Tribunal: STF
Processo: HC 207775
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-14
Data de publicação: 2021-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado por Wesley Rodrigues Alves contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 687.803/SP (documento eletrônico 6).
    O impetrante alega, em síntese, que 
    “em sede de audiência de instrução, debates e julgamento, para total surpresa dos Impetrantes, o Juízo de piso, ao iniciar os trabalhos, afirmou que iria adotar o rito da Lei de Drogas, ou seja, tomando o interrogatório do Paciente no início da instrução, consequente oitiva das testemunhas de acusação e defesa, o fazendo em detrimento ao previsto no art. 400 do CPP – .
    Tratando de matéria de ordem pública, entende a defesa que pode ser impetrado a qualquer tempo!” (págs. 2-3 do documento eletrônico 1).
    […]
    ‘Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do pas de nullité sans grief -, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, não se deu ao paciente a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal’.
    É [sic] foi exatamente o que aconteceu no presente autos, o interrogatório do paciente foi primeiro, e depois as testemunhas de acusação, no qual traz inverdades, e o paciente não poderia se defender das acusações que lhe era imputada, o que se observa na mídia que cada inverdade que os policiais falavam o embargante fazia gestos negativos e tinha expressão de indignação. 
    Tais aspectos impõem sobremaneira a anulação dos atos processuais a partir da realização da audiência de instrução e julgamento, sendo necessário o refazimento do ato segundo a nova diretriz lançada pelo Supremo Tribunal Federal, para que sejam asseguradas as garantias constitucionais da ampla defesa, contraditório e isonomia. 
    Embora não foi questionado nas razões de apelação assim como destacou o nobre Desembargador, vale consignar, que essa patrona não foi a mesma que que fez as razões da apelação, e em conversa com o sentenciado, por muitas vezes mencionou ter sido prejudicado, pois não pode se defender do que foi falado pelos policiais. Desse modo ante o prejuízo que o sentenciado sofreu, é necessário a realização de uma nova audiência de instrução adotando o rito do código de processo penal, para que a ele possa ser dado o direito de se defender, de forma digna” (págs. 5-6 do documento eletrônico 1). 
    Ao final, requer
    “[...] a concessão da medida, seja por violação a sistemática processual pacificada atualmente por esta Corte para o processamento dos feitos relacionados à Lei de Drogas, o que viola flagrantemente as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa; seja por violação ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que jamais se pode admitir a aplicação de dois pesos e duas medidas. Regras processuais são unas e, por isso mesmo, não podem ser alteradas ao mero sabor da autoridade judicante. 
    Ademais, trata-se de matéria de ordem pública a qual, - ‘o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa’-. 
    Diante o exposto, os Impetrantes pugnam que Vossa Excelência se digne em: 
    Diante do manifesto prejuízo para a defesa, conceder medida liminar para anular a audiência determinando que outra seja realizada, desta feita na forma prevista no art. 400 do CPP; 
    Ao final, conceder a ordem impetrada, para declarar a nulidade dos atos processuais a partir da realização da audiência de instrução, debates e julgamento, sendo necessário o refazimento do ato segundo a diretriz lançada pelo Supremo Tribunal Federal” (pág. 7 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Anoto, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.
    Ressalte-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    A jurisprudência desta Suprema Corte é assente que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, rel. Min. Ellen Gracie). Na mesma esteira, destaco os seguintes julgados proferidos por ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal: 
    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação. Contravenção penal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça-níqueis (arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41). Alegado cerceamento de defesa no curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus do qual não se conhece. [...] 7. Segundo magistério jurisprudencial, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº 138.752/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 27/4/17). 8. Habeas corpus do qual não se conhece” (HC 134.408/MG, rel. Min. Dias Toffoli; Segunda Turma; grifei). 
    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se declara nulidade processual sem a prova de um efetivo, vistoso, prejuízo para a defesa. É que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563 do CPP). Nesse mesmo tom, é o conteúdo da Súmula 523 do STF, in verbis: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu (HC 98.403, Rel. Min. Ayres Britto). 2. Agravo interno a que se nega provimento” (RE 971.305 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma; grifei). 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADES PROCESSUAIS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 2. Antes do advento da Lei 11.689/2008, o ato processual da defesa prévia não era imposto ao Defensor, enquanto mera faculdade. Precedentes. 3. A ata de julgamento foi aditada apenas para a correção de pequenos detalhes, o que não configura nulidade. 4. O reconhecimento por fotografia realizado pela testemunha em audiência não desqualifica seu valor probatório, sobretudo porque, posteriormente, corroborado por outros elementos colhidos sob o crivo do contraditório. 5. Pronunciamento dos jurados a respeito de matéria alheia ao processo não constitui nulidade. 6. Impugnações de nulidades relativas a julgamento em Júri deve ocorrer naquela oportunidade, sob pena de preclusão (571, VIII, do CPP). 7. Em processo, especificamente em matéria de nulidades, vigora o princípio maior de que, sem prejuízo, não se reconhece nulidade (art. 563 do CPP). 8. Recurso ordinário em habeas corpus não provido” (RHC 119.815/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    Feito esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa do acórdão que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE EM RAZÃO DA INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A Terceira Seção desta Corte consolidou o posicionamento segundo o qual, para se reconhecer a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão, bem como demonstrado o efetivo prejuízo sofrido (RvCr n. 5.563/DF, TERCEIRA SEÇÃO, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 12/5/2021, DJe de 21/5/2021).
    2. In casu, a defesa do agravante não se insurgiu contra a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório na própria audiência, estando preclusa a alegação de nulidade, nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte acerca do tema. Ademais, a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o efetivo prejuízo sofrido.
    3. Agravo regimental desprovido” (documento eletrônico 6).
    Conforme se verifica, a decisão combatida está em harmonia com a referida jurisprudência desta Suprema Corte. Confira-se:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PROCESSADA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. I – Se a paciente foi processada pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei 11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal. II – O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal. III – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, ‘a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). IV – Recurso ordinário improvido” (RHC 116.713/MG, de minha relatoria, Segunda Turma). 
    Assim, o ora recorrente não logrou êxito em demonstrar em que a defesa teria sido prejudicada, medida indispensável à decretação de nulidade, segundo o princípio do pas de nullité sans grief.
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 14 de outubro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator