Tribunal: STF
Processo: RHC 195427
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-05
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de recurso ordinário habeas corpus (eDOC.04, p. 324) impetrado contra acórdão que, prolatado no âmbito do STJ, que não conheceu do HC 609.176/SC, em decisão assim ementada: 
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. Habeas corpus não conhecido.” (eDOC.04, P. 316)
    Busca-se, em suma, reforma na dosimetria da pena aplicada ao paciente, a fim de que incida no cômputo, a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.
    A PGR, em parecer, opinou “pelo não conhecimento do RHC; caso conhecido, pelo seu desprovimento”. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    Na espécie, o paciente, denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 foi absolvido em 1º grau de jurisdição, nos seguintes termos:
    “De todo o amealhado, é incerta a participação delitiva dos acusados Luiz Henrique e Natan. 
    Os réus negam os fatos relatando que Luiz Henrique estava dormindo quando tudo aconteceu e que Natan havia acabado de chegar da praia com as vestes ainda molhadas para buscar suas coisas que havia deixado com Dona Maria, mãe dos irmãos Ertle. 
    Embora os policiais militares afirmem que os dois réus estavam no carro junto com Vilmar, essa informação não se confirmou indubitavelmente com as provas dos autos. 
    Os agentes públicos disseram que fizeram acompanhamento do veículo à distância para que não fossem percebidos e que quando os individuos saíram do carro estavam afastados de modo que não era possível reconhecer as pessoas. 
    Assim, é crível a versão trazida pelas testemunhas de que no veículo Peugeot estavam Vilmar, Daniel, uma adolescente e outras duas meninas e que Luiz Henrique e Natan realmente estivessem no lugar errado na hora errada. 
    Somado a isso, posteriormente quando os policiais fizeram a abordagem dentro da residência de Daniel, contaram que viram os 03 (três) individuos pulando a janela, no entanto, após ser questionado pela Defesa, o soldado Milton contou que foi o primeiro a entrar na casa e que na verdade só viu o "último" pulando a janela e então presumiu que os demais haviam pulado. Ou seja, é possível que estivessem no carro o Vilmar, Daniel e a adolescente e que quando os policiais entraram na casa viram apenas Vilmar pulando a janela. 
    Outrossim, a Defesa de Natan juntou aos autos a foto da sua prancha de surf na casa dos irmãos Ertle e a declaração da Dona Maria afirmando que o objeto estava em sua residência desde o dia da prisão dos réus (fls. 389/392). 
    Por óbvio que os documentos acima referidos não comprovam sem sombras de dúvidas que o acusado não estava no carro de Vilmar ou que não tenha participação no tráfico de drogas, todavia dão suporte a uma versão razoável que foi apresentada pelo réu na fase instrutória. 
    Ainda, em que pese todas as contradições apresentadas pelas testemunhas Thiago e Luana, suas narrativas convergem com as dos réus unicamente quando declaram que Natan havia chegado da praia ainda molhado e que Luiz Henrique estava dormindo quando os policiais chegaram. Por fim, o policial Maycon relatou que o celular de Valmir estava desbloqueado e que viu mensagens trocadas entre o réu e Natan sobre os entorpecentes. No entanto, o único aparelho celular apreendido nos autos sem qualquer explicação chegou ao IGP sem cartão SIM e sem cartão de memória de modo que a perícia nada conseguiu encontrar (fls. 425/429). 
    Dessa forma, embora não me olvide das palavras dos agente públicos, não é possível afirmar que as mensagens lidas realmente foram trocadas com o réu Natan já que o celular como meio de prova deveria ter sido devidamente apreendido e preservado até sua chegada no Instituto de Perícia, o que claramente não ocorreu no caso. 
    Ante o exposto, não é possível afirmar com a certeza necessária que os réus Natan e Luiz Henrique estavam envolvidos na prática do crime de tráfico de drogas no momento dos fatos.” (eDOC.04, p. 208)
    O Tribunal local, contudo, reformou a sentença, condenando o paciente e ainda afastando a incidência do redutor, com base na seguinte fundamentação: 
    “(...)
    Na hipótese, embora os Acusados Natan de Lemos Awdziej Silveira, Luiz Henrique Ertle, Daniel Fagundes Farias e Vilmar Ertle Filho sejam primários e não ostentem antecedentes criminais desabonadores, o conjunto probatório evidencia que faziam do tráfico de drogas uma prática regular. 
    O termo de apreensão da fl. 5 e o laudo pericial das fls. 337-340 certificaram a apreensão de sete porções de maconha, com massa bruta de 4,9kg; 184 porções de cocaína, com massa total de 182,2g, além de balanças de precisão. 
    A quantidade e a variedade de drogas apreendidas na operação policial certificam o comprometimento dos Acusados com o crime e evidenciam suas dedicações à atividade criminosa, pois, fossem inexperientes no ramo mercantil, dificilmente guardariam tamanha variedade e quantidade de entorpecentes (cf. STJ, HC 363.995, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.9.16; e AgRg no HC 357.165, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 1°.9.16). 
    Não bastasse, a diversidade de drogas confiscadas faria com que os Acusados atingissem um grande número de usuários, intensificando, ainda mais, a perniciosidade da prática ilícita. Já deliberou o Tribunal da Cidadania: 
    (…)
    Importa consignar que a dedicação às atividades criminosas não precisa ser exclusiva, de tempo integral e de máxima participação. Pode ser concorrente com atividades lícitas, parcial e mínima, o que não é o caso dos Acusados, pois eles nem sequer comprovaram exercerem labor lícito. 
    Não bastasse, o Acusado Daniel Fagundes Farias registra histórico de atos infracionais análogos ao crime de roubo (fl. 54), circunstância que, seguindo entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, embora não possa ser sopesada para fins de exasperação da pena-base, constituiu elemento idôneo para afastar a incidência do benefício (AgRg no HC 466.681, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 2.4.19). 
    Por sua vez, o Acusado Vilmar Ertle Filho respondia por idêntica prática delitiva quando foi preso em flagrante por estes fatos (fl. 53), circunstância que igualmente impede a concessão da benesse. 
    Além disso, os Policiais Militares foram claros em afirmar que haviam recebido denúncias de que os Acusados eram responsáveis pela venda de drogas na praia do Campeche, com o auxílio de adolescentes. 
    Ao editar o dispositivo previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, buscou o Legislador privilegiar apenas os traficantes de primeira viagem ou de baixa periculosidade (TJSC, Ap. Crim. 2013.023304-9, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 8.8.13), não sendo viável conferir igual tratamento àqueles que fazem do crime seu meio de vida. 
    (…)
    Conjugados os fatores delineados, deve ser afastada a causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06 concedida a Vilmar Ertle Filho e Daniel Fagundes Farias, bem como sua não incidência em relação aos também Acusados Natan de Lemos Awdziej Silveira e Luiz Henrique Ertle. 
    (...)
    7. Por fim, passa-se à aplicação da pena em relação aos Acusados Natan Lemos Awdziej Silveira e Luiz Henrique Ertle.
    Na primeira fase dosimétrica, verifica-se que a culpabilidade (intensidade dolosa) não exorbita da normalidade. Os Acusados não registram antecedentes criminais e inexistem nos autos elementos que comprovem suas condutas sociais e personalidades. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são normais à espécie do tipo penal, não merecendo especial censura a esse respeito. Não há falar em comportamento da vítima por se tratar de crime contra a saúde pública. 
    Assim, fixa-se a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, para cada Acusado. 
    Na etapa seguinte, inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas em relação ao Acusado Luiz Henrique Ertle. 
    Por sua vez, incide a atenuante de menoridade penal relativa quanto ao Acusado Natan Lemos Awdziej Silveira, pois contava com 18 anos na época dos fatos (fl. 13). Contudo, a pena não será alterada, em respeito ao enunciado sumular 231 do Superior Tribunal de Justiça. 
    No derradeiro estágio dosimétrico, não incide causa de redução de pena; presente a causa de aumento e diminuição de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/6, conforme acima já fundamentado, fixando se a reprimenda em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, para cada Acusado. 
    A pena de multa deverá ser fixada no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à data dos fatos, devidamente atualizado. 
    Diante da nova reprimenda imposta, arbitra-se o regime inicialmente semiaberto para o resgate da pena corporal, consoante dicção do art. 33, § 2°, "b", do Código Penal. 
    É inviável a substituição da corporal por restritivas de direitos porque a pena suplanta o limite estabelecido no art. 44 do Código Penal. 
    Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento dos recursos e: a) pelo provimento do interposto pelo Parquet, a fim condenar Natan Lemos Awdziej Silveira e Luiz Henrique Ertle pela prática da infração penal prevista no art. 33, caput, c/c o 40, VI, da Lei 11.343/06, à pena total de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicialmente semiaberto, e excluir a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06 em relação a Vilmar Ertle Filho e Daniel Fagundes Farias, fixando-a em 5 anos 10 meses de reclusão e 583 dias-multa e; b) pelo desprovimento do deflagrado pelos Acusados Vilmar Ertle Filho e Daniel Fagundes Farias.” (eDOC.04, p. 279)
    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, o acórdão exarado pelo TJSC somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 
    Com efeito, a fundamentação do decisum centra-se na (i) quantidade/qualidade da droga apreendida e (ii) na ausência de ocupação lícita. 
    Nada obstante, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade  de  drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006. 
    A ausência de comprovação lícita, do mesmo modo, tampouco pode ser ponderado em seu desfavor, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (HC 159347, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01/08/2018) 
    Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primário e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 
    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).
    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.
    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 
    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
    Verificada a identidade de situações processuais entre a paciente e o corréu Natan de Lemos Awdziej Silveira estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP, devendo o Juízo a quo refazer a dosimetria da pena, com base na mesma diretriz acima estabelecida (minorante em grau máximo, regime aberto e pena substituída). 
    Por fim, não estendo os efeitos da ordem ora concedida ao corréu Vilmar Ertle Filho e Daniel Fagundes Farias, haja vista a situação processual diversa (foram condenados em 1º grau, agraciados com a minorante em grau intermediário de 1/6 e ao que tudo indica tiveram papel diverso na empreitada criminosa). 
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.
    Oficie-se ao TJSC e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
          Publique-se. Intime-se. 
          Brasília, 5 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente