Tribunal: STF
Processo: ARE 1354628
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do TJMT, ementado nos seguintes termos: 



    “MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDUCAÇÃO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO – VACÂNCIA NO DECORRER DO CONCURSO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA PREENCHIMENTO DE VAGAS QUE ALCANÇAM A SUA POSIÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SITUAÇÃO ENQUADRADA NO RE 837.311/PI - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – LIMINAR RATIFICADA – SEGURANÇA CONCEDIDA – REGIMENTAL PREJUDICADO. Os documentos acostados aos autos apontam que foram efetuadas as contratações precárias de seis Técnicos Administrativos Educacionais, para o mesmo polo da Impetrante, para suprir vagas abertas no decorrer do concurso, por motivo de vacância, com prazo de vigência de março à dezembro de 2018, não obstante a nomeação de todos os aprovados dentro do número de vagas. No caso em comento, o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago – situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto. Segurança concedida. Agravo prejudicado.” (eDOC 3, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 2º, 37, 38, 97 e 169 do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se a impossibilidade de nomear candidatos devido às limitações orçamentárias experimentadas no contexto da pandemia do coronavírus.



    Argumenta-se que houvera violação à cláusula de reserva de plenário por afastar a aplicação da Lei complementar estadual 614/2019.



    Afirma-se, ainda, que o presente caso é diverso do paradigma firmado no RE-RG 837.311, pois o estado de calamidade financeira, reforçada pela crise do Covid-19, impõe solução jurídica apropriada.



    Requer, ao fim, a concessão de efeito suspensivo ao apelo recursal.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie, incluindo a de índole local, e o conjunto probatório constante dos autos, bem como ao interpretar cláusulas contidas no Edital nº 1/2017, consignou que ficou demonstrada a preterição da parte recorrida, aprovada fora do número de vagas previsto para o cargo de Técnico Administrativo Educacional do polo Juscimeira-MT. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “Consta dos autos que a Impetrante submeteu-se ao concurso público para o referido cargo, regido pelo Edital n. 01/2017, que ofereceu 05 (cinco) vagas para o Polo de Juscimeira, restando a candidata classificada na 8ª (oitava) colocação. 



    Há comprovação nos autos de que todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram nomeados. 



    Conforme destacado na decisão que concedeu a liminar, a Impetrante comprovou a contratação de outras 06 (seis) pessoas para o exercício do mesmo cargo, nas Escolas Estaduais Dom Vunibaldo, João Matheus Barbosa, Campos Sales e Santo Antônio de Pádua, todas situadas no município de Juscimeira, polo onde restou classificada no concurso (id. 3440625), tendo como motivo justificador a vacância. 



    Assim, a documentação acostada aos autos permite aferir que houve a preterição da Impetrante mediante contratações precárias para o mesmo cargo, firmadas para o preenchimento de cargos vagos (id. 3440625), ao ponto de alcançar a sua posição no cadastro de reserva. 



    Desta forma, resta claro que houve a convolação da expectativa de direito da Impetrante em direito líquido e certo no momento em que se viu preterida pela continuidade do vínculo precário da terceira contratada com Administração Pública, suprindo vaga decorrente de vacância. 



    Sobre o tema, em decisão proferida em sede de Repercussão Geral no julgamento do RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal tratou da questão envolvendo nomeação de candidatos não abrangidos pelas vagas previstas no edital – cadastro de reserva (...) Assim, a expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital somente se convola em direito subjetivo à nomeação se restar comprovada inobservância à ordem de classificação ou quando, no prazo de validade do concurso, houver contratação temporária, arbitrária e imotivadamente, em detrimento dos candidatos classificados, o que restou demonstrado no presente caso, ao passo que a Administração Pública sequer apontou a ocorrência de prévio processo seletivo à justificar tais contratações. 



    Ressalto que, no caso em comento, o direito líquido e certo da Impetrante não decorre da mera existência do cargo vago – situação a qual este Colegiado tem entendimento de que não configuraria violação -, mas sim em decorrência da preterição instaurada com a burla ao cadastro de reserva mediante a contratação precária, em detrimento da nomeação daqueles que aguardam na lista, o que comprova a necessidade da Administração Pública em fazer suprir a vaga em aberto.” (eDOC 3, p. 5-7)



    Portanto, constata-se que o Tribunal de origem observou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o surgimento de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas em edital limita-se a hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.



    Nessa linha, veja-se o que assentado no tema 784 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.04.2016, assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



    Por outro turno, verifica-se que a controvérsia debatida no acórdão recorrido, quanto à caracterização de preterição na espécie, restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. 



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo tribunal de origem, especialmente no que diz respeito à caracterização de situação excepcional apta a relativizar o direito subjetivo do candidato, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 279, 280 e 454 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Direito à nomeação. Preterição comprovada pelo Tribunal de origem. 4. Acórdão em consonância com a tese fixada no tema 161, da sistemática de repercussão geral. Direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. 5. A conclusão do Tribunal a quo pela ausência de situação excepcional a afastar direito à nomeação e o enfrentamento das questões prévias à análise do mérito não prescindem do exame de normas locais que vinculam o instrumento convocatório. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279, 280 e 454 do STF. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido. Sem majoração da verba honorária..” (RE 1.004.381 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 02.09.2020). 



    EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 161. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. Reclamação ajuizada em face de decisão que negou o direito de nomeação de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas em razão da existência de situação excepcional. 2. No julgamento do RE 598.099 (Tema 161), esta Corte fixou tese segundo a qual o “candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”. Ressalvou-se, no entanto, que a existência de situação excepcional caracterizada pela superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade justifica a ausência de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas. 3. A matéria julgada na origem é regida pelo tema acima apontado, de modo que não há que se falar em aplicação equivocada da sistemática da repercussão geral. 4. A adoção de conclusão diversa da alcançada pelo Tribunal reclamado, descaracterizando a existência de situação excepcional, exigiria o revolvimento do material probatório, o que é inviável em reclamação. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (Rcl 48338 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 24-09-2021)



    EMENTA AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONSONÂNCIA DO ENTENDIMENTO ADOTADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTA SUPREMA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PROCEDIMENTO VEDADO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Ao julgamento do Tema 161 da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte fixou tese no sentido de que “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação”, bem como fixou parâmetros para a excepcional recusa de nomeação pela Administração Pública. 2. A Corte de origem afastou as alegações de existência de situações imprevisíveis, supervenientes, graves, necessárias e excepcionais que impediriam a nomeação. Tais fundamentos não são passíveis de exame em sede extraordinária, na medida em que não prescindem do revolvimento do quadro fático delineado, procedimento inviável em recurso extraordinário, nos termos da Súmula nº 279/STF. 3. Compreensão diversa do entendimento da Corte de origem demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão recorrido, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 4. Agravo interno conhecido e provido para negar seguimento ao recurso extraordinário. (RE 1323222 AgR, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Relatora para acórdão: Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 19-10-2021) 



    Em relação ao específico caso mato-grossense pertinente ao certame em questão, cito o ARE 1.320.948, Rel. Min. Presidente, DJe 14.06.2021.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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