Tribunal: STF
Processo: RHC 200509
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, no HC 640.808/SP, indeferiu liminarmente a impetração (eDOC.02, p. 9). 
    Busca-se, em síntese, o abrandamento do regime imposto ao ora recorrente, condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. 
    A PGR, em parecer, opinou pelo não conhecimento do recurso (eDOC.05)
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do recurso ordinário em habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    Na espécie, o paciente, denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, foi condenado em 1º grau de jurisdição, nos seguintes termos:
    “Fixada em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, diante da primariedade do réu. A quantidade da droga, como será levada em conta, já adiante, para impedir o privilégio, deixa de ser, aqui, adotada como fundamento de dolo intenso, evitando-se o bis in idem. Ressalto que pela elevada quantidade da droga, quase um quilo, é de se constatar que o réu direcione sua vida à atividade criminosa continuada, envolvendo o tráfico de drogas, pelo que deixo de operar reduções de pena, previstas na Lei Antitóxica. Ausentes causas modificadoras, torno a reprimenda definitiva, devendo seu cumprimento operar-se, de início, no REGIME FECHADO (o réu praticou crime de tráfico, de natureza grave, que atinge indistinto universo de pessoas, afetadas direta e pessoalmente por tão grave conduta, que abala sobremaneira o equilíbrio social. E com a inclinação do réu à prática de crimes desse naipe, se solto, há probabilidade de que volte a ofender a ordem pública estabelecida e, assim, por ora, revela-se pernicioso seu convívio com a sociedade, devendo cumprir pena em regime mais gravoso, para que possa se adequar às regras do bom convívio social). 
    ISTO POSTO, julgo PROCEDENTE a ação penal, para o fim de CONDENAR o réu FRANSERGIO VENANCIO DE SOUZA, ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no citado valor, como incurso nas penas do art. 33, caput, da nova Lei Antitóxica. Pese embora a concessão de liberdade provisória, por outro magistrado, em fase de audiência de custódia (fls. 71/75), nega-se, nessa fase, operada agora condenação, recurso em liberdade. “ (eDOC.01, p. 46)
    O Tribunal local manteve incólume a sentença, com base na seguinte fundamentação: 
    “Passo a analisar as reprimendas. As penas-base do recorrente foram fixadas nos patamares mínimos. Ausentes agravantes e atenuantes, não era realmente o caso de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos. Isto porque, o apelante tinha em depósito expressiva quantidade de drogas (quase 1kg de maconha), o que demonstra uma ligação mais íntima com o delito de tráfico, indicando que o réu não era mero traficante ocasional e efetivamente se dedicava a atividades criminosas. Inviável a substituição da carcerária por restritivas de direitos, ou a concessão de sursis, por ausência de requisitos legais (arts. 44, inc. I e III, e 77, caput e inc. II, ambos do CP). Observo que o crime praticado é de extrema gravidade e afeta a sociedade como um todo, vitimando um número de pessoas cada vez maior, desestruturando famílias e incentivando a prática de outros delitos graves. E, no caso específico, houve a apreensão de grande quantidade de maconha, o que demonstra ousadia, periculosidade e a necessidade de tratamento mais rigoroso. Pelas mesmas razões, entendo que deve ser mantido o regime prisional inicial fechado, observando-se que, diante dos arts. 33, § 3º, e 59, caput e inc. III, ambos do CP, o Juiz pode estabelecer o regime inicial de cumprimento conforme o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.” (eDOC.01, p. 57)
    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, as instâncias ordinárias somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 
    Com efeito, a fundamentação do decisum centra-se unicamente na quantidade/qualidade da droga apreendida para negar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. 
    Nada obstante, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006, porquanto a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade  de  drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4, da Lei 11.3343/2006. 
    Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primário e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 
    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).
    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.
    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 
    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 oito) meses e 10 de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
          Publique-se. Intime-se. 
          Brasília, 26 de maio de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente