Tribunal: STF
Processo: HC 208071
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Diego Oliveira Borges, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no RHC 150.379/SC (págs. 150-157 do documento eletrônico 2).
    O impetrante alega, em síntese, que
    “o Paciente foi denunciado pela prática, em tese, do crime previsto no art. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei de Drogas.
    Finda a instrução, as partes apresentaram alegações finais, com a prolação da r. sentença julgando parcialmente procedente a inicial acusatória, condenando o Paciente pela prática do delito de tráfico de drogas com a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado.
    [...]
    Assim, a partir do exposto, entende a defesa que a motivação utilizada para modular a fração de diminuição – apreensão de 3.7kg de maconha – se apresenta desproporcional, sobretudo à luz de julgados dessa Corte Constitucional e porque utilizada para fixar regime inicial mais gravoso daquele socialmente recomendável. 
    Com efeito, não se mostra adequada a adoção da fração máxima (2/3) e tampouco a mínima (1/6), mas, em razão do baixo potencial deletério da droga, a fração intermediária de ½ ou 1/3” (págs. 2-4 do documento eletrônico 1).
    Sustenta, ainda, que
    [c]oncedida a ordem para se adequar a fração referente à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, faz-se necessário a readequação do regime inicial para o aberto, posto que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis.
     Na improvável hipótese de que se mantenha a decisão, entende a defesa que ainda assim deve ser, de forma excepcional, readequado o regime inicial para cumprimento de pena. 
    O Tribunal a quo manteve o regime inicial estritamente em razão do quantum de pena.
     Contudo, além de serem favoráveis as circunstâncias judiciais, o Paciente é primário e jamais se envolveu com a justiça criminal, tratando-se de um episódio isolado em sua vida – posto que aplicado o benefício do tráfico privilegiado – e é jovem, contando com 24 anos de idade” (pág. 6 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer:
    “a) Liminarmente, a suspensão do mandado de prisão expedido nos autos da ação penal n. 5004274-03.2020.8.24.0025 até o julgamento do presente recurso; 
    b) No mérito, a concessão da ordem, ainda que de ofício, a fim de que: a. Seja majorada a fração utilizada para diminuir a pena do Paciente na terceira fase de dosimetria em razão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; 
    b. Seja readequado o regime inicial para o cumprimento de pena para o aberto” (pág. 8 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Anote-se, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada nesta Corte. 
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito do presente recurso.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de que é “[...] válida a exasperação da pena-base desde que fundada em fatos concretos e em tese válidos, não se prestando o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena” (HC 102.086/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma).
    Com essa mesma orientação: 
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória. 2. Agravo Regimental ao qual se nega provimento” (HC 157.596-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).
    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno a ementa do acórdão que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACÓRDÃO JÁ TRANSITADO EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. FIXAÇÃO EM 1/6. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 
    1. Acórdão da apelação já transitado em julgado. Cabimento de revisão criminal. 2.
    A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, inexistentes no caso. 
    3. A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem (AgRg no REsp 1.628.219/AM, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017) - (AgRg no HC n. 624.797/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 09/03/2021).
    4. No caso, a Corte estadual - dentro do seu livre convencimento motivado - fundamentou, com base em argumento idôneo e específico dos autos, o porquê da redução de pena no patamar de 1/6, ocasião em que fez menção à quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado (AgRg no HC n. 598.643/MA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 12/11/2020).
    5. Considerando que ‘o réu é primário e não ostenta antecedentes, tendo as circunstâncias judiciais sido favoravelmente sopesadas, com a imposição de pena final superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos’ e, portanto, em conformidade com os termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como da Súmula n. 440/STJ, de rigor a manutenção do regime semiaberto para o cumprimento da pena (AgRg no AREsp n. 1.638.542/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/10/2020).
    6. Agravo regimental improvido” (págs. 152-153 do volume eletrônico 2).
    Conforme se verifica, e diante das circunstâncias em que praticado o delito, a reprimenda fixada não se distanciou dos lindes da proporcionalidade e da razoabilidade. Não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifique a concessão da ordem, é certo que não se pode utilizar o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente.
    À luz do princípio do livre convencimento motivado, compreendo que o juiz não está obrigado a aplicar a causa de aumento no mínimo previsto quando presentes várias circunstâncias que determinam o agravamento da reprimenda. Tem liberdade para aplicar a majoração no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de patamares mínimo e máximo de aumento de pena.
    Vejam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte sobre o tema:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO DAS MAJORANTES FIXADA EM 3/8. FUNDAMENTO CONCRETO. PRÁTICA DE CRIME EM CONCURSO DE TRÊS AGENTES E COM O EMPREGO DE ARMA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção.
    2. A exasperação da pena em 3/8, ante a presença de duas causas de aumento, foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 156.585 AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moares, Primeira Turma).
    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO (CONCURSO DE AGENTES E ARMA DE FOGO). FATOR DE AUMENTO. REPRIMENDA ADEQUADA PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 
    […] 
    II – O juízo sentenciante não incorreu em nenhuma ilegalidade, pois, ao fixar o fator de aumento da pena em 3/8, apontou a presença de duas majorantes, quais sejam, concurso de agentes e emprego de arma de fogo. 
    III – O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo não poder se utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    IV – Ordem denegada” (HC 138.168/MG, de minha relatoria, Segunda Turma). 
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 21 de outubro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator