Tribunal: STF
Processo: HC 198686
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-08
Data de publicação: 2021-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Rodrigo de Raga Culpo, advogado, em benefício de Daniel Gomes, contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 1º.2.2021, denegado o Habeas Corpus n. 632.192.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 9.6.2020 pela apontada prática do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, em 10.6.2020, a prisão foi convertida em preventiva para garantia da ordem pública.
    Em 13.8.2020, o paciente foi condenado às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação defensiva:
    “Apelação – Tráfico ilícito de entorpecentes – Preliminar – Pleito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado - Inadmissibilidade - Materialidade e autoria demonstradas – Firmes e coerentes os depoimentos dos policiais militares – Validade Condenação mantida – Pena-base fixada acima do mínimo legal diante da elevada quantidade e variedade de drogas - Admissibilidade - Redutor corretamente afastado - Regime semiaberto fixado na origem - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos - Preliminar rejeitada, recurso desprovido”.
    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 632.192 no Superior Tribunal de Justiça. Em 1.2.2021, o Relator, Ministro Nefi Cordeiro, denegou a ordem.
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual o impetrante alega que “não há provas robustas para alcançar o edito condenatório, pois, inicialmente, insta consignar, que não há prova inequívoca de que o Paciente tenha praticado qualquer conduta que se amolde ao crime de tráfico de entorpecentes, visto não ter praticado nenhum dos verbos do tipo penal”.
    Sustenta que, “no caso em tela, afastaram a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava atividade criminosa, pelo fato de ter sido preso por tráfico de drogas em 23/05/2019”.
    Afirma que “o paciente responde a outro processo por tráfico de drogas, entretanto, sequer houve Denúncia, os autos do inquérito encontram-se no Distrito Policial para conclusão das investigações (…)”.
    Enfatiza que “somente a quantidade de droga, não comprova a dedicação à atividade delituosa ou a participação em organização criminosa”.
    Defende que “o paciente faz jus ao regime inicial aberto para cumprimento da pena, vez que é primário, portador de bons antecedentes e condenado, caso acolhida a tese supra exposta (minorante do artigo 33, § 4.º, Lei n.º 11.343/2006), a pena será inferior há quatro anos”.
    Estes o requerimento e o pedido:
    “Frente ao exposto, o impetrante vem perante Vossa Excelência requerer que seja concedida a liminar e ordem para que o paciente seja absolvido, e subsidiariamente caso não entenda dessa forma que seja aplicada a minorante contida no §4, do art. 33 da Lei 11.343/06 em sem grau máximo, consequentemente mudando o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituindo por restritivas de direito”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual denegado o Habeas Corpus n. 632.192.
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).
    7.  Para acolher a alegação do impetrante de que não haveria provas suficientes para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de entorpecentes, seria necessário reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta a ação de habeas corpus. 
    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “o processo de ‘habeas corpus’, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (RHC n. 138.119-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.2.2019).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA PERÍCIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DE AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, REVISÃO DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. DISPONIBILIZAÇÃO DO MATERIAL OBTIDO PELA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: ASSEGURADO O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE REEXAME DOS FATOS E DAS PROVAS DOS AUTOS INCABÍVEL EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 153.813-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.8.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE QUE ORIENTA A MATÉRIA SOB EXAME. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INOCORRÊNCIA DE HIPÓTESE QUE POSSIBILITE O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM SEDE DE WRIT. DELITOS CONTRA OS COSTUMES: PALAVRA DA VÍTIMA POSSUI ESPECIAL RELEVO. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (…)
    V –A via estreita do habeas corpus não comporta dilação probatória, exame aprofundado de matéria fática ou nova valoração dos elementos de prova. 
    VI - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 170.503-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 5.8.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. (…)
    2. Para concluir em sentido diverso quanto à tese de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.
    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 157.952-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.12.2018).
    8. A despeito daquele óbice, a análise dos autos revela ilegalidade flagrante na dosimetria da pena aplicada ao paciente, o que não pode deixar de ser concluído pelo Poder Judiciário.
    O magistrado de primeira instância anotou ser o paciente primário, mas afastou a incidência de causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao fundamento de que ele teria sido preso em 23.5.2019 por tráfico de drogas:
    “Portanto, pelas provas colhidas nos autos, é de rigor a condenação do réu Daniel Gomes, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Observando o artigo 68 do Código Penal, passo a fixar à pena. Na primeira fase da aplicação da pena, parte-se do mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa). A quantidade e a natureza das drogas (180 porções de crack, contendo 12,5 gramas; 156 porções de cocaína, contendo 156,8 gramas e 47 porções de maconha, contendo 69,7 gramas - fls. 09, 13/15 e 160/162), permitem aumentar a pena em 1/6, mormente porque há quase 200 g de cocaína e crack, fora os quase 70g de maconha, passando a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa. As demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao réu (fls. 39/41 e 42/43). Na segunda fase da aplicação da pena, não há agravantes ou atenuantes a serem apreciadas. Na terceira fase de aplicação, não há causas de aumento ou de diminuição a serem apreciadas, porque o réu se dedicava atividade criminosa, pelo fato de ter sido preso por tráfico de drogas em 23/05/2019 (fls. 40/41). O regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, pois, apesar de o réu não ser reincidente, a pena é superior a cinco anos e as condições judiciais do artigo 59 do Código Penal são desfavoráveis a ele, conforme já fundamentado na primeira fase de dosimetria da pena, já que a natureza e a quantidade das drogas preponderam sobre elas (circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal). Não há que se falar em substituição da pena, pois ela supera quatro anos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal” (grifos nossos).
    Não se observou a jurisprudência consolidada no sentido da impossibilidade de se considerar inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado como maus antecedentes. 
    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.054 (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 26.2.2015), submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou a tese de que “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”.
    Nessa linha de entendimento, no julgamento do Habeas Corpus n. 151.431 (Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 8.5.2018, Segunda Turma), o relator sustentou que inquéritos e ações penais em curso não podem servir de fundamento para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski. Os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin divergiram do Relator, mas, pelo empate, a ordem foi concedida, nos termos da seguinte ementa:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (HC n. 151.431, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.5.2018).
    Em 27.11.2018, essa orientação foi reafirmada pela Segunda Turma, em julgamento unânime:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. 
    II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 144.309-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018).
    No mesmo sentido, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. 
    II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. 
    III- Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.283.996-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3.12.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 
    2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 
    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 177.670-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO: FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 170.392-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).
    Considerado entendimento assentado por esta Segunda Turma no julgamento do Agravo Regimental do Habeas Corpus n. 144.309, que integro, em respeito ao princípio da colegialidade, adoto, no caso, o entendimento de não poderem inquéritos ou ações penais em curso, sem trânsito em julgado, fundamentar o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    9. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para determinar ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Mauá aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexaminar os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para fixação do regime prisional.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Mauá, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 8 de março de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora