Tribunal: STF
Processo: RE 1353578
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de minha relatoria, assim fundamentada:



    “[...]



    1.  Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 



    2.  Em pesquisa na página eletrônica do Superior Tribunal de Justiça na internet, constata-se que o Min. Felix Fischer, ao analisar o Recurso Especial 1.907.361, concomitantemente interposto ao recurso extraordinário, proferiu a seguinte decisão, na parte que interessa: 



    “[...] quanto ao pleito de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, diviso que o presente recurso está prejudicado, pois a pretensão nele formulada, nestes pontos, já foi atendida. 



    Com efeito, quando do julgamento do HC 592.257/SP, de minha relatoria, impetrado em favor da parte recorrente, e que também atacava o acórdão vergastado, concedi a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial aberto para o início de cumprimento da pena e determinei a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos moldes a serem definidos pelo MM. Juízo da Execução Penal. 



    [...] 



    Desse modo, imperioso, no ponto, reconhecer a perda de objeto do apelo raro. Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos I e II, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento, bem como declaro prejudicado a análise dos pontos referentes ao regime inicial de cumprimento da pena e substituição da pena corporal, tendo em vista o que decidido no HC n. 582.257/SP, conforme fundamentação retro. 



    [...]”. 



    3.  O recurso extraordinário perdeu o objeto. 



    4.  Diante do exposto, com base no art. 21, IX, do RI/STF, julgo prejudicado o recurso.



    [...]”.



    2.  A parte embargante sustenta que: 



          (i) “analisando-se as razões do Apelo Extraordinário, nota-se que, de fato, um dos temas lá debatidos era justamente aquele já resolvido pelo augusto STJ, qual seja, a alteração do regime prisional para o aberto e, também, a substituição da pena carcerária por restritiva de direitos. Assim, com relação a esse ponto, especificamente, a Embargante realmente concorda que o seu Apelo Extraordinário já ‘perdeu o objeto’”;



          (ii) “entretanto, a partir de uma leitura atenta das razões recursais, nota-se que ainda há um outro tema, que suscita relevante repercussão geral, que demanda a devida análise por essa Suprema Corte. Ao cabo de contas, entende a Embargante que o v. aresto proferido pela colenda Corte de Justiça Bandeirante, ao ter considerado como ‘hedionda’ a conduta prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, não só afrontou a jurisprudência dessa augusta Corte (HC n. 118.533/MS), como também violou, às escâncaras, a Norma Constitucional posta no inciso XLIII, do artigo 5º, do C.F.”;



          (iii) “nada justifica, sobretudo diante da jurisprudência sedimentada desse augusto STF, que o egrégio TJSP continue decidindo tratar-se o “tráfico privilegiado” como crime hediondo, com a consequente fixação de regime inicial fechado a réus condenados com penas bem abaixo dos 04 (quatro) anos de reclusão e, também, com o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. 



    3.  Estes embargos não merecem acolhida, tendo em vista a inexistência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade, conforme o art. 619 do CPP. Os embargos não podem conduzir à renovação do julgamento que não se ressente de nenhum vício e, muito menos, à modificação do julgado.



    4. Restou claro na decisão embargada que o Min. Felix Fischer, do STJ, ao analisar o Recurso Especial 1.907.361, concomitantemente interposto ao recurso extraordinário, proferiu decisão no sentido de atender integralmente o pleito do ora embargante quanto à alteração do regime inicial de cumprimento de pena e de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, nos mesmos termos do pedido realizado pelo recorrente no presente recuso extraordinário. Vejam-se as seguintes passagens da decisão:



    “[...]



    (...) quanto ao pleito de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, diviso que o presente recurso está prejudicado, pois a pretensão nele formulada, nestes pontos, já foi atendida. Com efeito, quando do julgamento do HC 592.257/SP, de minha relatoria, impetrado em favor da parte recorrente, e que também atacava o acórdão vergastado, concedi a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial aberto para o início de cumprimento da pena e determinei a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos moldes a serem definidos pelo MM. Juízo da Execução Penal.



    [...]



    Desse modo, imperioso, no ponto, reconhecer a perda de objeto do apelo raro. 



    Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos I e II, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento, bem como declaro prejudicado a análise dos pontos referentes ao regime inicial de cumprimento da pena e substituição da pena corporal, tendo em vista o que decidido no HC n. 582.257/SP (...).



    [...]”.



    5. Ademais, vejam-se os seguintes trechos da decisão proferida no HC 592.257, impetrado naquela Corte Superior de Justiça:



    “[...]



    (...) o impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na fixação do regime mais gravoso e na negativa de substituição da pena corporal por restritiva de direitos.



    Requer, assim, a concessão da ordem para que seja fixado o regime aberto para início de cumprimento da pena e substituída a pena corporal por restritivas de direitos.



    [...]



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 



    Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. 



    Ademais, segundo jurisprudência pacífica do excelso Supremo Tribunal Federal, "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Súmula n. 718/STF) e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula n. 719/STF). 



    Importante consignar, ainda, que, "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula n. 440/STJ).



    [...]



    Na hipótese, verifica-se que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base na hediondez e gravidade abstrata do crime, não tendo sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado. 



    In casu, verifica-se que a paciente, além de ser primária, fez jus à incidência da minorante inserta no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo, e teve como favorável todas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, mostrando-se plausível, assim, a fixação do regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.



    [...]



    Finalmente, cumpre registrar que o Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. 



    Ante o exposto, não conheço do writ. 



    Contudo, concedo a ordem, de ofício, para, confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 263-265), fixar o regime aberto para o início de cumprimento da pena e determinar a sua substituição por restritiva de direitos, nos moldes a serem definidos pelo MM. Juízo da Execução Penal, mantidos os demais termos da condenação.



    [...]”.



    6. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, rejeito os embargos de declaração.



    Publique-se.



          Brasília, 1º de dezembro de 2021.



    Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



    Relator