Tribunal: STF
Processo: HC 195844
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de E.C.B, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não acolheu os EDcl no AgInt no RHC nº 103779 - SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.
    Sustenta a impetrante que o Superior Tribunal de Justiça deixou de analisar questões de mérito alusivas à nulidade do processo, por meio do qual o paciente foi condenado a 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 13 dias-multa, ante a prática do crime descrito no artigo 157, parágrafo 2°, incisos I e II(roubo com utilização de arma de fogo e concurso de pessoas), do Código Penal, com redação anterior à Lei nº 13.654/2018. Nesse sentido aduz:
    “Verifica-se que o julgado da autoridade coatora prejudicou as teses relativas à: i) inépcia da denúncia, ii) ausência de justa causa para a ação penal; e iii) eventuais irregularidades na tramitação da IPL, à vista da prolação de sentença. iv) Considerou o uso da algema preclusa. No que toca à: v) dosimetria da pena entendeu haver recurso próprio, de modo a esvaziar a competência da corte. Não observou vi) a ilegalidade na negativa de se aguardar o recurso em liberdade e cumprimento da pena em regime mais gravoso e prejudicou a petição formulada às fls. 830/845”. 
    Ressalta não haver preclusão relativamente a inépcia da denúncia, pois, conforme afirma, suscitado o vício antes da sentença.
    Diz tratar-se de peça acusatória contraditória e confusa que não pormenorizou a conduta do paciente. Para tanto, alega:
    “(...)a regra basilar do artigo 41 do Código de Processo Penal vincula-se, indubitavelmente, ao princípio da reserva legal e constitui ela também – uma garantia da ampla defesa -, e para isso, a denúncia deve descrever, de modo preciso e completo, a figura delituosa na qual ela pretende seja enquadrado o paciente. 
    Em primeiro lugar, se o paciente, portanto, de lege lata, defende do fato descrito na denúncia, o que dizer da denúncia que diz que EDSON CASSIMIRO DE BRITO entrou no carro e fugiu no veículo após a posse do bem, qual a divisão de atos de execução? Qual a identidade de propósito? A própria vítima e delegado não sabem especificar a conduta de Edson Cassimiro de Brito. 
    A contradição, data venia, é evidente. Como se vê inepta é denúncia em virtude da contradição, da incoerência interna e falta de elemento essencial e nulo o processo instaurado com o seu recebimento. 
    A narração deficiente ou omissa que impeça ou dificulte o exercício da defesa e causa de nulidade absoluta, não podendo ser sanada porque infringe os princípios constitucionais. 
    Aponta cerceamento de defesa, referindo-se a irregularidades na fase do inquérito:
    “Não existiu comunicação à família e à Defensoria Pública ou Defensor do paciente, de modo que se presume a nulidade absoluta. 
    Como se não bastasse, o cerceamento de defesa quando da assistência ao preso no 77º Distrito Policial, violou seu direito sagrado de defesa”. 
    Assinala violação das Súmulas Vinculantes nº 11 e 14, afirmando não justificado o uso de algemas.
    Realça o direito de recorrer em liberdade, dizendo tratar-se de preso provisório, bem como viável a aplicação medida cautelar substitutiva à prisão.
    Destaca erronia na dosimetria da pena:
    “O Tribunal a quo apreciou o apelo e atropelou e manteve o recrudescimento da pena, eis que o constrangimento ilegal é evidenciado, a saber: a) nulidade na exacerbação da pena base; b) descompasso para fixação da pena base (desproporcionalidade); c) inadequação do aumento na primeira fase de fixação, dado que se reconheceu todas as circunstâncias favoráveis ao paciente e aumentou a pena abruptamente; d) nulidade pela não observância da confissão espontânea (CP, 65, inciso III, alínea “d”, na 2ª fase da dosimetria; e) menoridade do paciente é menor de 21 (vinte e um anos) na data do fato; f); 3ª fase da pena/ilegalidade na dosimetria; g) incidência das Súmulas 443, 718 e 719 do STJ; h) nulidade da terceira fase de aplicação da pena referente ao aumento i) inadequação do regime de cumprimento de pena (regime fechado); j) recrudescimento da sanção aplicada (desproporcionalidade) e infringência à Lei nº 12.736/12”. 
    Assevera imprescindível o afastamento da causa de aumento atinente a utilização de arma de fogo, afirmando não apreendido o artefato.
    Requereu:
    A) Seja deferida a liminar para que o STJ analise o mérito dos pedidos consubstanciados, a saber: 1) O ato de indiciamento é abusivo; 2) Falta de comunicação à família e à Defensoria Pública ou Defensor indicado pelo paciente; 3) Cerceamento de defesa quando da assistência ao preso no 77º Distrito Policial/ Súmula Vinculante 14 do STF; 4) Revogação da Prisão Preventiva; 5) Alternativamente/Liberdade Mitigada por Medida Cautelar, consoante hipótese recém-prevista na Lei nº 12.403/2011; 6) Indevida menção ao artigo 62, inciso I, do Código Penal, que sequer está na denúncia, quando do relatório do julgado; 7) análise da questão da publicidade, porquanto não se verifica hipótese excepcional à regra da publicidade 8) seja examinado o inteiro teor da petição de fls. 830/845; e 9) concessão da ordem ex officio; e 
    B) Que o STJ igualmente aprecie o mérito das teses relativas a: 1) inépcia da denúncia, 2) ausência de justa causa; e 3) irregularidades no inquérito policial; 4) uso de algemas (Súmula Vinculante 11), 5) Direito de apelar em liberdade, pois não que se falar que se esvazia o processo a superveniência de sentença ou preclusão da matéria (uso de algema), uma vez que a jurisprudência iterativa do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL diz que eventual cabimento de recurso criminal não tem o condão de impedir a impetração de habeas corpus, de sorte que deve apreciar o mérito dos pedidos explicitados, conforme. HC 97.293, Rel. Ministra CARMEN LÚCIA, j. 16.06.2009, 1ª T., DJE de 16.04.2020; HC 100.212, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, j. 08.02.2011, 2ª T., DJE de 28.02.2011; HC 109.956, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, j. 07.08.2012, 1ª T., DJE de 11.09.2012; 
    C) ILEGALIDADE DA CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. A ausência da referida audiência configura causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com a consequente relaxamento da prisão cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Requer a imediata soltura do paciente, se por al não estiver preso, comunicando, com urgência, ao juízo da Vara de Execução Provisória de São Bernardo do Campo em São Paulo.
    D) DO MÉRITO: Requer considerado o inegável constrangimento ilegal e ameaça na liberdade de locomoção do paciente: 1) Não superação das alegações de inépcia da denúncia; justa causa e irregularidades do IPL com a superveniência de sentença, violação ao direito fundamental da defesa e seu respectivo cerceamento; 2) O trancamento da ação penal por inépcia da denúncia em virtude da contradição, confusa, incoerência interna, falta de elemento essencial e extinção de seus efeitos, nulo o processo instaurado com o seu recebimento, em olvidar que a inépcia da denúncia foi arguida quando da resposta à acusação; 3) Constatação de violação à Súmula Vinculante nº 11 (uso de algemas), de modo que restam prejudicados os atos processuais ulteriores; 4) Direito de recorrer em liberdade; 5) Liberdade mitigada por medida cautelar/revogação de prisão preventiva; 6) Concessão da ordem de ofício, para que haja revogação da prisão preventiva por ausência de fundamentação substancial evidenciadora da necessária relação de proporcionalidade de equilíbrio entre a pretensão Estatal de máxima punição e o interesse individual do paciente de mínima expiação, de modo a inibir soluções arbitrárias ditadas pela só e exclusiva vontade do juiz; 7) Redimensionamento da pena/concessão da ordem ex ofício; 8) Constatação do indiciamento abusivo, pois identificado civilmente; 9) Constatação de falta de justa causa/trancamento da ação penal;
    Liminar indeferida(Doc.50)
    Informações oportunamente prestadas(Doc.52)
    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da ordem.(Doc. 55).
    Na Petição/STF nº 38.374/2021, a defesa reitera o pedido formulado.
    É o relatório.
    Decido.
    Conforme consignei, quando do indeferimento do pedido liminar, o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado. 
    Transcrevo a ementa do julgado ora questionado: 
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. PRETENSÃO DE MODIFICAR O JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 619 DO CPP. 
    1. A inexistência dos vícios consagrados no art. 619 do Código de Processo Penal implicam o desacolhimento dos embargos de declaração. 
    2. Os embargos revelam apenas o mero inconformismo da parte com o fato de o recurso ter sido julgado parcialmente prejudicado, ante a prolação de sentença, e não terem sido enfrentados outros temas, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância. Além disso, a manutenção da prisão preventiva do embargante não apresenta ilegalidade flagrante, dado que a custódia cautelar está amparada, entre outros motivos, na periculosidade concreta dos agentes que, além da superioridade numérica e do uso de arma de fogo, empregaram violência física contra a vítima, desferindo-lhe socos na face
    3. Embargos de declaração rejeitados. 
    Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste feito. 
    Vê-se que a defesa sustenta a necessidade de correção de rumos no tocante ao processo-crime que implicou a condenação do paciente à pena de 5(cinco) anos e 6(seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 13 dias-multa, ante a prática do crime descrito no artigo 157, parágrafo 2°, incisos I e II(roubo com utilização de arma de fogo e concurso de pessoas), do Código Penal, com redação anterior à Lei nº 13.654/2018. 
    A teses apresentadas foram: 1) inépcia da denúncia, 2) ausência de justa causa; e 3) irregularidades no inquérito policial; 4) uso indevido de algemas (Súmula Vinculante 11), 5) Direito de apelar em liberdade e 6) erronia na dosimetria da pena.
    O Superior Tribunal de Justiça, enfrentando as aludidas questões no RHC 103.779, interposto pelo paciente, fez ver:
    “Com a superveniente prolação de sentença condenatória, ficam superadas as alegações de inépcia da denúncia ou de ausência de justa causa para a ação penal. A propósito, o AgRg no REsp 1.595.579/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 12/12/2018; e o RHC 47.361/RS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 26/10/2018. 
    De igual modo, a prolação de sentença prejudica a análise de eventuais irregularidades na tramitação do inquérito policial (RHC 20.353/SP, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 1º/10/2007). 
    Quanto à utilização de algemas por ocasião do interrogatório judicial, constou do acórdão combatido que o paciente esteve assistido por advogada constituída naquela oportunidade e nada foi alegado na ocasião quanto ao tema (fl. 434). 
    Ora, se a defesa não impugnou a utilização de algemas no momento oportuno, há preclusão do tema, visto que deveria ter sido alegado já quando da realização do primeiro ato processual, o que não ocorreu. (HC 363.327/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/9/2016). 
    No que se refere à negativa do direito de recorrer em liberdade, em consulta à página eletrônica do Tribunal a quo na internet, foi possível observar substancial alteração no cenário fático-processual. No dia 6/3/2019, no PEC n. 0020693-52.2018.8.26.0041, o Juízo da Execução concedeu ao paciente progressão para o regime semiaberto. Assim, encontra-se prejudicada a análise da matéria.
    (…)
    Por fim, a matéria relativa à dosimetria não foi objeto de análise do Tribunal de origem, motivo pelo qual esse ponto não poderá ser conhecido por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 
    Além disso, mostra-se prematura a análise dessa questão na via do habeas corpus, quando possível a interposição ou pendente de julgamento a apelação, recurso próprio à análise das aludidas alegações. 
    (...)
    A compreensão adotada pela Superior Tribunal de Justiça não fere a Jurisprudência do Supremo, porquanto a superveniência da sentença condenatória torna superada a alegação de inépcia da denúncia. Confira-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PERDA DE OBJETO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO ESTADUAL. INOCORRÊNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 
    1. As alegações de inépcia da denúncia e de falta de justa causa para a ação penal ficam superadas com a superveniência da sentença penal condenatória, independentemente do momento processual em que tais vícios foram arguidos. Precedentes.
    2. Agravo regimental conhecido e não provido”. (RHC 191.399/PA, Primeira Turma, Ministra Rosa Weber, DJe 17/2/2021)
    “HABEAS CORPUS” – ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA – INVIABILIDADE EM FACE DA SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – PRECEDENTES – OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DOS REQUISITOS FIXADOS PELO ART. 41 DO CPP – PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS – EXISTÊNCIA, AINDA, DE SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME DE MATÉRIA FÁTICO- -PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA- -GERAL DA REPÚBLICA CONTRÁRIO À CONCESSÃO DO “WRIT” CONSTITUCIONAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (HC 176.080, Segunda Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, DJe 7/10/2020).
    Ainda que assim não fosse, a peça acusatória assim descreveu os fatos:
    “Consta do incluso inquérito policial que, no dia 30 de dezembro de 2017, por volta das 05:00min, na Acesso José Pinheiro Borges n° 3555, Itaquera, nesta cidade de São Paulo, ALEX CELSO DA SILVA CARVALHO, qualificado à fls. 22, EDSON CASSIMIRO DE BRITO, qualificado a fls. 21 e EDIEL AZEVEDO LUSTOSA qualificado a fls. 23, agindo em concurso, com identidade de propósitos e divisão dos atos de execução, mediante grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo, subtraíram para proveito comum o veículo GM Spin, de cor branca e placas GAH 1937, um aparelho celular Moto G5, R$ 200,00 (duzentos reais) e documentos pessoais, pertencentes a Claudenilson Rodrigues Gouveia. 
    Segundo apurado, na data e local dos fatos, os denunciados conluiados para o roubo, fazendo uso de arma de fogo, pararam um carro que trafegava à frente do carro da vítima, o que fez com que ela também parasse. Assustada, a vítima tentou dar ré, mas foi abordada pelos denunciados. 
    O denunciado EDIEL ameaçou o ofendido com a exibição da arma de fogo e, em seguida, passou a agredi-lo, desferindo socos em sua face, exigindo a entrega de seu veículo e seus pertences. Em seguida, ALEX passou a revisar a vítima, subtraindo a quantia de R$200,00 em dinheiro. Em seguida, ALEX, EDIEL e EDSON adentraram no veículo e fugiram do local, na posse do bem. 
    Após o roubo, a vítima compareceu ao UPA de Itaquera para o tratamento dos ferimentos sofridos e comunicou o crime à Policia Militar. 
    No dia seguinte, policiais militares, em patrulhamento pela Rua Manoel Pascoal, na madrugada, avistaram o veículo ora roubado com os denunciados à bordo. 
    Os policiais deram ordem de parada, que não foi atendida, o que ensejou uma perseguição. 
    Os denunciados conduziram o veículo em fuga até a Av. Doutor José Gravonski, esquina com a Rua Teodoro Bernardo do Nascimento, quando o veículo em fuga se chocou de frente com outro que trafegava regularmente pela via. 
    Os denunciados ainda tentaram fugir a pé, mas logo foram cercados, abordados e presos em flagrante delito. 
    Na Delegacia, a vítima reconheceu todos os indivíduos que estavam no veículo em fuga como autores do crime (cf. termo de declarações de fls. 11 e auto de reconhecimento de pessoa de fl.s 15). Nesta oportunidade, a vítima recuperou o seu veículo; entretanto seu aparelho celular e dinheiro anão foram localizados. 
    Diante do exposto, denuncio a Vossa Excelência, ALEX CELSO DA SILVA CARVALHO, EDSON CASSIMIRO DE BRITO e EDIEL AZEVEDO LUSTOSA como incursos no artigos 157, § 2°, inciso I e II, do Código Penal, e requeiro que, recebida esta, sejam os réus citados para a apresentação de resposta escrita, a fim de se verem processar até final sentença e condenação, ouvindo-se, oportunamente, as pessoas do rol abaixo, bem como os próprios acusados em interrogatório, observando-se o rito processual previsto nos artigos 396 e seguintes, do Código de Processo Penal. 
    ROL: 
    Claudenilson Rodrigues Gouveia, fls. 11 (vitima) 
    1- Lucas Ramos dos Passos, Policial Militar, fls. 08; e 
    2- Aline de Lima Oliveira Nascimento - Policial Militar - fls. 09. São Paulo, 12 de janeiro de 2018”. (Doc. 12).
    Da leitura da denúncia não se colhe nenhum vício, porquanto observados os requisitos do art. 41 do CPP.
    Relativamente ao indevido uso de algemas, apontou-se no julgado da instância Superior que a utilização durante o interrogatório foi chancelada pela defesa, que não se contrapôs oportunamente à medida.
    Nesse sentido, o entendimento reiterado da Corte:ARE 653.964-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – ARE 839.827/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 122.236/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Rcl 16.963/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Rcl 18.441/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g:
    “RECLAMAÇÃO – ALEGADO DESRESPEITO AO ENUNCIADO CONSTANTE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 11/STF – NÃO CONFIGURAÇÃO – ATO RECLAMADO PROFERIDO EM CONFORMIDADE COM O ENUNCIADO SUMULAR (QUE PERMITE, EXCEPCIONALMENTE, O USO DE ALGEMAS, DESDE QUE JUSTIFICADA SUA NECESSIDADE) – PRECEDENTES – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO EM MOMENTO PROCEDIMENTALMENTE OPORTUNO – ADVOGADO CONSTITUÍDO QUE, EMBORA PRESENTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, JAMAIS QUESTIONOU O USO DE ALGEMAS, NEM SUSCITOU A SUPOSTA NULIDADE NO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO CONTRA A SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – CONSEQUENTE PRECLUSÃO DA FACULDADE PROCESSUAL DE IMPUGNAR OS FUNDAMENTOS DO ATO RECLAMADO – INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUALQUER PREJUÍZO PARA O RÉU – ‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’ – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (Rcl 16.292-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello) 
    “RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO DE APELAÇÃO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DE OFÍCIO. USO DE ALGEMAS NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. SÚMULA VINCULANTE N. 11. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO PELA DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO INDEVIDA DO ENUNCIADO VINCULANTE (Rcl 19.232/RS, Rel. Min. Luiz Fux).
    Relativamente à erronia na dosimetria da pena, como bem pontuou o Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça, não foi objeto de deliberação na instância ordinária, logo, a análise, neste ensejo, configuraria indevida supressão se instância.
    A dosimetria da reprimenda, ademais, é tema dos mais dificultosos no âmbito penal, por demandar, em regra, exame quanto à adequação da pena ao caso concreto; exame esse que, na via do habeas corpus, fica circunscrito à motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92, RTJ 143/600).
    A tese de negativa do direito de recorrer em liberdade também não vinga. Conforme as informações prestadas pelo Juízo da Vara do Júri e de Execuções Criminais da Comarca de São Bernardo do Campo/SP, o paciente, durante o cumprimento de pena já no regime semiaberto, foi preso em flagrante pela suposta prática do crime de roubo, situação na qual permanece (Doc. 52 fl.3).
    Nesse contexto, demonstrado o risco à ordem pública e de reiteração delitiva, descabe o afastamento da custódia.
    Essa compreensão não afronta a jurisprudência da Corte, consolidada no sentido de que 
    “[m]ostra-se idôneo o decreto de prisão preventiva quando assentado na garantia da ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada não só pela gravidade in concreto do delito, em razão de seu modus operandi, mas também pelo risco real da reiteração delitiva” (HC nº 128.779/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 5/10/16). 
    Nos termos da pacífica jurisprudência da Corte, o risco real de reiteração criminosa justifica o decreto da custódia cautelar (v.g. HC nº 136.778/RO, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 7/11/16; HC nº 128.779/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 5/10/16).
    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Brasília, 12 de maio de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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