Tribunal: STF
Processo: HC 201983
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-21
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
    2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 3 anos de reclusão com fundamento na quantidade do entorpecente apreendido - 63 porções a granel e 2 porções menores de maconha (49,32Kg) -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).
    3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    4. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantidade da substância apreendida, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    5. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes – sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM.
    6. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    7. Agravo regimental não provido. ”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 – “63 porções a granel e 2 porções menores de maconha (49,32Kg)”. 
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ (HC 655.924/SP). O Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do HC. Contudo, concedeu a ordem de ofício para afastar a agravante do art. 62, II, j, do Código Penal e redimensionar a sanção para 6 anos e 8 meses de reclusão, mais pagamento de 666 dias-multa, mantido o regime fechado. Contra essa decisão, sobreveio agravo regimental, que restou desprovido, por unanimidade, pela Quinta Turma da Corte Superior. 
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante aponta ilegalidade na dosimetria da pena. Afirma haver “grande desproporcionalidade no aumento de três anos em razão de uma única circunstância negativa”. Ademais, sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como a possibilidade de fixação de regime diverso do fechado. 
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja: (i) “ajustada a fração de aumento da pena-base, adequando a proporcionalidade de apenas uma circunstância negativa, bem como reconhecidas as circunstâncias judiciais positivas do art. 59, CP, com sua devida compensação com a circunstância negativa”; (ii) “reconhecido o redutor do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, com sua aplicação em patamar máximo”; (iii) “fixado o regime inicial aberto ou, subsidiariamente, semiaberto”; (iv) “substituída a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos”.
    7. Decido.
    8. O habeas corpus não deve ser concedido.
    9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    10. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 
    11. No caso de que se cuida, não verifico ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. No ponto, transcrevo as seguintes passagens do acórdão impugnado:
    “A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 
    [...]
    Na hipótese, o Tribunal de origem, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, considerou a elevada quantidade do entorpecente apreendido na empreitada criminosa - 63 porções a granel e 2 porções menores de maconha (49,32Kg) - para elevar a sanção em 3 anos de reclusão. 
    Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.” 
    12. Além disso, observo que as instâncias de origem afastaram a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a quantidade da droga apreendida – 63 porções a granel e 2 porções menores de maconha (49,32Kg) –, a revelar a “habitualidade delitiva do paciente no tráfico de entorpecentes e o envolvimento com grupo criminoso”. Nessas condições, o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível em habeas corpus.
    13. Reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na presente hipótese, a imposição do regime fechado encontra respaldo em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da existência de circunstância judicial desfavorável (quantidade do entorpecente). 
    14. Diante do exposto, com base no artigo 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 21 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator