Tribunal: STF
Processo: HC 207639
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-20
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por José Ricardo de Mello Sanchez Lutti em favor de Luiz Felipe de Moraes Silva, contra decisão proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC 694.558 –SP.
    Colho dos autos:
    “Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LUIZ FELIPE DE MORAES SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
    Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Alega o impetrante, em suma, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o redutor do tráfico privilegiado ao corréu, razão pela qual o acórdão impugnado está em desconformidade com o entendimento pacífico da Suprema Corte. 
    Aponta que o paciente preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Argumenta que "Até mesmo apontamentos da adolescência não podem, nem devem ser aceitos para impedir o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado em benefício do paciente LUIZ FELIPE, conforme recentemente decidiu o STF" (e-STJ, fl. 8). 
    Sustenta que "Até mesmo a m era QUANTIDADE DA DROGA OU INSUMO, ainda que elevada, por si só, NÃO legitima o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nem induz estar voltado a atividades criminosas." (e-STJ, fl. 10) 
    Por fim, assevera que o réu faz jus a regime prisional mais brando.
    Requer, assim, seja reconhecido o redutor do tráfico privilegiado, bem como fixado o regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Subsidiariamente, pede a fixação do regime semiaberto.
     É o relatório.” (e-DOC 4) 
    No STJ, a defesa impetrou habeas corpus o qual foi indeferido liminarmente, ao argumento de não ter a parte juntado aos autos documentos essenciais à análise. Além do mais, asseverou que o pedido de extensão deve ser analisado pelo órgão que proferiu a decisão.
    Nesta Corte, o recorrente reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista ser primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividade criminosa. Requer ainda a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso. 
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    As razões comportam acolhimento. 
    Isso porque tanto o Tribunal de origem quanto o STJ decidiram em desconformidade à jurisprudência desta Corte. 
    De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos do acórdão proferido em sede de apelação: 
    “No que concerne à dosimetria das penas dos apelantes, nada a reparar.
     Para ambos, a pena-base foi fixada em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, em razão da grande quantidade da droga apreendida (mais de 1 quilo), o que encontra respaldo no artigo 42, da Lei nº 11.343/06. No segundo momento, a pena de Luiz foi diminuída em 1/6 (um sexto), em razão da atenuante da confissão. A defesa de Gustavo pede o reconhecimento da atenuante. Sem razão, contudo, uma vez que ele negou a prática do delito. No terceiro momento, à falta de causas modificadoras, a pena de Gustavo ficou em 6 (seis) anos de reclusão e a de Luiz em 5 (cinco) anos de reclusão.
    E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, como se sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos apelantes, pois as circunstâncias da prisão, realizada em meio ao transporte da droga de uma cidade para outra e a considerável quantidade de maconha, indicam que eles não agiram de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa. Destaque-se, ainda, que os policiais afirmaram que havia informações de que Gustavo e Luiz estavam envolvidos com o tráfico de drogas, o que também encontra respaldo no laudo pericial de seus celulares, conforme acima ficou mencionado.
     Observando ao mesmo raciocínio em relação à pena pecuniária, ficou estipulada, para Gustavo, em 600 (seiscentos) dias- multa, no mínimo legal, e, para Luiz, em 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal" (e-DOC 4, p.3)
    Todavia, razão assiste à defesa ao questionar a não aplicação da causa de diminuição da pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
    Isto por que, da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação. 
    Conforme assentado na doutrina: a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar a dedicação do réu à atividades criminosas. 
    Em consequência, a Segunda Turma tem posição reiterada no sentido de que inquéritos e processos em andamento não são suficientes, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado: 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177.670, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 23.9.2020) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem a fim de determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 20 de outubro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente