Tribunal: STF
Processo: RE 1307470
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Espírito Santo:
    “APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO FACULTATIVA. DISCRICIONARIEDADE DO PODER LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Constituição Federal ao dispor no artigo 155, §2º, III, que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços , não obrigou os Estados e o Distrito Federal a adotar o princípio da seletividade na definição da alíquota do tributo, mas apenas conferiu aos citados entes federativos a faculdade de aplicar o referido princípio a fim de estabelecer alíquotas menores para mercadorias e serviços considerados essenciais. 2. A Lei Estadual nº 7.000/2001, adotou o princípio da seletividade quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, na medida em que estabeleceu alíquotas distintas de acordo com essencialidade da atividade e a quantidade consumida. 3. O artigo 20, II, alíneas c e d, da referida lei fixou a alíquota de 12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora). Para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme os incisos III e IV. 4. A discricionariedade quanto a escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes. Precedentes do TJES. 5. As disposições do art. 20, II, III e IV da Lei Estadual nº 7.000/2001, estão em conformidade com o que determina a Constituição Federal e não transpõem os limites da competência tributária do Estado do Espírito Santo, não havendo que se cogitar a sua inconstitucionalidade. 6. Recurso desprovido” (fls. 4-5, e-doc. 9).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 13).
    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 150 e os incs. III e V do § 2º do art. 155 da Constituição da República ao argumento de ser inconstitucional a majoração de alíquotas de ICMS incidente sobre energia elétrica, por ofensa ao princípio da seletividade e da isonomia tributária.
    Assevera que, para o “TJES, a norma constitucional não imporia um dever ao legislador, mas tão somente faculta a adoção do critério de seletividade tributária. Assim, a atuação do Pode Judiciário para determinar a redução da alíquota de ICMS representaria clara ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes” (fl. 7, e-doc. 16).
    Salienta estar “comprovado nos autos que a alíquota incidente sobre energia elétrica se revela absolutamente incoerente, quando comparada a outros bens de caráter supérfluo, ou não essencial” (fl. 11, e-doc. 16).
    Reforça que, “ao onerar os contribuintes que adquirem energia elétrica, de forma mais gravosa do que outros que adquirem bens de menor essencialidade, o Estado determina uma clara distinção indevida e inconstitucional” (fl. 11, e-doc. 16).
    Assinala que, “no tocante ao princípio da isonomia tributária, esta se mostra claramente violada, na medida em que há previsão de tributação diferenciada sem respaldo na Constituição, considerando o bem ou serviço consumido, em razão de alíquotas inferiores aplicadas a bens de reduzida relevância” (fl. 12, e-doc. 16).
    Pede “seja o presente recurso extraordinário conhecido e totalmente provido, para reformar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do estado do Espírito Santo, com reconhecimento da violação aos dispositivos constitucionais apontados, de maneira a deferir os pedidos contidos na petição inicial, ou seja, a inconstitucionalidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) prevista no artigo 20, inciso III, da Lei Estadual n. 7.000/01, por ofensa aos princípios da seletividade, essencialidade e isonomia, devendo incidir o percentual de 17% (dezessete por cento) previsto no inciso I” (fl. 12, e-doc. 16).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    3. Na espécie, o Tribunal de origem assentou:
    “A Lei Estadual nº 7.000/2001, adotou o princípio da seletividade quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, na medida em que estabeleceu alíquotas distintas de acordo com a essencialidade da atividade e a quantidade consumida. 
    O artigo 20, II, alíneas ‘c’ e ‘d’, da referida lei fixou a alíquota de 12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora). 
    Para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme o disposto no art. 20, III e IV, do mesmo diploma legal. 
    Destarte, o legislador estadual, utilizando-se da faculdade que lhe foi atribuída pela Constituição Federal, selecionou as alíquotas de ICMS de acordo com as mercadorias e os serviços que devem ser tributados em maior ou menor proporção, observada a sua essencialidade.
      Ressalte-se que a discricionariedade quanto a escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes. (...)
    Outrossim, as disposições contidas no art. 20, II, III e IV da Lei Estadual nº 7.000/2001, estão em conformidade com o que determina a Constituição Federal e não transpõem os limites da competência tributária do Estado do Espírito Santo, não havendo que se cogitar a sua inconstitucionalidade.
      Diante disso, não há como prosperar a pretensão da apelante de reduzir a alíquota de ICMS incidente sobre as operações internas com energia elétrica e o serviço de telecomunicação, pois qualquer provimento jurisdicional nesse sentido importaria em indevida violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.
      Registre-se, por fim, que o Excelso Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou acerca da constitucionalidade ou não de norma semelhante editada pelo Estado de Santa Catarina, vez que somente reconheceu a repercussão geral da matéria discutida no RE nº 714.139/SC, o que reforça a necessidade de observância da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, na forma como determina o art. 926, ‘caput’ do CPC“ (fls. 3-5, e-doc. 9).
    ”
    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Relator o Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal decidiu ter repercussão geral a questão referente ao “alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS” (Tema 745). Confira-se a ementa do julgado:
    “IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%” (DJe 26.9.2014).
    O mérito dessa matéria ainda não foi apreciado por este Supremo Tribunal.
    Reconhecida a repercussão geral do tema suscitado no recurso extraordinário, os autos deverão retornar à origem para aguardar-se o julgamento do mérito e, após a decisão, observar-se o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil.
     4. Pela irrecorribilidade da decisão de devolução de recurso à instância de origem, seguindo a sistemática da repercussão geral (RE n. 1.257.792-AgR-EDv-AgR-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 18.1.2021; RE n. 1.286.005-AgR-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.12.2020 e RE n. 908.252-AgR-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.10.2020), determino a devolução destes autos à origem para observância do art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    Publique-se.
    Brasília, 8 de fevereiro de 2021. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora