Tribunal: STF
Processo: HC 207424
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-14
Data de publicação: 2021-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Caio Vinicius Silva Zanão, em favor de Diego Ivan Barbosa, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 675.155 /SP.
    Colho da decisão impugnada: 
    “DIEGO IVAN BARBOSA alega sofrer coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Habeas Corpus n. 2281581-24. 2020.8.26.0000. 
    Insurge-se o impetrante contra a decisão que determinou a regressão do paciente do regime aberto ao semiaberto, ante a ocorrência de falta grave, consistente em prática de fato definido como crime doloso no curso da execução, uma vez que não houve sentença condenatória transitada em julgado reconhecendo a conduta. 
    O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem.” (eDOC 11, p. 1) 
    No STJ, o habeas corpus foi denegado. Não houve interposição de agravo regimental; transitando em julgado em 18.08.2021.
    Nesta Corte, reitera os pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2.Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
    “De acordo com art. 52 da LEP a prática de fato definido como crime doloso no curso da execução constitui falta grave, a qual, uma vez reconhecida, justifica a regressão de regime, com lastro no art. 118, I, do mesmo regramento legal. 
    O writ comporta pronta solução, pois está em confronto com o entendimento pacificado na Súmula 526 desta Corte, segundo a qual: “O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato”. 
    A conduta em apreço tem consequências nas searas administrativa e penal, distintas e independentes. Por isso, não está condicionada ao trânsito em julgado de outra condenação criminal e pode ser apurada durante a execução, para fins disciplinares, observados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Conforme tese de repercussão geral fixada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 776.823: 
    [...] 1. Os arts. 52, caput, e 118, inciso I, da Lei de Execução Penal, por regerem esfera distinta da formação de culpa no processo penal de conhecimento, não são incompatíveis com a norma inscrita no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Dessa forma, descabe condicionar o reconhecimento da sanção administrativo-disciplinar de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso pelo Juízo da Execução Penal ao trânsito em julgado da condenação oriunda do Juízo de Conhecimento. Independência das esferas de apuração e sancionamento de atos ilícitos. Juízes com competências diversas. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. A apuração da falta grave, todavia, deve observar os postulados constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, assegurado ao sentenciado defesa técnica e possibilidade de produção de provas. Tema de repercussão geral 941. Regras de Nelson Mandela das Nações Unidas. 
    [...] 
    4. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com a fixação da seguinte tese: o reconhecimento de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso no curso da execução penal dispensa o trânsito em julgado da condenação criminal no juízo do conhecimento, desde que a apuração do ilícito disciplinar ocorra com observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, podendo a instrução em sede executiva ser suprida por sentença criminal condenatória que verse sobre a materialidade, a autoria e as circunstâncias do crime correspondente à falta grave. (RE 776823, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 22/2/2021).” (eDOC 11, p. 2-3)
    Como se vê, há nos autos suficiente lastro probatório a demonstrar a materialidade do delito e a conduta do paciente, denunciado pelo Ministério Público pelos delitos do art. 33, caput c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06; art. 62, I e art. 71, caput , do Código Penal, e no artigo 35, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06, ambos c/c artigo 69, caput do Código Penal. 
    Colho trecho dos autos:
    “Com relação ao processo que ensejou sua prisão cautelar durante o cumprimento de pena em regime aberto (autos 1502665-06.2018.8.26.0576); nesses autos, o foi favorecido com ordem de habeas corpus (HC 577499/SP), autuada em fls. 1.757/1.764, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. De atenta análise da decisão proferida no writ, infere-se que o réu foi condenado pela primeira instância e não colheu, no mérito, concessão de habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; os fundamentos da corte federal, a seu turno, são no sentido de que, no caso, não foram apontados elementos concretos a evidenciar que a soltura do ali paciente pudesse colocar em risco a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da lei penal. 
    Por fim, o denunciado Diego Ivan Barbosa, vulgo “Moruca” ou “Irmão Nave” fazia uso das linhas de telefone (17) 98834-0315 e 98824-0506. Pelas conversas interceptadas entre ele e Rafael Gustavo, é possível constatar que havia certa intimidade entre eles. Além disso, os dois negociavam drogas reiteradamente por meio das respectivas linhas telefônicas, vislumbrando até mesmo a abertura de um estabelecimento comercial (boate) para a prática do tráfico ilícito (fls. 28-29;Resenha n. 30, fls. 82-85) fl. 148 daqueles autos. 
    Em fls. 150/151: 
    (...) 
    A ligação entre Rafael Gustavo e Diego Ivan também é evidente, pois as interceptações apontam que constantemente eles negociavam a compra e venda de drogas, bem como marcavam encontros para entregarem ou repassarem a “caminhada” (Resenhas n. 14 e 15, fls. 65-67; Resenha n. 25, fls. 76-77). 
    Assim, no dia 30 de novembro de 2018, por volta de 23h40min, Rafael Gustavo telefonou para Diego Ivan Barbosa (Irmão Nave/Moruca) e negociaram certa quantidade de maconha, referida como “espinafre”. Na ocasião, Diego Ivan Barbosa informou que teria “três”do “espinafre”, de modo que Rafael foi até lá para buscar (fls. 24-25; Resenha n. 07, fls. 54-56). 
    Posteriormente, em 13 de dezembro de 2018, foi possível constatar que o denunciado Diego Ivan Barbosa é conhecido como “Irmão Nave” dentro da facção criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC). 
    As ligações interceptadas apontaram que ele atuava como “disciplina” da facção, organizando o tráfico de drogas nos bairros, inclusive com a participação e cooptação de adolescentes(fls. 28 e 36-37; Resenha n. 28, fls. 79-81; Resenha n. 34, fls. 89-90). 
    Nesse mesmo dia, Diego Ivan Barbosa telefonou para Rafael Gustavo e conversaram sobre a possibilidade de locarem um imóvel comercial em que funcionava a boate “London” ou então, um estabelecimento na região da zona de meretrício em São José do Rio Preto, com o intuito de expandirem o tráfico de drogas e outras atividades ilícitas (fls. 28-29, Resenha n. 30, fls. 82-85) 
    No dia 21 de dezembro de 2018, Diego Ivan e Rafael Gustavo conversaram novamente e segundo consta, Diego entregou uma “caminhada” para Rafael, a fim de que ele a levasse até o indivíduo de apelido “Branquelo”. O teor da conversa evidencia que “caminhada” se trata de entorpecente (fl. 29, Resenhas n. 14 e n. 15, fls.65-67). 
    Já no dia 27 de janeiro de 2019, o denunciado Diego Ivan Barbosa telefonou para o adolescente Thiago Henrique Almeida Camargo, vulgo “Gringo”(atualmente internado na Fundação CASA) e o questionou acerca do tráfico de drogas praticado no bairro Bela Vista. Na ocasião, Diego Ivan cobrou uma dívida de Thiago, oriunda da venda de entorpecente que lhe foi fornecido, e o repreendeu por ter visualizado apenas um “mano” comercializar drogas naquele bairro, quando então Thiago se justifica, dizendo que se encontrava em uma rua próxima, picando a “caminhada”(fls. 34-35; Resenha n. 31, fls. 85-87). 
    Além disso, no dia 10 de fevereiro de 2019, há diálogo entre Diego Ivan e pessoa não identificada, a qual exigiu que o denunciado tomasse providências contra um rapaz que estaria comercializando drogas em determinada localidade, sem ter autorização. O interlocutor falou para Diego dar “um salve” no Micael, para descobrir quem é o tal traficante “irregular”, e exigir que ele pague o “arrendamento”. Em contrapartida, Diego afirmou que mandaria alguém (“Mudinho”, “Léo” ou “Leozinho”) verificar o que se passava. Essa conversa bem elucida a superioridade hierárquica e o poder de mando de Diego Ivan sobre outros traficantes, na condição de “disciplina” de facção criminosa (fls. 36-37, resenha n. 34, fls. 89-90). 
    (...) 
    Outros trechos ainda mencionam o exercício, pelo réu, de condutas compatíveis com a transgressão criminal e, reversamente, incompatíveis com a fruição do regime penal mais favorável. 
    Sobreveio à denúncia ministerial nos autos 1502665-06.2018.8.26.0576 prolação de denúncia, fls. 1.162/1.197, assim transcrita parte dispositiva: 
    […]
    As elementares dos autos comprovam, portanto, que o réu delinquiu durante o regime de cumprimento de pena aberto; o cometimento do crime possui indícios relevantes, representados pela investigação estatal, o acolhimento de suas conclusões por órgão autônomo e inserido na estrutura da justiça como função essencial (Ministério Público) e posicionamentos do Poder Judiciário, representados pelo sentenciamento do réu, a denegação de habeas corpus por ele vindicado perante a corte bandeirante e, enfim, o reconhecimento da existência de elementares idôneas do cometimento de crime pelo C. Superior Tribunal de Justiça que, não por outro fundamento, impôs graves medidas cautelares, a incluir a aposição de tornozeleira eletrônica. 
    A via processual em análise exige comprovação de violação de deveres durante o cumprimento do regime prisional aberto e a prática criminosa e o envolvimento com o ambiente criminal, violação que é ato jurisdicional do juízo da execução. 
    O sentenciado, portanto, não demonstra senso de autodisciplina eis que adentrou esquema criminoso complexo e permeável, envolvendo vários segmentos, tal como se depreende das provas já mencionadas.” (eDOC 2, p. 2-5)
    Assim, entendo como o STJ, sem razão ao impetrante .
    Exigir o trânsito em julgado da condenação para que o delito cometido durante a execução da pena possa ser considerado falta grave (art. 52 e art. 118, I, da LEP), vai de encontro ao próprio teor do texto legal, que prevê apenas “a prática de fato previsto como crime doloso”.
    Este é o entendimento desta Corte no julgamento da repercussão geral sobre o tema:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 758: NECESSIDADE DE CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA SE CONSIDERAR COMO FALTA GRAVE, NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO CARCERÁRIO, A PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. ARTS. 52, CAPUT, E 118, I, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CF). PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (ART. 5º, LVII, DA CF). PRECEDENTES DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Os arts. 52, caput, e 118, inciso I, da Lei de Execução Penal, por regerem esfera distinta da formação de culpa no processo penal de conhecimento, não são incompatíveis com a norma inscrita no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Dessa forma, descabe condicionar o reconhecimento da sanção administrativo-disciplinar de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso pelo Juízo da Execução Penal ao trânsito em julgado da condenação oriunda do Juízo de Conhecimento. Independência das esferas de apuração e sancionamento de atos ilícitos. Juízes com competências diversas. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. A apuração da falta grave, todavia, deve observar os postulados constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, assegurado ao sentenciado defesa técnica e possibilidade de produção de provas. Tema de repercussão geral 941. Regras de Nelson Mandela das Nações Unidas. 3. Não se reconhece violação à cláusula de reserva de plenário quando o órgão fracionário do Tribunal de origem deixa de aplicar dispositivo infraconstitucional sem que o tenha declarado, expressa ou implicitamente, a inconstitucionalidade. 4. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com a fixação da seguinte tese: o reconhecimento de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso no curso da execução penal dispensa o trânsito em julgado da condenação criminal no juízo do conhecimento, desde que a apuração do ilícito disciplinar ocorra com observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, podendo a instrução em sede executiva ser suprida por sentença criminal condenatória que verse sobre a materialidade, a autoria e as circunstâncias do crime correspondente à falta grave.” (RE 446.826 – Tema 758 RG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 23.02.2021)
    Ante o exposto, denego o habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF) 
    Publique-se. 
    Brasília, 14 de outubro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente