Tribunal: STF
Processo: HC 188115
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-30
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de M. S. L. contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao AgRg no REsp 1.671.396/SE (págs. 118-123 do documento eletrônico 5).
    A DPU alega, em síntese, que
    “[...] a dosimetria da pena se mostra equivocada ante o rigor excessivo na fixação da pena-base do ora paciente, a qual foi exasperada 2 (dois anos) acima do mínimo legal, contrariando os artigos 59 e 68 do Código Penal e art. 381 do Código de Processo Penal.
    Inicialmente cumpre destacar o disposto no artigo 59 do Código repressivo brasileiro: [...].
    Sob esse prisma, deve ser admitido como comando geral a ordenar os demais comandos contidos no artigo 59 do CP o seguinte critério: um quantum que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
    A análise apurada da dosimetria da pena aplicada e mantida pelo TJ/SE, a pena-base do paciente se distanciou da orientação fornecida pelo art. 59 do CP. Verifica-se que o Tribunal a quo sopesou negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime, e com isso, manteve a pena-base fixada em 10 (dez) anos de reclusão.
    No tocante à culpabilidade, o Tribunal a quo levou em consideração que o réu cometeu conduta reprovável, que fere os preceitos normativos da ordem Jurídica, entretanto agiu com dolo que já faz parte do tipo, não podendo ser analisado de forma a prejudicar, contudo a Câmara Criminal alterou o ponto da sentença ao valorar a circunstância judicial referente à culpabilidade, violando o Princípio da Proibição da Reformatio In Pejus. Vejamos, (e-STJ Fl.249 e 251): [...].
    Ao alterar a sentença a quo, reconhecendo desfavorável a circunstância judicial culpabilidade baseou-se em fundamentação inidônea, pois a ‘premeditação e frieza do mesmo, ao esperar o momento em que a adolescente passava pela rua em direção à padaria para abordá-la’ já integra o conceito analítico do tipo pela imputado, além de se referir a conceitos vagos e genéricos.
    Ora, a culpabilidade, como requisito balizador da sanção penal, não significa a mesma coisa da culpabilidade integrante do conceito analítico de crime, sendo, então, coisas diversas, apesar de o Código Penal dar para ambas o mesmo nome.
    Em fase de dosimetria da pena, constitui-se em equívoco do órgão julgador, gerando a nulidade da sentença no ponto, pois, nessa oportunidade, é hora de valorar a censurabilidade da conduta, e não os elementos do crime, os quais já foram atestados em momento anterior. Nesse contexto, resta patente, por meio de mera revaloração dos elementos do acórdão, a violação aos artigos 59 e 68, do Código Penal ao manter a sentença do juízo a quo, baseado em fundamentação inidônea, pois considerou como desfavorável ao réu a circunstância judicial culpabilidade com fundamento nas consequências natural do delito.
    Com isso, a referência a tais pressupostos da culpabilidade, na fase de dosimetria da pena, constitui-se em equívoco do órgão julgador, pois, nessa oportunidade, é hora de valorar a censurabilidade da conduta, e não os elementos do crime, os quais já foram atestados em momento anterior.
    Por sua vez, no que diz respeito às circunstâncias do crime, o acórdão combatido considerou essa circunstância judicial como desfavorável, uma vez que se reputou negativas as circunstâncias do crime em razão da vítima contar com menos de 14 anos de idade. Todavia, constata-se que o sopesamento negativo desta circunstância fundou-se em elemento ínsito ao próprio tipo penal, o que é inidôneo para majorar a pena-base, in verbis: [...].
    Tal elemento, data vênia, já foi ponderado pelo legislador ao fixar os limites de pena mínimo e máximo previstos para o delito, não configurando tal observação argumento idôneo a justificar o sopesamento negativo de qualquer das circunstâncias judiciais” (págs. 3-5 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer
    “[...] a concessão da presente ordem para reconhecer a violação ao artigo 59 e 68 do CP, quanto a Culpabilidade e a Circunstância do crime, aplicando a pena base em seu mínimo legal.
    Pugna ainda pela intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal da sessão de julgamento da presente ordem” (págs. 6-7 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    A orientação jurisprudencial adotada por ambas as Turmas desta Suprema Corte é no sentido de que 
    “[a] apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo” (HC 76.156/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma).
    Nesse sentido:
    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei n° 11.343/06). Adoção pelo Tribunal de Justiça estadual, em apelo defensivo, de fundamentos diversos dos da sentença para manter a vedação da incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas e o regime prisional mais gravoso. Possibilidade. Efeito devolutivo da apelação. Precedentes. Reformatio in pejus não configurada. Ordem denegada. 1. Consoante a jurisprudência contemporânea da Corte o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, ‘autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida’ (HC n° 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 1°/2/12). 2. Por esse prisma, não acarretaram reformatio in pejus as razões do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que se valeu, para manter a vedação da incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas e o regime prisional mais gravoso, da prova produzida no processo e de questões judiciais já reconhecidas na sentença condenatória. 3. Ordem de habeas corpus denegada” (HC 130.070/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, grifei).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. ALEGAÇÃO DE MOTIVAÇÃO INIDÔNEA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA E DE REFORMATIO IN PEJUS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO E DE CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito da Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. 3. Inexistência de reformatio in pejus e inviabilidade do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 4. Ordem denegada” (HC 101.917/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, grifei).
    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora combatida:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PENA-BASE MANTIDA NO MESMO PATAMAR EM RAZÃO DA PERMANÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 2. ‘O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso’ (HC 311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/02/2016). 3. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada ao réu com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que seja respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. Desse modo, não há impedimento que a Corte segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, tendo afastado circunstâncias valoradas indevidamente, mantenha o apenamento inicialmente fixado, com fundamento nas circunstâncias desfavoráveis remanescentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (pág. 118 do documento eletrônico 5).
    Conforme se verifica, o decisum combatido está em absoluta conformidade com a referida orientação jurisprudencial desta Suprema Corte.
    Nesse sentido, como visto, não há óbice para que o Tribunal de Justiça reconheça como desfavorável ao réu a circunstância do crime que não foi reconhecida da mesma forma pelo magistrado sentenciante.
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF).
    Brasília, 30 de abril de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator