Tribunal: STF
Processo: ARE 1304380
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-19
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado (fl. 20, Vol. 10):
    "APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO, POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - APELANTE QUE SUSTENTA QUE O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO ESTÁ SENDO IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE, POIS, TERIA FORMULADO PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE APENAS COMO CAUSA DE PEDIR - TESE IMPROCEDENTE - PEDIDO GENÉRICO DE DESCUMPRIMENTO INTEGRAL DA LEI COMPLEMENTAR N. 258/2015, DO MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE, POR SER ELA INCONSTITUCIONAL - HIPÓTESE QUE CARACTERIZA INCONFORMISMO CONTRA LEI EM TESE, VEDADA PELA SÚMULA 266 DO STF - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - É firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que não cabe postular através do mandado de segurança a invalidação de lei, mas tão somente o desfazimento de ato que, amparado em norma abstrata, tenha violado direito líquido e certo do impetrante, motivo pelo qual, o Supremo Tribunal Federal, editou o enunciado contido na súmula 266, segundo o qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 
    II - Assim, demonstrado que a apelante utilizou o mandado de segurança como verdadeira ação direta de inconstitucionalidade, já que seu pedido é pura e simplesmente obter um salvo conduto, no sentido de não cumprir, de forma genérica, a Lei Complementar n. 258/2015, do Município de Campo Grande, lei que reputa inconstitucional, merece ser mantida a sentença que julgou a autora apelante carecedora de ação, por inadequação da via eleita." (f. 235) 
    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (fl. 21, Vol. 11).
    No apelo extremo (fl. 2, Vol. 15), interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “d”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta violação aos arts. 1º, IV; 5°, XXII, XXIII, XXXV e LV; 22, I; e 170, II, III e IV, e parágrafo único, da Constituição da República, pois:
    (a) no caso, não se trata de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, mas sim em face dos efeitos resultantes da Lei Complementar 258/2015, do Município de Campo Grande, que determinou, às custas da recorrente, a instalação de bicicletário em estabelecimento privado (shopping center), no total de 10% do número de vagas de veículos, fato que representa não só um verdadeiro confisco e ilegal interferência da propriedade privada mas também, total ofensa ao seu direito líquido e certo de dispor livremente sobre sua propriedade;
    (b) ao impor restrições indevidas ao uso de propriedade privada, a norma questionada disciplina sobre direito civil, cuja competência privativa para legislar é da União; e
    (c) “o mandado de segurança, como qualquer outra demanda, presta-se à declaração incidental de inconstitucionalidade pela via difusa, vedando-se, tão somente, a sua utilização contra lei em tese, ou quando a causa de pedir for abstrata, divorciada de qualquer elemento fático e concreto, que justifique a impetração” (fls. 13-14, Vol. 15)
    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário, aplicando o óbice previsto na Súmula 286/STF, na medida em que o entendimento do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta CORTE (fl. 47, Vol. 16).
    No Agravo, a parte agravante reitera os argumentos desenvolvido no apelo nobre, aduzindo que não se trata de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, mas sim contra os nefastos efeitos que a norma jurídica pode produzir (fl. 23, Vol. 18).
    É o relatório. Decido. 
    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 
    Assiste razão à recorrente. 
    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para manter a sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita, o mandado de segurança impetrado em face do Município de Campo Grande (fls. 23-27, Vol. 10):
    “No caso vertente, a apelante ingressou com mandado de segurança objetivando não cumprir a Lei Complementar Municipal de n. 258, de 12 de Março de 2015, cujos dispositivos legais transcrevo: 
    (…)
    Verifica-se, então, que a Lei Complementar Municipal de n. 258, de 12 de Março de 2015, tem por fito tornar obrigatória a destinação de área exclusiva para o estacionamento de bicicletas, de forma gratuita aos seus usuários e custeada pelo empreendedor - sob o risco de aplicação de multa nos estacionamentos localizados em Shopping Centers, Aeroportos, Rodoviária, Bancos, Hipermercados, Supermercados e estabelecimentos congêneres.
    Pois bem, a apelante, quando ingressou com mandado de segurança, sustentou que possui o direito líquido e certo de não cumprir, de forma genérica, a lei acima mencionada, em razão de ela padecer do vício de inconstitucionalidade. 
    Ao proferir a sentença recorrida, o julgador de primeiro grau sustentou ser o apelante carecedor da ação mandamental por inadequação da via eleita, apresentando, para tanto, os seguintes argumentos: 
    "A Lei 12.016/09, que trata do mandado de segurança, em seu art. 1º, dispõe: Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
    Com efeito, o controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro pode ser realizado pela via difusa, onde será exercido incidentalmente por qualquer juiz ou tribunal dentro do âmbito de sua competência, ou, ainda, pela via concentrada, em que o processo constitucional objetivo poderá ser instaurado independentemente de existência de uma lide ou de lesões concretas a direitos subjetivos. 
    Na esteira do entendimento do STJ, é possível a declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade em Mandado de Segurança, de lei ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. 
    No caso presente, a decisão atinente ao controle de constitucionalidade não se trata de questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito, mas sim do objeto principal da lide, razão pela qual o julgamento da questão por este juízo implicaria em usurpação da competência do Eg. TJMS. 
    Portanto, como dito, à vista de que a pretensão almejada enseja controle de constitucionalidade de lei em tese, com efeito erga omnes, o presente mandamus apresenta-se como via inadequada para obtenção da pretensão contida na inicial, sob pena de ser utilizada como sucedâneo de controle concentrado de constitucionalidade. 
    Assim, a parte autora é carecedora da ação por inadequação da via eleita, uma vez que o provimento jurisdicional pretendido constitui objeto de ação própria e já que, nos termos da Súmula n. 266 do STF, não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese. 
    Diante do exposto, por não ser o caso de mandado de segurança, caracterizando tais circunstâncias a inadequação da via eleita, julgo extinto o presente writ sem resolução do mérito.” (Sentença- p.149-150). 
    Não obstante os fundamentos acima expostos, a apelante sustenta que a sentença merece reforma porque o mandado de segurança não foi impetrado contra lei em tese, mas sim contra os efeitos que a norma jurídica pode vir a produzir. 
    Ressalta que a Lei Complementar n.º 258/2015 é um claro exemplo de restrição indevida à propriedade, uma vez que afronta o direito de livre exercício de atividade lícita, violando o artigo 1º, IX, o artigo 5º, XXII e o artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal. 
    Para tanto argumenta que "Cabe ao particular decidir como ponderar todas as variáveis de modo a garantir um preço final competitivo e assim atrair maior clientela e aumentar suas receitas. (...) A liberdade de gerenciar seu espaço mercantil, sua proposta geral de consumo e seu perfil de público, de acordo com as preferências e exigências das circunstâncias empresariais do momento, não pode ser tolhida por uma indevida e escandalosa invasão em sua esfera privada de forma arbitrária e abusiva que, inclusive, pode inviabilizar a atividade empresarial praticada pela impetrante" (p.175/176). 
    Pede, ao final, seja provido o recurso de apelação, para que: "a) seja declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar 285/2015 e, consequentemente; b) seja determinada às autoridades coatoras, assim como ao Estado e Município que se abstenham de efetuar qualquer fiscalização ou aplicar qualquer sanção, multa ou, de qualquer modo discriminar à apelante, em decorrência da inobservância completa ou parcial dos dispositivos da Lei Complementar 258/2015." (p.181). 
    (…)
    Após detida análise dos autos, não vejo razão para reformar a sentença recorrida. 
    Deveras, a apelante utilizou o mandado de segurança como um substituto da ação direta de inconstitucionalidade, já que seu pedido é pura e simplesmente obter um salvo conduto, no sentido de não cumprir, de forma genérica, a Lei Complementar n. 258/2015, do Município de Campo Grande, lei que reputa inconstitucional. 
    Tanto isto é verdade, que o apelante (...) formulou o seguinte pedido: 
    "... Requer seja concedida a segurança para que, reconhecida e declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 258/2015 do Município de Campo Grande, seja determinado às autoridades coatoras, ora impetradas, assim como ao Estado do Mato Grosso do Sul e ao Município de Campo Grande, se abstenham de efetuar qualquer fiscalização ou aplicar qualquer sanção ou, de qualquer modo, discriminar a impetrante em decorrência da inobservância, completa ou parcial, dos dispositivos da Lei Complementar nº 258/2015, o que inclui impedir ou desconstituir, a título exemplificativo, autos de infração que tenham sido lavrados, assim como a aplicação de multas ou cancelamento de alvarás, licenças ou autorizações." (p. 2) 
    Resta demonstrado que o pedido de inconstitucionalidade, ao contrário do que sustenta a apelante, não foi formulado como causa de pedir, cuidando-se mesmo de pedido autônomo, sendo que a consequência do acolhimento desse pedido autônomo resultaria, como consequência, no segundo pedido formulado pela apelante, qual seja, no reconhecimento de seu direito líquido e certo de não observar, de forma completa ou parcial, os dispositivos da lei classificada na impetração como sendo inconstitucional. 
    No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento do pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo. 
    Nesse sentido são os seguintes precedentes:
    (…)
    Penso aplicável ao caso destes autos os precedentes acima citados, na medida em que no caso vertente, a apelante não apontou nenhum ato praticado pela autoridade coatora, buscando pura e simplesmente descumprir de forma genérica os dispositivos dai Lei Complementar Municipal de n. 258, de 12 de Março de 2015. 
    Entretanto, somente é possível descumprir de forma genérica todos os dispositivos legais da lei acima mencionada, caso seja acolhido o pedido autônomo de inconstitucionalidade formulado pela apelante, o que não é possível em ação de mandado de segurança, mas sim em ação declaratório de inconstitucionalidade.”
    Eis o teor da norma impugnada:
    “Lei Complementar Nº 258 DE 12/03/2015
    Dispõe sobre a obrigatoriedade de bicicletários nos shopping centers, aeroporto, rodoviária, bancos, hipermercados, supermercados e seus congêneres e dá outras providências. 
    Art. 1º. Fica obrigatória a destinação de área exclusiva para o estacionamento de bicicletas nos estacionamentos dos Shopping Centers, Aeroporto, Rodoviária, Bancos, Hipermercados, Supermercados e seus congêneres. 
§ 1º. A área de que trata o caput deste artigo deverá corresponder a 10% (dez por cento) do total de vagas destinadas para automóveis, onde haja área disponível sem prejuízo do número de vagas existentes, para a instalação de bicicletário. 
§ 2º. A implantação do bicicletário será totalmente custeada pelo empreendedor. 
Art. 2º. Os bicicletários instalados na área referida no Art. 1º deverão ser franqueados a todos, sem qualquer distinção, sendo vedada a sua utilização com fins lucrativos. 
Art. 3º. A declaração de habite-se ou aceitação de obras relativas à construção, ampliação ou modificação dos empreendimentos de que se trata o Art. 1º, somente será concedida mediante o atendimento das disposições contidas na presente Lei. 
Art. 4º. Os empreendimentos de que trata o Art. 1º, já licenciados ou em funcionamento, terão o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da publicação desta Lei, para adaptar as instalações destinadas ao estacionamento de veículos às exigências da presente Lei. 
Art. 5º. O Poder Executivo providenciará a fiscalização concernente ao disposto na presente Lei à Secretaria Competente do Município. 
Art. 6º. Verificado o descumprimento do disposto nesta Lei, o infrator será intimado a adotar as providências cabíveis, no prazo de 72 (setenta e duas) horas. 
Parágrafo único. O não cumprimento ao prazo previsto no caput implicará no pagamento de multa no valor de R$ 100,00 (cem reais) por dia de atraso. 
Art. 7º. O valor em reais estipulado nesta Lei será reajustado de acordo com os índices e os períodos aplicáveis aos reajustes dos créditos tributários Municipais. 
Art. 8º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.”
    Nos termos da Súmula 266 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 
    Todavia, na hipótese dos autos, a Lei Complementar 258/2015, do Município de Campo Grande, produziu efeitos concretos e imediatos na esfera patrimonial do recorrente, na medida em que prevê, sob pena de multa diária e às custas do empreendedor, a obrigatoriedade de destinação de área exclusiva para o estacionamento de bicicletas nos estacionamentos de Shopping Centers, Aeroporto, Rodoviária, Bancos, Hipermercados, Supermercados e seus congêneres.
    Portanto, considerando que o presente caso cuida dos efeitos concretos decorrentes da aplicação da Lei Complementar 258/2015, não há falar em aplicação da Súmula 266/STF. 
    Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL. ESTACIONAMENTO EM LOCAIS PRIVADOS. COBRANÇA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. ARTIGO 22, I, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA NORMA DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RE 738.939-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 26/9/2016)
    “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVOS REGIMENTAIS. EXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREENCHIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. EXPLORAÇÃO DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL. NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. PRECEDENTES. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 635.424 AgR-segundo, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 6/5/2013) 
    “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ausência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. II - A Corte firmou entendimento de que não usurpa sua competência a declaração de inconstitucionalidade incidental. Precedentes. III - Ademais, o acórdão recorrido entendeu que a lei impugnada produziu efeitos concretos, não incidindo, portanto, a Súmula 266 do STF. IV - Agravo regimental improvido.” (AI 637.465-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 22/5/2009)
    Quanto à possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade em sede de Mandado de Segurança, trago à colação as palavras do ilustre Min. LUIZ FUX em caso análogo (RE 738.939, DJe de 3/11/2015): 
    “Esta corte tem o entendimento de que é possível a utilização do mandado de segurança para a declaração de inconstitucionalidade de lei, quando esta tiver efeitos concretos. Em casos análogos, já se afastou a incidência da Súmula nº 266 desta Suprema Corte, porquanto a lei que proíbe estabelecimentos empresariais de cobrarem estacionamentos tem efeitos concretos. Nesse sentido: RE 697.587-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 26/10/2012”. 
    Enfim, embora a petição inicial do mandado de segurança possa ter se excedido na linguagem, postulando a declaração de inconstitucionalidade da norma, é evidente que se trata de uma causa de pedir. O real objetivo da impetrante é exclusivamente o de não se submeter à medida imposta pela lei, e não de invalidá-la por completo, erga omnes.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, determinando o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, para prosseguir no exame do mandado de segurança.
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de fevereiro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente