Tribunal: STF
Processo: ARE 1311553
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COMUNICAÇÃO. ATIVIDADES PREPARATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “Anulatória - ICMS - Publicidade em portal de internet é considerado Serviço de Valor Adicionado de acordo com a Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97, artigo 61, §1º) e exclui tal serviço do âmbito de ‘serviços de telecomunicações’ - ‘O ICMS-comunicação tributa a ‘transmissão de mensagens entre dois pontos’ - e não o conteúdo veiculado pelos partícipes da relação comunicacional, que são apenas usuários dos serviços prestados’ - Precedentes do STJ e desta Corte - Sentença de procedência mantida - Recurso não provido” (fl. 2, e-doc. 19). 
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 155 da Constituição da República.
    Argumenta que “a hipótese de incidência do ICMS-comunicação prevista na Constituição Federal de 1988 demanda a existência de infraestrutura para a realização da comunicação, que permita a geração, a emissão e a transmissão de sinais” (fl. 8, e-doc. 22). 
    Pede “seja dado provimento ao recurso interposto, como medida de direito que se impõe, a fim de que a Ação Anulatória seja julgada totalmente improcedente” (fl. 18, e-doc. 22).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 27).
    O agravante sustenta que “a violação constitucional é patente, sua constatação não depende da análise de provas ou de direito local” (fl. 6, e-doc. 30). 
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:
    “A incidência do ICMS pressupõe a existência de serviços que tenham por objeto a ‘comunicação’. 
    Cabe, portanto, distinguir entre o serviço de comunicação e a atividade de provedores de informação na internet. (…)
    O serviço de telecomunicação implica em uma transmissão de mensagem de um emissor para um receptor, através de um canal de transmissão. Por sua vez, o serviço de portal de internet não transmite mensagem entre dois pontos, pois, insere a publicidade de terceiro em sua página e o acesso da home page é feita pelo usuário que paga pelo serviço.
    A própria Lei n. 9.472/97, Lei Geral de Telecomunicações, define o que são os chamados ‘serviços adicionados’, em seu artigo 61, excluindo-os, em seu § 1º, do âmbito dos serviços de telecomunicações: (…)
    O serviço de divulgação de publicidade em sites da internet é considerado ‘serviço de valor adicionado’, não sendo, portanto, fato gerador do ICMS, pois não caracterizado o serviço de comunicação previsto no artigo 2º, II da LC nº 87/96. 
    No caso presente, a Autora possui um portal na internet em que disponibiliza a publicidade, tão somente, não sendo operadora do serviço de telecomunicação, pois não é ela quem oferece a banda larga para realizar o tráfego de dados do usuário da internet e opera o sistema mediante autorização da ANATEL, não cabendo a tributação pelo Fisco Estadual. (…)
    Assim, em que pese todo o arcabouço legal trazido pela apelante em suas razões de apelação, o que se deve observar no caso presente é a definição do que é o serviço de comunicação que deve ser tributado” (fls. 3-8, e-doc. 19). 
    Ao reconhecer que não incide ICMS sobre atividades preparatórias dos serviços de telecomunicações, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, pois esses serviços são suplementares ou configuram atividade-meio. Assim, por exemplo:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. 3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. 5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário” (RE n. 572.020, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 13.10.2014).
    “IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – TELECOMUNICAÇÃO – SERVIÇOS PREPARATÓRIOS – ATIVIDADE-MEIO – NÃO INCIDÊNCIA. Não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas operações preparatórias do serviço de comunicação – habilitação, instalação, locação, disponibilidade e assinatura –, uma vez configurarem atividades-meio ou suplementares. Precedente: recurso extraordinário nº 572.020/DF, Pleno, redator do acórdão ministro Luiz Fux” (ARE n. 1.240.723-AgR-segundo, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 22.5.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. TELECOMUNICAÇÕES. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE ATIVIDADE-MEIO OU SUPLEMENTAR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.262.244-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.6.2020).
    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. LOCAÇÃO DE MODEM. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O ICMS não incide sobre as atividades preparatórias ao serviço de comunicação, tais como a locação de modem. II – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.159.678-AgR-segundo, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.2.2020).
    Confiram-se também, por exemplo, as decisões monocráticas proferidas no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.267.484, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.12.2020, e no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.280.578, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 9.9.2020.
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 
    Publique-se.
    Brasília, 14 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora