Tribunal: STF
Processo: HC 198639
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Processual penal. Agravo regimental em Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Reconsideração. Ordem concedida de ofício. 
1. Não obstante a inadequação da via eleita, consignada na decisão agravada, as peculiaridades da causa autorizam a concessão da ordem de ofício.
2. Hipótese de paciente (primário) condenado por tráfico exclusivamente de maconha. Situação concreta em que a exasperação da reprimenda, em segundo grau, carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
3. Reconsideração da decisão agravada para conceder a ordem de ofício, restabelecendo a sanção fixada em primeiro grau de jurisdição. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro. 
    2. O paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 15 dias de detenção, em regime inicial aberto, pelos crimes previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e no art. 330 do Código Penal. A pena de detenção foi substituída por uma pena restritiva de direitos.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso da defesa a fim de absolver o paciente da prática do crime previsto no art. 330 do Código Penal. Todavia, deu parcial provimento à apelação do Ministério Público, para majorar a pena para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 605.913, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegou a ordem. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Alega a inexistência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.
    6. Nessas condições, a defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja restabelecida a causa de diminuição de pena, fixada em primeira instância, com a detração do período de prisão cautelar e, consequentemente, aplicação do regime aberto e substituição da pena. Subsidiariamente, postula o deferimento do regime semiaberto, compatível com a pena aplicada em segundo grau.
    7. Com apoio na jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal (STF), neguei seguimento ao pedido, tendo em vista a inadequação da via processual eleita.
    8. No presente agravo regimental, a defesa reitera as teses perfilhadas na petição inicial deste HC, pugnando, ao final, pela concessão da ordem de ofício. Alternativamente, pugna pelo deferimento do regime prisional semiaberto, compatível com a pena fixada em segunda instância. 
    9. Decido.
    10. Não obstante a inadequação da via processual eleita, consignada na decisão agravada, tenho que as peculiaridades da causa autorizam a concessão da ordem de ofício.
    11. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:
    “Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada”. (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)
    “[...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.[...]”. (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)
    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].” (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)
    12. No caso de que se trata, contudo, não encontro no acórdão proferido em grau de apelação o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, no ponto em que afastada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. O paciente é primário e confessou espontaneamente a prática do delito, havendo sido condenado pelo tráfico exclusivamente de maconha, droga que não é dotada da mesma potencialidade lesiva de outras substâncias entorpecentes, na medida em que, a despeito de razoável grau de controvérsia sobre o tipo de dano que ela causa ao usuário, não torna o indivíduo que a consome socialmente perigoso.
    13. Nessas condições, deve prevalecer a resposta penal fixada pelo magistrado sentenciante que, bem mais próximo à realidade da causa, e em cumprimento à jurisprudência do STF, considerou aplicável a causa especial do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, conforme revelam as seguintes passagens:
    “[...] 2.5.1.1. Tráfico de drogas: na primeira fase, em atenção aos artigos 42 da Lei 11.343/2006 e 59 do Código Penal, os registros criminais não possuem o condão de elevar a pena, diante da Súmula 444 do STJ. Por outro lado, a quantidade de drogas não pode ser considerada nesta fase e também na terceira fase, sob a pena de bis in idem, haja vista a incidência da causa especial de diminuição de pena, na terceira fase da fixação. Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
    O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no ar. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” Pelo que o caso é de calibração das balizas do art. 59 do Código Penal com as circunstâncias listadas na Lei de Drogas. (...) As instâncias de origem consideraram a quantidade e a natureza da droga encontrada em poder do paciente tanto para fixar a penabase em patamar acima do mínimo legal quanto para recusar a aplicação do grau máximo de que trata o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dupla consideração indevida ("bis in idem"). Precedentes: HC 106.965, de minha relatoria; e HC 106.313, da relatoria do Min. Gilmar Mendes”
    Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da confissão, a qual, no entanto, não possui o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, não há causas de aumento de pena. Cabível a causa especial de diminuição de pena contemplada pelo §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, que deve se operar no mínimo, diante da quantidade dos entorpecentes, circunstância que, por si só, não implica na prova segura de que o réu integra organização criminosa ou se dedica a atividades criminosas.
    Assim, fixo a pena definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão, e pagamento de 416 dias-multa, no piso, à míngua de informações mais seguras acerca da capacidade econômica do acusado.
    O regime inicial de cumprimento de pena seria o fechado, a teor do art. 33, § 3º, do Código Penal, reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (STF, HC 111.840). Isto em razão do desvalor anormal da conduta, consubstanciado na grande quantidade de drogas. No entanto, considerando o tempo no qual o increpado se encontra preso cautelarmente (desde 22/08/2015 fl. 04), lapso temporal superior a 1/6 da pena ora fixada, bem como a decisão do STF no sentido de que o tráfico privilegiado não deve ser considerado crime de natureza hedionda, EMÍDIO faz jus à progressão antecipada, motivo pelo qual o regime inicial será o semiaberto, nos termos do art. 387, §2º, do CPP, c/c art. 112, da Lei 7.210/84 […].” (Grifos acrescidos)
    14. Ademais, lembro que o STF tem vários precedentes, no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.
    15. Diante do exposto, com fundamento no art. 317, § 2º, do RI/STF, reconsidero a decisão agravada. O que faço para conceder a ordem de ofício e restabelecer a reprimenda fixada na sentença de primeiro grau, no tocante ao crime de tráfico de drogas, na forma do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    Publique-se.
    Comunique-se, com urgência. 
          Brasília, 29 de abril de 2021. 
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator