Tribunal: STF
Processo: RE 1313099
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. ICMS DIFAL. INCISO I DO § 8º DO ART. 43 DO RICMS/2002 ACRESCENTADO PELO DECRETO ESTADUAL Nº 46.930/2015. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. - O cálculo do ICMS DIFAL que utiliza a base de cálculo ‘por dentro’ do imposto não viola o princípio da legalidade, na medida em que encontra previsão legal tanto na Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII, ‘i’) quanto na Lei Complementar n. 87/96 (art. 13, §1º, I). - O RICMS, e a alteração promovida pelo Decreto Estadual n. 46.930/2015, não disciplina acerca da base de cálculo do tributo, mas, tão somente, delineia sua forma de cálculo” (fl. 306, vol. 2).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 337-340, vol. 2).
    2. As recorrentes alegam ter o Tribunal de origem contrariado a al. a do inc. III do art. 146, o inc. I do art. 150 e o inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.
    Sustentam que não deveriam ser submetidas “à nova metodologia de cálculo do DIFAL prevista no art. 43, § 8º, inciso I, do Decreto nº 43.080/02 (acrescentado pelo Decreto 46.930/2015), que determina a apuração de nova base de cálculo para o DIFAL com a utilização da alíquota interna, e não da alíquota interestadual, para o cálculo ‘por dentro’ do imposto, tanto nos casos em que estejam diretamente obrigadas ao recolhimento dessa parcela, ou nos casos em que o diferencial de alíquotas seja recolhido por substituição tributária/retenção” (fl. 63, vol. 3).
    Ressaltam que, “ao invés de tratar somente das operações interestaduais com não contribuintes do ICMS (objeto da EC nº 87/15 e do Conv. nº 93/15), a legislação mineira autorizou expressamente o Poder Executivo a estabelecer a forma de cálculo do diferencial de alíquotas em qualquer situação, seja com contribuintes, ou não contribuintes” (fl. 67, vol. 3).
    Assinalam que, “não obstante a falta de previsão na Constituição Federal e na LC nº 87/96, o Estado de Minas Gerais pretendeu, por meio de simples Decreto, que, ao invés de o adquirente calcular o DIFAL considerando o valor da operação indicado na nota fiscal (que já contém o ICMS por dentro considerando a alíquota interestadual), seja apurado novo valor da operação, no qual o DIFAL seja calculado por dentro, utilizando a alíquota interna” (fl. 73, vol. 3).
    Reforçam que, “tendo em vista a falta de previsão legal para a exigência do cálculo por dentro do DIFAL com base na aplicação da alíquota interna, o que revela a violação aos arts. 155, § 2º, inciso VII, ao art. 146, III, ‘a’ da CF/88, além de afronta ao Princípio da Legalidade estrita (art. 150, I da CF/88), as Recorrentes buscam a reforma do acórdão recorrido, para que seja reconhecido o seu direito de recolher o referido adicional de alíquotas sobre a base única (com o cálculo por dentro mediante a aplicação da alíquota interestadual, ou seja, afastando-se a obrigação de apuração de nova base de cálculo, com novo cálculo por dentro mediante aplicação da alíquota interna)” (fl. 74, vol. 3).
    Pedem o provimento do presente recurso.
    3. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do recurso extraordinário:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ALTERAÇÃO DE METODOLOGIA DE CÁLCULO. ALÍQUOTA INTERNA. CONTRIBUINTE DO ICMS. DECISÃO FUNDADA EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL E INFRACONSTITUCIONAL. VEDAÇÃO À DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO DE BENS. MODELOS DE CÁLCULOS DA FAZENDA. REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA Nº 279/STF. REGULAMENTAÇÃO ESTADUAL AMPARADA NA EC 87/2015 E LEI COMPLEMENTAR 87/1996. LEGISLAÇÃO ADICIONAL. DESNECESSIDADE. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NÃO APLICAÇÃO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”(fl. 1, e-doc. 10).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste às recorrentes.
    5. O Tribunal de origem decidiu sobre a legalidade do Decreto estadual n. 46.930/2015, pelo qual regulamentada a metodologia de cálculo do diferencial de alíquota para os contribuintes do ICMS no Estado destinatário, nos seguintes termos:
    “Com efeito, cumprindo com as determinações constitucionais acima descritas, a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) determinou que a base de cálculo do ICMS é integrada pelo valor do próprio imposto incidente sobre a operação (art. 13, § 1º, I). 
    No âmbito da legislação tributária estadual, o ICMS é disciplinado pela Lei n. 6.763/75 (...)
    Como se depreende da determinação contida no § 1º do art. 12 [da Lei estadual n. 6.763/1975], (...) a forma de cálculo do ICMS, incidente sobre hipóteses estabelecidas pelo § 1º, art. 5º da mesma lei, dentre elas o ICMS DIFAL, será estabelecida pelo Regulamento do ICMS/MG (Decreto n. 43.080). (…)
    No que se refere à metodologia de cálculo do ICMS DIFAL, assim determinou a alteração promovida pelo Decreto n. 46.930/2015 (...)
    Com efeito, vislumbra-se que o RICMS, e a alteração promovida pelo Decreto n. 46.930/2015, não disciplina acerca da base de cálculo do tributo, na medida em que a hipótese de incidência permanece a mesma. O Regulamento, tão somente, delineia sua forma de cálculo – o que, além de não ensejar a necessidade de lei formal, resta expressamente determinado pela LE n. 6.763/75. (…)
    Assim, o DIFAL constitui parte integrante do preço final do produto, e, dessa forma, não seria possível, à luz da lei complementar federal que disciplina o ICMS – e das alterações feitas na legislação estadual que a ela se correlaciona – , desconsiderá-lo para o cálculo do próprio imposto. (…)
    Por conseguinte, a mesma técnica usada para o cálculo do ICMS não pode ser desprezada no que concerne à apuração do diferencial de alíquota do referido imposto. (…)
    Enfatizo, ainda, que esta modificação feita na lei estadual não exige prévia modificação na lei complementar federal porque esta reúne em si todos os critérios para a definição dos fatos geradores e da base de cálculo, mesmo diante da modificação introduzida pela EC nº 87/2015” (fl. 317, vol. 2).
    O reexame do acórdão impugnado demandaria a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei estadual n. 6.763/1975 e Decreto estadual n. 46.930/2015). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. OFENSA REFLEXA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADOS 279 E 454 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional e de cláusulas contratuais. Precedentes: RE 1.238.165-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/2/2020; RE 1.170.253-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19; ARE 1.055.350-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/09/2017. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.299.371-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 12.4.2021).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LIV E LV, 93, IX, 146, I E III, ‘A’, 155, § 2º, XII, ‘A’, ‘C’, ‘D’ E, ‘I’, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Inocorrente violação do art. 93, IX, da Lei Maior. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.247.001-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 21.5.2020).
    No parecer, a Procuradoria-Geral da República acentua a natureza infraconstitucional da controvérsia discutida neste recurso:
    “Tem-se do acórdão impugnado que a questão foi decidida com fundamento na legislação local aplicável à espécie – Lei nº 6.763/75 e Decreto nº 43.080, alterado pelo Decreto nº 46.930/2015, todos do Estado de Minas Gerais –, razão pela qual, consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão combatida, tem-se inexistente as violações constitucionais. 
    (...) Outrossim, fixada a compreensão de que os elementos necessários à alteração de metodologia de cobrança do DIFAL estariam amparados na Lei Complementar 87/1996, é inviável a via extraordinária para reexame de entendimento firmado com base em legislação infraconstitucional.
    (...)Em tal sentido, tem-se, do enunciado sumular nº 636/STF, que ‘não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida’, bem assim que “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário” (Súmula 280/STF) ” (fls. 6-7, e-doc. 10).
    6. No julgamento dos embargos de declaração opostos pelas recorrentes contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o Desembargador relator confirmou que “foi expressamente afastada a necessidade de prévia modificação na lei complementar, e concluiu-se, ao final, ‘inexistir o direito líquido e certo das impetrantes em não se sujeitarem ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS nos termos da metodologia trazida pelo art. 43, § 8º, I, do RICMS/2002, conforme alteração promovida pelo Decreto nº 46.930/15, uma vez que não violado o princípio da legalidade’” (fl. 340, vol. 2).
    A alegação de contrariedade ao inc. I do art. 150 da Constituição da República, quando dependente de análise prévia de legislação infraconstitucional tributária (Lei Complementar n. 87/1996 e Lei estadual n. 6.763/1975), esbarra no óbice da Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, pela qual se dispõe não caber “recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ICMS. Revogação de benefício. Princípios da legalidade tributária e da seletividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.168.619-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 25.2.2019).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. QUALIFICAÇÃO E EQUIPARAÇÃO DE MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE PROVAS E LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULAS STF 279 E 636. A resolução da controvérsia acerca da qualificação de mercadorias como refresco, isotônico ou energético e da legitimidade do enquadramento estabelecido pela Portaria 63/2004 do Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal não prescinde do reexame do contexto fático-probatório. Aplicação da Súmula 279/STF. O exame da acenada violação do princípio da legalidade tributária somente se viabilizaria com análise de âmbito infraconstitucional – inviável em sede de recurso extraordinário (Súmula 636/STF). Agravo regimental conhecido e não provido” (RE n. 626.359-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.2.2013).
    “4. Em relação à violação aos artigos 5º, II, e 150, I, da Constituição Federal, aplica-se neste caso a restrição da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (RE n. 1.198.146-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.5.2019).
    7. Por haver previsão legal de incidência do tributo e a norma infralegal apenas regulamentar a forma de cálculo desse tributo, não houve ofensa ao princípio constitucional da anterioridade. Neste sentido:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. ICMS. Base de cálculo. Decreto 7.891/2013. Afronta aos princípios da legalidade, irretroatividade e anterioridade. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Verba honorária majorada em 10%” (ARE n. 1.202.073-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 5.9.2019).
    Nada há a prover quanto às alegações das recorrentes.
    8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Publique-se.
    Brasília, 29 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora