÇÃO COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA.



    A categoria profissional do técnico industrial de nível médio se trata de categoria diferenciada e é representada pelo sindicato autor (SINTEC). de forma que o empregador, o primeiro réu, deveria ter cumprido as convenções coletivas firmadas pela entidade sindical autora. 



    RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RÉU. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. 



    Constata-se que o segundo reclamado não cumpriu com seu dever de acompanhamento da prestação de serviços pelo primeiro reclamado, devendo ser responsabilizado pelos encargos trabalhistas decorrentes de inadimplência da prestadora de serviços. ” (e-Doc. 3, fl. 1)



    A parte reclamante aponta como paradigmas de controle a SV nº 10, a ADC nº 16 e o Tema 246 da sistemática da repercussão geral, a fim de afastar a responsabilidade subsidiária por verbas trabalhistas inadimplidas por empresa contratada para a prestação de serviços.



    II - A jurisprudência do STF 



    A meu ver, a solução da presente demanda perpassa pela compreensão da jurisprudência do STF acerca (i) tanto do regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e empresas públicas (ii) quanto da responsabilidade subsidiária da contratante por verbas trabalhistas inadimplidas por empresa prestadora de serviços.



    Passo ao delineamento dessa jurisprudência abaixo. 



    II.1 - O regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e às empresas públicas



    A discussão acerca do regime jurídico (se público ou privado) aplicável às sociedades de economia mista e às empresas públicas desenvolve-se, no âmbito do STF, em geral, sob a ótica da execução por precatórios (art. 100 da CF/88), da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da CF/88) e da regra do art. 173, 1º, II, da CF/88.



    Quanto às sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividades econômicas - excetuando-se aquelas submetidas a regime de monopólio, conforme jurisprudência do STF -, prescreve o art. 173, 1º, II, da CF/88 que “[a] lei estabelecerá o estatuto jurídico [...] dispondo sobre: [...] II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Vide precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. EMPRESA PÚBLICA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. REGIME JURÍDICO DE EMPRESA PRIVADA. O Supremo fixou entendimento no sentido de que as empresas públicas que exercem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 552217 AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 23/10/09).



    “CONSTITUCIONAL. ADVOGADOS. ADVOGADO-EMPREGADO. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Medida Provisória 1.522-2, de 1996, artigo 3º. Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art. 173, § 1º. I. - As empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. C.F., art. 173, § 1º. II. - Suspensão parcial da eficácia das expressões ‘às empresas públicas e às sociedades de economia mista’, sem redução do texto, mediante a aplicação da técnica da interpretação conforme: não aplicabilidade às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio. III. - Cautelar deferida.” (ADI nº 1552 MC, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 17/04/97).



    “[...] 3. As empresas públicas que exercem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Precedentes: RE 552.217-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 22.10.2009, e RE 599.628-AgR, Rel. para o acórdão Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 17.10.2011. [...]” (ARE 689588 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 13/2/13).



    Não se desconhece a distinção entre empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público das que exercem atividade econômica. Entretanto, à luz da jurisprudência que se tem formado no âmbito do STF acerca da execução por precatórios (art. 100) e da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a), é possível afirmar que “os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às [entidades] que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas” (RE nº 599628, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 17/10/11 - processo vinculado ao Tema 253 RG).



    Essa conclusão é reforçada por diversas decisões do STF, em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (v.g. ADPF nºs 556, 530, 524, 437, 387 e 275).



    É certo, ainda, que a jurisprudência do STF se desenvolveu no sentido de afastar o regime de direito público quando a entidade possuir “participação acionária [...] negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, est[eja] voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas” (RE nº 600867, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 30/9/20 - processo vinculado ao Tema 508 RG).



    II.2 - Responsabilidade subsidiária da contratante por verba trabalhista inadimplida por empresa prestadora de serviços



    O tema da responsabilidade subsidiária do Poder Público (ADC 16 e Tema 246 RG) foi orientado pela discussão em torno da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8666/1993, ficando consagrada a seguinte tese:



    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” (Tema 246 RG)



    Quanto à iniciativa privada, entretanto, o STF confirmou a responsabilidade subsidiária na hipótese de terceirização de serviço, ficando consagrada a seguinte tese no Tema 725 RG:



    “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”



    Também sob a ótica da existência de responsabilidade subsidiária da contratante (inserida no regime privado) por verbas trabalhistas inadimplidas em contrato de terceirização de serviços, o Min. Roberto Barroso, Relator da ADPF nº 324, fez constar a seguinte tese na ementa do julgado: 



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993’.”(Tribunal Pleno, DJe de 6/9/19).



    III - O caso dos autos 



    Do objeto dos autos, concluo que a Petrobrás Distribuição S.A. postula sua subsunção à tese do Tema 246 RG e ao entendimento vinculante firmado na ADC nº 16, por ser constituída como sociedade de de economia mista, cuja acionista majoritária é a União.



    A meu ver, à luz da jurisprudência do STF acima relacionada, há peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída da ADC nº 16 e do Tema 246 RG ao caso concreto (distinguishing).



    A tese firmada no representativo da controvérsia do Tema 246 RG tem como referência recurso interposto pela União - ente da Administração Pública inequivocamente sujeito ao regime de direito público -, e, assim, a discussão constitucional desenvolveu-se em torno da interpretação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (anteriormente afetada ao STF na ADC nº 16/DF), cuja aplicação guarda consonância com o título normativo em que inserido e os que o regulamentam, dentre eles a disciplina do art. 6º, II c/c art. 13, da Lei nº 8.666/93 e do art. 9º da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, in verbis:



    “Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:



    […]



    II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;”



    “Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:



    I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;



    II - pareceres, perícias e avaliações em geral;



    III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;



    IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;



    V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;



    VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;



    VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.”



    “Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:



    I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;



    II - constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e



    III - impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:



    a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;



    b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;



    c) atos de inscrição, registro ou certificação; e



    d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos.”



    De outro lado, no caso concreto em discussão nesta reclamatória, tem-se controvérsia jurídica envolvendo sociedade de economia mista, que, conforme consta em sua página na internet, constitui “empresa brasileira com mais de 40.000 empregados, comprometida em gerar mais valor para os nossos acionistas [“mais de 750.000”] e para sociedade, com foco em petróleo e gás”, cujos investimentos atingem a margem de “U$8.056 milhões”, “receitas de vendas “U$53.683 milhões”, “lucro líquido R$7.108 milhões”, além de possuir “sociedades do Conglomerado Petrobrás”.



    Outrossim, esta Corte, quando do julgamento da ADI nº 3.273/DF (DJ de 2/3/07), Redator do acórdão o Ministro Eros Grau, deixou bem claro, conforme explicitado naquela ocasião, a orientação prevalecente com relação à reclamante no que se refere, de forma objetiva, à participação da Petrobras em uma dada licitação. Destaca-se, por oportuno, o seguinte trecho do acórdão então proferido, que bem explicita a questão ora em análise :



    “A PETROBRAS não é prestadora de serviço público; não pode ser concebida como delegada da União; explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas (§ 1°, 11 do artigo 173 da Constituição do Brasil de 1988).



    Atua em regime de competição com empresas privadas que se disponham a disputar, no âmbito dos procedimentos licitatórios (artigo 7°, XXI da Constituição), as contratações previstas no § 1° do artigo 177 da Constituição do Brasil.”



    Não foi por outra razão que o eminente Ministro Gilmar Mendes, em longa e percuciente decisão, deferiu uma medida liminar em mandado de segurança a favor da recorrente, impetrado diante de decisão oriunda do Tribunal de Contas da União, mandado que cuidava expressamente da aplicação do regime de licitação previsto na Lei nº 8.666/93. Vale transcrever a fundamentação da decisão de Sua Excelência na parte que interessa:



    “Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC n° 9/95: ‘§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei’. Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que ‘os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República’. A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás. A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes” (MS nº 25.888/DF-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 29/3/6 - grifei).



    Com efeito, a submissão legal da recorrida ao regime diferenciado de licitação parece estar justificada pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela aludida Emenda Constitucional nº 9/95, a empresa passou a exercer uma atividade econômica vinculada a um regime de livre competição, e não mais de monopólio exclusivo (v.g. MS nº 26.410, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 2/3/07).



    Assim, a relação da Petrobrás Distribuição S.A. com empresas prestadoras de serviços possui disciplina substancialmente distinta daquela que informa os contratos de terceirização de serviços firmados por ente público ou entidade da Administração Indireta com personalidade jurídica de direito público ou aquelas que, mesmo constituídas com personalidade jurídica de direito privado, não atuam no mercado concorrencial ou com finalidade lucrativa. 



    Entendo que a solução da controvérsia atinente à responsabilidade jurídica da Petrobras por verbas trabalhistas inadimplidas por empresa prestadora de serviços por si contratada, deve estar orientada pela regra do art. 173,§ 1º, II, do CPC combinada com a tese do Tema 725 RG.



    Verifica-se, portanto, tratar a Petrobrás Distribuição S.A. de sociedade de economia mista sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas exploradoras de atividades econômicas, a qual, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela aludida Emenda Constitucional nº 9/95, passou a exercer uma atividade econômica vinculada a um regime de livre competição, tendo os contratos firmados com empresas de serviços regidos por regime diferenciado de licitação, distinguindo-se, portanto, daqueles contratos de terceirização de serviços submetidos ao regime de direito público da Lei. nº 8.666/93 a que se refere os paradigmas invocados.



    IV- Dispositivo



    Entendo, assim, que a pretensão da Petrobras Distribuição S.A. - sociedade de economia mista com atuação no mercado concorrencial, com fins lucrativos e participação acionária negociada na bolsa de valores, submetida a regime diferenciado de licitação - de que lhe seja aplicado o regime de direito público conforme interpretação do STF consubstanciada na Tese do Tema 246 RG vai de encontro à jurisprudência do STF formada acerca do regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e às empresas públicas nessas circunstâncias.



    Ante o exposto, nego seguimento à presente reclamação constitucional (art. 21, § 1º, do RI/STF).



    Por conseguinte, casso a liminar anteriormente concedida, determinado o regular prosseguimento do feito.



    Presente a angularização da relação processual, fixo os honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, §§2º e 3º, do CPC), cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem.



    Dê-se ciência à autoridade reclamada da presente decisão.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 31 de março de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente