Tribunal: STF
Processo: HC 198924
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Regime inicial. Ordem concedida de ofício.
1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito suscitada na impetração. Precedentes.
2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Precedentes. 
3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de drogas. 
4. Situação concreta em que a fixação do regime fechado contraria a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
5. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que negou provimento ao Resp 1.906.544, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previso no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do REsp 1.906.544, Ministro Joel Ilan Paciornik, negou provimento ao recurso.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, destacando que o paciente foi condenado pelo tráfico de pequena quantidade de cocaína (48,4 g). Além disso, aponta a inexistência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante. Cumulativamente, pleiteia que seja fixado regime inicial mais brando.
    7. Decido.
    8. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    9. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    10. Além disso, a orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do STJ na internet, verifico que a condenação transitou em julgado em 09.02.2021.
    11. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    12. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    13. No caso, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 48,4 g de cocaína. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada 1/5 acima do mínimo legal em razão da quantidade da droga apreendida. Em seguida, o Juízo de origem aplicou as atenuantes relativas à confissão espontânea à menoridade do agente. A pena foi reduzida ao mínimo legal (5 anos). Na sequência, a reprimenda foi majorada em 1/6, em razão da incidência da agravante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06. O magistrado deixou de aplicar a minorante prevista no art. art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com respaldo em dados objetivos da causa. De modo que eventual acolhimento da pretensão defensiva, nesse ponto, demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é inviável em habeas corpus.
    14. Contudo, o STF tem jurisprudência consolidada, no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Além disso, o Plenário desta Corte, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    15. Tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com quantidade pouco relevante de drogas (48,4 g de cocaína), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (fechado) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional intermediário se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 
    16. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 30 de março de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator