Tribunal: STF
Processo: HC 204423
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Furto qualificado. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Regime inicial. Substituição da reprimenda. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MAUS ANTECEDENTES. FATO ANTERIOR AO CRIME DESCRITO NA DENÚNCIA, MAS COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO ILÍCITO PENAL. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, ‘G’, do CP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base.
    2. A apontada ilegalidade quanto à incidência da qualificadora do art. 61, II, ‘g’, do Código Penal não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que impede a apreciação dessa questão diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância.
    3. Não há ilegalidade na imposição de regime inicial semiaberto ao réu condenado a pena inferior a 4 anos se presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos dos arts. 33, §§ 2º, ‘c’, e § 3º, e 59 do Código Penal.
    4. Agravo regimental não provido.”
    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 155, § 4º, II c/c o art. 61, II, g e h, do Código Penal.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento à apelação da defesa a fim de reduzir a pena para 3 anos, 2 meses e 3 dias de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto.
    4. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Relator do HC 581.969, Ministro Rogerio Schietti Cruz, denegou a ordem. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante insurge-se contra a dosimetria da pena. Alega que, ao contrário do que assentaram as instâncias de origem, “[c]ondenação posterior não gera maus antecedentes, o réu, na sua sentença, é julgado pelos fatos e circunstâncias que ocorreram até a data do crime”. Sustenta que “[d]eve ser afastada a incidência da qualificadora do artigo 61, II ‘g’ do CP, visto que para aplicar a agravante de abuso de poder e a violação de dever inerente a cargo, que têm como principal característica serem praticados por funcionários públicos, ou então por particulares ligados a cargos públicos, contra funcionários públicos entre si ou contra o público em geral, característica que não incluem o serviço prestado pela paciente”. Prossegue para destacar a possibilidade da fixação de regime inicial mais brando.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante, fixando a “pena no mínimo legal e afastando a agravante do art. 61, II, g, CP”. Cumulativamente, pleiteia seja reconhecido “o direito do início de cumprimento de pena em regime aberto, consequente conversão da pena em restritivas de direito, como bem preceitua o artigo 44 inciso I, uma vez que o paciente preenche todos os requisitos”.
    7. Decido.
    8. O habeas corpus não deve ser concedido.
    9. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, os autos dão conta que a condenação transitou em julgado para o Ministério Público em 28.08.2019 e para a defesa, em 29.08.2019.
    10. Ainda que assim não fosse, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. A Primeira Turma do STF, no julgamento do HC 135.400, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes, decidiu ser “viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência”. Transcrevo o inteiro teor da ementa do julgado:
    “HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIFERENCIADOS. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO NOVO CRIME, QUE NÃO CONFIGURE REINCIDÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DE NOVA AÇÃO PENAL. CONSIDERAÇÃO PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. 
    1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes.
    2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior.
    3. É viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência. Precedentes.
    4. Habeas corpus denegado.”
    12. Na hipótese de que se trata, tal como assentou o STJ, “a paciente foi condenada a 3 anos, 2 meses e 3 dias de reclusão e 14 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, II, c/c o art. 61, II, ‘g’ e ‘h’, ambos do Código Penal (...). [N]ão há reparos a fazer no acórdão recorrido, uma vez que a ré ostentava condenação definitiva no Processo n. 0000023-51.2010.826.0274, o qual, apesar de haver transitado em julgado em 12/4/2016, segundo folha de antecedentes, dizia respeito a fato anterior ao apurado na ação penal objeto desta impetração”.
    13. Ademais, o STJ afirmou que, “[n]o que se refere à suposta ilegalidade quanto à incidência da qualificadora do art. 61, II, ‘g’, do Código Penal, (...) a Corte estadual, no acórdão de apelação apontado como ato coator, não se manifestou especificamente sobre a tese trazida pela defesa na inicial do writ. Logo, (...) não pode esta Corte Superior conhecer diretamente da matéria, sob pena de inadmissível supressão de instância”. Da mesma forma, ao STF não é permitido o imediato exame da matéria, sob pena de dupla supressão de instâncias.
    14. Quanto ao mais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime intermediário foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes).
    15. Por fim, registro que a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos não foi sequer submetida à apreciação das instâncias precedentes (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da questão pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias.
    16. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se. 
          Brasília, 04 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator