Tribunal: STF
Processo: HC 197259
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE PROVA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus impetrado por Marcelo Tigre e Ydigoras Ribeiro de Albuquerque Júnior, advogados, em benefício de Edson Morais de Castro, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 15.12.2020, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 626.649/PE, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em 5.5.2010, a uma pena total de vinte anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e dois mil e duzentos dias-multa pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico de entorpecente) (e-docs. 2-3).
    A sentença condenatória transitou em julgado para a defesa do paciente em 11.6.2010 (e-doc. 4).
    3. Buscando a desconstituição da decisão condenatória, a defesa do paciente impetrou o Habeas Corpus n. 0812319-87.2020.4.05.0000 no Tribunal Regional Federal da Quinta Região, que não conheceu da impetração:
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. REEXAME DE DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RÉU COM EXTENSA LISTA DE ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO TRÁFICO DE DROGAS E HOMICÍDIO. PENA-BASE FIXADA ALÉM DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
    1. Cuida-se de habeas corpus contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Federal da SJPE, que condenou o réu a uma pena de 20 (vinte) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime fechado e a pena de multa de 88 (oitenta e oito) salários mínimos vigentes na época da consumação dos crimes (abril de 2009), pelos crimes de tráfico internacional de drogas e de associação para o tráfico, tendo a sentença transitado em julgado em 11/06/2010, não tendo apelado da sentença condenatória.
    2. O uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal para impugnar eventual vício na dosimetria restringe-se a hipóteses excepcionais onde há flagrante ilegalidade passível de concessão de ofício da ordem, conforme pacífico entendimento sobre a matéria (AgRg no HC 602.581/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020; HC 617.116/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020).
    3. No caso, inexiste vício ou flagrante ilegalidade no cálculo da pena adotada para admitir-se o cabimento do writ, encontrando-se devidamente fundamentada todas as fases da dosimetria. Considerando a extensa lista de antecedentes criminais, inclusive com duas condenações transitadas em julgado, tanto pelo crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, quanto pelo delito do art. 121 do Código Penal, a individualização da pena concretizada na dosimetria do paciente não se revela desproporcional ou de flagrante ilegalidade, estando devidamente fundamentada e lastreada em fatos concretos, sendo legítima a fixação da pena-base para além do mínimo legal. Por outro lado, não merece acolhimento a alegação de ilegalidade da agravante prevista no art. 64, I, do CP, quanto à sua reincidência, visto o paciente já possuir duas condenações transitadas em julgado, podendo uma delas ser levada em consideração negativamente na segunda fase da dosimetria.
    4. Writ não conhecido”.
    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 626.649/PE, não conhecido pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, em 27.11.2020. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Esta a ementa do acórdão: 
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT, TENDO EM VISTA QUE AS PRETENSÕES FORMULADAS PELOS IMPETRANTES ENCONTRAM ÓBICE NA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ, O QUE AS TORNA MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES. MERA REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS CONSTANTES DA PETIÇÃO INICIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS NA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 
    1. O agravante não impugnou os fundamentos constantes da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ.
    2. Agravo regimental não conhecido” (e-doc. 6). 
    5. Contra esse último julgado, impetra-se o presente habeas corpus, no qual os impetrantes sustentam a existência de “patente ilegalidade nas três fases (fixação da pena-base, circunstância agravante e causa de aumento) da dosimetria da pena corpórea do paciente” (fl. 1, e-doc. 1).
    Alegam que, “em se tratando de sentença irregular, falha, viciada, proferida em manifesta desconformidade com o que estabelecido e consagrado na Carta da República, é de rigor o reconhecimento da sua nulidade absoluta, em perfeito atendimento ao comando do referido art. 93, inciso IX, da CF. Além do mais, o vício no processo de imposição penal, por atingir diretamente o status libertatis do cidadão, deve ser sanado a qualquer tempo, mesmo que em sede de remédio heroico, ante o intolerável vício de motivação. In casu, substitutivo da ação constitutiva de Revisão Criminal, ante o trânsito em julgado do acórdão do recurso de apelo atestado pela certidão em anexo” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Asseveram que “a fixação da pena-base em grau muito acima (DOBRO) do mínimo legal não se mostra juridicamente relevante a ponto de atender e satisfazer à exigência de fundamentação insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal, e muito menos o que disposto nos arts. 381, III, e 387, II, do Código de Processo Penal” (fls. 7-8, e-doc. 1). 
    Argumentam que, “ainda que a Corte aceitasse os traços genéricos da fundamentação (1-lucro fácil para motivos do crime e 2- reprovabilidade social para culpabilidade), o acréscimo punitivo seria na razão de 1/6 (um sexto) para cada vetor, redundando numa pena corpórea de 04 (quatro) anos de Reclusão em REGIME ABERTO” (fl. 10, e-doc. 1). 
    Ressaltam “a determinação do cumprimento da pena em regime fechado, sem que tal faculdade extremada e deveras rigorosa fosse, em sequer uma linha, atrelada a qualquer fundamentação. Aqui, entrementes, não é caso de pífia, parca ou inservível fundamentação, é DESMOTIVAÇÃO DE DECISÃO, o que vilipendia mais uma série de princípios constitucionais, em específico o da necessidade de motivação dos atos decisórios” (fls. 10-11, e-doc. 1). 
    Concluem que “os (pseudo) fundamentos eleitos pela Magistrada singular para a exasperação da pena-base não se prestam, do ponto de vista jurídico, a justificá-la adequadamente, como corroborou o Egrégio TRF5. É dizer, sendo inidôneos tais motivos a demonstrar, de forma concreta, a maior reprovabilidade da conduta e, por conseguinte, a necessidade de um maior rigorismo penal, razão pela qual se objetiva a desconstituição do julgado, a fim de que nova dosimetria seja aplicada, agora em estrita consonância com os princípios e balizas normativas que informam o seu processo de ajuste” (fl. 11, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Com estas considerações, Excelências, e renovando a melhor expressão de admiração e respeitoso apreço a este Supremo Tribunal Federal, espera e confia o Paciente seja recebido o presente Writ Substitutivo, para concedida a presente ordem constitucional, desconstituir a fração dosimétrica da sentença de piso, ante os vícios absolutos de fundamentação quanto à exacerbação da pena-base, promovendo-se, assim, uma nova dosimetria, de acordo com os parâmetros legais, e sobretudo, obedecendo os mesmos critérios (PROPORCIONALIDADE) da jurisprudência aplicada pelo STJ (1/6 para cada vetor valorado negativo), fixando-se pois a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão para o crime de tráfico de entorpecentes, 3 (três) anos de reclusão para o crime de associação para o tráfico, anulando a causa de aumento de pena em relação a este último, bem como a reincidência em segunda fase, já que utilizada sob o mesmo fundamento da valoração negativa dos antecedentes” (fls. 11-12, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    No presente habeas corpus, os impetrantes pretendem rever a dosimetria da pena imposta ao paciente em ação penal que transitou em julgado em 11.6.2010, antes, portanto, de a presente impetração ser protocolizada em 28.1.2021.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139.517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)
    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    7. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se analisar a arguição de ilegalidade na dosimetria da pena imposta ao paciente.
    8. Não se comprova desproporção na majoração da pena em razão da periculosidade do paciente (que “registra extensa lista de antecedentes criminais, inclusive com duas condenações com trânsito em julgado, sendo uma, também, pela prática de tráfico de entorpecente e a outra pelo cometimento de crimes de homicídio, todos anteriores à perpetração dos delitos em apreço”) e da grande quantidade de entorpecente apreendido na espécie (mais de doze quilos de cocaína), sendo que este Supremo Tribunal assentou ser inexigível “a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 27.4.2007).
    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 
    9. Na sentença condenatória, o juízo da Quarta Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco (Ação Penal n. 0007420-94.2009.4.05.8300) fixou a reprimenda imposta ao paciente nos termos seguintes:
    “3.1. APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
    1ª FASE: DOSAGEM DA PENA BASE
    A - Culpabilidade
    78. Como circunstância judicial, a culpabilidade deve ser analisada em sentido lato, entendida como a reprovação social que o crime e o autor merecem. Diferente, pois, da culpabilidade elemento constitutivo do delito, cujos requisitos são a imputabilidade do agente, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
    79. Nesta fase da dosimetria, cabe ao juiz avaliar, não mais a presença dos pressupostos acima declinados, sem os quais não há crime, mas o grau de censura social que incide sobre o agente e sobre o fato cometido. Assim é que, nesta oportunidade, classifica-se a culpabilidade entre intensa, média ou reduzida.
    80. No caso, verifica-se que os réus, em associação criminosa, praticaram o crime de tráfico de entorpecente em três oportunidades distintas, adquirindo considerável quantidade de cocaína (cerca de 12 Kg em apenas uma oportunidade), tendo o réu ERINALDO participado da organização criminosa como gestor dos recursos financeiros da atividade delituosa, enquanto que o acusado EDSON era responsável pelo recebimento da droga traficada, quando da sua chegada neste Estado. Sobre as condutas dos réus, pois, incide reprovação social de grau intenso.
    B - Antecedentes, Conduta Social e Personalidade
    81. Em obediência ao princípio constitucional da presunção de inocência e em anuência ao entendimento esposado por boa parte da doutrina e reiteradamente assentado na jurisprudência, inclusive do STF e STJ, entendo como maus antecedentes – a serem sopesados negativamente em desfavor do réu – apenas os registros em folhas de antecedentes criminais que representem condenação com trânsito em julgado e que, adiante, não possam ser acatadas como agravante genérica da reincidência.
    82. Quanto à conduta social, deve o magistrado perquirir, diante das provas coligidas e se assim for possível, a folha de antecedentes criminais do réu, o papel assumido por ele na sociedade, sua forma de se portar no ambiente familiar, profissional, perante seus vizinhos, conhecidos e amigos, para que se possa concluir se este se comporta ou não de acordo com as normas sociais que exigem uma conduta harmônica e baseada em respeito mútuo.
    83. Neste diapasão, cabível a ressalva de que os registros nas folhas de antecedentes – que, obviamente, não se refiram a condenações transitadas em julgado, sobre as quais já se tratou no tocante à circunstância que a esta antecede – se não podem ser considerados como maus antecedentes criminais, podem e devem ser considerados como maus antecedentes sociais. É que, inegavelmente, aquele que já foi processado ou mesmo indiciado várias vezes – ainda que não tenha sido condenado – não se porta, ao menos socialmente, sob a égide da boa conduta, tampouco em harmonia no meio em que vive.
    84. Em relação a ERINALDO FURTUOZO DA SILVA, trata-se de réu que não possui registros em seus antecedentes criminais, haja vista as certidões negativas acostadas, respectivamente, às fls.289/302.
    85. Por outro lado, apesar de as testemunhas arroladas pela defesa atestarem seu bom comportamento social, consta nos autos a informação, por ele mesmo prestada, quando de seu interrogatório (fl. 86), de que o acusado já foi preso pelo período de trinta e dois dias, em face do não pagamento de pensão alimentícia, devendo, portanto, tal fato ser considerado negativamente quanto a sua conduta social.
    86. Por fim, em relação à personalidade dele, pelo que se apurou, não há indicativos de que seja pessoa voltada para o crime. Ainda que tenha incorrido em erro ao cometer os crimes em julgamento, nada mais indica possua ele traços que o distingam do homem médio.
    87. Por sua vez, o acusado EDSON MORAES DE CASTRO registra extensa lista de antecedentes criminais, inclusive com duas condenações com trânsito em julgado, sendo uma, também, pela prática de tráfico de entorpecentes, e a outra pelo cometimento de crimes de homicídio, todos anteriores à perpetração dos delitos em apreço. Tais condenações serão devidamente analisadas quando da aferição da reincidência (circunstância agravante, nos termos do art. 63 do Código Penal).
    88. Ressalte-se, ainda, que, além dessas condenações, verifico que o acusado foi condenado pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaboatão dos Guararapes/PE, porém, sem trânsito em julgado, pela prática do crime de tráfico de entorpecente, o qual motivou a sua prisão em flagrante, à pena de 11 (onze) anos de reclusão.
    89. Quanto à conduta social do acusado EDSON MORAES DE CASTRO, diante dos registros existentes nas folhas de antecedentes, o referido réu deve ter tal circunstância sopesada em seu desfavor, já que, do apurado, mostra-se evidente que se trata de pessoa que não possui qualquer compromisso com as normas relativas à boa conduta social, ora epigrafada.
    90. Considerando a personalidade como as qualidades morais do réu, o antagonismo com a ordem social e a possibilidade de voltar a delinquir, observo que o réu leva uma vida desregrada e voltada a práticas delituosas de gravidade inconteste, denotando-se de suas personalidades traços que nitidamente os distinguem do homem médio, evento que em seu desfavor deve ser sopesado.
    C - Motivos, Circunstâncias e Consequências do Crime
    91. Como circunstância judicial, o motivo deve ser entendido como a razão de ser, a causa, o fundamento do crime perpetrado, sua mola propulsora.
    92. Sob este enfoque, portanto, verifico que no presente caso, em que pese não ter sido declinada pelos réus, que, inclusive, negaram participação na empreitada, a motivação certamente foi a financeira. Em outras palavras, agiram compelidos pelo lucro fácil e ilícito, proporcionado pelo tráfico, devendo tal circunstância ser sopesada em desfavor dos réus.
    93. Acrescente-se que, conforme mencionado na fundamentação, as quantias movimentadas na conta bancária da esposa do acusado ERINALDO, que correspondiam aos recursos financeiros da empreitada criminosa, eram superiores a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), num período de pouco mais de três meses, o que leva a crer que o acusado auferiu grande lucro financeiro com os crimes perpetrados. Da mesma forma, o valor pago por EDSON pela compra da droga traficada (cerca de R$ 25.000,00) indica a consequente lucratividade da conduta criminosa.
    94. Em relação às circunstâncias do crime, nada de útil há para registro.
    95. Quanto às consequências dos delitos, é prescindível narrá-las, já que são bastante conhecidas, sendo certo que o tráfico de substâncias entorpecentes é um grande mal, de proporções absurdas, envolvendo altas cifras e, ao mesmo tempo, levando inúmeras pessoas à degeneração moral e até à morte.
    D - Comportamento da Vítima
    96. Pela própria qualidade da vítima (sociedade em geral), não há que se aludir a qualquer circunstância a ela atribuível que pudesse ter concorrido para a prática do crime em apreço.
    * Aferição da Pena-base
    97. O art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixa a pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos para o tipo penal de tráfico de entorpecentes. Já o art. 35, do mesmo diploma legal, prevê pena de reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos para o crime de associação ao tráfico.
    98. Considerando, como acima fundamentado, a existência de circunstâncias desfavoráveis em relação aos acusados (extensa lista de antecedentes, conduta social negativa e personalidade voltada para o crime, especificamente em relação ao acusado EDSON MORAES DE CASTRO, a culpabilidade, os motivos e as consequências das condutas delituosas em tela), fixo as penas da seguinte forma:
    99. ERINALDO FURTUOZO DA SILVA: 6 (seis) anos de reclusão, pelo cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06; e 4 (quatro) anos de reclusão, pela prática do delito capitulado no art. 35, do referido diploma legal.
    100. EDSON MORAES DE CASTRO: 9 (nove) anos de reclusão, pelo cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06; e 6 (seis) anos de reclusão, pela prática do delito capitulado no art. 35, do referido diploma legal.
    101. Como os delitos em questão (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06) foram perpetrados em concurso material, aplica-se a regra da cumulação de penas, indicada no art. 69 do Código penal, devendo ser somadas as reprimendas impostas aos réus por cada crime cometido.
    2ª FASE: CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES
    102. Não observo a existência de qualquer circunstância atenuante ou agravante em relação aos acusados ERINALDO FURTUOZO DA SILVA.
    103. Ressalte-se que não há que se falar em confissão por parte do acusado, uma vez que, apesar de admitir em juízo ter efetuado os pagamentos ao corréu ROBERTO e movimentado valores de terceiros em conta bancária de sua família, negou qualquer participação no esquema de tráfico de entorpecentes, afirmando ter sido coagido pelo seu sobrinho FABIANO a praticar aquelas ações, o que, conforme analisado na presente sentença, não condiz com a realidade.
    104. Por outro lado, no tocante ao acusado EDSON MORAES DE CASTRO, apesar de não observar a existência de qualquer circunstância atenuante, constato a configuração da circunstância agravante prevista no art. 61, I, e 63, do Código Penal (reincidência).
    105. Com efeito, as informações processuais anexadas à presente sentença dão conta de que, antes do cometimento dos crimes de tráfico de entorpecente (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e associação ao tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) pelos quais ora está sendo o réu EDSON MORAES DE CASTRO processado (janeiro a abril de 2009), ele já havia sido condenado em outras duas oportunidades, sendo a primeira à pena de 34 (trinta e quatro) anos de reclusão pela prática de homicídio, com trânsito em julgado em 29/09/2008 (Ação Penal nº 0006216-35.2001.8.17.0990), e, a outra, à pena de 9 (nove) anos de reclusão pelo cometimento de outro crime de tráfico de entorpecente, com trânsito em julgado em 15/3/2005 (Ação Penal nº 0002217-94.2003.8.17.1090).
    106. Essa circunstância é suficiente para, observado que ainda não decorrera mais de cinco anos entre o cumprimento das reprimendas impostas e a consumação dos crimes de tráfico de entorpecente e associação ao tráfico em questão (caso contrário ocorreria a reabilitação prevista no art. 64, I, do CP), configurar-se a reincidência do acusado.
    107. Assim sendo, majoro em 2 (dois) anos a pena-base aplicada quanto ao acusado EDSON MORAES DE CASTRO, quanto ao delito de tráfico de entorpecente (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06); e em 1 (um) ano a pena-base, quanto ao delito de associação ao tráfico (art. 35, do referido diploma legal).
    3ª FASE: CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DA PENA
    108. Verifico, inicialmente, a existência de uma causa de diminuição da pena prevista para o crime de tráfico de entorpecente (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), apenas em relação ao acusado ERINALDO FURTUOZO DA SILVA, prevista no § 4º, do referido dispositivo legal, por se tratar de réu primário e de bons antecedentes, razão pela qual reduzo a pena base imposta ao acusado pelo cometimento do referido delito no percentual de 1/3 (um terço).
    109. Contudo, em relação a ambos, vislumbro a existência de uma causa de aumento da pena, prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, que determina a majoração da reprimenda entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), sempre que ‘a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito’, hipótese dos autos, razão pela qual aumento a pena imposta a cada um dos acusados na fração de 1/6 (um sexto), que deverá incidir tanto sobre o crime de tráfico (art. 33) como sobre o de associação (art. 35).
    110. Em relação ao acusado ERINALDO FURTUOZO DA SILVA haverá a incidência, sobre a pena base fixada para o crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei nº 11.343/06), tanto da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no percentual de 1/3 (um terço), que implicará na redução da pena em 2 (dois) anos, como da causa de aumento do art. 40, I, do referido diploma legal, fixada no percentual de 1/6 (um sexto), aumentando, assim, a pena base em 1 (um) ano. Dessa forma, efetuando a subtração entre as duas causas, haverá a redução da pena base fixada para o réu ERINALDO, em relação ao referido crime, em 1 (um) anos de reclusão.
    111. Quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), incidirá a causa de aumento previsto no art. 40, I, do Código Penal, no percentual de 1/6 (um sexto), o que resultará no aumento de 8 (oito) meses, sobre a pena base aplicada ao acusado ERINALDO FURTUOZO DA SILVA para o crime de associação ao tráfico.
    112. No que se refere ao réu EDSON MORAES DE CASTRO, a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, no percentual de 1/6, incidirá tanto no crime de tráfico como o de associação, o resultará num aumento de 1 (ano) e 6 (seis) meses para o primeiro delito, e 1 (um) ano para o segundo crime.
    Pena privativa de liberdade definitiva
    113. Assim sendo, a pena privativa de liberdade definitiva imposta a cada um dos acusados é a seguinte:
    ERINALDO FURTUOZO DA SILVA: 5 (cinco) anos de reclusão pelo cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06; e 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, o que resulta, em face do concurso material de crimes, num total de 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de reclusão.
    EDSON MORAES DE CASTRO: 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão pelo cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06; e 8 (oito) anos de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, o que resulta, em face do concurso material de crimes, num total de 20 (vinte) anos e 6 (seis) meses de reclusão” (fls. 6-14, e-doc. 3).
     
    10. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a defesa optou pelo não ajuizamento de revisão criminal, impetrando o habeas corpus no Tribunal Regional Federal da Quarta Região, não conhecido pela Quarta Turma do Tribunal Regional. Estes os fundamentos adotados pelo Desembargador Relator: 
    “Considerando a extensa lista de antecedentes criminais, inclusive com duas condenações transitadas em julgado, tanto pelo crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (Ação Penal nº 0002217- 94.2003.8.17.1090) quanto pelo delito do art. 121 do Código Penal (Ação Penal nº 0006216-35.2001.8.17.0990), a individualização da pena concretizada na dosimetria do paciente não se revela desproporcional ou de flagrante ilegalidade, estando devidamente fundamentada e lastreada em fatos concretos, sendo legitima a fixação da pena-base para além do mínimo legal.
    Por outro lado, não merece acolhimento a alegação de ilegalidade da agravante prevista no art. 64, I, do CP, quanto à sua reincidência, visto o paciente já possuir duas condenações transitadas em julgado, podendo ser uma delas levada em consideração negativamente na segunda fase da dosimetria.
    Do mesmo modo, também não procede a alegação de que não houve fundamentação para adoção do regime inicial fechado de cumprimento de pena, considerando o fato de que, somadas ou individualmente, as penas aplicadas já justificariam tal regime, ex vi do art. 33, § 2º, a, do Código Penal.
    Por tais fundamentos, inexistindo flagrante ilegalidade nas penas aplicadas, caberia ao paciente o ajuizamento da revisão criminal para o reexame da dosimetria dentre as hipóteses legais permitidas previstas no art. 621 do CPP.
    O caso, portanto, é de não conhecimento da ordem de habeas corpus”.
    11. No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal, reafirmando a ausência de ilegalidade na dosimetria da pena. Tem-se no voto condutor do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:
    “O recurso não merece conhecimento. 
    Afinal, o agravante não infirmou nenhum dos fundamentos constantes da decisão agravada para concluir que o entendimento manifestado na origem encontra-se em harmonia com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, quais sejam: 
    a) o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 prescreve que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente; a análise das circunstâncias