Tribunal: STF
Processo: RE 1317830
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 11, p. 10/11):
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSO DA DEFESA. 
    DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL (ART. 66, III, ‘C’, DA LEI N. 7.210/1984). INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA NO PONTO. 
    PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE ATENDEU AOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RESPEITADO O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PRELIMINAR RECHAÇADA.
    MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CARACTERIZADAS. APELANTE PRESO EM FLAGRANTE POR TRAZER CONSIGO RÁDIO COMUNICADOR E 20 PEDRAS DE CRACK DESTINADAS À VENDA. CONFISSÃO JUDICIAL. TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DEFESA INCAPAZES DE INFIRMAR A DENÚNCIA. EFICÁCIA COMPROVATIVA DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS ENVOLVIDOS NA OCORRÊNCIA NÃO DERRUÍDA. PRESUNÇÃO DE ATUAÇÃO PROBA DOS AGENTES DE SEGURANÇA PÚBLICA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
    DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE PENAL. DIMINUIÇÃO EFETIVA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REPRIMENDA INTERMEDIÁRIA QUE NÃO PODE SER REDUZIDA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ENUNCIADO QUE NÃO REPRESENTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO RELACIONADA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006). PENA REDUZIDA EM 1/2 PELO JUÍZO A QUO. PLEITO PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). INVIABILIDADE. FRAÇÃO ADEQUADA E PROPORCIONAL À NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO SENTENCIANTE. CÁLCULO DA PENA REALIZADO DE FORMA CORRETA EM TODAS AS SUAS ETAPAS. REPRIMENDA CONSERVADA.
    ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO. PEDIDO ACOLHIDO. RÉU PRIMÁRIO E PENA FIXADA EM MENOS DE 4 ANOS. REQUISITOS DO ART. 33, § 2°, "C", DO CÓDIGO PENAL, PREENCHIDOS. REFORMA DA SENTENÇA NO PONTO.
    EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL. 
    RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 12, p. 27-33).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, LV e XLVI, e 93, IX, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, sustenta-se haver violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que fundamentos utilizados na denúncia foram vagos e genéricos, não possibilitando ao réu visualizar, com clareza, as imputações que lhe foram feitas.
    Aduz-se, ainda, que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 é direito subjetivo do acusado, e que o Tribunal de origem, embora tenha reconhecido a incidência do redutor no presente caso, deixou de aplicá-lo na fração máxima, o que se revela indevido, visto que o recorrente preenche todos os requisitos legais. Salienta, nesse sentido, haver violação ao art. 93, IX, da CF/88, porquanto a fundamentação do acórdão recorrido restou inidônea quanto ao ponto. 
    Ao fim, assevera que o Tribunal a quo determinou a execução antecipada da pena, o que contraria a jurisprudência atual acerca da matéria. 
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Inicialmente, no que toca à execução provisória da pena, observo que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.858.101/SC, interposto concomitante ao presente extraordinário, deu parcial provimento ao recurso, a fim de revogar a determinação de execução provisória da pena (eDOC 15, p. 36-43). Essa decisão transitou em julgado em 16.03.2021 (eDOC 16, p. 115). Sendo assim, o apelo extremo, no ponto, resta prejudicado. 
    Em relação ao suposto cerceamento de defesa e violação ao contraditório, observa-se que o Supremo Tribunal Federal já assentou a inexistência da repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional. (ARE-RG 748.371, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, Tema 660 da sistemática da RG)
    No que se refere à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cumpre destacar que são quatro as balizas para a sua concessão: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não dedicação a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    Nos termos da jurisprudência desta Corte, os quatro requisitos supramencionados são condicionantes para aplicação da causa de diminuição de pena, mas de modo algum possuem o condão de determinar a modulação do benefício, ficando a cargo da discricionariedade do magistrado a fixação do redutor a partir das particularidades do caso concreto.
    Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. PRECEDENTES. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE A PENA PERMITIR. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 
    I – Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem. Precedentes. 
    II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. 
    III - O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. 
    IV – Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo processante que proceda a nova dosimetria da pena, respeitados os parâmetros fixados por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade da droga na primeira fase de fixação da reprimenda. Do mesmo modo, determino que o magistrado, ao fixar o regime de cumprimento da pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990.” (HC 113210, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 22.10.2012)
    No presente caso, embora o Tribunal de origem tenha reconhecido o preenchimento dos requisitos para aplicação do redutor em comento, deixou de minorá-lo em seu grau máximo, porquanto “A fração redutora de 1/2 (um meio) foi delimitada com fundamento nas circunstâncias do delito, em especial porque no momento abordagem trazia consigo um rádio comunicador, comumente utilizado pelos traficantes na mercancia nefanda, a fim de prevenir operação policial e lograr fuga” (eDOC 12, p. 10).
    Desse modo, e ao contrário do que busca demonstrar o ora recorrente, a fundamentação utilizada pelo TJSC, ao analisar as circunstâncias concretas do delito, bem justificou a não aplicação da minorante em seu patamar máximo, de modo que a argumentação exposta na decisão não se revela inidônea. 
    Nesse sentido:
    “Habeas corpus. Constitucional e penal. Crime de tráfico de entorpecentes privilegiado. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. 
    1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do artigo 33 e do artigo 42, ambos da Lei nº 11.343/06.
    2. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais como respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no artigo 42 do mesmo diploma legal.
    3. Habeas corpus denegado.” (HC 102924, Rel. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 08.11.2010 - grifei)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Revisão de dosimetria. 3. Possibilidade somente em casos de manifesta ilegalidade. 4. Impossibilidade da aplicação na fração máxima do redutor do tráfico privilegiado no caso concreto. 5. Agravo improvido.” (HC 187829 AgR, Rel. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 18.12.2020)
    Outrossim, no tocante à alegada afronta ao art. 93, IX, da C.F., verifica-se que o acórdão recorrido inequivocamente prestou jurisdição e enfrentou as questões suscitadas com a devida fundamentação, ainda que com ela não concorde o recorrente.
    Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, §1º, RISTF.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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