Tribunal: STF
Processo: HC 205760
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Bruno Barros Mendes, em favor de Louise Gabrielli Marques Fernandes, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 671359 SP.



    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, com substituição por penas restritivas de direito, na forma de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária na forma de entrega de 01 cesta básica de alimento mensalmente pelo período de 12 meses, além do pagamento de 250 dias multa, no mínimo legal. 



    A defesa apelou requerendo a concessão do redutor do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3 e fixação do regime inicial aberto. O Ministério Público igualmente apelou, requerendo o afastamento das sanções restritivas de direito. 



    Apenas o recurso interposto pela acusação foi provido para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantendo-se o regime fechado. 



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ postulando, em suma, o restabelecimento da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e fixação de regime aberto. 



    A ordem foi denegada.



    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido. 



    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o restabelecimento da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 



    Postula, ainda, o abrandamento do regime de pena.



    É o relatório.



    Decido.



    As razões merecem acolhimento.



    A paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. 



    Ao proferir a sentença, registrou o Juízo:



    “Assim, nos termos do art.59, do Código Penal, c.c. o art. 42, da Lei nº 11.343/06, tendo-se em conta a confissão judicial, fixo à ré, como pena-base o mínimo legal de 05(cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500(quinhentos) dias multas. 



    A pena mínima aqui fixada não autoriza o reconhecimento da atenuante da confissão judicial (STJ, Súmula n° 231).



    Por seu lado, faz jus ao benefício do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, porém tendo-se em conta os inegáveis males que a maconha provocam no indivíduo, bem como as circunstâncias dos fatos buscando a inclusão da droga em estabelecimento prisional, em plena confiança na impunidade, a pena é reduzida em ½(metade), restando assim fixada em 02(dois) anos e 06(seis) meses de reclusão, além do pagamento de 250(duzentos e cinquenta) dias-multas. 



    De seu turno, diante do atual entendimento, ao qual me curvo, 'Possível se mostra a substituição da pena detentiva, por restritiva de direitos. O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 – HC n. 97.256-RS, 1 de outubro de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado Federal, suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Altera-se ainda, pelos mesmos motivos, o regime prisional para inicial aberto. A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental, foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.Min. Dias Toffoli). Sem contar que, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, afastou a natureza hedionda do crime de tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016, Relª. Minª. Cármen Lúcia)' (TJSP, Ap. Crim. n° 0000245-03.2017.8.26.0588, rel. Des. ANGÉLICA DE ALMEIDA, j. 22/5/2019).



    No mesmo sentido: STF, ARE n° 1088479/SP, rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 05/3/2018; STF, HC n° 130074/SP, rel. Min. GILMAR MENDES; TJSP, Apel. Crim. n° 0002879-68.2011.8. 26.0624, rel. Des. OTAVIO DE ALMEIDA TOLEDO, j. 19/02/2013, etc... 



    Em assim sendo, é cabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, eis que preenche os requisitos legais (CP, art.44), o que aqui faço para substituí-la pela prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da pena corporal ora substituída (02 anos e 06 meses; CP, art.55), a ser fixada pelo Juízo da Execução, mais prestação pecuniária na forma de entrega de 01(uma) cesta básica de alimentos, mensalmente, pelo período de 12(doze) meses iniciais, a entidade assistencial indicada pelo Juízo da Execução, sob pena de revogação do benefício (CP, art.44, §4º).



    No mais, visando o efetivo cumprimento dos benefícios aqui fixados, e evitando-se a vala da impunidade não cumprimento das penas restritivas de direitos e regime aberto inoperante, em caso de revogação das benesses a pena corporal será cumprida no regime fechado.”



    Em sede de apelação, frisou o TJ/SP:



    “ Em sendo assim, mantida a redução na fração de 1/2, a pena torna-se definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais o pagamento de 250 dias multa, no valor unitário mínimo.



    Melhor sorte não assiste à defesa no tocante ao rigor carcerário, devendo o inicial fechado permanecer incólume. 



    Diante das circunstâncias do caso concreto, com apreensão de considerável quantidade de maconha destinada ao ingresso em estabelecimento prisional, demonstra-se que desconto mais brando não seria suficiente para atingir o caráter qualitativo da reprimenda. E não se olvide que a traficância é mola propulsora da criminalidade que assola o país, uma vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu vício, pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a sociedade.



    Também se faz necessário, conforme requer o Parquet, o afastamento da substituição da pena corporal por sanções alternativas. É certo que a decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela Resolução nº 5 do Senado Federal, reconheceu ser possível a aplicação do art. 44 do Código Penal para os delitos previstos na Lei de Drogas.



    Contudo, não afastou do julgador natural o poder de efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas de cada caso.



    Por fim, oportuno destacar que, a despeito de comumente chamar-se de tráfico “privilegiado” a figura prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o rigor técnico obriga a reconhecer que não se trata de tipo penal autônomo menos grave, mas sim de mera causa de diminuição de pena. E, como é cediço, a existência de minorante de pena não tem o condão de alterar o próprio tipo penal, afastando, no caso do gravíssimo crime de tráfico de drogas, a hediondez do delito.



    Aliás, conforme já bem se manifestou sobre o tema o d. desembargador Lauro Mens de Mello, “(...) esta confusão parece ter passado despercebida pelo Supremo Tribunal Federal, que ao analisar o HC 118.533, em diversos momentos referiu-se ao tráfico como 'privilegiado', o que consta inclusive da ementa do voto.(...)”.



    De qualquer forma, a decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 118.553 não é dotada de caráter vinculante, tendo sido aplicada de forma incidental. Desta forma, não pode tal interpretação ser estendida a todos os crimes de tráfico de drogas no país, já que se trata ainda de crime arrolado como assemelhado a hediondo, nos termos da legislação vigente, devendo ser tratado com rigor como estabelece a Constituição.”



    A paciente foi denunciada por armazenar 284,5 gramas de Cannabis Sativa, tendo lhe sido aplicada pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, para crime cometido sem violência ou grave ameaça. Todas as circunstâncias judiciais foram avaliadas de forma favorável, confessou o crime e não há histórico de qualquer outro envolvimento em conduta delituosa que afaste a substituição da pena privativa de liberdade. 



    Assim, em conformidade com entendimento consolidado desta Suprema Corte no julgamento do ARE 663261, sob a sistemática da repercussão geral, foi fixada a tese de que é inconstitucional a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista nos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006.



    Na espécie, não havendo qualquer fundamentação concreta apta a afastar o direito da paciente à conversão, atento às circunstâncias do caso concreto, deve ser mantida a sentença quanto ao ponto. 



    Quanto ao regime inicial, registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados, a regra geral prevista no artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes.



    Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada e passou a estabelecer que a pena deve ser  cumprida inicialmente em regime fechado.



    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado.



    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.



    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena”. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);



    Em algumas decisões, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme tenho registrado em diversas decisões, tem burlado o entendimento desta Corte, por meio da supressão do termo “hediondez” e da citação do dispositivo declarado inconstitucional, com a afirmação de que, nos crimes de tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado.



    Na espécie, a recorrente é primária, tem bons antecedentes e a pena restou definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão. Em um crime ao qual é cominada pena de 5 a 15 anos de reclusão, reputo ilegítima a fixação de regime mais gravoso, quando fixada pena de 2 anos e 6 meses, valoradas positivamente todas as circunstâncias judiciais, sem a aplicação de qualquer causa de aumento de pena.



    Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus a fim restabelecer a sentença proferida pelo Juízo de origem quanto à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito e fixar e fixar o regime inicial aberto.



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 31 de agosto de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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