Tribunal: STF
Processo: Rcl 48294
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-05
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, proposta em favor de Victor Camacho Barbosa de Oliveira contra ato do Tribunal de Justiça de São Paulo que teria ofendido a Súmula Vinculante nº 26, as Súmulas nº 431, 523, 718 e 719 e os Temas de Repercussão Geral nº 712 e 912.
    Consta dos autos que o reclamante foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, e § 4º, c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/06, pois foi preso enquanto transportava 152 tijolos de maconha com peso de mais de 122 quilos. Foi negado o direito a recorrer em liberdade.
    Em sede de apelação, a 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso da defesa para excluir a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/206, e deu provimento ao recurso ministerial para afastar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, elevando a pena do paciente a 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa).
    Nesta reclamação, a defesa alega: (a) Não instauração do incidente de insanidade mental do Paciente quando da instrução do feito em primeiro grau, mesmo mediante nítida dúvida sobre sua capacidade mental após opinião médica especializada, gerando nítido cerceamento de defesa; (b) Nulidade gravíssima por falta de intimação do julgamento da apelação criminal, mesmo com pedido expresso de sustentação oral (fl. 391), impedindo a sustentação oral e a publicidade dos julgamentos, causando evidente prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, ofendendo: a Súmula 431 do STF e a Súmula 523 do STF; o Tema 712 de Repercussão Geral; (c) Quesito “quantidade” das drogas levado em consideração na primeira e na terceira fase da pena, real bis in idem, cassando a figura do tráfico privilegiado reconhecida em 1ª instância, ofendendo: o Tema 712 de Repercussão Geral; (d) Fixação de regime inicial fechado em pena pelo perigo abstrato dos crimes envolvendo tráfico, real bis in idem, ofendendo: o Tema 972 de Repercussão Geral; (d). (eDOC 1, p. 6) 
    Argumenta que “na visão do magistrado, não é possível fixar regime diverso do fechado para os crimes do artigo 33, da Lei de Drogas, mesmo que aplicado o §4º. Todavia, já é pacífico na Jurisprudência deste STF, que a obrigatoriedade do regime fechado em qualquer crime, mesmo nos hediondos, fere o Princípio da Individualização da pena e, portanto, é inconstitucional.” (eDOC 1, p. 6).
    Acrescenta que o reclamante é primário e que a quantidade de droga apreendida, por si só, não afasta a aplicação do redutor de tráfico privilegiado, caracterizando uma situação de “mula”.
    Requer a revogação da prisão e que o acórdão do TJSP seja cassado. (eDOC 1).
    Solicitei informações à autoridade reclamada. As informações foram prestadas (eDOC 15)
    A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo parcial conhecimento da reclamação e, na parte conhecida, pela sua improcedência. Segue a ementa da manifestação:
    “RECLAMAÇÃO. SUPOSTA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE Nº 26- STF, ÀS SÚMULAS NºS 431, 523, 718 E 719 DO STF E AOS TEMAS NºS 712 E 912 DE REPERCUSSÃO GERAL (RESPECTIVAMENTE, ARE Nº 666.334-RG E ARE Nº 1.052.700-RG). TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. PRETENSÃO À DECLARAÇÃO DE NULIDADE PELA NÃO REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO OCORRÊNCIA. REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL NÃO É ATO ESSENCIAL À DEFESA, SENDO CERTO, POR OUTRO LADO, QUE A DEFESA QUEDOU-SE INERTE. PRECLUSÃO. MINORANTE INAPLICÁVEL. AGENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (RECLAMANTE A QUEM FOI CONFIADA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA, QUAL SEJA, 152 TIJOLOS DE MACONHA PESANDO MAIS DE 122 QUILOS, MEDIANTE DIVISÃO DE TAREFAS E ESFORÇOS NA CONSECUÇÃO DO DELITO). REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO NA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. INDEFERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE SANIDADE MENTAL E REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA ENTRE O ATO IMPUGNADO E OS PARADIGMAS. INADMISSIBILIDADE. MEDIDA SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA, DE TODA FORMA, NÃO CONFIGURADO. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. PARECER PELO PARCIAL CONHECIMENTO DA RECLAMAÇÃO E, NA PARTE CONHECIDA, PELA SUA IMPROCEDÊNCIA.” (eDOC 20)
    É o relatório.
    Decido. 
    Ausência de aderência estrita quanto ao indeferimento de instauração do incidente de insanidade mental.
    Neste ponto a defesa aponta violação aos arts. 5º, LIV e LV da CF/88 e 149 a 154 do CPP. 
    Conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência, garantia da autoridade de suas decisões e da observância das Súmulas Vinculantes (arts. 102, I, l, e 103-A, § 3º da CF/88). Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 também regulamentou a matéria e assentou as seguintes hipóteses de cabimento da reclamação:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…)”
    No caso, não se verifica similitude entre as alegações do reclamante e aos paradigmas desta Corte.
    Mesmo que assim não fosse, verifico não ser o caso de concessão de ordem de habeas corpus de ofício, tendo em vista que as instâncias de origem concluíram motivadamente pela ausência de cerceamento ao direito de defesa e desnecessidade da instauração do incidente de insanidade mental. Nesse sentido, cito trecho do acórdão do TJSP:
    “(...) Tendo em conta esse conjunto probatório, é forço concluir que a condenação foi acertada, inclusive no que diz respeito ao indeferimento de exames periciais para apurar alegada suspeita de anomalia mental e de dependência toxicológica. O réu foi surpreendido transportando grande quantidade de substância entorpecente, e sabia perfeitamente o que estava fazendo. Comportou-se dentro da normalidade quando foi abordado pelos policiais, respondendo de forma coerente as indagações formuladas. Diante do delegado de polícia também não revelou ser portador de algum distúrbio mental; ficou em silêncio e só pediu que avisassem os seus familiares. Agiu de forma coerente também quando do interrogatório judicial, quando admitiu a prática delitiva e seguiu à risca orientação que certamente recebeu do seu advogado. E o magistrado não notou comportamento estranhável no contato pessoal que manteve com o réu. Na justificativa que forneceu para o transporte da droga, alegou que perdeu o emprego, a dívida que tinha com traficantes foi se avolumando, e eles o ameaçaram, dizendo que cobraria dos seus pais. Então ficou desesperado e se prontificou a fazer qualquer coisa para quitar a dívida. E esse decididamente não é comportamento de agente que padece de anomalia mental! Daí porque andou bem o magistrado ao negar a instauração do incidente, prova de todo desnecessária, que não estava mesmo a merecer maior consideração” (fls. 469/470)  
    Neste ponto, portanto, nego seguimento a reclamação.
    Alegação de nulidade por falta de intimação do julgamento da apelação criminal, mesmo com pedido expresso de sustentação oral, impedindo a sustentação oral e a publicidade dos julgamentos.
    Não demonstrado qualquer prejuízo à defesa. 
    Quanto a este argumento, o Juízo reclamado, ao prestar informações, asseverou que “no que diz respeito ao julgamento virtual, embora o advogado tenha manifestado intenção de sustentar oralmente (ao pé das razões de apelação), não se opôs expressamente ao julgamento na época oportuna. E intimado do acórdão, não opôs embargos de declaração, tampouco requereu a declaração de nulidade do julgamento” (eDOC 15).
    A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a realização de sustentação oral não é ato essencial à defesa, bem como o indeferimento de pedido de adiamento da sessão não gera nulidade. (STF, AgR-ARE nº 1034933, Rel. Min Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe em 12.04.2019; STF, HC nº 107054/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 03.12.2013). 
    Ou seja, não tendo sido demonstrado prejuízo ao reclamante quanto a esta alegação, julgo improcedente a reclamação neste ponto.
    Aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico de drogas e fixação regime semiaberto
    Neste quesito, assiste razão a defesa.
    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
    O acórdão condenatório negou a incidência da causa de diminuição de pena sob os seguintes fundamentos: 
    “Inviável a incidência da causa especial de redução de pena, porque ficou evidenciado que o réu estava enfronhado com a traficância. Afinal, não se obtém acesso a tamanha quantidade de substância entorpecente, a não ser por meio de alguma organização criminosa, e nenhum traficante iria confiar tamanha quantidade de droga a alguém que não fosse de irrestrita confiança, diante da alta cifra envolvida na operação.
    O envolvimento do réu com organização criminosa inviabiliza a incidência do favor legal, que o legislador reservou ao agente que pratica o tráfico miúdo; basicamente aquele que comercializa droga para sustentar o próprio vício, mas não é disso que se cuida no caso em exame.” (eDOC 6, fl. 455)
    Entretanto, o instituto do § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse sentido, confira-se jurisprudência desta Corte:
    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DEDROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    No caso dos autos, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.
    Ressalta-se o teor da sentença na qual o Juízo atestou que não há indício de envolvimento do reclamante com organização criminosa e a que grande quantidade de droga não obsta o reconhecimento do benefício. Ressalto que o reclamante é primário e não possui antecedente. Veja-se:
    “Também aplicável a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma lei, pois presentes os requisitos legais. Não há indício de envolvimento com organização criminosa e a grande quantidade de droga não obsta o reconhecimento do benefício. Diminuo a pena em 1/5 (um quinto). O réu não é merecedor de diminuição maior, por se tratar de enorme quantidade de droga, o que torna o delito mais grave e de maiores consequências. A quantidade de droga transportada atingiria um número indeterminado de usuários, causaria enorme mal à sociedade e fomentaria o crime organizado.
    (…) Pela causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, aumento a pena em 1/6 (um sexto). Diminuo a pena em 1/5 (um quinto) pela causa do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Fixo, pois, a pena em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tornando-a definitiva ” (eDOC 5, fl. 300).
    Logo, estando a sentença em consonância com a jurisprudência desta Corte, julgo procedente o pedido para que a sentença seja restabelecida no ponto em que aplicou o redutor e fixou a pena em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão. 
    Com relação ao regime inicial de cumprimento da pena, verifico que a sentença justificou a aplicação do regime fechado “em razão da gravidade concreto do delito e por envolver enorme quantidade de droga, atingindo um número indeterminado de usuários” (eDOC 5, fls. 300).
    Contudo, em relação ao regime, como se sabe, é inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado (Tema 972 da Repercussão Geral), motivo pelo qual é devida a incidência da orientação contida na Súmula 719 deste STF, segundo a qual a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
    Na hipótese vertente, em razão do quantum de pena fixado e de sua primariedade, o reclamante faz jus ao cumprimento inicial da pena no regime semiaberto. 
    Da concessão da liberdade provisória
    Verifico que a prisão preventiva imposta ao reclamante é cautelar excessivamente gravosa.
    Isso porque, da leitura dos autos, observo que a prisão foi decretada em razão da quantidade de drogas, já que não se apontou nenhuma especificidade ou periculosidade do paciente, e não tendo comprovado seu envolvimento com organização criminosa. 
    Destaca-se que o paciente é primário e não possui antecedentes.
    Em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para julgar procedente a reclamação, na forma do artigo 319 do CPP.
    Ante o exposto:
    a) nego seguimento quanto à instauração do incidente de insanidade mental;
    b) julgo improcedente a alegação de nulidade por falta de intimação do julgamento da apelação criminal, mesmo com pedido expresso de sustentação oral, impedindo a sustentação oral e a publicidade dos julgamentos;
    c) julgo procedente para que a sentença seja restabelecida no ponto em que aplicou o redutor e fixou a pena em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e determino a fixação do regime inicial semiaberto;
    d) julgo procedente a fim de revogar a prisão decretada em desfavor do reclamante, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    i) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades;
    ii) recolhimento domiciliar noturno, das 21h às 7h; e
    iii) proibição de se ausentar da comarca sem autorização do Juízo de primeiro grau. 
    Publique-se. Intimem-se.
    Comunique-se com urgência. 
    Brasília, 5 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente