Tribunal: STF
Processo: HC 205150
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Welligton Santana Nunes, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no AREsp 1.777.368/SP (documento eletrônico 5).
    A impetrante alega, em síntese, que
    “[o] paciente foi condenado em primeira instância por delito de tráfico de drogas (agravado pelo envolvimento de adolescente) a pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena de prisão por restritivas de direitos. Foi absolvido da imputação de crime de associação para o tráfico de drogas. Desta sentença apelaram a acusação e a defesa.
    Por decisão unânime foi desprovido o recurso da defesa e provido o da acusação, por maioria de votos, nos termos do voto do revisor, exasperando-se a pena do crime do art. 33 para 05 anos e 10 meses de reclusão. O relator restou vencido porque dava provimento também ao recurso da acusação no tocante ao pedido de condenação por crime de associação para o tráfico de drogas.
    Sem entrar no mérito das razões da condenação, fato é que os critérios adotados a dosimetria são ilegais.
    A primeira ilegalidade do acórdão coator se refere a não aplicação do redutor de pena do § 4º do art. 33. Não se pretende aqui rediscutir a prova dos autos, apenas apontar que há flagrante contrariedade entre leis federais e a decisão proferida. O redutor legal do § 4º do art. 33, que havia sido reconhecido em primeira instância, foi afastado em razão da quantidade de drogas apreendidas. Transcrevo a fundamentação apresentada no voto vencedor:
    ‘Não se aplica o redutor pois, além da quantidade e diversidade daquilo que foi apreendido, deve ser ponderada a gravidade da ação e a nocividade da droga’.
    Foi invocado como motivo para negativa do redutor a quantidade de drogas atribuída ao réu.
    A decisão fere o art. 33, § 4º, da lei 11.343. Observo, neste sentido, que a quantidade e a natureza da droga apreendida não constituem requisito para aplicação da minorante (cujos requisitos legais são outros), sendo circunstância que pode ser considerada, nos termos do art. 42 da lei de drogas, com preponderância sobre o art. 59 do CP, isto é, constitui motivo para aumento da pena base ou para aplicação do redutor legal em menor grau (quando presentes, como no caso, seus requisitos). Anoto, por fim, que não se cuida de um carregamento de drogas e o acórdão não indica nenhuma circunstância objetiva ou mesmo subjetiva que revele o envolvimento do réu com atividades ilícitas ou com o crime organizado.
    Com o devido respeito, definitivamente não o é, pois o art. 33, Parágrafo Quarto, da lei de drogas traz outros requisitos, todos eles satisfeitos. O art. 42 da referida lei determinar que a quantidade de drogas será considerada com preponderância sobre o art. 59 do CP. Isso significa que a pena base poderá ser aumentada por esta circunstância ou, em último caso, considerada para aplicação do redutor em menor patamar.
    Apesar disso ser bem evidente, o STJ negou provimento ao recurso especial da defesa, mantendo a decisão do TJSP, acolhendo o argumento no sentido de que que pela quantidade de drogas apreendidas justifica-se o afastamento do redutor por dedução de que o paciente se dedica a atividades ilícitas (conforme decisão monocrática e acórdão da 5ª Turma anexos – este último proferido pelo colegiado após interposto pela defesa agravo regimental em face da decisão monocrática que havia negado provimento ao recurso especial)” (págs. 2-3 do documento eletrônico 1).
    Ao final, pede
    “[...] seja concedida medida liminar inserindo o paciente em regime aberto (ou ao menos semiaberto), pois evidente o periculum in mora, decorrente do cumprimento de pena em regime ilegal.
    Ao final, requer a concessão de ordem definitiva, reduzindo a pena para o patamar fixado em primeira instância, modificando o regime para o inicial aberto e substituindo-se a pena de prisão por penas restritiva de direitos” (pág. 7 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRETENSÕES DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 E DE DIMINUIÇÃO DA PENA, ANTE O RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DIANTE DE CONCLUSÃO DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATENUANTE LEVADA A EFEITO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a variedade da droga apreendida, aliadas às circunstâncias indicativas de que o acusado se dedica a atividades criminosas, é fator impeditivo à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
    2. Levada a efeito na segunda fase da dosimetria da pena, a confissão espontânea atenuou a pena imposta na primeira fase da dosimetria, levando-a ao mínimo legal, não havendo falar em ofensa ao art. 65, III, ‘d’ do Código Penal.
    3 . Agravo regimental desprovido” (pág. 1 do documento eletrônico 5).
    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 9 de agosto de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator