Tribunal: STF
Processo: HC 203841
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 24.6.2021 por Emerson Ruan Figueiredo da Silva, advogado, em benefício de Gustavo Rodrigo Goulart da Silva, contra decisão do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 17.6.2021, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 674.164. O objeto dessa impetração é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 2124719-88.2021.8.26.0000 pelo Desembargador Freddy Lourenço Ruiz Costa, do Tribunal de Justiça de São Paulo.
    Na decisão objeto da presente impetração, proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, constam os seguintes fundamentos:
    “Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Gustavo Rodrigo Goulart da Silva, apontando-se como autoridade coatora o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, que indeferiu o pedido liminar nos autos do HC n. 21247198820218260000.
    Consta dos autos que o paciente está preso preventivamente pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 129, caput, e 147, caput, ambos do Código Penal; e no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
    Aponta-se nulidade decorrente da determinação de prisão sem prévia manifestação do Ministério Público, além de que seria pouca a quantidade de droga apreendida (23,34 g de cocaína) e não se tratar de crime cometido mediante violência.
    É o relatório.
    Na espécie, aplica-se o enunciado da Súmula 691/STF, observado também por esta Corte, segundo o qual não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade.
    Esse posicionamento pode ser afastado apenas em situações excepcionais, se evidenciada dos autos a configuração de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não ocorreu no caso em tela.
    Ressalto que, no presente caso, esclarece a decisão impugnada que a situação dos autos tem suas particularidades que o distinguem da generalidade dos crimes de mesma espécie. As circunstâncias do fato as agressões e ameaças proferidas pelo paciente inclusive com o emprego de arma de fogo - a nocividade e a divisão da droga apreendida em quantidade considerável de porções (fl. 82).
    Ante o exposto, com base no art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus”.
    2. Contra essa decisão, impetra-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante alega flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal. 
    Argumenta ter sido decretada a prisão preventiva de ofício e apreendida pouca quantidade de entorpecente. Afirma ser o paciente primário, de bons antecedentes, com residência fixa, “trabalho certo e ocupação lícita como comerciante”, e necessária a desclassificação do delito de tráfico de entorpecente para o de uso de entorpecente, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
    Afirma que “tanto o julgador monocrático como o TJSP e o C. STJ não fazem uma alusão ou referência, sequer, a qualquer fato ou elemento do caso concreto, para manter/determinar a prisão do paciente, a não ser simplória menção aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, à possibilidade de reiteração delitiva, bem como a elementos inerentes ao próprio tipo penal, elementos estes que evidenciam a nulidade das decisões.
    (…) o paciente foi detido quando guardava e mantinha em depósito quantidade que não se mostra relevante.
    NO MAIS, AS DEMAIS CONDUTAS TIPIFICADAS PELA AUTORIDADE POLICIAL NÃO FORAM PRATICADAS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, DE MODO QUE NÃO SE VISLUMBRA A NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR COM A FINALIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
    (…) a aplicação de mais de uma medida cautelar prevista no art. 319 do CPP seriam suficientes para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, como por exemplo, a aplicação das medidas consistentes em: a) comparecimento periódico em juízo para informar e justificar suas atividades (art. 319, I, do CPP); b) proibição de frequentar bares e estabelecimentos congêneres (art. 319, II, do CPP); c) proibição de ausentar-se da comarca (art. 319, IV, do CPP); e outras que Vossa Excelência julgar necessário.
    (…) NA HIPÓTESE DE O PACIENTE VIR A SER CONDENADO, A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PODERÁ SER DOSADA EM MONTANTE SUBSTANCIALMENTE INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL, EM REGIME INICIAL ABERTO. PORTANTO, NÃO SE JUSTIFICA O PACIENTE AGUARDAR PRESO A TRAMITAÇÃO DA AÇÃO PENAL PARA, DEPOIS DE CONDENADO, ALCANÇAR A ALUDIDA ALTERNATIVA PENAL. EM CONSEQUÊNCIA, NADA, EM TESE, AFASTA A POSSIBILIDADE DE EVENTUAL APLICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DE SORTE QUE NÃO SE JUSTIFICA A EXCESSIVA CAUTELA DE MANTER-SE PRESO O PACIENTE ATÉ O JULGAMENTO DO PROCESSO”.
    Sustenta a ilegalidade da prisão em flagrante do paciente em 29.5.2021, pois “os policiais, sem qualquer mandado judicial ou evidência do cometimento de crime no interior no imóvel no qual averiguado estava, sobretudo o delito de tráfico de entorpecentes, ou seja, adentraram na residência, sem, contudo, existir mandado de busca e apreensão expedido para aquele endereço”.
    Ressalta que “não se pode desconsiderar a situação de pandemia que fragiliza a saúde e [coloca em risco] a vida de todos os habitantes do planeta (…).
    Não se pode olvidar que o Conselho de Justiça editou a Resolução n. 62/2020, em que Recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) requer o conhecimento e concessão da ordem impetrada, a fim de que este Tribunal de Justiça, em sede liminar:
    Declare nula a decisão que decretou a prisão preventiva de ofício de GUSTAVO RODRIGO GOULART DA SILVA, desconsiderando a vedação do artigo 311 do CPP, bem como violação ao sistema constitucional acusatório e a intenção do legislador expressada pela Lei 13.964/2019, e determine o relaxamento da medida constritiva ilegal.
    Subsidiariamente, requer-se seja concedida a ordem em caráter LIMINAR do presente ‘writ’ para que seja revogada a prisão cautelar que pesa em desfavor do paciente, ou seja lhe concedida a liberdade provisória, ou, ao menos, substituindo-se a prisão por qualquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a fim de que possa aguardar em liberdade o desenrolar do processo criminal que tramita em primeira instância.
    E ainda, em caráter liminar que seja a declara a nulidade do flagrante bem como a ilegalidade da busca realiza, com a consequente liberação paciente, pelo relaxamento do flagrante, bem como seja suspenso o curso da ação penal até o julgamento final do presente writ.
    E ao final, que seja determinado o trancamento da ação penal 1500527-23.2021.8.26.0621 tendo em vista as ilegalidades apontadas.
    Ainda, subsidiariamente, caso não seja acolhido o pedido supramencionado, requer-se a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, nos termos do artigo 317 do Código de Processo Penal, para que o avanço do COVID-19 dentro dos estabelecimentos prisionais e em toda a sociedade sejam contidos.
    (…) que seja expedido o alvará de soltura em favor do paciente, diante dos evidentes constrangimentos ilegais que lhe foram impostos e, no mérito, seja a liminar tornada definitiva, concedendo-se os direitos pleiteados”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 674.164. O objeto dessa impetração é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 2124719-88.2021.8.26.0000 pelo Desembargador Freddy Lourenço Ruiz Costa, do Tribunal de Justiça de São Paulo. Pelo que se tem nestes autos, o mérito da causa ainda não foi apreciado em segunda instância.
    O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça de São Paulo não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida. O indeferimento da liminar foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.
    4. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).
    “(...) as alegações suscitadas nesta impetração não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual. Isso porque o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça apontava como ato coator a decisão de Desembargador do TJ/SP que indeferiu medida liminar em idêntica via processual. A apreciação da matéria por esta Corte consubstanciaria dupla supressão de instância. 5. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea ‘i’) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 6. In casu, o habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Relator do STJ que indeferiu liminarmente a impetração lá formalizada. 7. Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 119.554-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.11.2013).
    “Habeas corpus. Questão de ordem. Inadmissibilidade de habeas corpus em que se pretende seja concedida liminar por esta Corte substitutiva de duas denegações sucessivas dessa liminar pelos relatores de dois tribunais inferiores a ela, mas dos quais um é superior hierarquicamente ao outro. 
    A admitir-se essa sucessividade de habeas corpus, sem que o anterior tenha sido julgado definitivamente para a concessão de liminar per saltum, ter-se-ão de admitir consequências que ferem princípios processuais fundamentais, como o da hierarquia dos graus de jurisdição e o da competência deles. 
    Habeas corpus não conhecido” (HC n. 76.347-QO, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 8.5.1998).
    “HABEAS CORPUS. Impetração contra ato de ministro do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de medida liminar em habeas corpus. Caso de legalidade aparente. Cognição que implicaria, ademais, dupla supressão de instância. Não conhecimento. Denegação ulterior de HC de corréu, pelo STJ. Irrelevância. HC indeferido. Agravo improvido. Aplicação da Súmula 691. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere, com legalidade aparente, a liminar, sobretudo quando o conhecimento implicaria dupla supressão de instância” (HC n. 86.552-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 17.2.2006).
    5. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se aquela súmula para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    6. A análise do caso demonstra haver, na espécie, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
    7. Em 29.5.2021, o paciente foi preso em flagrante, acusado da prática dos delitos de tráfico de entorpecente, de lesão corporal e de ameaça. Em 30.502021, o juízo da Vara Plantão da Comarca de Guaratinguetá/SP converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva sem a realização de audiência de custódia:
    “(...) Provimento CSM n. 2567/20201 dispensando a realização de audiência de custódia em razão da situação de pandemia relacionada ao novo coronavírus reconhecida pela Organização Mundial de Saúde, passo a decidir.
    Trata-se de comunicação de prisão em flagrante pela prática dos crimes descritos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e 180 do Código Penal, perpetrado, em tese, por GUSTAVO RODRIGO GOULART DA SILVA, no dia 29/05/2021, na RUA TENENTE MATA COELHO, 85 - ITAGAÇABA - CEP: 12730-520, CRUZEIRO - SP.
    O Ministério Público opinou pela concessão da liberdade provisória, porém cumulada com medidas cautelares de comparecimento periódico em juízo e proibição de manter contato com as vítimas e pagamento de fiança. (fl. 36/37). A defesa, por seu turno, se manifestou às fls. 38/46.
    A síntese.
    Fundamento e decido.
    O flagrante está formalmente em ordem, eis que presentes os requisitos do art. 302 e seguintes do CPP e observados os direitos constitucionais do averiguado.
    (…) No caso dos autos, a materialidade delitiva está suficientemente demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 17/18) e pelo auto de constatação preliminar de substância entorpecente (fls. 33/35).
    Os indícios de autoria, por sua vez, decorrem dos elementos coligidos na fase preliminar administrativa, notadamente dos depoimentos dos policiais condutores (fls. 07/09).
    Como ressaltado pelos policiais, não há indicativo de que a casa, de onde o autuado saía no momento da abordagem e onde a droga foi encontrada, esteja alugada, pois não há sequer mantimentos no local, não sendo crível, inclusive, que o indiciado tivesse a chave para entrar e sair livremente do imóvel se estivesse, de fato, alugada.
    Também se extrai, dos depoimentos contidos nos autos, indícios da prática de lesão corporal contra Julia Alessandra Oliveira da Silva (fls. 11) e de ameaça contra Carlos Alexandre (pai de Julia Alessandra), este, inclusive confessado pelo autuado durante o interrogatório (fls. 15).
    Diante de tais indicativos de que o averiguado possui envolvimento com a mercancia ilícita, prematuro afastar a subsunção dos fatos às normas descritas no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, art. 129 e 147 do Código Penal. Quanto a ele, por tanto, está também presente o periculum libertatis (CPP, 312, parte inicial).
    Com efeito, a gravidade dos crimes e as circunstâncias do fato indicam a necessidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva, como forma de se salvaguardar a ordem pública e a aplicação da lei penal.
    É pacífico o entendimento segundo o qual no conceito de ordem pública não se inclui apenas o perigo de vir o agente a cometer novos crimes, se mantido em liberdade. Abrange, inclusive, a situação em que o fato, por suas, traumáticas características, perturba a quietude social, tirando as pessoas de seu cotidiano de paz para lhes gerar um estado de terror e apreensão.
    Impende, portanto, colocar em destaque a necessidade da custódia preventiva, na espécie, como garantidora da ordem pública, de modo a impedir a repetição de atos nocivos, como o noticiado nos autos.
    De mais a mais, o delito imputado comina pena privativa de liberdade em alto patamar, de modo que eventual condenação implicará a fixação de regime de cumprimento de pena, em tese, diverso do aberto. Dentro dessa perspectiva, é de todo recomendável acautelar-se a aplicação da lei penal”.
    Essa decisão foi mantida em segunda instância e com a decisão proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    8. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com a Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos ao destes autos, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 195.858, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 28.1.2021; HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016.
    9. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente da falta de sua designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Descabe cogitar-se de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente ou substituição dessa prisão por medidas cautelares diversas, para o reconhecimento da ilegalidade da prisão em flagrante, em razão da alegada invasão de domicílio sem mandado judicial, para o trancamento da ação penal e a concessão de prisão domiciliar, diante da pandemia causada pelo vírus da Covid-19.
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva, pelo que não seria possível avançar na análise dessa matéria, sob pena de supressão de instância.
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro/SP, na qual tramita atualmente o processo do paciente, realizar, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro/SP, ao Desembargador Freddy Lourenço Ruiz Costa, do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator do Habeas Corpus n. 2124719-88.2021.8.26.0000, e ao Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, para tomarem ciência desta decisão.
    Esta decisão não prejudica o Habeas Corpus n. 2124719-88.2021.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, devendo sua tramitação prosseguir para o julgamento de mérito.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora