Tribunal: STF
Processo: HC 208760
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-25
Data de publicação: 2021-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Edson Jorge Batista Junior, em favor de Edson Carlos Sirena, contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 671.012/PE.



    Colho o relatório da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de EDSON CARLOS SIRENA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Apelação Criminal n. 0803704-68.2019.4.05.8302). 



    Em primeiro grau, o paciente foi condenado à pena de 20 anos de reclusão em regime inicial fechado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos c/c o art. 40, I, todos da Lei n. 11.343/2006. 



    O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para absolver o paciente da prática do crime de associação para o tráfico de drogas, fixando a pena de 12 anos de reclusão em razão da prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006. 



    Nas razões deste writ, a defesa alega que o paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal, pois a pena-base foi fixada em 9 anos de reclusão apenas por uma circunstância valorada negativamente. 



    Sustenta ser desproporcional o aumento em 4 anos por um único vetor. 



    Afirma que a fração da causa de aumento de pena foi aplicada acima do mínimo legal, sem a devida fundamentação, bem como que o paciente faz jus à causa de diminuição da pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, pois preenche os requisitos. 



    Requer a reformulação da dosimetria da pena, diminuindo-se a pena-base e a fração da causa de aumento de pena, e o reconhecimento do tráfico privilegiado. As informações foram prestadas às fls. 65-69 e 70-77. 



    O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem de ofício, tão somente para impor a fração de 1/6 para o aumento da majorante na terceira fase (fls. 89-93). 



    É o relatório.” (eDOC 2, p. 95)



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido, mas foi concedida a “[...] ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para redimensionar a pena para 10 anos e 6 meses de reclusão e 1.050 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão.” (eDOC 2, p. 99)



     Não houve interposição de agravo regimental. Transitado em julgado no dia 20.10.2021.



    Neste writ, o impetrante requer o redimensionamento da pena-base, o afastamento da conduta negativa e a aplicação do redutor.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    Observem-se trechos do ato impugnado:  



    “3.1.1. PRIMEIRO CRIME: artigos 33 c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas transnacional) 



    Dosagem da Pena-Base 



    Em atenção às circunstâncias dos arts. 59 e 60, do Código Penal, infere-se o seguinte a) Culpabilidade : normal aos tipos legais; b) Antecedentes : proce 1 ) sso 50019153420164047002, TRANSITO EM JULGADO EM 26.06.2017, registrado em folha de antecedentes id. 4058302.11501951 configura reincidência c) , sendo desconsiderada nessa 1ª fase da dosimetria para ser analisada apenas na 2ª fase; Conduta social e personalidade : não foram colhidos elementos suficientes à valoração dessas circunstâncias judiciais; d) Motivos : não desbordam dos motivos próprios a esta sorte de crime, querendo o agente fazer prova de condição que não se verifica na realidade; e) Circunstâncias : no tocante às circunstâncias do crime, elas se encontram relatadas nos autos, nada tendo a valorar para majorar a pena-base; f) Consequências : são elas aquelas implícitas no tipo penal violado, considerando-se ainda potencial lesivo da substância apreendida e grande quantidade transportada, cerca de 3.600kg de maconha. Reputo graves as consequências do crime praticado, valorando negativamente a referida circunstância judicial, conforme artigo Art. 42 da Lei nº 11.343/06: " O juiz, na fixação das penas, considerará , com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a ou do p quantidade da substância roduto, a personalidade e a conduta social do agente" g) Comportamento da vítima : em nada contribuiu para o resultado 



    Em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão. 



    Circunstâncias atenuantes e agravantes 



    Processo 50019153420164047002, TRANSITO EM JULGADO EM 26.06.2017, registrado em folha de antecedentes id. 4058302.11501951 configura reincidência. 



    Aplica-se, assim, a agravante de reincidência, aumentando a pena em 1/6. 



    Deve ser reconhecida, porém, a atenuante genérica da confissão espontânea (art. 65, III, alínea "d", do Código Penal) quanto ao presente crime, reduzindo-se a pena em 1/6. 



    Permanece a pena intermediária em 9 (nove) anos de reclusão. 



    Causas de diminuição e aumento 



    Não há causas de diminuição. 



    Verifica-se a incidência da causa especial de aumento da pena, prevista no art. 40, I, da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico transnacional), conforme o exposto na fundamentação do julgado, razão pela qual aumento a pena na fração de 1/3 (um terço), adicionando-se 3 (três) anos, resultando na pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos de reclusão. 



    Da multa 



    Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com a pena pecuniária. Aplicação da pena de multa: 



    (a) Tendo e Quantidade de dias-multa: m vista o grau de reprovação social da conduta e demais circunstâncias judiciais e legais já ponderadas, fixo a pena de multa em 1200 (mil e duzentos reais) dias-multa. 



    (b) Valor do dia-multa: Considerando a situação econômica do réu (agricultor), determino o valor do dia-multa na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito. O pagamento da pena de multa deverá ser realizado no prazo de 10 (dez) dias a contar do trânsito em julgado desta sentença condenatória (art. 50, do CP). 



    Da pena definitiva quanto ao primeiro crime: 



    Diante de tais considerações, fixo a pena definitiva, art em relação ao primeiro crime ( c igos 33 /c art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 - tráfico de drogas transnacional), em 12 (doze) anos de reclusão e 1200 dias-multa. 



    3.1.2. SEGUNDO CRIME: artigos 35 c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 (associação para tráfico de drogas transnacional)



    Dosagem da Pena-Base 



    Em atenção às circunstâncias dos arts. 59 e 60, do Código Penal, infere-se o seguinte a) Culpabilidade : normal aos tipos legais; b) Antecedentes : processo 50019153420164047002, TRANSITO EM JULGADO EM 26.06.2017, registrado em folha de antecedentes id. 4058302.11501951 configura reincidência c) , sendo desconsiderada nessa 1ª fase da dosimetria para ser analisada apenas na 2ª fase; Conduta social e personalidade : não foram colhidos elementos suficientes à valoração dessas circunstâncias judiciais; d) Motivos : não desbordam dos motivos próprios a esta sorte de crime querendo o agente fazer prova de condição que não se verifica na realidade; e) Circunstâncias : no tocante às circunstâncias do crime, elas se encontram relatadas nos autos, nada tendo a valorar para majorar a pena-base; f) Consequências : são elas aquelas implícitas no tipo penal violado, considerando-se ainda potencial lesivo da substância apreendida e grande quantidade transportada, cerca de 3.600kg de maconha. Reputo graves as consequências do crime praticado, valorando negativamente a referida circunstância judicial, conforme artigo Art. 42 da Lei nº 11.343/06: " O juiz, na fixação das penas, considerará , com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a ou do p quantidade da substância roduto, a personalidade e a conduta social do agente" g) Comportamento da vítima : em nada contribuiu para o resultado.



     Em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão. 



    Circunstâncias atenuantes e agravantes 



    Processo 50019153420164047002, TRANSITO EM JULGADO EM 26.06.2017, registrado em folha de antecedentes id. 4058302.11501951 configura reincidência. 



    Aplica-se, assim, a agravante de reincidência, aumentando a pena em 1/6. 



    Deve ser reconhecida, porém, a atenuante genérica da confissão espontânea (art. 65, III, alínea "d", do Código Penal) quanto ao presente crime, reduzindo-se a pena em 1/6. 



    Permanece a pena intermediária em 6 (seis) anos de reclusão. Causas de diminuição e aumento 



    Não há causas de diminuição. 



    Verifica-se a incidência da causa especial de aumento da pena, prevista no art. 40, I, da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico transnacional), conforme o exposto na fundamentação do julgado, razão pela qual aumento a pena na fração de 1/3 (um terço), adicionando-se 2 (dois) anos, resultando na pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos de reclusão. 



    Da multa 



    Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com a pena pecuniária. Aplicação da pena de multa: 



    (a) Tendo e Quantidade de dias-multa: m vista o grau de reprovação social da conduta e demais circunstâncias judiciais e legais já ponderadas, fixo a pena de multa em 800 (oitocentos) dias-multa. 



    (b) Valor do dia-multa: Considerando a situação econômica do réu (agricultor), determino o valor do dia-multa na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito. O pagamento da pena de multa deverá ser realizado no prazo de 10 (dez) dias a contar do trânsito em julgado desta sentença condenatória (art. 50, do CP). 



    Da pena definitiva quanto ao segundo crime: 



    Diante de tais considerações, fixo a pena definitiva, art em relação ao segundo crime ( c igos 35 /c art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 - associação para tráfico transnacional), em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. 



    3.1.3 Pena privativa de liberdade definitiva e multa.



    Em face do exposto, fixo em definitivo a pena total do acusado em 20 (vinte) anos e 2.000 dias-multa. 



    3.1.4 Regime inicial de cumprimento



    Estabeleço que a , pena privativa de liberdade deverá ser inicialmente cumprida no regime fechado com base no art. 33, § 2º, alínea "a" do Código Penal.” (eDOC 2, p. 49-52)



    Posteriormente, o STJ, assim decidiu: 



    “O Tribunal de origem manteve a pena-base, que fora fixada em 9 anos de reclusão, diante da quantidade de entorpecentes apreendida (cerca de 3.600,00kg de maconha). Para tanto, adotou a seguinte fundamentação (fls. 20-23, destaquei): 



    [...] Ao dosar a pena-base para o crime de tráfico de drogas, o magistrado de primeiro grau considerou em prejuízo dos recorrentes, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, a grande quantidade de substância entorpecente por eles transportada, isto é: 3 toneladas e 600 quilogramas de maconha, por Edson Carlos Sirena; e 4 toneladas e 400 quilogramas de maconha, por Luis Carlos Lino Júnior. Em razão disso, fixou a pena-base, para cada um dos apelantes, em 9 (nove) anos de reclusão. Os parâmetros utilizados pelo magistrado a quo para a fixação da pena-base encontram-se em consonância com os adotados no Superior Tribunal de Justiça, eis que, em se tratando de tráfico de drogas, deve o juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Senão, vejamos os seguintes precedentes daquela Corte Superior: [...] Forte nos precedentes acima transcritos, tenho que, diante do transporte pelos apelantes de elevadíssima quantidade de maconha, a exasperação da pena-base em quatro anos não pode ser taxada de desproporcional ou irrazoável. 



    Na hipótese,'a'pena-base foi exasperada em 4 anos, com fundamento na expressiva quantidade de entorpecentes apreendida'–'3 toneladas e 600kg de maconha '–, não se evidenciando'a ilegalidade suscitada pela defesa.'



     Ressalte-se que as majorantes previstas nos incisos I a VII do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, que poderão aumentar a pena de 1/6 a 2/3, quando aplicadas em fração superior à mínima, exigem que o julgador, a partir das circunstâncias fáticas do delito, desenvolva fundamentação concreta e idônea para justificar a exasperação. 



    […]



    Na hipótese, o Tribunal de origem manteve a fração de 1/3 para majorar a pena diante da causa de aumento prevista no inciso I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, nos termos da sentença (fls. 42- 45): 



    [...] A confissão dos réus é categórica em afirmar a ciência da existência da substância tóxica e a livre participação na empreitada Assim como os elementos constantes nos autos apontam a intenção em realizar o transporte contratado sob promessa de pagamento no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Em relação ao enquadramento da conduta no art. 40, I, da Lei n.º 11.343/2006, entendo que mesmo se tratando de causa de aumento de pena, sua incidência requer o conhecimento da transnacionalidade do delito. No caso em exame, os acusados confessaram contratação por alguém que chamam de JUAN", em posto "localizado em Foz do Iguaçu/PR, próximo da fronteira com o Paraguai, para fazer o transporte da droga até Caruaru/PE. Ressalta-se que ambos os réus relatam contratação por pessoa argentina ou paraguaia. [...] Luis Carlos Lino, em interrogatório policial decorrente do flagrante (fl. 13 do inquérito) descreve: " que estava em um Posto na cidade de Cascavel/PR, dormindo, 28/30 anos, moreno, que não falava bem português, baixinho, aparentemente argentino ou paraguai, ofereceu R$ 15.000 (QUINZE MIL REAIS) para realizar um transporte de uma CARRETA acoplada ao seu "CAVALO". Registra-se em depoimento do Policial Rodoviário Federal Ivo Aquino Cavalcanti da Silveira (fl.6 nos autos da prisão em flagrante): " QUE EDSON e LUIZ tiveram conversas divergentes sobre onde teriam recebido a droga, pois EDSON falou que tinha recebido a droga em Foz do Iguaçu, mas num segundo momento ". informou que teria recebido-a no Paraguai. Em audiência de instrução, a testemunha reitera o mesmo fato, ao ser perguntado pelo juiz se um deles teria dito de onde vinha a droga, respondendo: "Paraguai" (7'00''). [...] Assim, restando configurada a majorante, considero como suficiente o aumento da pena pelo crime de tráfico no patamar de 1/3 (um terço), nos termos previstos no art. 40 da lei 11.343/2006. 



    Verifica-se que, presente apenas uma causa de aumento, o julgador não se utilizou de fundamentação idônea para justificar a majoração em patamar superior ao mínimo. 



    Assim, impõe-se a revisão da dosimetria. 



    Inalterada a pena-base, que foi fixada em 9 anos, também mantida na segunda fase, pois compensada a agravante da reincidência pela confissão espontânea, e reduzida a majorante a 1/6, a pena final fica redimensionada para 10 anos e 6 meses de reclusão e para 1.050 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 



    No que diz respeito ao pedido de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, a questão não foi enfrentada pela instância de origem, também não foram opostos embargos de declaração para provocar a referida manifestação. Assim, o STJ não pode apreciar a matéria, sob pena de supressão de instância (RHC n. 98.880/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,'DJe'de 14/9/2018).” (eDOC 2, p. 97-98)



    Registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 



    Verifica-se que a pena fixada não alcançou o termo-médio, considerando a soma da pena mínima e máxima cominada ao delito. A doutrina aponta que o termo-médio é o limite para o aumento na primeira fase, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais 



    Considerando os fundamentos assentados pelas instâncias anteriores, constata-se que houve a devida motivação na dosimetria da pena do paciente. Assim, não se reconhece desproporcionalidade que caracterize manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem.



    Diante do exposto, denego a ordem de habeas corpus.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de novembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente