Tribunal: STF
Processo: RHC 169985
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Peculato em concurso de pessoas. Não se conhece, como regra, de recurso ordinário em habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Nulidades. Absolvição dos recorrentes. Supressão de instância. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Josanias José dos Santos e Roberto Carlos do Nascimento Tito, contra acórdão da Quinta turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Felix Fischer, que negou provimento ao agravo regimental nos embargos de declaração no HC 448.338/SP.
     Os recorrentes foram condenados às penas de 03 (três) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de peculato em concurso de pessoas (art. 312 c/c art. 29, caput, do Código Penal). Inconformados, interpuseram recurso de apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso defensivo para fixar o regime aberto e a aplicação de duas penas restritivas de direitos.
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME DE PECULATO (ART. 312, C/C 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. WRIT NÃO CONHECIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - Como destacado na decisão agravada, o pleito de reconhecimento das nulidades apontadas pela defesa para fins de absolvição, trata-se na verdade de matérias que não foram submetidas à análise do eg. Tribunal de origem, o que impede o pronunciamento desta Corte Superior de Justiça, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância, situação rechaçada por esse Tribunal Superior. 
    II - O afastamento da majorante do art. 327, § 2º, do Código Penal, demandaria, necessariamente, o amplo revolvimento da matéria fático-probatória, a análise do nexo de causalidade entre os pacientes e os funcionários públicos da prefeitura de Biritiba Mirim-SP, situação inviável na estreita via do mandamus. 
    III - O agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 
    Agravo Regimental desprovido.”
    No presente writ, os Recorrentes alegam, em síntese, exasperação indevida da pena base, visto que exige-se dos agentes uma condição pessoal que não é preenchida, por não serem funcionários públicos e nem estarem em cargo comissionado. Sustentam a necessidade de exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código penal para fixação da pena base no mínimo legal. Argumentam que não há indícios suficientes de autoria e da materialidade delitiva. Asseveram nulidades na produção de provas. Requerem, no mérito, o reconhecimento das nulidades apontadas e a absolvição dos recorrentes. 
    É o relatório.
    Decido.
    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nessa última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que “a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018, e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de aumento da pena objeto do § 2º do art. 327 do Código Penal. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não da causa de aumento e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “(...) a análise do nexo de causalidade entre os pacientes e os funcionários públicos da prefeitura de Biritiba Mirim-SP implicaria, necessariamente, aprofundado exame de fatos e provas, o que, como cediço, mostra-se inviável na estreita via do habeas corpus”.
    Assim, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de aumento, prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘[a] ação de habeas corpus de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal’ (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello). 
    Observo, finalmente, que as questões relativas às nulidades trazidas nestes autos e à absolvição não foram debatidas no ato dito coator. Portanto, à míngua de pronunciamento judicial conclusivo pela Corte Superior quanto às teses defensivas, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora