Tribunal: STF
Processo: HC 201982
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL COM RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. PACIENTE PRIMÁRIA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. INFORMAÇÕES. VISTA À PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em benefício de Sirlene Silva Santos, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 664.716/SP. O objeto deste é o acórdão proferido na Apelação n. 1501791-37.2018.8.26.0506 pela Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido a paciente denunciada, em 12.2.2018, pela prática, em tese, do crime previsto no caput do art. 33 c/c inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. Tem-se na denúncia:
     “Consta do incluso inquérito policial que, na data de 06 de maio de 2018, por volta das 14h40, rodovia Mario Donega, SP 291, área rural, Estabelecimento prisional – Fundação CASA, nesta cidade e comarca de Ribeirão Preto, a denunciada trazia consigo, ocultado no cós de sua roupa e para fins de tráfico, 3,400 g (três gramas, e quatrocentos miligramas) de Cannabis sativa l, popularmente conhecida como maconha, acondicionados no formato de 3 (três) tabletes, conforme laudo de exame químico-toxicológico (fl. 07/09), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
    Segundo apurado, na data dos fatos, SIRLENE se dirigiu até a referida unidade prisional e, durante a revista corporal agentes penitenciárias localizaram ocultadas, junto a cintura, em especial no cós da calça, um pequeno volume costurado nas vestes. 
    Questionada, a acusada negou ter conhecimento da droga. Afirmou que “ganhou a calça de uma mulher conhecida somente pelo prenome "Márcia" que é de uma entidade assistencial e vai na favela de vez em quando em uma VW Kombi branca”, que não percebeu a droga. E ainda, que, como a calça estava em boas condições, sequer a usou, reservando-a para visitar o sobrinho. Complementou dizendo que é tia materna do adolescente, Marcos Vinícius Alves Pereira, cuja mãe faleceu em 2003, e, desde então, cria o sobrinho como filho (fls. 12). 
    Vale anotar que, de acordo com informações obtidas junto à penitenciária, SIRLENE pretendia visitar naquela unidade seu sobrinho adolescente, Marcos Vinícius Alves Pereira. 
    Ouvido, o sobrinho declarou que não tinha conhecimento da droga apreendida e que nunca pediu nada de ilícito para a tia (fls. 21). 
    Tendo em vista o entorpecente apreendido, as circunstâncias da prisão, conclui-se que a substância que ela trazia consigo se destinava ao consumo de terceiros (...)”. (fls. 2-3, e-doc. 2) 
    Em 12.11.2019, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto/SP proferiu sentença pela improcedência da pretensão punitiva estatal exposta na denúncia, absolvendo-se a paciente, na forma do inc. VII do art. 386 do Código de Processo Penal.
    3. O Ministério Público estadual interpôs apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo, provida pela Sexta Câmara Criminal, “para condenar a ré Sirlene Silva dos Santos às penas de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 194 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 33, caput c.c. Artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006” (fls. 10-15, e-doc. 2).
    Foram opostos embargos de declaração pela defesa, não acolhidos pelo órgão colegiado, mantendo-se o decreto condenatório (fls. 19-21, e-doc. 2)
    Consta no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo ter o acórdão transitado em julgado em 12.3.2021.
    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 664.716/SP, no Superior Tribunal de Justiça. Em 7.5.2021, o Ministro João Otávio de Noronha indeferiu a medida liminar requerida, com os fundamentos seguintes:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de SIRLENE SILVA SANTOS (ou SIRLENE SILVA DOS SANTOS) em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (AC n. 1501791-37.2018.8.0506). 
    A paciente foi denunciada pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido absolvida de todos os crimes pelo Juízo de primeiro grau. 
    A 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, provocada pelo Ministério Público por meio de apelação criminal, condenou a ré às penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão em regime fechado e de 194 dias-multa, pelos crimes descritos no art. 33, caput e § 4º, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. 
    A defesa interpôs recurso especial, pleiteando o estabelecimento de regime aberto. No entanto, o Tribunal manteve o acórdão recorrido. 
    Nas razões do presente writ, a impetrante alega que a paciente tem bons antecedentes, não havendo indícios de que integre organização criminosa. Afirma que ela foi condenada a pena igual ou inferior a 4 anos e, conforme a Súmula n. 440 do STJ, poderia, desde o início, ter cumprido a pena em regime aberto. 
    Argumenta haver entendimento jurisprudencial do STJ de que, em condenações como a da paciente, por tráfico privilegiado, a pena deve ser cumprida em regime inicial aberto; excepcionalmente, em regime semiaberto, desde que haja motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador. Assim, não haveria motivação legal para estabelecimento de regime mais gravoso. 
    Aduz haver perigo na demora, pois o mandado de prisão será expedido e a prisão da paciente poderá causar consequências morais e psicológicas imensuráveis. 
    Requer, liminarmente e no mérito, a suspensão dos efeitos do acórdão objeto do presente writ e, posteriormente, sua reforma, fixando-se como regime inicial de cumprimento de pena o aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    É o relatório. Decido. 
    Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o deferimento do pleito liminar. 
    Considerando que o pedido confunde-se com o próprio mérito da impetração, a análise mais aprofundada da matéria ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo. 
    Assim, não obstante as razões apresentadas pela defesa, é imprescindível detida aferição dos elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência do constrangimento ilegal alegado. 
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. 
    Solicitem-se ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau informações – sobretudo acerca do andamento atualizado do processo e de eventual alteração na situação prisional da paciente –, que deverão ser prestadas preferencialmente pela Central do Processo Eletrônico e com senha de acesso para consulta aos autos. 
    Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal”. (e-doc. 4) 
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual se alega flagrante ilegalidade apta à superação do disposto na Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Afirma a impetrante ter sido fixado à paciente o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade de um ano, onze meses e dez dias de reclusão, com base na gravidade abstrata do delito (hediondez do crime de tráfico de drogas).
    Sustenta que “a paciente tem cinquenta anos, dez filhos, é primária e não possui antecedentes criminais. Não há nenhum indício que esteja envolvida com organização criminosa ou se dedique à atividade criminosas. Tampouco houve valoração negativa de circunstância judicial na primeira fase da dosimetria da pena, restando a pena-base fixada no mínimo legal”.
    Assevera que seria “eviden[te] a ilegalidade do r. acordão da 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo”, em razão de infringência à Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça e às Súmulas n. 718 e 719 deste Supremo Tribunal. 
    Assinala que não haveria “qualquer óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não sendo idônea a gravidade em abstrato do delito ou opinião pessoal do julgador para indeferir a referida substituição”.
    Estes os pedidos:
    1 – Seja reconhecida a hipótese excepcional de mitigação do verbete 691 desta Eg. Suprema Corte, para CONHECER o presente remédio heroico; 
    2 - Seja CONCEDIDA a MEDIDA LIMINAR, determinando a suspensão dos efeitos do acórdão de fls. 285/287 do proc. n. 1501791-37.2018.8.0506, para que se possa aguardar até o julgamento do presente writ; 
    3 - Requer, ainda, caso necessário, sejam requisitadas à D. Autoridade coatora as informações necessárias. 
    4 - Por fim, requer a concessão da ordem em definitivo, a fim de que a paciente inicie seu cumprimento de pena em regime aberto, nos moldes do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, em atenção ao HC coletivo nº 596.603/SP, e que a pena restritiva de liberdade seja substituída por pena restritiva de direitos. 
    5 - Subsidiariamente, caso se negue seguimento ao presente remédio pelo óbice da Súmula 691 deste Tribunal, que a ordem seja concedida de ofício, pelas razões delineadas acima” (fl. 8, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 664.716/SP. 
    Pelo que se tem nestes autos, o mérito da impetração ainda não foi apreciado no Superior Tribunal de Justiça.
    O exame dos pedidos formulados pela impetrante, neste momento, traduziria supressão de instância, pois o Superior Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre a pretensão objeto desta impetração. O relator, na referida impetração, restringiu-se a indeferir a medida liminar requerida, requisitar informações e determinar a abertura de vista ao Ministério Público Federal.
    7. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, em especial quando não se comprovam requisitos para o acolhimento, como o flagrante constrangimento, a manifesta ilegalidade ou o abuso de poder. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Habeas Corpus impetrado de decisão monocrática do STJ que aplica a Súmula 691/STF. 4. Dupla supressão de instância. (…) 11. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.531-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).
    8. Este Supremo Tribunal também consolidou jurisprudência no sentido de não caber habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    9. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se aquela súmula para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    10. No caso agora analisado e em exame preambular, a exposição dos fatos e as circunstâncias presentes conduzem ao deferimento da medida liminar requerida, pela plausibilidade jurídica dos argumentos apresentados na inicial.
    11. Pelo que se tem nos autos, a paciente foi condenada pela Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. No voto condutor do acórdão, assentou o Relator, Desembargador Machado de Andrade, ao estabelecer as penas impostas à paciente:
    “(...) Passo à fixação das penas. 
    Fixo a pena-base no mínimo legal, em 05 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa. 
    Ausentes agravantes e atenuantes. 
    Na terceira fase, reconheço a causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, elevando-se em 1/6, para atingir 05 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa. 
    Por fim, reconheço a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para redução da reprimenda na fração máxima de 2/3, totalizando, em definitivo, 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 194 dias-multa, no valor unitário mínimo. 
    Fixo o regime inicial fechado” (fls. 12-13, e-doc. 2). 
    Quanto ao indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, extrai-se do acórdão:
    “A Lei nº 11.343/06, ou seja, lei de drogas, é uma legislação especial em relação ao Código Penal, que é uma lei de caráter geral. 
    Assim sendo, por se tratar a Lei nº 11.343/06 de uma lei especial, o legislador pode nela inserir dispositivos, como por exemplo, proibir a conversão da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, seja qual for a quantidade de entorpecente apreendida com o autor do crime, justamente por ser uma norma especial, isto é, foi criada com o objetivo específico de reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes. Muito ao contrário do Estatuto Penal, que dita regras sobre centenas de condutas ilícitas. 
    Ademais, entendo que a apelada agiu com ousadia, ao tentar ingressar em um estabelecimento prisional na posse de drogas, e, portanto, regime inicial mais brando não surtiria o efeito necessário para que ela não volte a delinquir. 
    Pelos mesmos motivos, não é caso de conversão em penas alternativas”. 
    12. No § 3º do art. 33 do Código Penal se dispõe que “a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. 
    E na Súmula n. 719 deste Supremo Tribunal se enuncia que “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 
    Pelo que se depreende do acórdão questionado, embora a pena privativa de liberdade tenha sido fixada em um ano, onze meses e dez dias de reclusão, foi estabelecido o regime fechado, aparentemente, sem a indicação de motivos concretos a justificá-lo. Presente, pois, a plausibilidade do direito alegado.
    13. O periculum in mora decorre do trânsito em julgado do acórdão questionado, estando a paciente na iminência de ser presa para cumprimento da pena imposta.
    14. Pelo exposto, defiro a medida liminar requerida para suspender os efeitos do acórdão proferido nos autos da Apelação n. 1501791-37.2018.8.26.0506, pela Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, até o julgamento do presente habeas corpus. 
    Comunique-se, com urgência, o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Habeas Corpus n. 664.716/SP.
    Oficie-se ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto/SP e à Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, comunicando o teor da presente decisão e requisitando informações no prazo máximo de quarenta e oito horas.
    Remetam-se, com os ofícios, cópias da inicial e da presente decisão. 
    Esta decisão não prejudica o trâmite do habeas corpus n. 664.716/SP no Superior Tribunal de Justiça.
    15. Prestadas as informações, vista à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora