Tribunal: STF
Processo: HC 202841
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE ‘REFORMATIO IN PEJUS’. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. Consoante o entendimento deste STJ, a apelação (ainda que manejada exclusivamente pela defesa) possui efeito devolutivo amplo, permitindo ao juízo ‘ad quem’ a revaloração das circunstâncias que fundamentaram o apenamento do acusado, desde que a sua situação prática não seja piorada e que sejam observados os limites fáticos da imputação e da sentença. Outrossim, respeitadas estas balizas, é lícito ao Tribunal analisar elementos diversos dos que foram considerados pelo juiz sentenciante na dosimetria da pena.
    2. Na hipótese, o Tribunal a quo, embora não tenha reduzido a pena na segunda etapa em 1/5, conforme procedido pelo juiz de primeiro grau, ainda assim a manteve abaixo do mínimo legal, em contrariedade à Súmula 231/STJ, mas a fim de evitar a fixação da pena em patamar mais elevado, justamente com o fim de não incorrer em ‘reformatio in pejus’.
    3. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que a agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade.
    4. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
    5. Agravo regimental não provido.”
    (REsp 1.831.625-AgRg/SP, Ministro Ribeiro Dantas)
    Em suas razões, a parte impetrante sustenta, em síntese, a ocorrência de “reformatio in pejus” no julgamento de apelação exclusiva da defesa. Pretende, ainda, a aplicação da fração máxima (dois terços) da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único). 
    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de que não há afronta à parte final do art. 617 do Código de Processo Penal, quando, em recurso exclusivo da defesa, a revisão da dosimetria não agrava a pena ou a situação jurídica do réu. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 113.512/MT, Ministra Cármen Lúcia; HC 124.250/SP, Ministro Roberto Barroso; RHC 124.739-AgR/DF, Ministra Rosa Weber; RHC 162.246-AgR/ES, Ministro Celso de Mello; RHC 190.006-AgR/SC, Ministro Alexandre de Moraes:
    “Agravo regimental no ‘habeas corpus’. 2. Penal e Processo Penal. 3. Dosimetria da pena. 4. Ocorre ‘reformatio in pejus’ apenas quando, através do recurso manejado pela defesa, há agravamento da situação jurídica. 5. Inocorrência. 6. Agravo não provido.” 
    (HC 183.325-AgR/GO, Ministro Gilmar Mendes – sem grifos no original)
    No caso em espécie, não vislumbro a ocorrência de agravamento da pena ou da situação jurídica da paciente apta a impor a reforma do acórdão recorrido, eis que a pena fixada na sentença condenatória (quatro anos e oito meses) foi mantida incólume no julgamento da apelação exclusiva da defesa.
    Destaque-se, ainda, que esta Suprema Corte, na análise do Tema 158 da Repercussão Geral, fixou a tese de que “circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, a qual, entretanto, como bem fundamentou o Tribunal local, não foi observada pelo magistrado sentenciante.
    Deste entendimento também não divergiu o Superior Tribunal de Justiça, que assim decidiu:
     “Não se constata a apontada ilegalidade, porquanto o Tribunal ‘a quo’, embora não tenha reduzido a pena na segunda etapa em 1/5, conforme procedido pelo juiz de primeiro grau, ainda assim a manteve abaixo do mínimo legal, em contrariedade à Súmula 231/STJ, mas a fim de evitar a fixação da pena em patamar mais elevado, justamente com o fim de não incorrer em ‘reformatio in pejus’” (com meus grifos).
    Verifico, de outro lado, que o juiz de primeira instância, na terceira fase da dosimetria da pena, aplicou o redutor do tráfico privilegiado na fração mínima (um sexto) com base na contribuição da ora paciente à organização criminosa internacional.
    Ressalte-se, que este Supremo Tribunal Federal consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716-AgR/MG, Ministro Edson Fachin; HC 187.002-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso).
    Observo, desse modo, que a pretendida revisão da fração aplicada à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Excelsa Corte:
    “1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes:  HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10.”
    (RHC 118.991/DF, Ministro Luiz Fux – sem grifos no original)
    Em face do exposto, indefiro o pedido habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 30 de junho de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator