Tribunal: STF
Processo: STP 791
Classe: STP
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. 
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. MULTA ADMINISTRATIVA POR ALEGADO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DECISÃO DE ORIGEM QUE CONDICIONA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA PENALIDADE À PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. ALEGAÇÃO DE RISCO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. DESCABIMENTO. QUESTÕES CONTROVERTIDAS QUE NÃO OSTENTAM NATUREZA CONSTITUCIONAL DIRETA. ART. 300, §1º, DO CPC. NECESSIDADE DE DILAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA, INCABÍVEL NA VIA ESTREITA DAS SUSPENSÕES. PRECEDENTES. DESCABIMENTO, COMO REGRA, DO INCIDENTE DE CONTRA CAUTELA EM AÇÕES AJUIZADAS PELO PODER PÚBLICO. LITERALIDADE DO CAPUT DO ART. 4º, DA LEI 8.437/1992. INCIDENTE DE CONTRACAUTELA QUE NÃO SE PRESTA AO PAPEL DE SUCEDÂNEO RECURSAL. PRECEDENTES. PEDIDO DE SUSPENSÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 
    Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de tutela provisória ajuizada pela Concessionária SPMAR S/A contra decisão da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 2271935-24.2019.8.26.0000, que condicionou a suspensão de exigibilidade de multa fixada à requerente no bojo do Contrato de Concessão dos Trechos Sul e Leste do Rodoanel Mário Covas à apresentação de caução no valor de R$ 117.052.069,75 (cento e dezessete milhões, cinquenta e dois mil, seiscentos e noventa e um reais, e setenta e cinco centavos). 
    Narra que ajuizou, na origem, ação ordinária em face da Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo – ARTESP, objetivando a suspensão da exigibilidade de multa fixada em face da requerente em razão do descumprimento do prazo para a execução dos serviços de ampliação, conservação e manutenção do Trecho Leste, estipulado no Contrato de Concessão Rodoviária nº 001/ARTESP/SP. Relata que, inicialmente, foi concedida a suspensão da exigibilidade da multa, sem o condicionamento à prestação de qualquer contracautela por parte da concessionária. Contudo, interposto agravo de instrumento, o TJSP reformou a decisão, para exigir a apresentação de caução em valor equivalente a 1,3 vezes o valor da multa discutida, correspondente a R$ 117.052.691,75 (cento e dezessete milhões, cinquenta e dois mil, seiscentos e noventa e um reais e setenta e cinco centavos).
    Sustenta que o descumprimento do prazo se deu em razão de fatos imprevisíveis e atribuíveis a terceiros, uma vez que “as especificações técnicas (frise-se: disponibilizadas pela ARTESP) que nortearam a fixação do prazo contratado não corresponderam à realidade encontrada pela Concessionária quando do início das obras e/ou desenvolvimento dos projetos executivos”. Aduz, nesse sentido, que a decisão impugnada causa grave lesão à ordem e economia públicas, haja vista que a requerente se encontra em processo de recuperação judicial, sendo que a manutenção da decisão cuja suspensão se requer pode inviabilizar a execução dos serviços prestados pela concessionária à coletividade, sobretudo diante dos impactos causados pela pandemia do Covid-19. 
    Requer, por estes fundamentos, a suspensão dos efeitos da decisão proferida pela 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2271935-24.2019.8.26.0000, até o trânsito em julgado da ação de origem. 
    É o relatório. DECIDO.
    Ab initio, consigno que a legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15, caput, da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).
    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, as quais se revelam como conceitos jurídicos indeterminados e se diferenciam dos argumentos que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais. Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis: 
    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]”. (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).
    Dada a natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, Rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente:
    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (SL 1.165-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/2/2020).
    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782-AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112-AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei 8.038/1990.
    In casu, o pedido de suspensão se volta contra acórdão proferido pela 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo em agravo de instrumento, pelo qual restou decidido que a suspensão da exigibilidade de multa administrativa, aplicada por agência regulatória estadual no âmbito de contrato de concessão, estaria condicionada à prestação de contracautela (caução ou fiança bancária), fixando-lhe o valor. 
    A leitura da decisão impugnada (doc. 19) revela que aquele órgão judicial colegiado fundamentou sua decisão pela exigência de garantia para a concessão da suspensão da exigibilidade da multa essencialmente nos seguintes aspectos: (i) o fato de que “a ARTESP em suas manifestações e nas provas já encartadas nos autos traz narrativa também convincente de que os eventuais atrasos na obra do Trecho Leste do Rodoanel Mario Covas poderiam, sim, ter decorrido de condutas de responsabilidade da ora agravada”; (ii) a impossibilidade, naquela fase processual, de efetivação de “eventual “compensação” entre o valor da multa e supostos créditos que nem mesmo se sabe se serão reconhecidos em favor da empresa agravante e nem mesmo são líquidos”; (iii) o fato de que os contratos de fiança bancária firmados pela empresa concessionária estariam vencidos e se destinariam a “garantir o cumprimento de obrigações diversas daquelas que estão sendo discutidas nos autos de origem”; (iv) o fato de a empresa concessionária estar em recuperação judicial não impediria a incidência da exigência de caução; (v) o fato de que, por se tratar de obra pública (construção do Rodoanel, trecho leste) deveria “prevalecer o interesse público, nos termos das regras aplicáveis ao contrato firmado entre as partes”; (vi) o fato de que o §1º do art. 300 do CPC prevê a possibilidade de o juiz exigir, para a concessão da tutela de urgência, “caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer”; e (vii) o fato de a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ser no sentido da possibilidade de “suspensão da exigibilidade de débito não tributário por meio de fiança bancária ou seguro garantia no valor do débito exigido acrescido de trinta por cento”. Eis a ementa do acórdão em questão:
    “AGRAVO DE INSTRUMENTO Insurgência da ARTESP contra decisão que concedeu tutela de urgência, para suspender multa fixada em procedimento administrativo por descumprimento contratual. Licitação de grande monta, relativa à construção dos Trechos Sul e Leste do Rodoanel Mário Covas. 
    Decisão agravada que merece parcial reforma, para condicionar a suspensão da exigibilidade de multa administrativa aplicada pela ARTESP à SPMAR, à prestação de contracautela. Direito alegado pela empresa autora SPMAR plausível, mas não cabalmente demonstrado, o que só será possível após regular instrução probatória nos autos de origem. Suspensão da exigibilidade da multa fixada na esfera administrativa pela ARTESP que, neste momento, só é cabível com a apresentação de contracautela, no valor integral do débito discutido, acrescido de 30%, conforme orientação do C. STJ e jurisprudência deste Tribunal de Justiça. 
    RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. 
    A análise da decisão cuja suspensão se requer revela, de plano, que a controvérsia atinente ao processo de origem se refere a matéria de natureza eminentemente infraconstitucional, relativa ao cabimento da exigência de caução real ou fidejussória idônea para a concessão de tutela de urgência, nos termos do que prevê o §1º do art. 300 do CPC. Deveras, não havendo no processo de origem controvérsia sobre tema de natureza constitucional direta, não se revela cabível o incidente de contracautela perante o Supremo Tribunal Federal. No sentido do não cabimento do incidente de contracautela perante este Supremo Tribunal Federal em casos como o presente é o seguinte precedente:
    “AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE RISCO DE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    I. Para análise do pedido de suspensão se faz necessário o prévio exame de legislação infraconstitucional para se constatar a ofensa ao artigo da Constituição Federal indicado, razão pela qual corretamente se negou seguimento ao pedido de contracautela.
    II. Não constatado o risco de lesão à ordem e à economia públicas, deve ser mantido indeferimento da suspensão da liminar.
    III. Agravo regimental a que se nega provimento”. (SL 698 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 08/04/2015).
    Ademais, a verificação acerca da adequação da exigência de contracautela para a concessão da tutela de urgência no processo de origem demandaria a análise de uma série de circunstâncias fáticas, relativas, por exemplo, à existência de justificativas idôneas para o atraso nas obras que cabiam à concessionária, à validade e extensão das fianças bancárias apresentadas quando da celebração do contrato de concessão e à saúde financeira da empresa concessionária, entre outras. Como é sabido, a via processual da suspensão, que não se confunde com o mérito da questão, é de cognição limitada, revelando-se descabida para a solução de casos como o presente, nos quais as alegações do requerente demandariam comprovação mediante dilação fático-probatória, providência incabível na espécie. Neste sentido:
    “Agravo regimental em suspensão de segurança. Ausência de matéria constitucional. Revolvimento do conjunto fático - probatório produzido nos autos de referência. Impossibilidade de se fazer uso do instituto da suspensão como sucedâneo de recurso. Precedentes. Agravo regimental não provido”. (SS 5.333 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 17/03/2020).
    “Agravo regimental em suspensão de liminar. Afastamento de prefeito. Revolvimento de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. O revolvimento de fatos e provas que fundamentam o afastamento cautelar do exercício do mandato eletivo de prefeito em ação de improbidade administrativa é incompatível com a via excepcional da suspensão de liminar. 2. Agravo regimental não provido”. (SL 1.282 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/04/2020).
    Por fim, destaco que a decisão ora impugnada foi proferida em agravo interposto contra decisão proferida em ação ajuizada pela própria empresa SPMAR S/A.
    Nos termos da literalidade do art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992, o incidente de contracautela só tem cabimento com vistas à sustação da execução de liminar deferida em “ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes”, do que deflui a legitimidade ativa exclusiva do ente público réu, além do Ministério Público. A opção legislativa se justifica plenamente, na medida em que o instituto da suspensão da tutela provisória tem como finalidade a manutenção de situação jurídica anterior à intervenção provisória do Poder Judiciário, nas hipóteses em que justamente desta intervenção decorra quadro fático capaz de gerar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. A admissão do incidente de contracautela em ações promovidas por ente público, com vistas à obtenção de tutela provisória não obtida nas instâncias ordinárias, equivaleria à utilização do instituto da suspensão como sucedâneo recursal, o que não se admite à luz da jurisprudência pacificada deste Supremo Tribunal Federal (Precedentes: SS 5.102 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 04/12/2019; STP 116 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 19/02/2020; STA 512 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Presidente, DJe 08/11/2011). É neste sentido a doutrina de Marcelo Abelha Rodrigues:
    “É importante que se tenha em mente que tal instituto existe como prerrogativa processual do Poder Público, com a finalidade de salvaguardar o interesse público enquanto não se decide, de forma definitiva, se o direito está com o particular ou com o já citado Poder Público.
    Tal instituto foi criado como meio processual para o Poder Público, na condição de réu, possa dele valer-se para impedir que uma decisão judicial, provisoriamente executada, tenha eficácia que cause risco de lesão a determinado interesse público. Por isso, a finalidade do instituto é amordaçar a eficácia executiva de uma decisão proferida contra o Poder Público, para que se mantenha de pé e intacta situação jurídica anterior ao processo.
    Exatamente por isso é que se exige que o Poder Público só possa lançar mão do instituto quando figure na posição de réu numa demanda contra si proposta, e, nesta condição, tenha contra si um título provisório com eficácia imediata que poderá causar grave lesão a interesses maiores da sociedade. (…).” (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão de Segurança, 4ª edição, Salvador: Editora JusPodivm, 2017, p. 154).
    Destarte, tendo a ação de origem sido proposta pela própria concessionária de serviço público ora requerente, incabível se revela o presente pedido de suspensão por ela ajuizado.
    Ex positis, INDEFIRO O PEDIDO DE SUSPENSÃO formulado e nego seguimento ao presente incidente, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 15 de junho de 2021. 
Ministro Luiz Fux
Presidente
Documento assinado digitalmente