Tribunal: STF
Processo: RHC 213565
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Gessica Grazieli Brunca Batista, em favor de Jose Luiz Reis Inacio de Azevedo, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do pedido no HC 713.257/SP.



    Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do crime do art. 359-C do Código Penal às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 13 dias-multa.



    Sobreveio apelação criminal, que excluiu a pena de multa por não estar prevista no preceito secundário. 



    Ainda irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião alegou-se, em suma, constrangimento ilegal decorrente da análise negativa de circunstância judicial com base em fundamento inerente ao tipo, requerendo o redimensionamento da pena-base.



    O pedido de liminar foi indeferido.



    O habeas corpus não foi conhecido nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DO ART. 359-C DO CP. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. No que toca à culpabilidade, segundo a jurisprudência sedimentada desta Corte, considerações genéricas, inerentes ao próprio tipo penal ou mesmo desvinculadas do contexto fático dos autos, por não individualizar a conduta do agente, não servem para o agravamento da pena. 4. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias destacaram que "o acusado ainda vinculou receita oriunda do ICMS do exercício seguinte, tolhendo a liberdade de gestão do administrador que lhe sucederia". Assim, o que foi considerado como culpabilidade superior à ínsita ao crime foi o fato do paciente ter vinculado o pagamento da despesa indevidamente assumida à receita oriunda de tributos, engessando a liberdade de administração do vindouro gestor. Tal fundamento se mostra concreto e não é inerente ao tipo penal em questão (art. 359-C do CP). 5. A fixação do regime prisional semiaberto com base em circunstância judicial desfavorável considerada para a fixação da pena-base (culpabilidade e maus antecedentes), é fundamento justificável, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal - CP. 6. O fato de as instâncias ordinárias terem reconhecido circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, tanto que sua pena-base restou fixada acima do mínimo legal, torna inadmissível a concessão do benefício da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos. 7. Habeas corpus não conhecido”. (eDOC 15)



    No presente recurso ordinário o recorrente requer o redimensionamento da pena bem como a fixação do regime aberto como inicial de cumprimento.



    É o relatório.



    Decido.



    As razões merecem acolhimento em parte. 



    Inicialmente, conforme já relatado, o Tribunal de origem, de maneira pormenorizada, manteve a condenação: 



    “Não há como afastar a rubrica da exacerbada culpabilidade do Réu, aplicada com fundamento no artigo 59 do Código Penal, porque usou, como garantia de adimplemento da obrigação que indevidamente assumiu, recursos financeiros provenientes de arrecadação de impostos do exercício seguinte, conforme se verifica expressamente da cláusula primeira e seguintes do Termo de interveniência (fls.31/33). A utilização dessa específica rubrica foi feita de forma fundamentada, destacando-se que “Com efeito, e como já mencionado, além de transferir encargos de sua gestão para o exercício subsequente (o que, por si só, já seria suficiente para configurar o delito), o acusado ainda vinculou receita oriunda do ICMS do exercício seguinte, tolhendo a liberdade de gestão do administrador que lhe sucederia. Vale dizer, além de onerar demasiadamente o erário municipal, o acusado vinculou receitas sobre as quais não tinha qualquer ingerência; afinal, em sua gestão encetou gastos imoderados da maneira como bem entendeu (deixando “herança” negativa de mais de um milhão de reais), entretanto, neste ponto específico, “amarrou”, ao menos parcialmente, o gestor seguinte quanto ao pagamento da dívida por ele assumida, ao arrepio da lei orçamentária já aprovada e sem qualquer espécie de autorização legislativa para concessão da “garantia” a mencionada operação de crédito” (fls.953). 



    O regime prisional intermediário para início de cumprimento da reprimenda foi adequadamente fixado em razão das circunstâncias judiciais negativas destacadas para a fixação da pena-base, e com fundamento no artigo 33, § 3º, do Código Penal, nada havendo para ser alterado”. (eDOC 2, p. 9-10)



    Depreende-se, portanto, a legitimidade, no caso, do aumento da pena realizado sobretudo diante da devida fundamentação no sentido de que foram consideradas as circunstâncias concretas do delito. 



    Nesse ponto, assevere-se que o acórdão recorrido está ajustado à jurisprudência desta Corte. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. 



    Há entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis permitem que seja fixado regime inicial mais gravoso.



    Entretanto, no caso em comento, há que se considerar o quantum da pena aplicada. O regime inicial de cumprimento de pena fechado foi fixado pelas instâncias inferiores, em suma, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    Não obstante, devem ser compatibilizadas as circunstâncias particulares do caso concreto, considerados a ausência de violência ou grave ameaça na conduta perpetrada, bem como a quantidade de pena imposta. 



    Nesse sentido:



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Direito Constitucional. Direito Penal. Condenação do recorrente pelo delito de furto qualificado tentado com emprego de chave falsa (CP, art. 155, § 4º, inciso III, c/c o art. 14, inciso II). Pena corporal de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. Imposição de regime inicial fechado. Constrangimento ilegal evidenciado. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Provimento do recurso. 1. O acórdão recorrido, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, guarda, em regra, consonância com julgados da Suprema Corte nos quais se assentou que a presença de circunstância judicial desfavorável somada à reincidência permite que seja fixado o regime inicial mais gravoso (v.g. HC nº 139.717/SC-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 30/5/17). 2. Nada obstante, à luz da compreensão externada pela Procuradoria-Geral da República, o regime prisional inicial fechado mostra-se desproporcional ao quantum de pena aplicado ao recorrente de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. 3. A imposição do regime inicial mais gravoso (fechado) se deu com fundamento na reincidência e em uma única circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), o que, considerando-se o quantum da pena aplicado, vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, dadas as circunstâncias da conduta imputada ao recorrente e a resposta estatal suficiente a sua reprovação, notadamente quando a conduta é desprovida de violência e/ou grave ameaça. 4. Nos termos da jurisprudência da Corte, “foge do senso de justiça colocar em situação equivalente um sentenciado por crime de pequena significação, que tenha uma condenação anterior, a uma pessoa que feriu gravemente a sociedade com a prática de estupro, de tráfico de drogas ou de latrocínio.” É necessária, portanto, a “mediação do intérprete, a fim de calibrar eventuais excessos e produzir no caso concreto a solução mais harmônica com o sistema jurídico" (HC nº 123.108, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/2/16). 5. A Constituição Federal estabelece uma escala de sanções aplicáveis aos crimes (CF, art. 5º, inciso XLVI) de acordo com a gravidade deles, bem como prevê a individualização da pena como fato determinante para a retribuição estatal correta e suficiente pela violação perpetrada pelo infrator da norma, inclusive no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 59, inciso III). 6. Recurso ordinário provido, concedendo-se a ordem de habeas corpus e determinando-se ao juízo de origem a fixação do regime inicial semiaberto para o desconto da pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão imposta ao recorrente, com observância da regra preconizada pelo art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal”. (RHC 192509, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 7.1.2021)



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao presente recurso ordinário para determinar a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena. 



    Comunique-se com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de março de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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