Tribunal: STF
Processo: HC 205223
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-30
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor Thiago Santiago Alves contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 653.984/SP (documento eletrônico 5).
    A impetrante alega, em síntese, que “[...] a autoridade coatora, ao julgar a apelação defensiva, através de fundamentação inidônea e contrária a jurisprudência dos Tribunais Superiores, negou vigência e aplicação do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06” (pág. 3 do documento eletrônico 1).
    Ao final, pede:
    “a-) a aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima – 2/3 – e, se acolhida pretensão do Paciente, seja fixado o regime inicial aberto e substituída a pena corporal por restritivas de direitos, caso a pena não supere quatro anos de reclusão;
    b-) caso não seja conhecido o pedido de habeas corpus, que então seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2º)” (pág. 7 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. WRIT NÃO CONHECIDO.
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. O fundamento utilizado pela Corte estadual para manter o afastamento da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.
    4. Habeas corpus não conhecido” (pág. 1 do documento eletrônico 5).
    Consta do voto condutor no STJ, o seguinte trecho:
    “No caso, o Juiz de primeiro grau afastou a incidência da minorante em questão e o Tribunal a quo manteve o afastamento, sob a seguinte fundamentação:
    ‘Sentença:
    ‘[...] Inviável a aplicação do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, embora o acusado seja tecnicamente primário, foi devidamente comprovado que ele estava transportando, para terceira pessoa, mediante recebimento de determinada quantia em dinheiro, mais de meio quilo de cocaína pura, droga de alto poder lesivo. A expressiva quantidade de droga apreendida evidencia que o réu não é traficante ocasional e que se dedicava a atividades criminosas e possuía estreito vínculo com traficante, pois jamais lhe seria confiada tamanha quantidade de droga se ele não fosse pessoa da mais alta confiança de traficantes que estão inseridos de forma definitiva no narcotráfico, ou seja, Thiago possui laços com atividades criminosas. Ademais, o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas trata do tráfico privilegiado e visa beneficiar pequenos traficantes, que fazem o ilícito comercio um meio para sustentar o vício, o que não é o caso do réu’ (fl. 41)” (pág. 4 do documento eletrônico 5).
    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de setembro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator