Tribunal: STF
Processo: HC 198325
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Admilson dos Passos Santos, advogado, em benefício de Jonathan Misael Silva, contra decisão do Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 24.2.2021, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 646.493. O objeto deste é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 5006716-80.2021.8.24.0000 pelo Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003), respectivamente, às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, e de um ano de detenção, em regime inicial semiaberto, e dez dias-multa.
    O juízo da Vara Criminal da Comarca de Indaial/SC negou ao réu a possibilidade de recorrer em liberdade.
    3. Impetrou-se o Habeas Corpus n. 5006716-80.2021.8.24.0000 no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que indeferiu o requerimento de liminar:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pelo advogado Admilson dos Passos Santos, em favor de Jonathan Misael Silva, condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da lei n. 11.343/2006, bem como à pena de 1 ano de detenção e ao pagamento de 10 dias-multa, em razão da prática do crime previsto no art. 12 da lei n. 10.826/2003, a ser cumprida em regime inicial semiaberto - decisão ainda não definitiva, apontando como autoridade coatora o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Indaial, o qual negou o direito de recorrer em liberdade - evento 66 da Ação Penal n. 5002673- 41.2020.8.24.0031. 
    Sustenta o impetrante, em resumo, que o regime prisional semiaberto fixado na sentença é incompatível com a manutenção da prisão preventiva, conforme ‘assentado na Suprema Corte’. 
    Ressalva que, ‘mesmo com sentença condenatória prolatada, enquanto não houver o trânsito em julgado, a prisão do paciente é provisória, cautelar e, portanto,somente pode ser mantida se perdurar o perigo da liberdade do paciente’. 
    Por fim, argumenta que ‘por sua própria natureza, o regime semiaberto é mais brando do que a prisão preventiva e afasta o perigo da liberdade, haja vista que permite, inclusive,o labor extramuros, sem vigilância e sem a necessidade de cumprir lapso mínimo de cumprimento de pena’. 
    Nesses termos, justifica estarem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, motivo pelo qual requer a concessão da ordem em liminar, expedindo-se consequentemente alvará de soltura em favor do paciente (evento 1). 
    É o breve relato. 
    O compulsar dos autos revela que o paciente Jonathan Misael Silva responde ao processo criminal n. 5002673-41.2020.8.24.0031 perante a Vara Criminal da Comarca de Indaial, por suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e 12 da Lei n. 10.826/03. 
    A propósito, observo que no dia 11.01.2021, a Juíza de Direito Leila Mara da Silva proferiu sentença condenatória em desfavor do paciente, oportunidade que além de fixar o regime inicial semiaberto, negou o direito de recorrer em liberdade, nos seguintes termos (evento 66 da Ação Penal n. 5002673-41.2020.8.24.0031): (…).
    Sabe-se que o habeas corpus é remédio constitucional que visa tutelar a liberdade corpórea do indivíduo, o seu direito de locomoção. Com efeito, em hipóteses extraordinárias a jurisprudência têm admitido a concessão de liminar, desde que, no momento da impetração, a plausibilidade jurídica do pedido e o perigo da demora da prestação jurisdicional sejam manifestos. Logo, referida medida somente é cabível quando estiverem evidenciados nos autos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora (Agravo Regimental em Habeas Corpus n. 2005.031935-1/0001.00, de Gaspar, rel. Des. Jaime Ramos j. Em 25/10/2005). (…).
    No caso, o conteúdo da inicial somado aos documentos que a instruem, não demonstram a existência de flagrante constrangimento ilegal, existência de eventual nulidade ou risco de excessiva demora na prestação jurisdicional, notadamente porque a liminar requerida confunde-se com o próprio mérito da impetração, obstando o Relator de, nesta fase de cognição sumária, deferir a medida, pois implicaria antecipação da prestação jurisdicional de competência exclusiva do órgão colegiado, no exercício de sua prerrogativa constitucional.
    Portanto, a cautela recomenda aguardar o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça para então encaminhar a questão controvertida à apreciação do órgão colegiado. 
    Para corroborar, colhe-se do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que: ‘a provisão cautelar não se presta à apreciação da questão de mérito do writ, por implicar em exame prematuro da matéria de fundo da ação de habeas corpus, de competência da turma julgadora, que não pode ser apreciada nos limites da cognição sumária do Relator. Por outras palavras, no writ não cabe medida satisfativa antecipada’ (STJ, Habeas Corpus n. 17.579/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 9/8/2001). 
    Destarte, indefiro a liminar” (fls. 40-43, e-doc. 2). 
    4. Contra essa decisão foi impetrado o Habeas Corpus n. 646.493 no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Humberto Martins, em 24.2.2021, pelo óbice da Súmula n. 691.
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual o impetrante alega que, “mesmo com sentença condenatória prolatada, enquanto não houver o trânsito em julgado, a prisão do paciente é provisória, cautelar e, portanto, somente pode ser mantida se perdurar o perigo da liberdade do paciente” (fl. 3, e-doc. 1).
    Sustenta que “o regime semiaberto é mais brando do que a prisão preventiva e afasta o perigo da liberdade, haja vista que permite, inclusive, o labor extramuros, sem vigilância e sem a necessidade de cumprir lapso mínimo de cumprimento de pena. Significa dizer, com a vênia devida a pensamento divergente, que o perigo da liberdade é suprimido na ocasião do regime semiaberto. E se assim não fosse, fundamentadamente, poderia o Magistrado fixar regime mais gravoso, o fechado, esse sim compatível com o perigo da liberdade” (fl. 4, e-doc. 1). 
    Argumenta configurar “constrangimento ilegal manter encarcerado sob o regime da prisão preventiva, mais gravoso, condenado com título executivo lhe dando direito a um regime mais brando, o semiaberto” (fl. 4, e-doc. 1). 
    Enfatiza que “o Magistrado não fundamentou, idoneamente, a real indispensabilidade da manutenção da prisão preventiva, se reportando, apenas, à fundamentação exposta na ocasião da homologação do flagrante em prisão preventiva, sem demostrar, cabalmente, elementos que evidenciem que o paciente se furtará da aplicação da Lei penal, mesmo após a instrução criminal” (fls. 6-7, e-doc. 1).
    Estes o requerimento e o pedido:
    “(...) requer o impetrante o recebimento do presente Habeas Corpus e seu devido processamento, com a concessão LIMINAR da ORDEM, para que seja revogado o decreto sancionatório cautelar proferido pelo Juízo a quo para a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente Jonathan Misael Silva. Requer, ademais, seja o presente pedido de HABEAS CORPUS julgado totalmente procedente ao final, confirmando-se a decisão liminar, se deferida, ou reformando-a, se indeferida. Na remota hipótese de não conhecimento deste remédio, seja a ordem concedida de ofício” (fl. 8, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 24.2.2021, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 646.493. O objeto deste é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 5006716-80.2021.8.24.0000 pelo Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
    Pelo que se tem nestes autos, o mérito da causa ainda não foi apreciado no Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
    O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça de Santa Catarina não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida. O indeferimento da liminar foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. 
    7. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, especialmente quando não se comprovam os requisitos para o acolhimento, como flagrante constrangimento, manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
     “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).
    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Constitucional. Direito Penal. Direito Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática em que se indeferiu liminarmente habeas corpus requerido ao Superior Tribunal de Justiça. Execução penal. COVID-19. Paciente de grupo risco. Prisão domiciliar. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Precedentes. Ausência de comprovação de eventual inobservância à Recomendação nº 62 do CNJ pelas instâncias ordinárias. Regimental não provido” (HC n. 189.551-AgR/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).
    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se aquela súmula para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    9. A análise do caso demonstra haver, na espécie, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
    10. O juízo da Vara Criminal da Comarca de Indaial/SC negou ao paciente a possibilidade de recorrer em liberdade sob os seguintes fundamentos:
    “O condenado permaneceu preso preventivamente durante a instrução, devendo a medida persistir, uma vez que ausente qualquer alteração fático-jurídica apta a justificar uma mudança de postura do Juízo. Aliás, é pacífica a jurisprudência do c. Tribunal da Cidadania no sentido de que ‘não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer em liberdade quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva’. (RHC 92.392/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018). 
    De qualquer modo, entendo que a medida gravosa de prisão cautelar deve persistir, pois presentes os seus requisitos legais. Com efeito, o condenado foi surpreendido na posse de dinheiro em espécie, cuja origem lícita não fez prova, um torrão de maconha aproximadamente 200g. Indo além, tinha mais uma pequena porção da droga em casa, uma balança de precisão e arma de fogo – espingarda –, com nove munições. 
    Apesar de não ser conhecido pelas guarnições policiais por envolvimento anterior em crimes dessa natureza, as circunstâncias da prisão evidenciam a periculosidade social do agente, de modo que sua liberdade oferece risco à comunidade (periculum libertatis). 
    Verifica-se, ainda, elemento adicional, consubstanciado na reincidência, consoante a certidão de antecedentes juntada no evento 64. Mesmo que a condenação anterior seja por crime de trânsito, infere-se que o acusado violou a ordem jurídica, voltando a delinquir sem cumprir a pena anteriormente irrogada. Há risco, portanto, de reiteração criminosa, no que a preventiva exsurge como medida instrumental para a garantia da ordem pública. 
    Lado outro, inviável a substituição da prisão por cautelares menos gravosas. Isso porque as medidas mais eficazes, in casu, como o monitoramento eletrônico e recolhimento domiciliar, seriam infrutíferas, haja vista que, como dito acima, Jonathan tinha drogas ilícitas e arma de fogo com munições na própria residência. Cabe registrar, ainda, que as medidas restritivas alternativas dependem da autodisciplina do condenado e de seu compromisso com a ordem legal. E que o acusado, reincidente, já deu demonstração de que pretende prosseguir na trajetória de descumprimento à lei. 
    Em conclusão, não se olvida que a detenção do acusado constitui, por via reflexiva, prejuízo às filhas menores. Contudo, essa ponderação deveria ter sido feita por Jonathan no momento em que deliberou por praticar o tráfico de drogas. Assim, conforme estabelece o direito, é preciso que cumpra a pena imposta e depois poderá retornar ao convívio familiar de forma plena. 
    Por fim, verifica-se que o caso em tela não se enquadra nas hipóteses que autorizam a prisão domiciliar (arts. 317 a 318-B do CPP), bem como que as crianças estão sob os cuidados da genitora. 
    Feitas essas considerações, mantenho a prisão preventiva do condenado, com fulcro no art. 312 combinado com o art. 387, § 1º, ambos do CPP” (fls. 35-36, e-doc. 2).
    11. Fixado o regime inicial para cumprimento de pena diverso do fechado, “a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório” (HC n. 165.932/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.12.2018). 
    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido da inviabilidade da manutenção da prisão preventiva em regime fechado após sentença condenatória pela qual se fixa o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, não se admitindo sequer modulação da custódia cautelar para se adequar ao regime inicial menos gravoso. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA AO RECURSO EM LIBERDADE E MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 185.181-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.7.2020).”
    “(...) PRISÃO PREVENTIVA – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva. ORDEM – CORRÉU – EXTENSÃO. Ante a identidade de situação jurídica, cabe estender a corréu ordem deferida em habeas corpus – artigo 580 do Código de Processo Penal” (HC n. 191.931/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 7.1.2021).
    “Embargos de declaração no agravo regimental no habeas corpus. Omissão, contradição e obscuridade no acórdão. Não ocorrência. Embargos rejeitados. Incompatibilidade entre a fixação do regime semiaberto de cumprimento de pena e a manutenção de prisão preventiva. Constrangimento ilegal flagrante. Precedentes. Ordem concedida de ofício. (…) 
    2. A imposição, cautelarmente, de regime mais gravoso à liberdade do paciente do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para desconto da pena corporal traduz verdadeiro constrangimento ilegal, a justificar a concessão do habeas corpus ex officio.
    3. Embargos rejeitados. Ordem concedida de ofício” (HC n. 180.107-AgR-ED/SC, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.12.2020).
    “’HABEAS CORPUS’ – PRISÃO PREVENTIVA – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA QUE MANTÉM O DECRETO PRISIONAL – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR COM O REGIME SEMIABERTO FIXADO EM SENTENÇA – A PRISÃO PREVENTIVA IMPOSTA AO PACIENTE CONSTITUI MEDIDA CONSTRITIVA DE LIBERDADE MAIS GRAVOSA QUE A PRÓPRIA PENA A QUE FOI CONDENADO – OFENSA AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE NORTEADORES DE TODA E QUALQUER INTERVENÇÃO DO PODER PÚBLICO NO CAMPO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS EM NOSSO PAÍS – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDO DE OFÍCIO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (HC n. 185.087-AgR/MG, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 8.10.2020).
    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. 
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. 
    II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário” (HC n. 138.122/MG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.5.2017).
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 
    5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 
    6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 
    7. Ordem concedida de ofício” (HC n. 141.292/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.5.2017).
    Como o juízo de origem fixou o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, incabível a manutenção da prisão preventiva do paciente em regime mais gravoso.
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para determinar ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Indaial/SC providencie a transferência do paciente para estabelecimento prisional compatível com o regime inicial semiaberto fixado na sentença condenatória, sem prejuízo de exame da possibilidade de substituição por medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal que concluir suficientes, se não houver vaga nesse estabelecimento prisional. 
    Oficie-se ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Indaial/SC, ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina e ao Superior Tribunal de Justiça para ciência desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de março de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora