Tribunal: STF
Processo: RE 1233430
Classe: RE
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-27
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – COFINS E PIS – BASE DE CÁLCULO – ICMS – EXCLUSÃO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR, PLENO, RELATORA MINISTRA CARMÉN LÚCIA, JULGADO EM 15 DE MARÇO DE 2017 – MODULAÇÃO – EFEITOS PROSPECTIVOS –  PROVIMENTO PARCIAL.
    1. Afasto a suspensão anteriormente determinada.
    2. Confiram a síntese do ato recorrido:
    TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. 
    1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
    2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000).
    [...]
    Assim, impor-se-ia autorizar à parte autora a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, a fim de, ajustada a nova base de cálculo, apurar os valores indevidamente pagos. 
    [...]
    Considerando, no entanto, que a Impetrante não se insurgiu contra a sentença que determinou a exclusão do ICMS PAGO da base de cálculo do PIS e da COFINS, a sentença deve ser mantida, no ponto,sob pena de reformatio in pejus. 
    [...]
    No extraordinário, o recorrente aponta violado o artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal. Ressalta não caracterizarem os valores recolhidos a título de ICMS faturamento ou receita, a sinalizar inconstitucional a inclusão na base de cálculo do tributo das contribuições ao PIS e à Cofins. Afirma que o imposto a ser excluído é aquele destacado em nota fiscal
    3. O Supremo no recuro extraordinário nº 574.706-9/PR, relatora a ministra Cármen Lúcia, havendo o Pleno, naquela assentada, fixado tese linear, a partir do contido na Lei Maior, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista o conceito constitucional de receita bruta e faturamento previstos no artigo 195, inciso I, alínea b, da Carta da República. Confiram o pronunciamento formalizado:
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 
    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 
     Interpostos embargos de declaração em face daquele piloto de repercussão geral, o Tribunal, em Sessão Plenária por videoconferência realizada em 13 de maio de 2021, por maioria, proveu-os parcialmente apenas para determinar a modulação de efeitos, cuja produção se dá a partir de 15 de março de 2017, data em que julgado piloto e fixada a tese de repercussão geral, ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até referida data. Rejeitou as alegações de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, concluiu ser o imposto destacado na nota fiscal. Na ocasião, votei vencido assentando não caber atribuição de eficácia prospectiva sobretudo em processo de índole subjetiva a decisão do Tribunal, dando-se o dito pelo não dito, para salvar-se situação concreta conflitante com a Lei Maior. 
    No caso, a ação foi proposta em 16 de março de 2017, sendo observável a modulação de efeitos conforme a extensão proclamada.
    4. Ante o exposto, ressalvada a óptica pessoal, provejo parcialmente o extraordinário para determinar seja excluído o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, observado o decidido no julgamento dos embargos de declaração no recurso extraordinário nº 574.706. 
    5. Publiquem.
Brasília, 27 de maio de 2021.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator