Tribunal: STF
Processo: HC 206825
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGISTRO ANTERIOR DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. A jurisprudência dessa Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que registros de atos infracionais cometidos pelo réu, especialmente quando análogos ao delito de tráfico, são aptos a demonstrar a dedicação do paciente a atividades criminosas e a afastar a incidência do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento. 
    (Agravo regimental no habeas corpus n. 681.975, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)
    Em suas razões, a parte impetrante sustenta, em síntese, que “a menção a atos infracionais precedentes não vinga para o fim de negar a incidência da própria aplicação da causa de redução de pena”, e que “a manutenção da prisão do paciente em regime mais gravoso é evidentemente ilegal, pois fundamentada na gravidade em abstrato do delito”.
     Pretende, desta forma, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, e a imposição de regime mais favorável para o cumprimento inicial da pena (aberto, com a substituição por pena restritiva de direitos).
    O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, é importante ressaltar que esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (Agravo regimental no habeas corpus n. 178.716, ministro Edson Fachin; Agravo regimental no habeas corpus n. 187.002, ministro Roberto Barroso; Agravo regimental no habeas corpus n. 193.243, ministra Rosa Weber).
    No caso em apreço, observo que o Superior Tribunal de Justiça assim fundamentou o acórdão objeto desta impetração (com meus grifos):
    Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 
    Pela leitura do trecho destacado, verifica-se que as instâncias de origem, com base no acervo probatório colhido durante a instrução, entenderam que o paciente se dedicava a atividades criminosas, tendo em vista o pretérito envolvimento do paciente com a criminalidade, tanto que já lhe foram aplicadas medidas socioeducativas pela prática de atos infracionais análogos aos delitos de tráfico de drogas e de roubo. 
    Acerca do tema, cabe registrar que esta Corte Superior tem entendido que o envolvimento do paciente quando adolescente em atos fracionais, sobretudo quando relacionado ao crime de entorpecentes, podem justificar a não aplicação da causa especial de diminuição da pena, porquanto demonstra a dedicação do agente a práticas criminosas (HC 423.378/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 19/12/2017). 
    Como se vê, o fundamento esposado pela Corte Superior para convalidar a não aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na terceira fase da dosimetria, foi o anterior envolvimento do paciente em atos infracionais, entendimento esse que destoa da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, configurando-se, dessa forma, manifesta ilegalidade. 
    Isso porque a Segunda Turma desta Suprema Corte firmou sua jurisprudência no sentido de que a utilização de atos infracionais cometidos pelo acusado não constitui fundamentação idônea para afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas:
    AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS.’ PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    (Agravo regimental no habeas corpus n. 193.816, Ministra Cármen Lúcia – com meus grifos)
    Pela relevância de seus fundamentos, cabe transcrever, ainda, a seguinte passagem do voto proferido pela Eminente Ministra Cármen Lúcia no julgamento do agravo regimental no habeas corpus n. 184.979:
    A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e visam à proteção integral do adolescente infrator. 
    Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos.
    Desse modo, como bem fundamentou a parte impetrante, a existência de atos infracionais praticados pelo agente não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 
    Ressalto, de outro lado, no que concerne ao regime inicial para o cumprimento da pena, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
    Conforme se observa dos autos, o juiz sentenciante justificou a imposição do regime inicial fechado tão somente com base na gravidade abstrata do delito, decisão que foi integralmente mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
    Entretanto, considerada a quantidade da pena aplicada (três anos e nove meses de reclusão), a primariedade do paciente e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é exigível do magistrado fundamentação idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso do que o permitido no art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal (aberto).
    Esta Suprema Corte, na análise do Tema 972 da repercussão geral, fixou a tese de que “é inconstitucional a fixação ‘ex lege`, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal”, a qual não foi observada no caso dos autos.
    Cito, no mesmo sentido, os seguintes precedentes deste Supremo Tribunal Federal (com meus grifos):
    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA UNICAMENTE NA HEDIONDEZ DO CRIME. COMPLEMENTAÇÃO DA MOTIVAÇÃO EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA OU EM ‘HABEAS CORPUS’. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. É inconstitucional a fixação de regime inicial fechado com base unicamente na hediondez do delito (HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.12.2013). Inteligência das Súmulas 718 e 719, ambos do STF.
    …...................................................................................................
    3. Agravo regimental desprovido.
    (Recurso ordinário em habeas corpus n. 135.369, ministro Edson Fachin)
    ’Habeas corpus’. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Regime inicial fechado para cumprimento de pena. 5. Pedido de fixação de regime aberto. Ré primária. Circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade ‘in abstrato’ do delito). 6. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Precedentes. Manutenção do regime semiaberto em sede de agravo regimental. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido.
    (Agravo regimental no habeas corpus n. 175.070, ministro Gilmar Mendes)
    Entendo, assim, que as instâncias de origem, ao fixarem regime inicial mais gravoso do que o previsto em lei exclusivamente com base na hediondez do delito, decidiram em desacordo com a firme jurisprudência desta Suprema Corte. 
    Em face do exposto, concedo a ordem de habeas corpus para restabelecer, nos termos da sentença condenatória, a aplicação do tráfico privilegiado em favor do ora paciente e determinar ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP (Processo nº 0000195-54.2018.8.26.0551) que, observada a orientação jurisprudencial firmada por este Supremo Tribunal Federal, reexamine a fixação do regime prisional inicial e a possibilidade de sua eventual substituição por pena restritiva de direitos.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 28 de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator