Tribunal: STF
Processo: ARE 1049842
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de declaração (eDOC 18) opostos em face da decisão monocrática em que dei provimento ao recurso extraordinário para julgar procedente ação popular ajuizada contra atos de transposição de empregados de extinto serviço social autônomo para o quadro de servidores efetivos da administração direta, por afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal.
    Eis o que consta do provimento embargado (eDoc 14):
    “Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Câmara Única do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, assim ementado (eDOC 4, p. 45):
    “CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO POPULAR - Extinção de Instituto Estadual de Administração de Pessoal - Manutenção pelo orçamento do Estado - Gestão por conselho composto de Secretários de Estado - Absorção dos empregados públicos no quadro de servidores do Estado - Inexistência de óbice constitucional ou legal - Observância do princípio do concurso público - Cargos públicos ocupados pelos empregados públicos absorvidos - Permanência, em regra, nas mesmas lotações - Ausência de lesividade - Improcedência da ação popular - Desfecho incensurável - Discussão de lei em tese ou ação sucedânea de ADI - Inocorrência - Incompetência, inépcia da inicial e falta de interesse de agir - Não configuração - Partícipe ou beneficiário do ato impugnado - Legitimidade para estar no pólo passivo - Incidente de inconstitucionalidade - Desnecessidade - Medida inócua, ante a ausência de lesividade - Legitimidade ativa ad causam - Exercício da cidadania - Art. 1º, da Lei nº 4.717/1965 - Ato decorrente de lei de efeito concreto - Questionamento em ação popular - Pleito juridicamente possível – Remessa ex officio - Improvimento- 1) Quando o autor popular visa a declaração de nulidade de decretos emanados de chefe do Poder Executivo assim como o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei de efeito concreto, não há porque se falar de questionamento de norma em tese, razão pela qual, a ação popular é via adequada para perseguir a invalidação, inclusive porque o julgador pode examinar a constitucionalidade, haja vista que o ordenamento jurídico pátrio atribui competência a qualquer juiz ou tribunal para exercer o controle difuso ou incidental de constitucionalidade das leis, hipótese na qual, reconhecendo o vício, afastará a aplicação do texto legal contaminado no respectivo caso concreto - 2) A extinção de instituto estadual de direito privado destinado a administração de recursos humanos para suprir as necessidades do Ente Federado ao qual pertencia e pelo qual era mantido, autoriza o Estado a absorver, mediante lei, os empregados públicos do regime celetista, concursados, como servidores públicos de seu quadro, transformando os empregos em cargos com os mesmos requisitos e atribuições, mormente porque observado o princípio constitucional do concurso público - 3) Se o ato administrativo atacado por ação popular, além de não haver ocasionado lesão ao patrimônio público, também não ostenta as máculas da inconstitucionalidade ou da ilegalidade, a improcedência dos pedidos é o desfecho que se impõe - 4) Não há porque se cogitar de inépcia, se a petição inicial não padece de nenhum dos vícios elencados no art. 295, parágrafo único, do Código de Processo Civil - 5) Se o autor popular alega a existência de ilegalidade e de lesão ao patrimônio público causada pelo ato impugnado, não há lugar para se falar de ausência de interesse de agir - 6) Os partícipes e os beneficiários do ato impugnado são partes legítimas ad causam para figurarem no pólo passivo da relação processual instalada por uma ação popular, ainda que, durante a instrução processual, tenha deixado de auferir vantagem pelo combatido benefício - 7) Tratando-se de remessa ex officio em ação popular, em cujo bojo não ficou caracterizada a lesão patrimonial ao erário e, inclusive, a ilegalidade, inócua seria a instalação de incidente de inconstitucionalidade, uma vez que eventual reconhecimento do vício, ante a ausência da lesividade, não implicaria em procedência desta ação - 8) A legitimidade ativa ad causam do autor popular, no caso em comento, considerando que não pretendeu substituir a ação direta de inconstitucionalidade ou discutir lei em tese, resulta de sua condição de cidadão - 9) O pedido é juridicamente possível, eis que plenamente admissível o questionamento de ato administrativo decorrente de lei que produz efeitos concretos em sede de ação popular - 10) Remessa ex officio improvida, confirmando a sentença reexaminada.”
    Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 4, p. 86-Edoc 5, p. 3).
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a e c, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, LXXIII, e 37, II, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma (eDOC 6, p. 53-55):
     “... O legislador constituinte elasteceu as disposições da lei ordinária, incluindo a moralidade administrativa dentre os valores cuja lesão pode propiciar a anulação de atos pela via da moralidade administrativa, como se observa do teor do inciso LXXIII, do art. 5º, da Constituição Federal:
    (...) 
    Portanto, fica evidente que o IPESAP contava com quadro de pessoal próprio, independente do quadro de pessoal do Estado do Amapá, de modo que a nomeação dos funcionários do IPESAP para preenchimento de vagas em cargos competentes dos quadros de servidores do Estado do Amapá, sem que para isso tenha prestado concurso público, configura flagrante violação à exigência esculpida no inciso II, do art. 37, da Constituição Federal.” 
    Não foram apresentadas contrarrazões (eDOC 8, p. 29).
    A Vice-Presidência do TJ/AP inadmitiu o recurso ante a incidência à espécie dos óbices das Súmulas 279 e 280 do STF (Edoc 8, p. 40-47).
    Em 12.3.2018, abri vista à Procuradoria-Geral da República, para manifestação. Em 10 imediato, veio aos autos Parecer assim ementado (eDOC 13, p. 1):
    “Recurso extraordinário com agravo. Ação Popular. Transposição de empregados de extinto serviço social autônomo para o quadro de servidores efetivos da administração direta. Afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal configurada. Parecer pela procedência do agravo e do recurso extraordinário.” 
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação merece prosperar.
    Verifica-se que o Tribunal de origem, ao apreciar a apelação, asseverou (eDOC 4, p. 54-58):
    “... ao criar o IPESAP, o Estado o fez especificamente para descentralizar e imprimir maior flexibilização dos serviços de Recursos Humanos, calcado no princípio da descentralização, disciplinado na reforma administrativa levada a efeito pelo Decreto-Lei 200/67. Daí se pode concluir que, não obstante a lei que criou o IPESAP haver atribuído a categoria de serviço social autônomo, na verdade, o que se criou foi uma entidade autárquica estadual, com os objetivos, dentre outros, de contratar e gerir recursos humanos – diga-se agentes públicos e não privados, admitidos por concurso público, para serem lotados nos órgãos da organização estatal direta.
    O que fez, na verdade, o Estado foi descentralizar alguns serviços, que, à época, avaliou que estariam sobrecarregando a máquina estatal. Se desprezarmos o elemento descentralização, nos depararemos com o categórico caso de criação de um órgão com fins específicos, como por exemplo de uma secretaria de governo que, como é por demais sabido, em sendo extinta, somente surtiria o efeito da relotação para seus agentes, pouco importando se ocupantes de empregos ou funções públicas.
    O certo é que, com a extinção do IPESAP, o Estado absorveu os empregados públicos no seu quadro de servidores, mantendo, via de regra, as lotações e, principalmente pelo fato do referido instituto pertencer, na sua totalidade, ao Ente Federado, eis que, nada obstante a natureza jurídica a ele atribuída, resta evidente que se tratava de entidade autárquica, mantida exclusivamente pelo orçamento estadual e vinculada à Secretaria de Estado da Administração.
    (…)
    E essa absorção dos empregados pelo Estado, não encontra nenhum obstáculo no ordenamento constitucional ou infraconstitucional, conforme passaremos a justificar, conquanto na efetivação do ato, a técnica legislativa não tenha sido um primor, pois deveria ter mencionado a transformação dos empregos públicos em cargos públicos, com a conseguinte extinção daqueles e criação destes, quantificando-os. Todavia, estar Relatoria, analisando detidamente tais aspectos e, mediante interpretação sistemática e lógica de todo o contexto, conclui que de fato houve a transformação dos empregos públicos em cargos públicos...
    (…)
    Por outro lado, esta Relatoria não identificou qualquer dispositivo na Constituição Federal, na Constituição Estadual, na legislação infraconstitucional que proíba a transformação de empregos públicos em cargos públicos. O que é vedada é a investidura em emprego ou cargo público sem prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, inc. II, CF e art. 42, inc. II, CE) ou em cargo diferente do anteriormente exercido (Súmula 685, STF). Com efeito nenhuma das vedações foram transgredidas, eis que todos os empregados absorvidos como servidores prestaram concurso público, previsão esta insculpida no art. 7º da Lei nº 447/1999, que criou o IPESAP, tampouco foram galgados para cargos diversos daqueles que ocupavam no regime celetista.
    (…)
    Demais disso, a situação jurídica que se instalou é irreversível, posto que os empregados absorvidos nos quadros do estado, além de haverem adquirido estabilidade, hoje possuem mais de dez anos de serviço público, contando, certamente, com pensionistas e aposentados. Tal aspecto destacou o Juízo a quo, na seguinte parcela da sentença, in verbis:
    ‘Falo isso pelo fato tempo, que trouxe um entrave cujo desfazimento trará prejuízos muito maiores do que a lesão ao ordenamento.”
    Aliás, a tese utilizada pelo Juízo a quo, data maxima venia, conta com a discordância desta Relatoria. É que o Juízo a quo, concluiu pela inconstitucionalidade do texto legal, mas, julgou improcedente esta ação popular apoiando-se no princípio da segurança jurídica. E este relator, conforme a seguir restará explicitado, tem plena convicção de que não há inconstitucionalidade nos comandos já identificados da lei estadual, assim como nos demais atos que se sucederam.
    (…)
    Assim, resumindo em pouquíssimas palavras tudo quanto restou assentado neste voto, cumpre-me assinalar que, ainda que houvesse restado demonstrada inconstitucionalidade da lei determinadora da questionada absorção dos empregados públicos pelo quadro de servidores efetivos do Estado, ainda assim, conforme anteriormente assinalado, não haveria como julgar procedente a presente ação popular, haja vista a ausência do outro requisito, qual seja, a lesividade decorrente do ato impugnado.”
    O entendimento adotado pelo Tribunal de origem não se coaduna com a orientação jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula Vinculante 43, decorrente da conversão da Súmula 685, mantendo-se a sua redação original, que consolidara o entendimento firmado nos seguintes acórdãos: ADI 308-MC, ADI 368-MC, ADI 231, ADI 245, ADI 785-MC, ADI 837-MC, MS 21.420, ADI 266, ADI 308, ADI 248, ADI 970-MC, ADI 186, MS 22.148, RE 150453, ADI 1.150, RE 173.357, ADI 837 e ADI 242.
    Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
    Depreende-se do autos que os empregados do IPESAP foram admitidos por força de Contrato de Gestão para ocuparem empregos públicos. Logo, as nomeações, do modo como ocorridas, constituem hipótese de provimento derivado de cargo, uma vez que os ora recorrentes não foram nomeados para ocupar cargos públicos em carreira na qual já encontravam investidos, posto que ocupavam empregos públicos em carreiras diversas.
    O provimento derivado de cargos constitui-se prática repudiada pela Constituição Federal de 1988, em face da norma do inciso II do seu art. 37, a exigir a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos como requisito para a investidura em cargo ou emprego público.
    Nesse sentido, confiram-se, os seguintes acórdãos:
    “Ação direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento derivado. Inconstitucionalidade. - Tendo sido editado o Plano de Classificação dos Cargos do Poder Judiciário posteriormente à propositura desta ação direta, ficou ela prejudicada quanto aos servidores desse Poder. - No mais, esta Corte, a partir do julgamento da ADIN 231, firmou o entendimento de que são inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. Outros precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. - Inconstitucionalidade, no que concerne às normas da Lei nº 8.112/90, do inciso III do artigo 8º; das expressões ascensão e acesso no parágrafo único do artigo 10; das expressões acesso e ascensão no § 4º do artigo 13; das expressões ou ascensão e ou ascender no artigo 17; e do inciso IV do artigo 33. Ação conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expressões acima referidos.” (ADI 837, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 25.6.1999)
    “EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. DETRAN/PARÁ. REDISTRIBUIÇÃO PARA A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. REVOGAÇÃO DO ATO QUE PROMOVERA O ENQUADRAMENTO. DIREITO ADQUIRIDO. RECONHECIMENTO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EXIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO EM CARREIRA. SÚMULA 473. A situação jurídica em foco, obviamente não se encontra abrangida pela garantia do direito adquirido estabelecido no texto constitucional. Ao exigir, no art. 37, II, que o ingresso em carreira só se fará mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, o legislador constituinte baniu das formas de investidura admitidas, a redistribuição e a transferência. Legítima a atuação da Administração Pública, nos termos da Súmula 473, que, uma vez verificada a violação à norma da Constituição Federal no ato de redistribuição efetuado, cuidou logo de anulá-lo, sem que esse procedimento tenha importado em afronta a direito adquirido. Recurso extraordinário conhecido e provido para indeferir o mandado de segurança.” (RE 163712, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 6.9.1996)
    Esta Corte, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, tem permitido a mitigação desse entendimento, quando a situação fática tenha ocorrido no período em que a discussão da matéria ainda não havia sido pacificada pelo STF e, ante as particularidades do caso, constatar-se que os prejuízos que adviriam para a Administração decorrentes da decretação da inconstitucionalidade seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos.
    Nesse sentido:
    “EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. I. - A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos 1987 a 1992 , o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, "DJ" de 25.6.1999. II. - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas não provido.” (RE 442683, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 24.3.2006)
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. SEGURANÇA JURÍDICA E BOA-FÉ. INAPLICABILIDADE AO CASO. PLEITO QUE REVELA A PRETENSÃO DE CONSTITUIR NOVA SITUAÇÃO JURÍDICA E NÃO A PRESERVAÇÃO DE UMA POSIÇÃO CONSOLIDADA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a promoção do servidor por ascensão funcional constitui forma de provimento derivado incompatível com a determinação prevista no art. 37, II, da Constituição de que os cargos públicos devem ser providos por concurso. II – Inviável a invocação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé no caso em que se pretende o reconhecimento de uma nova posição jurídica incompatível com a Constituição e não a preservação de uma situação concreta sedimentada. III – Agravo regimental improvido.” (ARE 823985 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 12.4.2008)
    Contudo, constata-se que a Lei Estadual 660 foi publicada no diário de 8 de abril de 2002, quanto já se encontrava pacificada a matéria pela Supremo Tribunal Federal, com o julgamento da ADI 837, Rel. Min. Moreira Alves, cuja medida cautelar fora deferida em 1993 e, o mérito, apreciado em 1998, quanto foi julgada procedência da ação, com acórdão publicado em 25.6.1999. Desse modo, entendo que o caso concreto não se enquadra na hipótese de exceção a exigir a aplicação do princípio da segurança jurídica.
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, para julgar procedente a ação.” 
    Alega o embargante a ocorrência de omissão na decisão, na medida em que não foram fixados honorários em seu favor, que seriam devidos uma vez que assumiu a titularidade da Ação Popular após a desistência do autor originário da presente ação, atuando como advogado em causa própria. 
    Afirma que a decisão embargada, ao julgar pela procedência da ação, nada menciona acerca da sucumbência, tampouco qual o valor dos honorários e os responsáveis pelo respectivo pagamento dos mesmos. 
    Requer o acolhimento dos embargos para que seja sanada a apontada omissão e fixada a verba honorária em favor da parte autora.
    O Ministério Público do Estado do Amapá argumenta, em contrarrazões, serem indevidos honorários ao ora embargante que não teria praticado “qualquer ato na condição de advogado, ou mesmo de Autor Popular, salvo a petição em que se habilitou nos autos e agora nestes Embargos de Declaração” (eDOC 34, p. 2).
    É o relatório. Decido.
    De início, registro que, nos termos do art. 1.024, § 2º, do CPC/15, “Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente”.
    A omissão está de fato caracterizada, em face da necessidade de arbitramento de honorários. 
    Os embargos merecem, portanto, acolhimento. 
    Consoante preceitua o art. 12 da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1965) “A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado”.
    Acerca dos critérios para a fixação de honorários advocatícios, dispõe §2º do art. 85 do CPC, verbis: 
    “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. 
    (...) 
     § 2º. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: 
     I - o grau de zelo do profissional; 
     II - o lugar de prestação do serviço; 
     III - a natureza e a importância da causa; 
     IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”. 
    Verifico que atribuiu-se à causa o valor de R$ 218.374,20 (duzentos e dezoito mil, trezentos e setenta e quatro reais e vinte centavos), que, corrigido monetariamente pelo IPCA-E de 2016 a 2020, alcança o montante de R$ 628.130,92, conforme cálculo efetuado no sítio eletrônico do Banco Central do Brasil. 
    A incidência do percentual entre 10 e 20% sobre o valor atualizado da causa mostra-se desproporcional, motivo pelo qual é caso de aplicação dos §§ 6º e 8º do art. 85 do CPC: 
    “§ 6º. Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito. 
     (...) 
     § 8º. Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”. 
    Diante desse quadro, considerando-se o baixo grau de complexidade das peças apresentadas pelo ora embargante desde o momento em que sucedeu o autor da ação, arbitro a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de honorários advocatícios à luz do § 2º do art. 85 do CPC. 
    Ante o exposto, acolho os embargos declaratórios, para, suprindo a omissão apontada, condenar o Estado do Amapá e os litisconsortes passivos solidariamente ao pagamento de honorários advocatícios, no importe R$ 2.000,00 (dois mil reais). 
    Publique-se.
    Brasília, 18 de janeiro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente