Tribunal: STF
Processo: RHC 205369
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Adinei Luiz Salvagni contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 661.864/SC. 



    Colho da decisão impugnada:



    “Sustenta o Agravante a possibilidade de abrandamento do regime inicial, uma vez que a pena de reclusão que lhe foi imposta foi fixada "em 7 meses e 23 dias pela prática de um delito de furto tentado (art. 155, §1º, c/c art. 14, II, ambos do CP), estando, portanto, muito aquém do parâmetro de 4 anos a que faz menção a alínea 'c' do parágrafo segundo do art. 33 do CP ('o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto')" (fl. 357).



    Argumenta que, apesar da reincidência, é aplicável o enunciado da Súmula n. 269 desta Corte Superior, que admite a adoção do regime intermediário aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, pois as circunstâncias judiciais foram "reputadas majoritariamente favoráveis ao paciente: apenas os antecedentes foram sopesados de forma negativa (sendo de se sublinhar que todas as incidências utilizadas para negativar referida circunstância judicial foram alcançadas pelo prazo depurador previsto no art. 64, I, do CP)" (fl. 357).



    Afirma que "é nítido o constrangimento ilegal a que foi submetido o paciente, a quem foi imposto, de forma desproporcional, o cumprimento de uma pena de menos de 1 ano em regime fechado. Foi, no caso concreto, excessivamente valorizado o histórico criminal do réu, de modo a impedir o regime aberto (ante a reincidência) e também o semiaberto (em face dos antecedentes), situação que não pode prosperar" (fl. 360).



    Requer a reconsideração da decisão agravada ou a remessa dos autos para a apreciação da Sexta Turma.” (eDOC 14)



    A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa nos termos da ementa a seguir colecionada:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO, NA FORMA TENTADA, E IDENTIDADE FALSA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO DE FORMA IDÔNEA.VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL (MAUS ANTECEDENTES). MULTIRREINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Embora a pena fixada não alcance 4 (quatro) anos, pela existência de circunstância judicial desfavorável que levou à fixação das penas-bases acima do mínimo legal (maus antecedentes), além do reconhecimento da multirreincidência, está justificado o estabelecimento do regime prisional mais severo, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, não sendo o caso de aplicação da Súmula n. 269 desta Corte Superior.



    2. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 13)



    Daí a interposição do presente recurso ordinário em habeas corpus (eDOC 17).



    Em suas razões recursais, a defesa aduz que o fato do paciente ostentar maus antecedentes não é suficiente para embasar a fixação em regime mais gravoso em consideração desfavorável às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 



    Assevera que os maus antecedentes já foram considerados como circunstância judicial negativa na dosimetria da pena e não poderia ser negativamente considerada para a fixação de regime inicial mais gravoso. 



    Defende fazer jus ao regime semiaberto, nos termos da Súmula n. 269 do STJ. 



    Contrarrazões do Ministério Público de Santa Catarina (eDoc. 33).



    Manifestação do Ministério Público Federal também pelo desprovimento do recurso (eDOC 27 e 37).



    É o relatório.



    Decido.



    O pleito merece acolhimento.



    No caso em espécie, o paciente recorre do pronunciamento judicial quanto à imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de 7 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e multa, pela prática do crime de furto qualificado durante o repouso noturno na modalidade tentada. 



    O juízo a quo, no exercício dosimétrico, assim consignou:



    “a) Do delito previsto no art. 155, § 1º, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal):



    A culpabilidade – reprovabilidade da sua conduta – foi normal à espécie. O acusado registra antecedentes criminais, pois já foi condenado pela prática dos seguintes delitos (Autos n. 5011539-77.2020.8.24.0018, Evento 3, Certidão de Antecedentes Criminais 1): a) art. 155, § 1º c/c art. 61, inciso I, ambos do CP, cuja sentença transitou em julgado em 19.08.2011 e cuja pena foi extinta em 16.04.2015 (Autos n. 0012277-15.2004.8.24.0018 – fl. 6); b) art. 155, § 4º, inciso II, do CP, cuja sentença transitou em julgado em 29.10.2013 e cuja pena foi extinta em 16.04.2015 (Autos n. 002040- 04.2013.8.24.0018 – fl. 8); c) art. 155, caput, c/c art. 61, inciso I, do CP, cuja sentença transitou em julgado em 06.06.2013 e não há informações acerca da extinção da pena (Autos n. 0018920-76.2010.8.24.0018 – fl. 17); d) art. 329, caput, c/c art. 61, inciso I, do Código Penal, cuja sentença transitou em julgado em 24.11.2011 e a pena foi extinta em 19.03.2012 (Autos n. 0016720-33.2009.8.24.0018 – fl. 18); e) art. 155, § 1º, do Código Penal, cuja sentença transitou em julgado em 01.09.2010 e cuja pena foi extinta em 19.03.2012 (Autos n. 0022951-76.2009.8.24.0018 – fl. 19); f) art. 155, § 4º, inciso IV c/c art. 71, caput, e art. 307, todos do Código Penal, cuja sentença transitou em julgado em 18.01.2005 e cuja pena foi extinta em 19.03.2012; g) art. 155, § 4º, inciso I c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, cuja sentença transitou em julgado em 16.11.2004 e cuja pena foi extinta em 19.03.2012 (Autos n. 10675-086.2004.8.24.0018 – fl. 21), todos já alcançados pelo prazo depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, inaptos a configuração de reincidência. Não há elementos nos autos para aferir a personalidade do agente ou a sua conduta social. O motivo foi a obtenção do lucro fácil, em detrimento do patrimônio alheio, que por já ser integrante do fato típico, desconsidera-se nesta fase.



    As circunstâncias do crime são normais a espécie. Quanto às consequências, são próprias do delito perpetrado. A vítima em nada contribuiu para a prática do delito.



    Assim, na análise das operadoras do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base acima do mínimo legal, em atenção à circunstância judicial dos maus antecedentes, aumentando a reprimenda em 1/6, ou seja, em 2 (dois) meses, fixando a pena-base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão. Pela mesma razão, fixo a pena de multa em 11 (onze) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.



    Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, CP), vez o acusado já foi condenado pela prática dos seguintes delitos: a) art. 331, art. 329 e art. 147, todos do CP, cuja sentença transitou em julgado em 13.12.2017 e não há informações sobre extinção da pena (Autos n. 0004929-57.2015.8.24.0018 – fl. 7; b) art. 157, § 1º, § 2º, I c/c art. 14, inciso II, c/c art. 61, inciso I, todos do CP, cuja sentença transitou em julgado em 03.03.2016 e não há informações sobre a extinção da pena (Autos n. 0004241-95.2015.8.24.0018 – fl. 11); c) art. 155, caput, c/c art. 61, inciso I, do CP, cuja sentença transitou em julgado em 03.02.2017 e não há informações acerca da extinção da pena (Autos n. 0008322-58.2013.8.24.0018 – fl. 15). Trata-se, portanto, de réu multirreincidente em delitos patrimoniais, o que justifica a adotação do critério progressivo. Assim, porque o acusado possui 3 condenações transitadas em julgado, aumento a pena em 1/4, ou seja, 3 meses e 15 dias, fixando-a provisoriamente em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.



    No ponto, vale consignar que "tratando-se de acusado multirreincidente, deve-se adotar um critério progressivo para aplicação da fração de aumento, aplicando-se 1/6 (um sexto) para uma condenação; 1/5 (um quinto) para duas; 1/4 (um quarto) para três; 1/3 (um terço) para quatro e 1/2 (um meio) para cinco ou mais condenações." (TJSC, Apelação Criminal n. 0011271-89.2013.8.24.0039, de Lages, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 06-08-2020).



    Ausentes atenuantes, a pena permanece inalterada em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Inalterada a pena pecuniária nesta etapa da dosimetria.



    Na terceira fase, presente a causa especial de aumento de pena referente ao repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP), motivo pelo qual majoro a reprimenda em 1/3 (um terço), fixando-a em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 14 dias-multa. Presente a causa geral de diminuição de pena concernente à tentativa (art. 14, inciso II, do CP), razão pela qual reduzo a reprimenda em 2/3 (dois) terços, fixando-a definitivamente em 7 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, diante da inexistência de outras circunstâncias modificadoras. Pelos mesmos fundamentos, a pena de multa resta fixada em 4 (quatro) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 



    (...)



    Considerando a multirreincidência e os maus antecedentes do acusado, deverá iniciar o cumprimento da reprimenda de reclusão no regime fechado (art. 33, § 2º, 'a' e § 3º, do CP), não se lhe aplicando o disposto na Súmula 269 do STJ. Pelos mesmos fundamentos, quanto à pena de detenção, fixo o regime semiaberto para o resgate da reprimenda.” (eDoc. 1, p. 242). 



    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça local, à unanimidade, negou provimento ao recurso interposto da defesa e asseverou, que, diante da avaliação negativa das circunstâncias judiciais em face dos maus antecedentes, o regime inicial de pena deveria ser o fechado. (eDOC 1, p. 45/55).



    Em face dessa decisão, o paciente impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual denegou a ordem (eDoc. 4). Interposto agravo regimental pela defesa, foi este também negado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (eDoc. 14).



    Há entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência permitem que seja fixado regime inicial mais gravoso.



    Entretanto, no caso em comento, há que se considerar o quantum da pena aplicada, bem como o fato do delito não ter ultrapassado a mera tentativa. Ainda, a pena privativa de liberdade imposta ao recorrente não ultrapassou sequer um ano, tendo sido fixada em 7 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.



    O regime inicial de cumprimento de pena fechado foi fixado pelas instâncias inferiores, em suma, pela existência de uma única circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) e reincidência em crimes patrimoniais. 



    Não obstante, deve ser compatibilizada as circunstâncias particulares do caso concreto, considerados que o bem jurídico ameaçado não chegou a ser efetivamente lesionado, a ausência de violência ou grave ameaça na conduta perpetrada, bem como a quantidade de pena imposta. 



    Nesse sentido:



    Recurso ordinário em habeas corpus. Direito Constitucional. Direito Penal. Condenação do recorrente pelo delito de furto qualificado tentado com emprego de chave falsa (CP, art. 155, § 4º, inciso III, c/c o art. 14, inciso II). Pena corporal de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. Imposição de regime inicial fechado. Constrangimento ilegal evidenciado. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Provimento do recurso. 1. O acórdão recorrido, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, guarda, em regra, consonância com julgados da Suprema Corte nos quais se assentou que a presença de circunstância judicial desfavorável somada à reincidência permite que seja fixado o regime inicial mais gravoso (v.g. HC nº 139.717/SC-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 30/5/17). 2. Nada obstante, à luz da compreensão externada pela Procuradoria-Geral da República, o regime prisional inicial fechado mostra-se desproporcional ao quantum de pena aplicado ao recorrente de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. 3. A imposição do regime inicial mais gravoso (fechado) se deu com fundamento na reincidência e em uma única circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), o que, considerando-se o quantum da pena aplicado, vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, dadas as circunstâncias da conduta imputada ao recorrente e a resposta estatal suficiente a sua reprovação, notadamente quando a conduta é desprovida de violência e/ou grave ameaça. 4. Nos termos da jurisprudência da Corte, “foge do senso de justiça colocar em situação equivalente um sentenciado por crime de pequena significação, que tenha uma condenação anterior, a uma pessoa que feriu gravemente a sociedade com a prática de estupro, de tráfico de drogas ou de latrocínio.” É necessária, portanto, a “mediação do intérprete, a fim de calibrar eventuais excessos e produzir no caso concreto a solução mais harmônica com o sistema jurídico" (HC nº 123.108, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/2/16). 5. A Constituição Federal estabelece uma escala de sanções aplicáveis aos crimes (CF, art. 5º, inciso XLVI) de acordo com a gravidade deles, bem como prevê a individualização da pena como fato determinante para a retribuição estatal correta e suficiente pela violação perpetrada pelo infrator da norma, inclusive no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 59, inciso III). 6. Recurso ordinário provido, concedendo-se a ordem de habeas corpus e determinando-se ao juízo de origem a fixação do regime inicial semiaberto para o desconto da pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão imposta ao recorrente, com observância da regra preconizada pelo art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. (RHC 192509, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, j. 23.11.2020, DJe 7.1.2021)



    Cumpre ainda destacar entendimento exposto pelo Min. Edson Fachin ao apreciar monocraticamente o RHC 195635/SC, em caso semelhante à situação em apreço:



    “O Juízo de origem fixou o regime semiaberto em razão reincidência. A Corte Estadual, por sua vez, deu provimento ao recurso ministerial para modificar o regime inicial para o fechado, em razão da circunstância judicial valorada negativamente na primeira fase do procedimento dosimétrico, qual seja, os maus antecedentes. 



     Entretanto, como bem pontuado pela defesa, o regime fechado é desproporcional para o delito praticado, sobretudo quando se considera a natureza e o valor dos objetos que se tentou subtrair, assim como fato de que a circunstância judicial avaliada como de forma desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena – maus antecedentes – tem a mesma razão ontológica da reincidência.



     Dessa forma, considerando que as circunstâncias judiciais são amplamente favoráveis ao paciente e o juízo de proporcionalidade que deve haver entre o delito cometido e a sanção imposta, o estabelecimento do regime prisional intermediário – semiaberto, nos termos da sentença de primeiro grau, revela-se consentâneo com a inteligência dos arts. 33 e 59, ambos do CP, e com a jurisprudência desta Corte”.



    Dessa forma, no presente caso, o regime intermediário de cumprimento de pena melhor se coaduna com o princípio da proporcionalidade da reprimenda estatal frente às peculiaridades da conduta do paciente e da individualização da pena, elevada à estatura de garantia constitucional, consoante art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. Nesses termos, a reincidência do paciente já justifica a fixação do regime mais gravoso (semiaberto), tendo em vista que a pena fixada ensejaria, de início, o aberto.



    Ante o exposto, dou provimento ao presente recurso ordinário para conceder a ordem de habeas corpus e determinar a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. 



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 31 de agosto de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente