Tribunal: STF
Processo: HC 202690
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-02
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.646.741/ES, Rel. Min. NEFI CORDEIRO. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 11 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos de tráfico de drogas e associação para o tráfico (artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006). Foi-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. 
    O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, conforme ementa: 
    PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PENA ADEQUADA. RECURSOS DESPROVIDOS.
    1. O conjunto probatório carreado aos autos é suficientemente claro a atestar a veracidade dos fatos narrados pelo órgão ministerial. Enquanto a materialidade dos delitos encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudos de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.
    2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.
    3. Quantidade de droga que não afasta a conclusão pela destinação ao comércio. Ainda assim, a ausência da apreensão de entorpecentes não tornaria a conduta atípica se existissem - como existem – outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico.
    4. A forma privilegiada do crime tráfico é incompatível com a condenação por associação. Dedicação às atividades ilícitas.
    5. Penas corretamente fixadas.
    6. A detração do período de pena provisória (artigo 387, §2°, do CPP) não alteraria o regime inicial fixado na sentença. Ademais, aqueles com maus antecedentes necessariamente devem iniciar o cumprimento da pena em regime mais gravoso.
    7. Confirmada a condenação em 2º grau, cuida-se de execução provisória da pena, perdendo o objeto qualquer debate acerca da liberdade eventualmente pretendida. 
    A defesa interpôs Recurso Especial, que, inadmitido pela Corte estadual, ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, ao qual o Ministro relator negou provimento. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado, em julgado assim ementado: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Não viola o princípio da colegialidade decisão monocrática do relator, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental.
    2. Tendo as instâncias ordinárias, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito absolutório, ou mesmo a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006, esbarra na Súmula 7/STJ.
    3. Não há falar em ofensa à proporcionalidade, diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito de tráfico de drogas (de 5 a 15 anos de reclusão) e de associação para o tráfico (de 3 a 10 anos de reclusão), uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado.
    4. Agravo regimental improvido
    Neste Habeas Corpus, a defesa sustenta, em síntese: (a) O decreto de prisão, além de mencionar vagamente argumentos que não tem respaldo no material que instrui os autos, incorre em absoluta falta de fundamentação. A decisão geradora da prisão não individualiza – passa ao largo disso – a conduta do paciente; (b) No presente caso, em uma análise atenta do processo, ficará constatado que não há sequer, uma prova material e nem mesmo indícios suficientes de autoria quanto às acusações que são feitas ao ora paciente; e (c) Está patente e evidente que o decreto condenatório ora combatido queda-se desproporcional e desarrazoado no que tange à exasperação da pena-base. 
    Requer, assim, seja processado o presente writ e concedida a ordem, anulando-se toda a ação penal tendo como consequência o trancamento da ação penal.
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, observo que a Corte Superior rechaçou o pedido de absolvição com arrimo nos seguintes fundamentos: 
    Ao afastar o pleito absolutório, o acórdão foi assim fundamentado: 
    Ao contrário do que dizem os apelantes, o conjunto probatório carreado aos autos é suficientemente claro a atestar a veracidade dos fatos narrados pelo órgão ministerial. Enquanto a materialidade dos delitos encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudos de exame químico positivo (folha 127 dos autos principais, folha 61 do IP 264/16 e folha 352 do IP 256/16), a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial. [...] 
    Ouvidas sob o crivo do contraditório, inclusive com a participação de todos os advogados de defesa, as testemunhas preservadas 1 e 2 confirmaram o teor dos depoimentos prestados na fase policial. Perante o juízo, foram taxativas: 
    que só tem conhecimento dos acusados Bruno, Victor e Pedro Luan; que as pessoas do bairro sabem que os mesmos vendem drogas; que no dia da apreensão estavam no carro os acusados Bruno, Victor e uma mulher; que soube que foi encontrado dinheiro dentro do carro; que o depoimento prestado na delegacia foi livre de qualquer pressão. (Testemunha preservada 1) que soube que havia três pessoas no carro no dia do flagrante; que sabe que mesmo com os irmãos Galina presos, ainda comandam o tráfico no bairro atráves do gerente [chamado] Jobas; que Pedro Luan antes de ser preso trabalhava como gerente para os irmãos Galina; que Jobas estava preso e obteve a liberdade e assumiu a gerência no lugar de Pedro Luan em razão da prisão deste; que tem conhecimento de que o acusado Pedro Luan guardava drogas em casa. (Testemunha preservada 2) 
    Também na fase judicial (assentada à folha 188 e mídias eletrônicas à folha 233), os policiais militares Flávio Vinhas Calegário e Adão Vieira Thomás confirmaram a tese ministerial. De acordo com as testemunhas, já havia informação de que os recorrentes Bruno e Victor comercializavam drogas, principalmente no bairro Vila Rica. Disseram, ainda, que a sacola de dinheiro arremessada continha notas variadas (“grandes e pequenas”), “e dentro do veículo havia uma pequena porção de maconha.” 
    Como disseram, os recorrentes “são conhecidos todos por várias denúncias do 181 e populares que param [os policiais] na rua para informar que eles são responsáveis pelo tráfico no bairro Vila Rica e já expandiram para outros bairros de Cachoeiro.” O policial civil Fernando Ribeiro Martins, ainda em juízo, confirmou o resultado da busca e apreensão realizada na residência de Pedro Luan, inclusive com o encontro de material para embalar droga. Ora, a versão declinada pelos réus, quando interrogados em juízo, não faz nenhum sentido. 
    Enquanto Pedro Luan, em cuja residência foram encontrados acessório de arma de fogo e droga, afirma que o vasto material plástico sabidamente utilizado para embalar droga seria destinado à fabricação de chup-chup – alegação que beira a má-fé perante o Judiciário –, os irmãos Bruno e Victor Galina nem sequer puderam esclarecer a origem dos R$50.000,00 que arremessaram do veículo em movimento. Não há nenhum indício de que ambos, como sustentam, realmente efetivariam alguma transação comercial lícita (compra de veículo), situação que, acaso fosse real, seria motivo bastante para não lançarem tamanha quantia na rua. 
    Nesse sentido, vem decidindo o STJ que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.” (STJ, HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018). 
    A meu sentir, a tese defensiva está fundada unicamente na palavra dos réus, e nada mais. O local e as circunstâncias das apreensões, mesmo que se possa apontar a quantidade pequena de droga, demonstram que o produto, sem dúvida, era destinado à comercialização, realizada mediante união estável e permanente entre os acusados. 
    Sabe-se que a quantidade de entorpecente apreendido não é o único requisito a ser valorado pelo magistrado. Nesse sentido, a Lei n.º 11.343/06 é clara ao prever que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá [não apenas] à natureza e à quantidade da substância apreendida, [como também] ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” 
    Aliás, ainda que não se tivesse encontrado droga em poder de algum corréu, “a ausência da apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico.” (STJ, HC 463.822/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 28/09/2018). 
    Há, portanto, prova suficiente para a condenação, inclusive com o não reconhecimento da forma privilegiada do crime para todos (artigo 33, §4º, da Lei de Drogas), eis que incompatível com a condenação por associação para o tráfico. O afastamento da benesse, por óbvio, encontra-se alicerçado em elementos concretos que indicam a participação dos apelantes em uma organização criminosa especializada no tráfico ilícitos de entorpecentes, demonstrando, de modo inequívoco, a dedicação às atividades ilícitas. 
    As instâncias ordinárias, com apoio nas provas dos autos, em especial nos depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, concluíram pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor dos acusados, ressaltando que o local e as circunstâncias das apreensões, mesmo que se possa apontar a quantidade pequena de droga, demonstram que o produto, sem dúvida, era destinado à comercialização, realizada mediante união estável e permanente entre os acusados. 
    Destarte, o acolhimento do pleito absolutório, ou mesmo a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria amplo revolvimento probatório, o que não se admite na via do recurso especial, em razão da Súmula 7/STJ. Confira-se: [...] 
    Embora a defesa alegue a ausência dos elementos caracterizadores dos tipos penais, o que teria o condão de levar à absolvição, não é o que se constata das circunstâncias descritas na sentença condenatória, que evidenciou, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade do agente dirigida à produção dos resultados típicos. Nessas circunstâncias, qualquer conclusão desta CORTE em sentido diverso demandaria, igualmente, o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 
    Com efeito, “o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134985 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). Como se sabe, é da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados (v.g, entre outros, HC 94730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112583, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112254, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012). 
    Diante desse quadro, em que, por um lado, demarcada a impossibilidade de revolvimento probatório nesta via processual, e, por outro, tendo em conta que a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar. 
    Por outro lado, a pena imposta ao paciente foi chancelada pelo STJ com base nos seguintes fundamentos: 
    No que se refere à dosimetria da pena, colhe-se do acórdão impugnado:
    3. PEDRO LUAN DE FREITAS RIBEIRO
    Em relação ao crime tipificado no artigo 33 da Lei de Drogas (de 5 a 15 anos de reclusão e 500 a 1.500 dias-multa), a valoração negativa dos antecedentes e das circunstâncias (eis que comprovadamente receptou telefone celular objeto de furto como permuta por drogas, fomentado a criminalidade) justifica a fixação da pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão e 700 dias-multa.
    Não havendo circuntâncias agravantes e atenuantes ou causas de aumento e de diminuição, torna-se definitiva a pena.
    Para o delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, havendo apenas os maus antecedentes a serem valorados na primeira fase da dosimetria, mostra-se adequada a fixação da pena-base em 3 anos e 10 meses de reclusão e 800 dias-multa, que se torna definitiva em razão da ausência de agravantes e atenuantes ou causas de aumento e de diminuição.
    Na forma do artigo 69 do CP, encontra-se a pena final, como na origem, em 11 anos e 4 meses de reclusão e 1.500 dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época.
    A teor dos artigos 33 e 44 do CP, correta a fixação do regime inicialmente fechado e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Como é consabido, via de regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.
    Esta Corte firmou o entendimento, ainda, no sentido de que a exasperação da pena-base, assim como o recrudescimento de qualquer tratamento direcionado ao réu acima do mínimo previsto em lei, deve ser fundamentado em elementos extraídos dos dados concretos constantes dos autos.
    No caso, as instâncias ordinárias exasperaram em 2 anos a pena-base relativa ao crime do art. 33 da Lei 11.343/2006 tendo em vista a valoração negativa de 2 circunstâncias judiciais – antecedentes do acusado e circunstâncias do crime. Já relativamente ao delito do art. 35 da mencionada lei, considerando-se como circunstância desfavorável os antecedentes do acusado, a pena-base foi majorada em 10 meses, sendo que a defesa se insurge contra o quantum das reprimendas, alegando desproporcionalidade.
    Cumpre ressaltar que A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (AgRg no REsp 1756022/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019).
    Com efeito, inexiste um critério puramente aritmético na primeira fase da dosimetria, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância judicial desfavorável à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio.
    No caso, para ambos os crimes praticados, a Corte a quo utilizou, para cada circunstância judicial negativa, fração de aumento de 1/10 (um décimo) do intervalo entre o mínimo e o máximo das penas abstratamente cominadas.
    Nesse contexto, não há falar em ofensa à proporcionalidade, diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito de tráfico (de 5 a 15 anos de reclusão) e de associação para o tráfico (de 3 a 10 anos de reclusão), uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado. 
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 04/12/2012; HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 06/2/2009; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 21/3/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 22/10/2012).
    Mesmo porque, qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus (HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 17/05/2018; HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 21/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe 18/12/2009).
    Em suma, a fixação da pena-base foi estabelecida pela instância ordinária de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado.
    Por fim, o pedido de revogação da prisão preventiva não foi enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer da matéria originariamente, sob pena de supressão de instância e violação às regras constitucionais de repartição de competências (cf. HC 139.864-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/6/2018; HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016). 
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de junho de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente