Tribunal: STF
Processo: HC 201375
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-03
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA FIXADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES: DEDICAÇÃO DA PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado em 29.4.2021 pela Defensoria Pública da União, em benefício de Lysmer Angelin Bennitez Veloz, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 20.4.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.806.965, Relator o Ministro Felix Fischer:
    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    Na hipótese, a reforma do entendimento da eg. Corte Federal, de que a ora agravante se dedica a atividades criminosas, considerando as circunstâncias do delito, em especial os diversos registros de viagens internacionais de curta duração, demandaria inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, sendo, todavia, vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários (Súmula 7/STJ e Súmula 279/STF).
    Agravo regimental desprovido”.
    2. A impetrante alega que a paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Narra que a paciente “foi condenada como incursa nas sanções previstas ao crime de tráfico internacional de drogas, inicialmente imposta a pena de 7 anos de reclusão em regime semiaberto.
    A defesa apelou. O Tribunal Regional da 3ª Região deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena para 5 anos e 10 meses, no mesmo regime inicial.
    Ainda insatisfeita, a defesa apresentou Recurso Especial ao STJ, requerendo a aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado, uma vez que não foi apresentada fundamentação bastante para justificar seu afastamento. Subsidiariamente, requereu-se a fixação do regime inicial aberto de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
    O STJ em decisão monocrática, posteriormente confirmada pelo colegiado, negou provimento ao REsp”.
    Sustenta que “a referida súmula 7/STJ ao proibir o reexame dos fatos e provas, não proibiu o conhecimento de fato incontroverso reconhecido nas instâncias ordinárias, pois não é possível a aplicação da norma sem o exame do respectivo suporte fático.
    (…) a Súmula nº 7 não veda a (re)valoração da prova para o efeito de conferir nova qualificação jurídica à prova incontroversa mencionada no acórdão recorrido.
    A (re)valoração da prova significa atribuir ao fato incontroverso proclamado pelas instâncias ordinárias a qualificação jurídica correta, o que se insere no âmbito de competência do STJ. Nessa esteira, pode-se perceber, com o todo respeito, que não há pretensão de mero reexame de fatos.
    (…) Não pretende a defesa rever os fatos. Esses já estão postos na moldura fática do acórdão aqui combatido. A quantidade de droga (2.327g de cocaína) e a existência entradas anteriores no Brasil é fato incontroverso nos autos e não pretende a defesa desconstituir nenhum deles com o reexame da prova.
    O que se sustenta é que as entradas anteriores, ainda que seja um sintoma de participação em organização criminosa, não ultrapassa o plano da suposição.
    (…) Não temos aqui nenhuma grande apreensão que exorbite o normal nos crimes de tráfico praticados nas mesmas circunstâncias. Foram apreendidos 2.327 gramas de cocaína com a paciente – o que é quantidade sim normalmente encontrada nas mulas que se dispõe ao transporte internacional como é o caso.
    O argumento utilizado pelo TRF e mantido pelo STJ de que ‘(...) há evidências de que ela se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Aqui, além da viagem tratada nestes autos, consta do histórico do viajante emitido pela Polícia Federal outros registros migratórios em nome da acusada (ID 128807662), fato este também admitido em partes no seu interrogatório (ID 128807665 a 128807668) se mostra equivocado na medida que considera a mera suposição da ilicitude dos fins das anteriores entradas no Brasil pela paciente.
    Ainda que se considere a curta duração das viagens anteriores, e mesmo a informação prestada pela ré de que vinha trazer ouro para alguma organização criminosa, temos que tudo isso formam apenas sintomas de uma reiteração na prática delitiva, mas, sem nada de concreto, não está o Julgador autorizado a supor que a paciente integrava a organização criminosa ou que fazia do tráfico o seu meio de vida” (sic).
    Assevera que, “[r]econhecido o direito da paciente à causa de diminuição do § 4º do art. 33 no seu grau máximo, de se reconhecer também a necessidade de se adequar o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a possibilidade de substituição do encarceramento pelas penas restritivas de direito”.
    Pede “seja concedida a ordem no presente Habeas Corpus, reformando a decisão atacada, para aplicar a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da lei 11.343/06, em seu patamar máximo, consequentemente, seja estabelecido o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade e a posterior substituição desta por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    4. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça restringiu-se a assentar que, fixada nas instâncias antecedentes a dedicação da paciente a atividades criminosas, rever esse entendimento demandaria reexame de fatos e provas, incidindo, na espécie, a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça e a Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal.
    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA DECISÃO ATACADA NESTA IMPETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DO HABEAS CORPUS PARA DISCUTIR REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL DE OUTRO TRIBUNAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As teses suscitadas nesta impetração não foram examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial veiculado pela defesa, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ. Nesse contexto, a análise daquelas questões por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. II – A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de não ser o habeas corpus meio hábil para discutir pressupostos de admissibilidade recursal de outro tribunal, o que inviabiliza a pretensão de se determinar ao Superior Tribunal de Justiça que conheça do recurso especial. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 131.242-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.9.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido do não cabimento de habeas corpus destinado ao reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. 2. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do entendimento jurisprudencial. 3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 188.134-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 25.2.2021).
    5. Sem adentrar o mérito da presente impetração, mas para afastar a alegação de ilegalidade ou teratologia na espécie, é de se anotar que a paciente “foi denunciada pela prática do crime previsto no artigo 33, c. c. o artigo 40, inciso I, caput da Lei nº 11.343/06 porque, no dia 09 de junho de 2019, foi surpreendida nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, quando se preparava para embarcar no voo CM 801, da empresa aérea Copa Airlines, com destino final para a Cidade do Panamá, trazendo consigo e transportando, para fins de comércio e entrega de qualquer forma a terceiros no exterior, 2.327 g (dois mil trezentos e vinte e sete gramas) de cocaína”.
    A paciente foi condenada “pela prática do delito previsto no artigo 33 c. c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em regime inicial semiaberto e manutenção da prisão cautelar”.
    O juízo de origem “motivou a não aplicação da causa de diminuição também no fato de que, pelas circunstâncias do delito (inclusive as viagens anteriores realizadas pela acusada), Lysmer Angelin integrava organização criminosa ou se dedicava a atividades criminosas”.
    A defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal Regional Federal da Terceira Região deu parcial provimento “para reduzir a pena-base e aplicar a atenuante da confissão, com fixação da pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo”, sendo revogada a prisão cautelar e fixadas medidas cautelares diversas. Foram mantidos o regime inicial semiaberto e a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a seguinte fundamentação:
    “O § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
    (…) o magistrado de primeira instância motivou a não aplicação da causa de diminuição também no fato de que, pelas circunstâncias do delito (inclusive as viagens anteriores realizadas pela acusada), Lysmer Angelin integrava organização criminosa ou se dedicava a atividades criminosas.
    De fato, a despeito de a apelante não possuir antecedentes criminais, há evidências de que ela se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
    Aqui, além da viagem tratada nestes autos, consta do histórico do viajante emitido pela Polícia Federal outros registros migratórios em nome da acusada (ID 128807662), fato este também admitido em partes no seu interrogatório (ID 128807665 a 128807668).
    Denota-se, do contexto fático, que a contribuição da acusada para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu ocasionalmente, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar sua adesão à organização criminosa ou, ao menos, sua dedicação a atividades criminosas.
    Desta forma, mantenho a sentença que deixou de aplicar o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
    (…) Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas da ré (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto (5 anos e 10 meses), o que resulta na manutenção do regime inicial semiaberto, ainda que com a incidência da detração.
    Igualmente preservada a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista a quantidade de pena aplicada, nos termos do inciso I do artigo 44 do Código Penal”.
    Esse acórdão foi mantido com a prolação do julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça objeto da presente impetração.
    6. Para afastar a premissa de que a paciente se dedica a atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, considerado “que a contribuição da acusada para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu ocasionalmente, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz”, e acolher a alegação da impetrante de que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).
    Mantidas as penas de cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias-multa fixadas em segunda instância, com o parcial provimento do recurso de apelação da defesa, descabe cogitar-se de alteração do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 3 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora