Tribunal: STF
Processo: HC 203830
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-31
Data de publicação: 2021-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 646.041/SP. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, I, II e IV, do Código Penal).
    Conforme relatado, 
    no dia 03 de abril de 2020, por volta das 17h30min, na Rua Manoel Barranco Lopes, 77, Jardim Zaíra, cidade e comarca de Mauá, o apelante, previamente ajustado com um indivíduo não identificado, conhecido como Baianinho, mediante escalada e rompimento de obstáculo, subtraiu, para proveito comum, 01 (uma) máquina de cortar piso, marca Cortag HD 750, avaliada em R$ 100,00 (cem reais), pertencente a Ronaldo Adriano de Souza. 
    Apurou-se que o apelante e seu comparsa decidiram subtrair patrimônio alheio do interior do imóvel que estava em obras e dividiram as tarefas. Enquanto o comparsa ficou do lado de fora vigiando o local, o apelante escalou o muro lateral do imóvel, de aproximadamente 2,3m de altura, que fazia divisa com uma viela, arrombou a vedação de tábuas da janela do apartamento de nº 11, que impediam o acesso, e entrou no imóvel. Ato contínuo, apossou-se na máquina de cortar piso, entregando-a pela janela para o seu comparsa, saiu do imóvel e ambos fugiram. 
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe deu parcial provimento, a fim de reduzir a pena de Henrique da Silva Oliveira para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão  (Doc. 4). Eis a ementa do julgado:
    APELAÇÃO CRIMINAL - Furto - Recurso defensivo - Atipicidade da conduta, redução da pena, abrandamento do regime prisional e substituição da pena corporal - Impossibilidade do reconhecimento do princípio da insignificância - Não caracterização de bis in idem se o agravamento por mau antecedente e reincidência foram fundamentados em condenações distintas - Regime prisional fechado adequado, tratando-se de réu reincidente e portador de mau antecedente - Recurso parcialmente provido para redução da pena, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência. 
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus, desta vez direcionada ao Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem (Doc. 3), nos termos seguintes:
    [...] 
    Na espécie, o Juiz de primeiro grau, no que foi corroborado pela Corte estadual, refutou a insignificância da conduta, notadamente pela "presença das qualificadoras indicadas na denúncia" (fl. 36). 
    Assim, entendo inviável a incidência do princípio da insignificância, pois, ainda que possa ser considerado baixo o valor da res furtiva, o paciente foi condenado pela prática de furto triplamente qualificado, além de ser reincidente e ostentar maus antecedentes. 
    Nesse sentido: 
    […]
    V. Maus antecedentes e reincidência 
    A Corte estadual afastou o alegado bis in idem na configuração da reincidência e dos maus antecedentes, "porquanto distintas as condenações consideradas para agravamento da pena em cada uma das fases" (fl. 29). 
    Sobre o tema, o STJ tem o entendimento consolidado de que o aumento da sanção pelos maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria, e pelo reconhecimento da agravante do art. 61, I, do Código Penal, desde que com fundamento em condenações prévias e definitivas distintas, não caracteriza ofensa ao princípio do ne bis in idem. 
    Nessa perspectiva: "a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço (HC n. 645.844/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe de 16/4/2021)" (AgRg no HC n. 663.881/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 24/5/2021). 
    Assim, diante da multiplicidade de condenações existentes na sua folha de antecedentes, consoante registrado pelas instâncias antecedentes, deve ser mantida a conclusão do acórdão impugnado. 
    VI. Regime e substituição da pena 
    Quanto à almejada modificação do regime inicial, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. 
    É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). 
    O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". 
    Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena. 
    No caso dos autos, o réu é reincidente e possui maus antecedentes, razão pela qual concluo não haver violação do art. 33, § 2º, do Código Penal, sendo correta a aplicação do regime fechado. 
    Quanto à pretendida substituição da reprimenda, a presença de circunstância judicial desfavorável evidencia que o benefício não se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, ex vi do disposto no art. 44, III, do Código Penal. 
    O aresto está em conformidade com o entendimento desta Corte, in verbis:
    [...] 
    2. A existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso - semiaberto -, bem como impede a suspensão condicional da pena, nos termos dos arts. 33, § 3º, e 77, II, ambos do Código Penal, respectivamente. 
    [...] 
    4. Agravo regimental improvido. 
    (AgRg no HC n. 541.094/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 13/12/2019) 
    VII. Dispositivo 
    À vista do exposto, denego a ordem. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em suma: (a) É o caso de reconhecer a incidência do princípio da insignificância, considerando o pequeno valor da res. Segundo o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nem a reincidência nem a reiteração criminosa, tampouco a habitualidade delitiva são óbices à aplicação do princípio da insignificância; (b) ainda que em se tratando de condenações distintas, o reconhecimento, concomitantemente, de maus antecedentes e reincidência, configura bis in idem; e (c) eventuais maus antecedentes no caso não justificam o regime inicial fechado, considerando que crime pelo qual esta sendo julgado foi praticado sem violência ou grave ameaça e a pena aplicada foi inferior a 4 anos. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para: a) absolver o paciente ou, subsidiariamente: b) reconhecer a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis; c) fixar o regime inicial aberto; d) substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    É o relatório. Decido.
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do writ naquela Corte ajuizado (HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017 ; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste Supremo Tribunal, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma, porém, em hipóteses específicas, vem autorizando a análise de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na instância competente, considerando-a um óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017), ou em casos excepcionais, como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER (HC 137.078/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017). 
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 
    A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, “que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados” (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).
    Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. Daí a importância da atuação do juiz da causa que, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, deverá estabelecer a justa medida na dosagem da pena, tendo em conta, inclusive, heterogeneidades sociais, econômicas e culturais.
    Com efeito, a aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. A propósito, o legislador fez constar da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal que “não se distingue, para diverso tratamento penal, entre o maior ou menor valor da lesão patrimonial; mas, tratando-se de furto, apropriação indébita ou estelionato, quando a coisa subtraída, desviada ou captada é de pequeno valor, (...) pode o juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um até dois terços, ou aplicar somente a de multa (arts. 155, § 2º, 170, 171, § 1º)” .
    Sobre o caso concreto, consignou o Superior Tribunal de Justiça, ao afastar a aplicação do princípio da insignificância, que, ainda que possa ser considerado baixo o valor da res furtiva, o paciente foi condenado pela prática de furto triplamente qualificado, além de ser reincidente e ostentar maus antecedentes.
    À luz das referidas premissas, em ampla análise à conduta do paciente, não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, considerados os registros criminais do paciente. Essa conclusão não destoa do entendimento firmado pelo Plenário e do que têm decidido as Turmas deste Tribunal: HC 118.028, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013 e HC 133252, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/4/2016, este assim ementado: 
    (…) 1. O Paciente foi denunciado pelo furto de dois rolos de tela de arame galvanizado avaliados em R$140,00 (cento e quarenta reais), valor superior a 22% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Lesividade evidenciada. Contumácia delitiva constatada. 
    2. O criminoso contumaz, mesmo praticando crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse adotado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em ilícito meio de vida.
    3. O princípio da insignificância não foi formulado para resguardar e legitimar constantes condutas juridicamente desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta de mínima ofensividade, considerados isoladamente, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo insignificantes, quando constantes, devido à reprovabilidade, perdem a condição de configurar bagatela, devendo ser submetidos ao direito penal.
    4. Ordem denegada.
    (HC 133.252, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/4/2016 – destaques nossos)
    Nesse contexto, não se verifica ilegalidade apta a desconstituir a decisão ora impugnada, ao menos nesse particular.
    Por outro lado, assiste razão à defesa quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    No presente caso, não houve a devida compatibilização, pois a imposição do regime inicial prisional mais grave que o quantum da pena aplicado parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furtar bem avaliado em R$ 100,00 (cem reais). Sobressai, neste exame, a pequena significação da conduta pela qual fora condenado o paciente. Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais lhes são favoráveis. Em abono a esse entendimento: HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO. 
    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Nesse sentido, julgado da Primeira Turma (HC 137217, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 28/8/2018): 
    EMENTA: HABEAS CORPUS . FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 
    1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 
    2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 
    3 . A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 
    4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o réu possui diversos registros criminais, ostentando, inclusive, uma condenação com trânsito em julgado por delito de natureza patrimonial , o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 
    5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 31,20 (trinta e um reais e vinte centavos). Acrescente-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida no mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que a conversão da reprimenda corporal por restritivas de direito melhor se amolda à espécie. 
    6. Ordem de Habeas Corpus concedida de ofício, para converter a pena corporal em sanções restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas. 
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o “direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana”, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio”, essa liberdade individual esteja sendo afetada “apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 1500579-05.2020.8.26.0540 (em trâmite junto à 2ª Vara da Comarca de Mauá/SP), o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 31 de julho de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente