Tribunal: STF
Processo: RHC 208284
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-10
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Gracieli Sarnoski contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.9.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 667.033/SC.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC, em 23.3.2020, julgou procedente a denúncia, para condenar a recorrente “à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, sem prejuízo do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (pena principal), no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido até o efetivo pagamento, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (fls. 434-446, vol. 1).



    3. Em 6.5.2021, no julgamento da Apelação Criminal n. 0013797-49.2018.8.24.0008/SC, interposta pela defesa, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 52-53, 62-70, vol. 1). O acórdão tem a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). DECISÃO CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA.



    PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA PLENAMENTE EVIDENCIADAS PELAS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA PARA VENDA ENCONTRADA NA POSSE DA RÉ. PALAVRAS SEGURAS DOS POLICIAIS QUE PROCEDERAM O FLAGRANTE, ALIADAS AOS DEMAIS INDÍCIOS CARREADOS AOS AUTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE A INDICAR QUE A RÉ COMERCIALIZAVA ENTORPECENTES. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO AFASTADO.



    REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. INADMISSIBILIDADE. RÉ DEDICADA À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO QUE O SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. INEXEQUIBILIDADE. QUANTIDADE DA REPRIMENDA QUE IMPEDE A CONCESSÃO DO REGIME ABERTO.



    SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA QUE SUPERA O PATAMAR MÁXIMO DE QUATRO ANOS ESTABELECIDO PELO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL.



    PENA DE MULTA. REDUÇÃO DO VALOR EM FUNÇÃO DAS PARCAS CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU. INADMISSIBILIDADE. CASO DE ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.



    RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 62, vol. 1).



    4. Em 15.5.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no julgamento da Apelação Criminal n. 0013797-49.2018.8.24.0008/SC, foi impetrado em favor da recorrente o Habeas Corpus n. 667.033/SC no Superior Tribunal de Justiça. A defesa requereu medida liminar e pediu a aplicação da “causa especial de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 em favor da Paciente, de modo a reduzir a sua pena no patamar de 2/3 na terceira fase da dosimetria penal. Como consequência, deve ser abrandado o regime inicial de pena para o regime aberto e determinada a substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos” (fls. 3-8, vol. 1).



    Em 7.6.2021, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 12).



    Em 14.9.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual. Ficou evidenciado que o agravante se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, pois demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 2. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 23).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A recorrente alega “preenche(r) todos os requisitos necessários a fim de que seja aplicada a minorante do § 4º. do art. 33 da Lei nº. 11.343, fixando-a em seu quantum máximo, haja vista que se trata de ré primária, com bons antecedentes e que não se dedicava a atividades criminosas, uma vez que não há qualquer dado concreto que comprove a habitualidade delitiva da recorrente” (fl. 3, e-doc. 31).



    Assinala que “a pena-base restou fixada no mínimo legal, ausentes os vetores a negativar a primeira fase da dosimetria penal, na forma do artigo 59 do Código Penal” (fl. 4, e-doc. 31). 



    Argumenta que “afirmar que a recorrente se dedica à atividade criminosa simplesmente pela quantidade de droga apreendida se trata de mera presunção de culpabilidade” (fl. 5, e-doc. 31).



    Este o pedido: 



    “Ante o exposto, é o presente para requerer: a) A reforma do r. acórdão do e. STJ para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em patamar máximo ou próximo a ele; b) Que sejam observadas as prerrogativas funcionais dos membros da Defensoria Pública da União” (fl. 6, e-doc. 31).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 44).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso. Afirma que “as circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo Magistrado sentenciante apontam para a primariedade da Recorrente e não comprovam a sua dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa, não podendo a quantidade de droga apreendida impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (e-doc. 49).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica assiste à recorrente.



    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena e abrandamento do regime de cumprimento da pena.



    8. A recorrente foi condenada em primeira instância pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, no valor unitário mínimo. Ao afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o juízo de primeira instância assentou:



    “Por outro lado, a defesa técnica milita pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Prescreve o dispositivo que: 



    ‘Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.’



    Observo que os requisitos previsto são cumulativos. Vale dizer, a ré deve ser primária, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades delituosas, tampouco integrar organização criminosa.



    No caso em exame, conquanto seja primária, a ré não preenche todos os requisitos, uma vez que dedicava-se à atividade delituosa, pois, consoante visto acima, foi surpreendida na posse de grande quantidade de maconha (1.769,2 gramas). Assim, a grande quantidade de entorpecente apreendida em poder da ré permite tê-la como indivíduo que já vinha se dedicando ao tráfico, até porque um iniciante nem mesmo teria como dispor de uma logística que lhe permitisse ter acesso à referida quantidade de entorpecentes.



    Neste sentido, cito o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, conforme colho do AgRg no HC nº 415.996/RJ, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 12.12.2017, DJe 1º.02.2018: (...)



    Logo, pelo contexto dos autos e dos elementos que aportaram ao feito, não é outra a conclusão senão a de que a ré efetuava a comercialização das drogas com habitualidade



    Diante disso, inviável a concessão do benefício” (fls. 442-443, vol. 1 – grifos nossos).



    9. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina manteve a sentença e ressaltou quanto à não incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não há como acolher tal desiderato, pois não se vislumbra a satisfação de todos os requisitos legais. (...)



    In casu, apesar de ser primária, conforme destacado na sentença condenatória, não resta dúvida que Graciele Sarnoski não se tratava de pequena traficante, consubstanciada na usuária que vende drogas para manter o próprio consumo, pois a quantidade de drogas apreendidas na sua posse afasta a caracterização do traficante eventual e, por outra banda, ratifica a conduta do profissional do tráfico que faz deste o seu meio de vida.



    Portanto, a aplicação do redutor decorrente do tráfico privilegiado – art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 – não é possível, uma vez que a considerável quantidade de drogas demonstra a dedicação da ré ao comércio habitual de substâncias ilegais, não estando presentes os requisitos ensejadores para a causa especial de diminuição da pena.



    Nesse sentido: (...)



    Todo esse contexto é incompatível com o tráfico amador, único, isolado, de pequena monta e não organizado, o que torna inviável a aplicação de tal benesse” (fls. 68-69, vol. 1).



    10. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 667.033/SC, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus e manteve o afastamento da alegação de constrangimento ilegal. Tem-se no voto condutor do julgamento:



    “A controvérsia diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    No caso, o Juiz de primeiro grau afastou a incidência da minorante em questão e o Tribunal a quo manteve o afastamento sob a seguinte fundamentação: 



    ‘(...) Portanto, a aplicação do redutor decorrente do tráfico privilegiado – art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 – não é possível, uma vez que a considerável quantidade de drogas demonstra a dedicação da ré ao comércio habitual de substâncias ilegais, não estando presentes os requisitos ensejadores para a causa especial de diminuição da pena.’ (fl. 69) 



    Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas.



    A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: (…)



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental” (fls. 2-3, e-doc. 24). 



    11. Pelo decidido nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada por ter o Tribunal de origem concluído dedicar-se a recorrente às atividades criminosas, com único fundamento na quantidade da droga apreendida.



    Essa fundamentação é inidônea e contraria a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR O REDUTOR. APLICAÇÃO DA MINORANTE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 2. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pela paciente, a ausência de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 194.896-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.



    2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006.



    4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes.



    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 191.992-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.4.2021).



    Confiram-se também as decisões proferidas no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 202.273/PA, DJe 1º.6.2021, e no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 202.189/SP, DJe 9.6.2021.



    Nos termos da jurisprudência prevalecente neste Supremo Tribunal, a qualidade de drogas não pode ser utilizada como único fundamento para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como se deu na espécie em análise. 



    12. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para conceder a ordem e determinar ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC que aplique a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine o regime inicial de cumprimento de pena, concluindo fundamentadamente.



    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina e à Terceira Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão. 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora