Tribunal: STF
Processo: Rcl 48199
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-20
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Cuida-se reclamação ajuizada por José Henrique Prado contra decisão do 3ª Turma Recursal Mista dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado de Mato Grosso do Sul, nos autos do Processo nº 0810539-49.2018.8.12.0002, por alegada usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal para julgar agravo em recurso extraordinário.
    Narra o reclamante que
    “[a] demanda dos autos n° 0810539-49.2018.8.12.0002 teve início em razão de o Município de Dourados - MS não ter nomeado o ora Reclamante, José Henrique Prado, para preenchimento da vaga de Sociólogo, prevista no edital do Concurso Público PMD/FAPEMS 011/2016 e PMD/FAPEMS 01/2016, o que era devido, porquanto foi aprovado em 3º lugar, enquanto o primeiro colocado convocado deixou o cargo e segundo colocado manifestou sua desistência do certame, antes da nomeação.”
    Afirma que “o Recurso Extraordinário foi inadmitido com base no óbice da Súmula 279 do STF e no fato de o Acórdão proferido pela Turma Recursal estar em consonância com a jurisprudência firmada pela Corte”
    Discorre que contra essa decisão interpôs o agravo previsto no art. 1.042 do CPC, tendo a autoridade reclamada negado seguimento ao recurso com base
    “I) na ausência de repercussão geral do tema; II) na necessidade do reexame de fatos e provas e; III) em atenção ao posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, através de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida.”
    Diz que,
“ao mesmo tempo em que descreve que a negativa de seguimento do Recurso Extraordinário está amparada em entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em regime de repercussão geral, a r. Decisão Monocrática ora reclamada afirma que não há repercussão geral no tema da demanda.”
    Sustenta que, ao não observar a Súmula 727 do STF, a autoridade reclamada incorreu em usurpação de competência desta Suprema Corte, “pois a motivação para inadmissão do Recurso Extraordinário não se enquadra na exceção prevista no art. 1.042 do CPC”.
    Requer que seja julgada procedente a reclamação para cassar o ato reclamado, ordenando-se a remessa dos autos para o Supremo Tribunal Federal.
    É o relatório. Decido.
    Alega-se usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar recurso de agravo do art. 1.042 CPC, reforçada a tese na Súmula nº 727 do STF, in verbis:
    “Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais.”
    Verifico que a autoridade reclamada negou seguimento ao recurso extraordinário em razão do óbice previsto na Súmula 279/STF, bem como por entender que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte. Vide:
    “Vistos, etc. 
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por José Henrique Prado, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em razão do acórdão proferido pela 3ª Turma Recursal Mista, que deu negou provimento ao recurso interposto em face do Município de Dourados/MS. 
    É o breve relatório. Decido. 
    A pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que a apreciação dos requerimentos recursais demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante do processo, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Assim, o presente recurso encontra óbice na Súmula 279 do STF. Vejamos jurisprudência nesse sentido:
    ‘Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Fornecimento de medicamento. Medicamento não disponibilizado pelo SUS. Perícia judicial que conclui pela possibilidade de sua substituição por outro constante na rede pública. Escolha do melhor tratamento. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A verificação acerca do melhor tratamento a que deve ser submetido o agravante enseja, inevitavelmente, o reexame do conjunto fático-probatório da causa, para o que não se presta o recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido." (RE 801.841- AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 4/9/2015)’
    Ademais, pode a Presidência da Turma negar seguimento ao recurso manifestamente contrário à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal.
     Observa-se que o acórdão proferido pela Turma Recursal está em consonância com a jurisprudência firmada pela Suprema Corte. 
    Destarte, nego seguimento ao presente recurso extraordinário. Remetam-se os autos à origem com nossas homenagens.
    Contra essa decisão foi interposto o agravo disposto no art. 1.042 do CPC, julgado pela autoridade reclamada com o seguinte fundamento:
    “Convém destacar que o Recurso Extraordinário foi inadmitido com base na ausência de repercussão geral do tema, na necessidade do reexame de fatos e provas, em atenção ao posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, através de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, o que torna incabível o presente agravo.
    (...)
    Deste modo, diante da determinação da legislação vigente, revela-se inviável submeter, novamente, ao Supremo Tribunal Federal o reexame de matéria que já foi devidamente analisada quando do julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, vejamos jurisprudência nesse sentido:
    (...)
    Ante ao exposto, afastando a incidência da Súmula 727 do STF, nego seguimento ao presente Agravo em Recurso Extraordinário, tendo em vista que a negativa do recurso extraordinário está amparada em entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em regime de repercussão geral.”
    Cumpre destacar que a parte reclamante opôs embargos de declaração com a pretensão de sanar obscuridade, omissão e contradição na decisão em que negou seguimento ao agravo em recurso extraordinário, tendo a autoridade reclamada rejeitado o recurso, sob o fundamento de que a hipótese dos autos versa sobre discussão de índole infraconstitucional, reportando-se novamente à Súmula 279 do STF.
    A partir da leitura das decisões supracitadas, concluo não houve, de fato, aplicação de entendimento firmado em repercussão geral.
    A inadmissibilidade de recurso extraordinário com fundamento na Súmula 279 ou em afirmação genérica de que o entendimento do acórdão recorrido estaria em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte, sem indicar o julgado ou o tema submetido à sistemática da repercussão geral que o fundamente, não é alcançada pela ressalva contida na parte final do art. 1.042, caput, do CPC, razão pela qual entendo configurada a usurpação da competência do STF para apreciar o agravo em recurso extraordinário. Nesse sentido:
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA 727 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. É improcedente a reclamação, por usurpação de competência, nos termos da Súmula 727 do Supremo Tribunal Federal, quando o recurso de agravo (art. 544 do CPC) ataca inadmissão do recurso extraordinário com fundamento em precedente da sistemática da repercussão geral. 2. Não é cabível o manejo de reclamação para se questionar o acerto de decisão do Tribunal de origem que aplica a sistemática da repercussão geral. 3 Agravo regimental, interposto em 23/06/2016, a que se nega provimento” (Rcl 24145 AgR, Min. Rel. Edson Fachin, DJe de 25-10-2016).
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO FUNDAMENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HIPÓTESE DA SÚMULA N. 727 NÃO CONFIGURADA. USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl 35383 AgR, Min Rel. Cármen Lúcia, DJe de 25-10-2019).
    Em observância aos princípios da celeridade processual e da eficiência da prestação jurisdicional, entendo que, embora acolhida a tese de usurpação da competência do STF, a procedência desta reclamatória dispensa o envio dos autos originários a esta Suprema Corte.
    Essa solução não é inédita na Corte, sendo adotada em sede de reclamação constitucional que, embora acolha a tese de usurpação da competência do STF por uso da ação civil pública como sucedâneo de ação do controle concentrado de constitucionalidade, dispensa o envio dos autos originários quando verificada a ausência de legitimidade do autor da ACP para propor ação de controle abstrato na Suprema Corte. Vide:
    “RECLAMAÇÃO. CONTROLE CONCENTRADO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AS AÇÕES EM CURSO NA 2. E 3. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO - OBJETO DA PRESENTE RECLAMAÇÃO - NÃO VISAM AO JULGAMENTO DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA CONCRETA, MAS AO DA VALIDADE DE LEI EM TESE, DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO SUPREMO TRIBUNAL (ARTIGO 102-I-A DA CF). CONFIGURADA A USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO PARA O CONTROLE CONCENTRADO, DECLARA-SE A NULIDADE "AB INITIO" DAS REFERIDAS AÇÕES, DETERMINANDO SEU ARQUIVAMENTO, POR NÃO POSSUIREM AS AUTORAS LEGITIMIDADE ATIVA PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE” (Rcl nº 434/SP, relator o Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 9/12/94).
    Assim, passo à análise do agravo em recurso extraordinário, por meio do qual se busca o provimento do apelo extremo interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, sustentando-se a violação dos arts. 5º, XXXV, e 37, I e II, da CF/88 contra o acórdão assim ementado:
    EMENTA – RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE OBRIGAÇÀO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DEVAGAS PREVISTAS NO EDITAL – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
    Na referida decisão foi negado provimento ao recurso inominado com fundamento na ausência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, em conformidade com a tese assentada no exame do Recurso Extraordinário paradigmático nº 837.311, da relatoria do eminente ministro Luiz Fux, pelo qual esta Suprema Corte decidiu o Tema nº 784 da repercussão geral e do qual se transcreve o seguinte excerto: 
    “[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração” (grifei). 
    Sob esse ângulo, cabe ainda destacar o que consignou o Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu no julgamento do RE nº 598.099/MS, Plenário, DJe de 3/10/2011, Tema 161 da repercussão geral: 
    “(...) O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos. 
    (...) “Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.”
    À luz das mencionadas teses, candidato aprovado para cadastro de reserva, isto é, fora do número de vagas previsto em edital, não passa a ostentar direito subjetivo à nomeação pela mera verificação da presença de cargos passíveis de provimento, preexistentes ou surgidos durante o prazo de validade do certame. 
    Em síntese, para que o candidato aprovado para cadastro de reserva tenha sua expectativa de nomeação transformada em direito subjetivo, é preciso demonstrar, não só a existência de vagas, como também a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada.
    Destarte, da análise dos autos, pode-se aferir que não há direito subjetivo do recorrente à nomeação, diante da ausência de comprovação de que eventual preterição dos candidatos se deu de forma imotivada e arbitrária pela Administração. A propósito, destaco trecho do acórdão do recurso inominado:
    “Conquanto alegue a preterição a seu direito, verifico, tal qual lançado na sentença, que o recorrente não se desincumbiu do ônus da prova de fato constitutivo de seu direito, inexistindo nos autos demonstração de que teria sido preterido seu direito à nomeação, sobretudo por inexistir nos autos a necessária comprovação de que surgiram cargos vagos no decorrer do prazo de validade do concurso e de que a Administração os proveu mediante contratação precária ou fora da ordem da classificação do certame. 
    A simples menção a dispositivos normativos não induz, por si só, prequestionamento para fins de admissibilidade de recursos constitucionais, senão a matéria ventilada exclusivamente para deslinde da causa. 
    Daí, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (Lei nº 9.099/95, art. 46). Recurso desprovido.”(grifei). (e-Doc 2, p. 249-250)
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo e Previdenciário. Servidor estadual. Previdência complementar. Adesão. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.210.720/SP - AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18/09/19). 
    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/5).
    Pelo exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão que negou seguimento ao agravo em recurso extraordinário nos autos do Processo nº 0810539-49.2018.8.12.0002.
    Observados os princípios da celeridade processual e da eficiência da prestação jurisdicional, dispenso o envio dos autos originários a esta Suprema Corte e nego seguimento ao agravo do art. 1.042 do CPC/2015 (art. 21, § 1º, do RISTF), bem como determino a juntada da cópia desta decisão nos autos de origem.
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 20 de agosto de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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