Tribunal: STF
Processo: RHC 198557
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-26
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Aplicação da pena. Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Discricionariedade do juízo. Fundamentação idônea no caso concreto. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Adriana Americo dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 622.386/SC (evento 4, fls. 137-140).
    A Recorrente foi condenada à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, e § 4º, da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos.
    Extraio do acórdão impugnado:
     “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DE DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU NA ESCOLHA DA PENA. OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. O Tribunal de origem considerou, diante das peculiaridades do caso, que as penas restritivas de direitos impostas pelo Juiz sentenciante são as medidas socialmente recomendáveis para a prevenção e reparação do delito de tráfico de drogas, cometido pela paciente. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal estadual e modificar as espécies de penas restritivas de direitos, qual seja, para uma restritiva de direitos e uma de multa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável nesta via mandamental 
    2. Registre-se que "não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, QUINTA TURMA, Dje 1º/4/2019)
    3. Conforme destacado pelo Ministro Felix Fischer, ao indeferir o pleito formulado na Pet no Aresp n. 1.668.089/SP, tem-se que o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais, manifestando-se pela Comissão Especial denominada GNCCRIM, editou o enunciado n. 20, que dispõe: "Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (AgRg no REsp 1.826.584/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020 
    4. Agravo regimental desprovido.”
    No presente recurso ordinário, a Defesa aduz, em síntese, inidônea a fundamentação da substituição da pena por duas restritivas de direitos, e não por uma restritiva de direitos e multa. Sustenta o direito da Recorrente de celebrar o acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no artigo 28-A do CPP, inserido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Argumenta a natureza de mista das regras do ANPP e defende que ‘por ser uma norma penal benéfica, ao introduzir uma limitação ao poder punitivo, não há dúvidas de que ela deve retroagir no caso concreto, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do CP’. Requer, no mérito, “a substituição da pena de reclusão por uma restritiva de direitos e multa”, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal ou, alternativamente, seja anulado o acórdão recorrido para o fim de converter o julgamento em diligência a fim ‘de determinar a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal’. 
    É o relatório.
    Decido.
    Tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, de minha relatoria, Dje, 09.5.2012, AP 694, de minha relatoria, Dje 17.05.2017). 
    Ao exarar a sentença condenatória, o magistrado de primeiro grau substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritiva de direitos, ao fundamentar que ‘nos termos do art. 44, § 2º do Estatuto Penal Pátrio, substituo a pena privativa de liberdade ora infligida por duas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida em instituição indicada por este juízo, que ficará encarregado de fiscalizar o fiel cumprimento da mesma, e de limitação de final de semana. Deixo de suspender a pena por ser a substituição mais benéfica à acusada’ (evento 3, fls 39-48). 
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘o Tribunal de origem considerou, diante das peculiaridades do caso concreto, que as penas restritivas de direitos impostas pelo Juiz sentenciante são as medidas socialmente recomendáveis para a prevenção e reparação do delito de tráfico de drogas, cometido pela paciente’.
    Nesse contexto, verifica-se, in casu, a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade pelo magistrado de primeiro grau, que, dentro da discricionariedade reservada ao julgador, substituiu a pena privativa de liberdade do Recorrente por duas penas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2°, do Código Penal. 
    Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que ‘[n]a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, cabe ao Juízo a definição da adequada – artigo 44, § 2º, do Código Penal’ (HC 180.393, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.10.2020); ‘À luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a fração máxima prevista quando presentes várias circunstâncias que determinam a redução da reprimenda. Tem ele plena liberdade para aplicar o sancionamento que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada, como ocorreu no caso sob exame. Precedentes.’ (HC 188.461-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 09.9.2020); ‘é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória’ (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.9.2010). 
    De resto, inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Esta Suprema Corte já assentou que “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal” (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). Outros julgados: HC 137.182/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 25.10.2016; HC 101.806/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 13.4.2011.
    No mesmo sentido, como bem posto no parecer ministerial ‘In casu, a escolha pelo magistrado da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, e não por uma restritiva de direitos e multa, foi devidamente motivada, atendendo adequadamente as peculiaridades do caso concreto e o disposto no art. 44, caput, e § 2º, do Código Penal. Para modificação do entendimento alcançado seria imprescindível o reexame do conjunto fáticoprobatório, providência incompatível com a via estreita mandamental’, 
    De outro lado, em relação à alegada possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal (ANPP), melhor sorte não assiste à Recorrente.
    Com efeito, a Primeira Turma desta Suprema Corte firmou orientação que desautoriza a pretensão de retroatividade da Lei 13.964/2019, especificamente no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP): 
    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 
    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 
    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 
    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 
    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 
    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ’o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’.”
    (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020)
    No caso, a denúncia foi recebida em 28.9.2017 (evento 2, fls. 91-2), momento muito anterior à entrada em vigor da Lei 13.964/2019. Inclusive, quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, já havia sentença condenatória (evento 3, fls 39-48). Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, inadmissível a pretensão veiculada nesta sede processual.
    Nesse mesmo sentido pontuou o parecer do Ministério Público ao enfatizar que ‘o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser cabível para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. (…). Desse modo, o entendimento aplicado encontra-se em sintonia com recente precedente do Supremo Tribunal Federal’.
    A tese defendida pela parte ora Recorrente diverge da jurisprudência firmada por este Supremo Tribunal Federal a respeito do tema em questão, o que torna inviável, no ponto, a concessão da ordem pleiteada. Nesse sentido: HC 190.855/PE, de minha relatoria, DJe 01.3.2021; HC 195.327/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 25.02.2021; HC 197.369/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 12.02.2021; RE 1.244.660/RS, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 10.02.2021. 
    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou teratologia hábil à concessão da ordem pleiteada. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 26 de março de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora