Tribunal: STF
Processo: HC 208923
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-19
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da Pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. No caso, a Corte estadual – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    3. Não houve bis in idem na dosimetria da pena, porquanto foram considerados, além da quantidade e da qualidade da droga apreendida, os antecedentes criminais do paciente. 



    4. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a imposição do regime inicial fechado.



    5. Agravo regimental não provido.”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS) negou provimento à apelação da defesa.



4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 676.176, Ministro Rogerio Schietti Cruz, denegou a ordem. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que o paciente “é primário, não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa”.



6. Prossegue a narrativa para alegar a ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso. Afirma que, “ao contrário do que consta na sentença penal condenatória, (...) não há como se aceitar a valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida para fins de exasperação da pena-base (tanto a culpabilidade quanto as circunstâncias previstas no art. 59 do CP foram valoradas negativamente em razão da natureza e quantidade da droga) e para justificar a impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como para fixar regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, em observância à vedação do bis in idem”. 



7. A defesa requer a concessão da ordem “para que seja reduzida a pena-base e reconhecido o tráfico privilegiado, bem como estabelecido regime prisional diverso do fechado”.



8. Decido.



9. O habeas corpus não deve ser concedido.



10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



11. No caso, para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 31 kg de crack, o fato é que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, especialmente porque o paciente “possui péssimos antecedentes criminais (...). Além das condenações duas condenações por roubo e uma por furto, (...) responde a outro processo por tráfico, denotando que se dedica a atividades criminosas”. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto.



12. Quanto à alegação de bis in idem, em razão da valoração da quantidade da droga apreendida na primeira fase da dosimetria da pena e também para afastar a aplicação da minorante, dou especial relevância ao fundamento adotado pelo Tribunal estadual de que “não foram apenas consideradas a quantidade e a natureza da droga apreendida para exasperar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da privilegiadora do § 4º, do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 (terceira fase), mas sim por, além dos demais elementos referidos na sentença, demonstrar que o apelante se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configurando bis in idem”.



13. Por fim, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da quantidade da droga apreendida (31 kg de crack) e da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e circunstâncias do crime).



14. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 



     Publique-se.



     Brasília, 19 de novembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator