Tribunal: STF
Processo: RHC 169343
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Valoração negativa da quantidade e da natureza da droga. Vetor único. Incindível. Valoração da quantidade da droga na primeira fase e da natureza na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Ocorrência. Precedentes. Provimento do recurso ordinário.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Fabrício Luz Beijo, representado neste ato pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, que negou provimento ao agravo regimental no HC 394.594/ES (evento 1, fls. 67-75).
    O Recorrente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 (evento 1, fls. 24-7) .
    Extraio do acórdão recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO DIVERSO ADOTADO PELO TRIBUNAL A QUO. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. PENA FINAL E REGIME PRISIONAL MANTIDOS. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). MODULAÇÃO DO REDUTOR. NOCIVIDADE DO CRACK. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Os fundamentos acrescentados pelo Tribunal de origem não resultaram em agravamento da situação do sentenciado. Assim, não ofendeu o princípio do ne reformatio in pejus, segundo o qual, em recurso exclusivo da defesa, a situação do réu não pode ser agravada em relação à pena e ao regime inicial aplicados em primeiro grau.
    2. A instância ordinária fundamentou a majoração da pena-base considerando que foram apreendidas 99 (noventa e nove) pedras de crack, quantidade esta exorbitante. Na terceira fase, negou a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na sua maior fração, em razão da extrema nocividade do crack para o usuário.
    3. Hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/200 (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
    4. Agravo regimental desprovido.”
    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, porquanto sopesada a quantidade da droga na fixação da pena-base e a natureza da droga para manter o redutor na fração de 1/3. Assevera a impossibilidade de desmembramento da circunstância “natureza e quantidade da droga” prevista no art. 42 da Lei de Drogas, para fins de fixação da pena. Aduz a ocorrência de reformatio in pejus, tendo em vista que a Corte Estadual, em recurso exclusivo da defesa, a despeito de decotar as circunstâncias judiciais valoradas negativamente, inovou na fundamentação com base na quantidade da droga apreendida para manter a exasperação da pena-base. Requer o redimensionamento da pena.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pelo desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus.
    É o relatório.
    Decido.
    De partida, destaco que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    Na espécie, entendo que, excepcionalmente, o óbice deve ser afastado, na medida em que presente flagrante ilegalidade aferível de plano, a qual está a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente.
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 7 (sete) anos e 06 (seis) meses, consideradas quatro circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências). Na segunda fase, presentes as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, reduziu a pena para 7 (sete) anos. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de 1/3 (um terço), ‘diante da quantidade e qualidade da droga aprendida’, tornando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (evento 1, fls. 7-11).
    O Tribunal de Justiça, ao apreciar o recurso defensivo reputou favoráveis as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do CP, porém, manteve a pena-base em 7 (sete) anos e 06 (seis) meses, em razão da quantidade da droga apreendida (99 pedras de crack). Na segunda fase, foi reconhecida a incidência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, reduzindo a pena a 7 (sete) anos. Já na terceira fase, manteve a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/3, tendo em vista a “extrema nocividade do crack para o usuário”. Desse modo, a pena definitiva restou fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.
    Em síntese, (i) a exasperação da pena-base foi fundamentada na quantidade de droga apreendida; (ii) a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi arbitrada em 1/3 com fundamento na natureza da droga. 
    As instâncias anteriores sopesaram as mesmas diretrizes já utilizadas no aumento da pena-base na primeira fase, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, a evidenciar dupla ponderação acerca da quantidade e da natureza da drogas. 
    Registro que a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, destaco: “em regra, a quantidade e a natureza da droga apreendida são elementos que, conjugados, poderão ser utilizados como fundamento para dosar a pena na primeira ou na terceira fase (nesta hipótese, para definir a fração de redução do art. 33, §4º, da Lei de Drogas). Essa conclusão pode ser inferida não apenas da interpretação literal do art. 42 da Lei de Drogas (“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”), mas, principalmente, da necessária inter-relação entre tais circunstâncias judiciais. Em que pese se tratar de circunstâncias fáticas diversas, a priori, não há como avaliar a potencial lesividade da conduta sem associar a natureza e a quantidade da droga apreendida. Efetivamente, a nocividade da conduta poderá ser aferida pela quantidade e natureza da droga, vetores, a meu ver, indissociáveis nessa avaliação” (HC 156.794/SC, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 18.12.2018).
    Desse modo, inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 
    Na linha do que destacado pelo Ministro Celso de Mello, “entendimento diverso – no sentido de considerar, separadamente, a quantidade e a natureza da droga em momentos distintos da fixação da pena – frustraria o alcance desse precedente firmado por esta Suprema Corte [HC 112.776/MS]. A rigor, vetores que deveriam ser considerados de maneira global acabam, em razão de seu desmembramento, sendo levados em conta em fases distintas, rompendo determinação legal estabelecida no art. 42 da Lei nº 11.343/2006” (HC 141.350/PR, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJe 14.02.2018).
    Nesse contexto, detecto a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a circunstância da natureza e quantidade da droga apreendida em momentos distintos da dosimetria.
    Convém registrar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu caracterizado bis in idem na valoração pelo julgador, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de droga apreendida com o apenado. Deliberou o Pleno, na oportunidade, por maioria – vencida, dentre outros, esta Relatora –, em atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do julgador. 
    Além disso, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 06.5.2014, tendo sido reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, c/c art. 312 do RISTF dou parcial provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, nos termos da orientação em referência, proceda a nova dosimetria da pena imposta ao recorrente. 
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora