Tribunal: STF
Processo: HC 206897
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-04
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 687.873/SP), assim ementado (eDOC 3, p. 184):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
    2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. Precedentes do STF e STJ.
    3. A prisão preventiva encontra-se suficientemente justificada na necessidade de garantia da ordem pública, considerada, em especial, as circunstâncias do flagrante em que os ora agravantes, em tese, transportavam, com destino a outro Estado da Federação, mais de 71kg de maconha distribuídos em 94 tijolos.
    4. As condições subjetivas favoráveis dos recorrentes, por si sós, não obstam a segregação cautelar quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.
    Narra o impetrante que: a) os pacientes foram presos em flagrante pela suposta prática de tráfico de drogas, na condição de mula; b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva mediante fundamentação inidônea, calcada apenas na gravidade abstrata do delito e na ausência de indicação de atividade laboral remunerada; c) os pacientes são primários, têm bons antecedentes, não houve apreensão de arma, não há indícios de associação com organizações criminosas, o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça, a quantidade de droga apreendida não é exacerbada; d) a manutenção da segregação importa em ofensa ao princípio da proporcionalidade e está em desacordo com a orientação dos Tribunais Superiores e da Recomendação 62 do CNJ.
    À vista do exposto, pugna pela revogação da prisão preventiva.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Observo, de início, que o decreto de prisão preventiva calcou-se de forma satisfatória na garantia da ordem pública, da aplicação da lei penal, bem como na conveniência da instrução criminal, forte na quantidade de drogas apreendida e nas circunstâncias do caso concreto, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 2, p. 71-74):
    “[…]
    No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria do crime de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei nº 11.343/06) e possível associação para o trafico encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga: […]
    Trata-se, na hipótese, da apreensão de 94 tijolos de maconha rpresentando 71 kg e 526 g de substancia entorpecente, conforme laudo de fls. 17/19. As circunstancias da prisão em flagrante denotam, ao menos nesse juízo de cognição sumária, a existência de traficância, na modalidade transporte de grande quantidade de entorpecentes que tinham como destino outro Estado da Federação, o que indica a existência de associação para o tráfico. 
    Note-se que a quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pois é suficiente para a caracterização da mercancia ilícita de drogas – com o que foi periciado e aferido pelo laudo seria possível fazer quantidade de porções que se mostra para além do necessário e ordinário ao consumo individual (indicando a finalidade de mercância). Apenas a título de argumentação, anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente; uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga, aproximadamente; e a pedra de crack tem em média 0,200 a 0,250 gramas (TJSP, ACr nº 0000152-73.2017.8.26.0286, Rel. Des. Damião Cogan, 5ª Câmara Criminal, j. 26/10/2017). 
    […]
    Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 – os requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes). Ademais, a existência de transporte de grande quantidade de drogas indicam que os indiciados fazem parte de organização ou associação bem delimitada para a atividade da traficância em larga escala
    Neste aspecto, veja-se que NÃO há, ainda, comprovação de endereço fixo que garanta a vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal, nem de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas porventura sejam fonte ao menos alternativa de renda (modelo de vida), pelo que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento.
    Com efeito, a conduta delitiva do autuado é de acentuada gravidade e lesividade à saúde pública, considerando a apreensão de relevante quantidade de substâncias entorpecentes e bem como diante das circunstâncias do flagrante, vez que os indiciados transportavam grande quantidade de drogas para outro Estado da Federação, o que acresce reprovabilidade à conduta delitiva do autuado e denota o perigo gerado pelo seu estado de liberdade. Necessária, portanto, a decretação da prisão preventiva como forma de acautelar o meio social e socorrer à ordem pública. 
    Aliás, vale destacar que, embora seja crime sem emprego de violência ou grave ameaça, o tráfico de drogas trata-se de crime grave, equiparado a hediondo e que, por determinação constitucional, merece tratamento diferenciado.
    […]
    Dessa forma, reputo que a conversão do flagrante em prisão preventiva é necessária ante a gravidade concreta do crime praticado e a fim de se evitar a reiteração delitiva, assegurando-se a ordem pública, bem como a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal.
    […]”
    Na mesma linha, o Tribunal de origem (eDOC 3, p. 154-159).
    O STJ, por sua vez, manteve a custódia cautelar, sustentando que a ausência de ligação com associação criminosa demandaria o exame do contexto fático-probatório, análise inviável em habeas corpus, a saber (eDOC 3, p. 188-192):
    […]
    Na espécie, não existem nos autos informações e evidências suficientes para demostrar o constrangimento ilegal apontado.
    No que concerne à alegação de que os ora agravantes teriam agido na condição de mula, sem qualquer ligação com associação criminosa, verifica-se que tal argumento não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus, por demandar exame do contexto fático-probatório.
    […]
    No caso dos autos, consoante expendido na decisão agravada depreende-se que a determinação de prisão cautelar está devidamente fundamentada, tal qual exige a legislação vigente. Foram regularmente tecidos argumentos idôneos e suficientes ao cárcere provisório.
    Com efeito, a segregação cautelar foi decretada pelo Juízo processante e mantida pelo Tribunal estadual com esteio em circunstâncias concretas do caso, em que foram a apreendidos mais de 71kg de maconha distribuídos em 94 tijolos, que, em tese, os ora paciente transportavam, com destino a outro Estado da Federação.
    As circunstâncias fáticas do crime, como a quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade.
    […]
    Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, neste momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional.”
    Diversamente do que alega a defesa, verifico que a decisão atacada calcou-se de forma satisfatória na garantia da ordem pública, forte na quantidade da droga apreendida, bem como nas circunstâncias do caso concreto. 
    Com efeito, os pacientes foram flagrados transportando grande quantidade de droga - mais de 71 kg (setenta e um quilos) de maconha -, que tinha como destino outro estado da federação.
    De outra parte, na linha do acórdão ora vergastado, a constatação de que os pacientes agiram na mera condição de mula demandaria o reexame do conjunto fático-probatatório dos autos, providência que, consabido, é inviável pela estreita via mandamental. 
    Logo, conforme acima demonstrado, restou devidamente justificada a indispensabilidade da segregação preventiva, e, por consequência, a insuficiência da imposição de medidas cautelares alternativas, razão pela qual não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 4 de outubro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente