Tribunal: STF
Processo: HC 198742
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Arthur Orlando Fonseca Domingues, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 602.430/SP, Relator, o Ministro Joel Ilan Paciornik.
    Narra a impetrante que o paciente foi condenado a 07 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, no regime fechado, e a 15 dias-multa, por incursão, por duas vezes, no inciso II do parágrafo 2.º do art. 157 do Código Penal e art. 244-B da Lei 8.069/90, em concurso formal.
    Alega, em síntese, bis in idem decorrente da condenação pelo delito de roubo majorado pelo concurso de pessoas(participação de adolescente) em concurso formal com o crime do art. 244-B da Lei 8.069/90(corrupção de menor).
    Diz, ainda nesse sentido, indevida a aplicação das causas de aumento relativas ao concurso de pessoas e à continuidade delitiva. Para tanto, argumenta:
    “Compulsando a r. sentença, verifica-se que, na terceira fase de aplicação da pena, assim foi decidido: 
    “Na última etapa, majoram-se as penas do crime de roubo em 1/3 em razão do concurso de pessoas, perfazendo 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa. Na sequência, incide novo acréscimo de 1/6, tendo em vista a continuidade delitiva entre os delitos de roubo, atingindo 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão e 15 dias-multa. Por derradeiro, reconhece-se o concurso formal entre os delitos de roubo e o de corrupção de menores (STJ,HC230.314/ES). Todavia, observada a regra do parágrafo único do art.70 do Código Penal, somam-se a penas dos delitos, totalizando as condenações em 07anos, 02 meses e 20 dias de reclusão e 15 dias-multa” 
    Como se nota, na r. sentença houve o reconhecimento, simultâneo, do concurso formal e do crime continuado, realizando duplo acréscimo de pena, em evidente bis in idem”. 
    Afirma possível a aplicação do princípio da consunção, pois, segundo aduz, o crime de roubo majorado absorve o de corrupção de menores.
    Alega não ter havido prova da menoridade idade do adolescente.
    Reputa cabível o regime semiaberto, referindo-se às circunstâncias favoráveis do art. 59 do CP.
    Requer o deferimento de liminar a fim de que o paciente possa aguardar o exame de mérito desta impetração em liberdade ou no regime aberto. 
    No mérito, pretende:
    a) Absolver o PACIENTE em relação ao delito de corrupção de menores;
     b) Afastar o concurso formal e o reconhecimento tão somente de crime continuado, com fixação da fração de aumento em 1/5; 
    c) Fixar o regime inicial semiaberto. 
          Examinados os autos, decido. 
          Transcrevo o teor da decisão impugnada(Doc. 2)
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES EM CONTINUIDADE DELITIVA. CORRUPÇÃO DE MENORES. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. PROVA TESTEMUNHAL. PALAVRA DAS VÍTIMAS. MENORIDADE DO AGENTE. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENORES. REVISÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. CRIME FORMAL. SÚMULA N. 500 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. "Não configura bis in idem a condenação pelo crime de corrupção de menores e a incidência da causa de aumento de pena do roubo praticado em concurso de agentes, porque as duas condutas são autônomas e alcançam bens jurídicos distintos, não havendo que se falar em consunção" (HC 485.817/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 19/2/2019).
    2. Segundo o enunciado de n. 500 da Súmula do STJ "a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal".
    3. Os pedidos de absolvição do delito previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990 e de afastamento do concurso formal de crimes não podem ser apreciados por esta Corte Superior de Justiça, por demandar o aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus.
    4. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal – CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.
    No mesmo sentido, são os enunciados n. 440 da Súmula desta Corte e n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal – STF. 
    In casu, não olvidando que a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, o crime foi praticado em superioridade numérica de agentes em relação à vítima, tendo em vista que a empreitada criminosa foi praticada por 3 (três) agentes, um deles adolescente, os quais empregaram violência, conforme destacou o Tribunal de origem, o que possibilita a fixação do regime prisional mais gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. 
    Inaplicável, portanto, os enunciados n. 440 da Súmula do STJ e n. 718 da Súmula do STF. 5. Agravo regimental desprovido. 
    Pelo que há no acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão mostra-se suficientemente motivado, estando devidamente justificado o convencimento formado. 
    Essa compreensão não destoa do entendimento da Corte, no que concerne à ausência de bis in idem decorrente da condenação em concurso formal pelos crimes de roubo majorado pelo concurso de agentes e corrupção de menor(HC 111.891/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 27/8/2012).
    Nesse sentido, o seguinte precedente: 
    “Habeas corpus. Roubo majorado pelo concurso de agentes. Artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal. Delito cometido em concurso com menor inimputável. Pretendida exclusão de causa de aumento de pena. Irrelevância. Incidência da majorante. Ordem denegada. 
    1. O fato de o crime ter sido cometido por duas pessoas, sendo uma delas menor inimputável, não tem o condão de descaracterizar o concurso de agentes, de modo a excluir a causa de aumento prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal.
    2. Ordem denegada” (HC 110.425/ES, de Minha Relatoria).
    Perfilham desse raciocínio, (HC 165.983 – Relator Min. Alexandre de Moraes – DJe 10/12/2018 e HC 170.029 – Relator. Min. Roberto Barroso – DJe 6/6/2019.
    Ademais, como já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, 
    “[a] dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção.” (HC nº 167.476-AgR/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 25/3/19).
    No que diz respeito à ausência de prova da menoridade do adolescente, o impetrante não juntou aos autos as peças processuais necessárias à confirmação da tese defensiva. 
    Ademais, divergir do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria necessariamente a incursão em fatos e provas, o que a via do habeas corpus não comporta, na linha de precedentes.
    Da mesa forma, não há ilegalidade no reconhecimento de continuidade delitiva, entre os delitos de roubo, e na incidência do concurso formal com o delito de corrução de menores, mormente por se tratar de institutos distintos não aplicados cumulativamente. Além disso, como consignado pela autoridade coatora, “examinar a ocorrência de crime único, de continuidade delitiva, de concurso formal ou de concurso material é providência incompatível com o estreito âmbito de cognição e a celeridade próprios ao habeas corpus e seu recurso ordinário, por exigirem aprofundado revolvimento dos fatos e provas dos autos”. 
    Quanto à imposição do regime fechado, a situação é diversa.  Inicialmente cumpre observar a pena aplicada ao paciente - 07 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão. 
    A esse respeito, consignou o Juízo sentenciante(Doc. 5):
    “Atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base dos réus no mínimo legal, qual seja, 04 anos de reclusão e 10 dias-multa para o crime de roubo e 1 ano de reclusão para o crime de corrupção de menores. 
    (…)
    Os réus deverão iniciar o cumprimento da pena no regime inicial fechado, em razão da gravidade concreta do delito, praticado em concurso de agentes e simulacro de arma de fogo. Além disso, o crime de roubo qualificado denota uma periculosidade acentuada dos agentes, bem como evidente gravidade em concreto, cujo processo de ressocialização deve ser encetado no regime mais rigoroso. Bem por isso, a regra, no caso de roubo qualificado, é a fixação do regime inicial fechado em relação à sanção privativa de liberdade. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim consignou, no que interessa(Doc. 4):
    “Quanto ao crime de roubo, as penas-base de ambos os réus foram acertadamente fixadas no mínimo legal, em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa em seu mínimo unitário a míngua de maus antecedentes. 
    (…)
    O regime prisional fechado para o início do cumprimento das penas deve prevalecer, eis que o roubo se trata de crime violento, perpetrado com grave ameaça à pessoa, cuja ação parece revelar personalidade desajustada, voltada ao ganho patrimonial em desrespeito à integridade física e psicológica do cidadão de bem. 
    O crime em questão traz desassossego à sociedade, autorizando o encarceramento mais severo na fase inicial do cumprimento da pena corporal, e conceder-lhes regime mais brando seria decidir contra os anseios da coletividade, que clama por mais rigor na punição dos crimes praticados com grave ameaça ou violência contra as pessoas. 
    Observo ainda que as vítimas relataram o emprego de violência real pelos réus, e tal circunstância é suficiente a demonstrar a gravidade concreta de suas condutas, obstando a fixação de regime inicial mais brando. 
    (…)
    Denego o apelo em liberdade, inalterados os fundamentos do claustro”. 
    Nítido, portanto, que o título condenatório - referendado pelo Tribunal de Justiça local - não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime (hediondez), o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 
    A meu ver, revela-se um contrassenso ter sido a pena do paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na fixação do regime. 
    Na esteira desse entendimento: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). 
    Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.  1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14). 
    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros. 
    Diante dessas considerações, nos termos do art. 192, caput, do Regimento Interno da Corte, concedo a ordem tão somente para, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena de 7 (sete) anos e 2 (dois) meses e 20(vinte) de reclusão, imposta ao paciente.
          Uma vez fixado o regime inicial semiaberto, não havendo notícia nos autos do trânsito em julgado da sentença, ad cautelam, determino a revogação da custódia do paciente, sob pena de se impor a ele, cautelarmente, regime mais gravoso à sua liberdade do que aquele estabelecido para desconto definitivo da pena (v.g.HC nº 118.257/PI, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14) 
    Publique-se. 
    Brasília, 9 de março de 2021. 
Ministro DIAS TOFFOLI 
Relator 
Documento assinado digitalmente