Tribunal: STF
Processo: RHC 208902
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO TENTADO. REVISÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA: DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Cassio Miranda de Almeida Pifaia contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.9.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 682.855/SP.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itaquaquecetuba/SP, em 6.7.2018, julgou procedente a denúncia, para condenar Cassio Miranda de Almeida Pifaia e outros corréus “como incursos no art. 157, § 3º, segunda parte, c.c. artigo 14, inciso II, nos moldes dos artigos 61, inciso II, alíneas ‘d’ e ‘h’, todos, do Código Penal às penas de 20 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 22 dias-multa, no mínimo valor legal admitido”, em regime inicial fechado, negado o direito de recorrer em liberdade (fls. 70-78, vol. 1).



    3. Em 1º.3.2019, no julgamento da Apelação Criminal n. 0002709-13.2017.8.26.0616/SP, interposta pela defesa, a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo (fls. 120-131, vol. 1). No acórdão, tem-se a seguinte ementa:



    “Latrocínio tentado - Tentativa de roubo e Tentativa de homicídio - Confissão parcial dos réus - Troca de tiros entre um dos agentes e os policiais - Ação voltada para assegurar a impunidade e a posse dos pertences subtraídos - Anuência dos demais sobre as consequências do crime que visavam praticar - Previsibilidade - Coautoria bem configurada - Condenação mantida - Regime prisional - Abrandamento - Impossibilidade - Recurso parcialmente provido para adequação das penas” (fl. 120, vol. 1).



    A condenação transitou em julgado para a defesa em 17.4.2019 (fl. 132, vol. 1).



    4. Em 23.7.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 0002709-13.2017.8.26.0616/SP, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 682.855/SP no Superior Tribunal de Justiça, no qual a defesa requereu:



    “a. Seja desclassificada a imputação do art. 157, § 3º, CP (conforme redação dada pela Lei n.º 9.426/1996) para a conduta do art. 157, caput, CP, em face da impossibilidade de configuração do latrocínio tentado no caso em questão; pela impossibilidade do resultado morte não advir de violência, por exigência do tipo penal; pela ausência de nexo causal entre a conduta do paciente e a conduta do corréu Rafael; 



    b. Subsidiariamente, seja reconhecida a cooperação dolosamente distinta, aplicando-se a segunda parte do § 2º do art. 29 do CP; 



    c. Seja readequada a dosimetria da pena, sendo que:



    i. Em face da pena-base, seja ela redimensionada ao mínimo legal, seja na desclassificação para o art. 157, caput, CP, seja na manutenção da imputação do art. 157, § 3º (redação dada pela Lei n.º 9.426/1996);



    ii. Em face da pena intermediária, seja reconhecida a equivalência das agravantes com a atenuante da confissão, ou, subsidiariamente, a equivalência de uma agravante com a atenuante da confissão, aplicada a fração de aumento de 1/6 para a agravante remanescente, desclassificado o crime ou mantida a imputação original;



    iii. Em face da pena definitiva, no caso de manutenção da imputação original, seja mantida a correlação com a sentença e com o acórdão, apenas aplicando a causa de diminuição pela tentativa (art. 14, II, CP), ou, subsidiariamente, seja aplicada a regra do art. 68, parágrafo único, aumentando apenas a causa de aumento que mais aumente a pena, aplicando, em seguida, a causa de diminuição da tentativa;



    5) Na improvável hipótese do mandamus não ser conhecido, que a ordem seja concedida de ofício, nos termos acima fundamentados;



    6) Por fim, sejam observadas as prerrogativas conferidas aos membros da Defensoria Púbica da União de intimação pessoal, inclusive para ser informado sobre o interesse de realização de sustentação oral no dia do julgamento e de contagem em dobro de todos os seus prazos (art. 44, I, LC n.º 80/1994)” (fls. 39-41, vol. 1).



    Em 25.8.2021, em decisão monocrática, o Relator, Desembargador convocado Jesuíno Rissato, não conheceu do habeas corpus (vol. 18).



    Em 14.9.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. LATROCÍNIO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇAO PARA ROUBO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA-FASE. CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES DESFAVORÁVEIS. MANUTENÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COM DEMAIS TESES DE COOPERAÇÃO DOLOSA DISTINTA. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA E CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. AS MATÉRIAS NÃO FORAM LEVANTADAS NAS RAZÕES DA DEFESA, POR CONSEGUINTE, NÃO FORAM ENFRENTADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - No tocante ao pleito de desclassificação da conduta imputada para prevista no art. 157, caput, do Código Penal, com fundamento na impossibilidade de configuração do latrocínio tentado, impossibilidade do resultado morte não advir de violência, por exigência do tipo penal e pela ausência de nexo causal entre a conduta do paciente e a conduta do corréu Rafael, insta consignar que, demandaria, no presente caso, o exame aprofundado de todo conjunto fático-probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas nas análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória (RHC n. 102.873/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/02/2020).



    III - Na hipótese, considerou-se a culpabilidade mais intensa em razão da pujança do dolo, haja vista que o paciente e seus comparsas entraram encapuzados e fortemente armados no imóvel onde residiam várias famílias, durante o período comum de repouso, e subjugaram de maneira extremamente violenta, traumática e humilhante todos os presentes, inclusive duas crianças, uma delas recém-nascida. Inexiste, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ, nesse ponto. 



    IV - Esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. Desconstituir a afirmativa das instâncias ordinárias quanto a existência de anotações criminais configuradores de maus antecedentes - Os réus ostentam maus antecedentes criminais (fls. 386/402) - levaria necessariamente ao revolvimento da matéria, o que é inviável pela via eleita do mandamus. 



    V - Quanto ao critério de aumento, insta consignar que ‘A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime’ (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).



    VI - Verifica-se no v. acórdão combatido que as demais matérias ora suscitadas na presente impetração (letras b e c, itens ii, e iii - e-STJ fl. 40), não foram levantadas nas razões da defesa, por conseguinte, não foram enfrentadas pela eg. Corte de origem. Considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os temas exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 



    VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido” (fls. 1-2, vol. 28).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente, “tomando como alicerce esse quadro fático, pugna pela correta aplicação da norma elencada no art. 157, caput, do Código Penal, o que é perfeitamente cabível quando da impetração do Habeas Corpus. A correta interpretação da norma não é circunstância probatória” (fl. 8, vol. 35).



    Alega que “o Tribunal a quo utilizou-se desses inquéritos policiais ainda em curso para valoração negativa da culpabilidade do agente que é própria do tipo penal para exasperação da pena-base acima do mínimo legal” (fl. 9, vol. 35).



    Argumenta que, “se o tipo penal estabelece a exigência de violência ou grave ameaça para sua configuração, e o Magistrado ao sopesar a pena do recorrente utilizou da mesma característica do fato para avaliar a culpabilidade do agente na conduta, como se todos os réus fossem um só agente, então a dosimetria da pena estará viciada tanto na individualização das penas quanto na justificativa para agravar a pena-base” (fl. 11, vol. 35).



    Ressalta “que a confissão não foi utilizada para que, em face da pena intermediária, fosse reconhecida a equivalência das agravantes com a atenuante” (fl. 15, vol. 35).



    Pondera que, “embora comumente os tribunais invoquem a supressão de instância para não conhecer ou denegar a ordem de habeas corpus, mostra-se, pelo exposto, um posicionamento equivocado, até porque o remédio constitucional em questão pode ser resolvido de ofício” (fl. 17, vol. 35).



    Estes os requerimentos e os pedidos: 



    “Ante o exposto, requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso para:



    a) o deferimento do presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus, nos termos já expostos; 



    b) no mérito: 



    a. Seja desclassificada a imputação do art. 157, § 3º, CP (conforme redação dada pela Lei n.º 9.426/1996) para a conduta do art. 157, caput, CP, em face da impossibilidade de configuração do latrocínio tentado no caso em questão; pela impossibilidade do resultado morte não advir de violência, por exigência do tipo penal; pela ausência de nexo causal entre a conduta do paciente e a conduta do corréu Rafael; 



    b. Subsidiariamente, seja reconhecida a cooperação dolosamente distinta, aplicando-se a segunda parte do § 2º do art. 29 do CP; 



    c. Seja readequada a dosimetria da pena, sendo que:



    i. Em face da pena-base, seja ela redimensionada ao mínimo legal, seja na desclassificação para o art. 157, caput, CP, seja na manutenção da imputação do art. 157, § 3º (redação dada pela Lei n.º 9.426/1996);



    ii. Em face da pena intermediária, seja reconhecida a equivalência das agravantes com a atenuante da confissão, ou, subsidiariamente, a equivalência de uma agravante com a atenuante da confissão, aplicada a fração de aumento de 1/6 para a agravante remanescente, desclassificado o crime ou mantida a imputação original;



    iii. Em face da pena definitiva, no caso de manutenção da imputação original, seja mantida a correlação com a sentença e com o acórdão, apenas aplicando a causa de diminuição pela tentativa (art. 14, II, CP), ou, subsidiariamente, seja aplicada a regra do art. 68, parágrafo único, aumentando apenas a causa de aumento que mais aumente a pena, aplicando, em seguida, a causa de diminuição da tentativa;



    b) que seja concedida a ordem, ainda que de ofício, para o recorrente Cassio Miranda de Almeida Pifaia; 



    c) que sejam observadas as prerrogativas legais da Defensoria Pública da União, sobretudo a intimação pessoal que lhe é assegurada e a contagem em dobro todos os prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar nº 80/1994 c/c o art. 5º, § 5º da Lei 1.060/50” (fls. 19-20, vol. 35).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela negativa de seguimento do recurso, em parecer com esta ementa:



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Direito Processual Penal. Sucedâneo de revisão criminal. Crime de latrocínio, na forma tentada. Desclassificação para o crime de roubo. Impossibilidade. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade. Dosimetria. Incremento da pena-base. Desvalor da culpabilidade. Injusto da ação mais grave. Forma de execução mais grave que a do próprio tipo penal. Fundamentação idônea. Pena proporcional ao injusto. Compensação da atenuante da confissão parcial com as agravantes de tortura e grave ameaça contra criança. Matéria não enfrentada na instância anterior. Supressão de instância. Exame inviável. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Parecer pela negativa de seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus” (fl. 1, vol. 53).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. A condenação do recorrente na ação penal objeto deste recurso ordinário em habeas corpus transitou em julgado em 17.4.2019, antes da impetração do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.



    Este Supremo Tribunal assentou ser inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. EXTORSÃO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO DO HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ALEGADA NULIDADE DA CONDENAÇÃO. AUTORIA CONFIRMADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 206.847-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    7. Ainda que o recurso fosse cabível, e não é, como demonstrado, sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que se pretende, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a desclassificação para a conduta prevista no caput do art. 157 do Código Penal, com a readequação da dosimetria da pena, e o reconhecimento da confissão espontânea como circunstância atenuante.



    Pretende-se ainda o afastamento da valoração negativa das consequências do crime, com os argumentos de que as consequências e circunstâncias do delito seriam ordinárias ao tipo e a majoração da pena-base seria inidônea.



    8. No julgamento da Apelação Criminal n. 0002709-13.2017.8.26.0616/SP, a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo assentou:



    “Entretanto, já naquela oportunidade, foram incriminados pelos ofendidos Rene Condori Condori, Elena Irene Quenallata Huarecallo, Reynaldo Copana Mamani e Fernando César Quenallata Huarecallo, que os apontaram como sendo os indivíduos que, na companhia de outros dois (que foram baleados) entraram na residência encapuzados e armados e, mediante graves ameaças e violência física efetiva exigiam a entrega de R$ 10.000,00 em dinheiro, além de outros objetos de valor (fls. 7/10).



    Como, então, os policiais militares Marcos Carvalho Rodrigues e Tiago Ribeiro de Sousa foram ao local para averiguar a ocorrência de roubo em andamento e, depois de serem ameaçados por um dos agentes que portava uma arma e recebidos a tiro quando se aproximaram, reagiram e acabaram ferindo dois deles (o acusado Adenilson e seu comparsa Rafael, que acabou morto), prendendo os demais, sem que eles tenham conseguido retirar nenhum dos objetos que já tinham separado para a subtração (fls. 3/4 e 5/6), somente estes elementos já conferiam razoável certeza a propósito da procedência da acusação. (...)



    Acontece que esta tentativa de minimizar os fatos restou desmentida pela prova oral, já que as vítimas Benjamim “de Tal”, Vilma ‘de Tal’, Rene, Elena e Fernando, foram unânimes em afirmar que os ladrões chegaram à residência armados com facas grandes e arma de fogo e, segundo acrescentou Elena, traziam até álcool, que chegaram a jogar na cabeça de sua cunhada e ameaçaram atear fogo, o que somente não aconteceu porque o isqueiro era velho e não acendeu, presenciando o momento em que um deles sacou a arma e apontou contra os policiais (mídia digital SAJ). 



      Por outro lado, os policiais militares responsáveis pela prisão, em relatos seguros, coerentes e sem desmentidos, voltaram a afirmar que foram recebidos a tiro no quarto em que os agentes rendiam algumas das vítimas, e após reação, conseguiram prender Alexandre, Cássio e Adenilson que também foi baleado enquanto Rafael veio a óbito (mídia digital SAJ). 



    Diante desse quadro, onde os agentes entraram armados na casa das vítimas e depois de ameaçarem, agredirem e humilharem as vítimas, trocaram tiros com a polícia, o que se tem é que a coautoria restou bem estabelecida, e todos os agentes, então, devem responder pela prática do mesmo delito, que é o de latrocínio tentado.



    Afinal, restou evidente a presença do elemento subjetivo entre os agentes, já que eles agiam previamente ajustados para a prática do crime e, portanto, aderiram às condutas criminosas uns dos outros, a ponto de reconhecer que, embora apenas Rafael tenha trocado tiros com a polícia, em atitude que não se confunde com resistência ou legítima defesa, os demais tenham assumido o risco do resultado fatal com a eventual morte de um, ou mais policiais, ou até mesmo de alguma das vítimas, que estavam no local, o que somente não ocorreu diante da pronta reação dos milicianos e da operação policial bem sucedida.



    Vale dizer, se os acusados se dispuseram a praticar o roubo e compareceram ao local munidos de facas e arma de fogo devidamente municiada, no mínimo assumiram as consequências da ação que praticavam, já que era totalmente previsível que um dos roubadores pudesse utilizar aquele armamento tanto para ferir, ou matar as vítimas, como para repelir eventual ação policial ainda que tenha tentado se proteger usando um comparsa como “escudo” como de fato ocorreu.



    Assim, nos termos do art. 29, caput, do Código Penal, considerando que todos os agentes tiveram participação efetiva nas práticas criminosas e contribuíram, portanto, para o resultado que somente foi frustrado pela chegada dos policiais todos eles (exceto o menor) devem responder pela tentativa de latrocínio. (…)



    Neste mister, o que se vê é que as penas-base para cada um dos acusados foi fixada em 3/20 acima do mínimo legal, índice que se mostrou muito benéfico, considerando-se que as circunstâncias judiciais são francamente desfavoráveis a todos eles, que entraram encapuzados e fortemente armados no imóvel onde residiam várias famílias (embora o concurso formal não tenha sido considerado) durante o período comum de repouso, e subjugaram de maneira extremamente violenta, traumática e humilhante todos os presentes, inclusive duas crianças, uma delas recém-nascida, tudo isso na companhia de menor inimputável, circunstância que, ainda que tenham sido absolvidos da prática de corrupção, deve pesar em desfavor deles. 



    De qualquer forma, como a exasperação da pena de multa deve ser proporcional ao aumento da pena privativa de liberdade, nesta etapa fica reduzida para 11 dias-multa, de valor unitário mínimo em favor de todos os acusados.



    Na segunda etapa, respeitado o entendimento do Magistrado sentenciante, o que se vê é que, de fato, os acusados praticaram o delito mediante tortura (tentando até atear fogo nos cabelos de uma das vítimas) e chegaram a empregar grave ameaça contra crianças notadamente uma menina de 8 anos de idade que estava no local e somente não foi atingida com golpe de faca diante da intervenção de outra ofendida mas a confissão, ainda que parcial, deve ser considerada em favor dos réus, nos termos da Súmula nº 545, do Col. Superior Tribunal de Justiça.



    Desse, modo, considerando ainda que a reincidência do acusado Adenilson não foi levada em conta nesta fase, e, portanto, não será computada aqui, a pena dos corréus Adenilson e Cássio deve ser aumentada de 1/4, chegando-se a 28 anos e 9 meses de reclusão e 13 dias multa, de valor unitário mínimo, enquanto a de Alexandre deve suportar o aumento de 1/6, considerando que ele era relativamente menor na época dos fatos (fls. 35), chegando a 26 anos e 10 meses de reclusão e 12 dias-multa, de valor unitário mínimo. 



    Na terceira etapa, a redução da pena em 1/3 mostrou-se justa e adequada, já que os agentes já tinham separados vários objetos que pretendiam subtrair e ainda permaneceram no local por cerca de uma hora e trinta minutos, sempre aterrorizando os ofendidos, e praticaram todos os atos tendentes à consumação do latrocínio, pois um deles chegou a atirar contra os policiais, e por sorte, não conseguiu atingi-los, situação que, ainda que não tivesse ocorrido a efetiva subtração, já seria suficiente para configurar o crime de latrocínio” (fls. 123-131, vol. 1). 



    9. No acórdão objeto deste recurso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental e manteve a decisão do Desembargador convocado Jesuíno Rissato, Relator. Confira-se trecho do voto condutor do julgamento:



    “Inicialmente, no tocante ao pleito de desclassificação da conduta imputada para prevista no art. 157, caput, do Código Penal, com fundamento na impossibilidade de configuração do latrocínio tentado, impossibilidade do resultado morte não advir de violência, por exigência do tipo penal e pela ausência de nexo causal entre a conduta do paciente e a conduta do corréu Rafael, insta consignar que, demandaria, no presente caso, o exame aprofundado de todo conjunto fático-probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas nas análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória (RHC 102.873/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020). 



      Com relação a primeira fase da dosimetria, transcrevo, para melhor delimitar a quaestio, os seguintes trechos da r. sentença condenatória, mantida pelo v. acórdão impugnado, in verbis: 



    ‘Atento aos critérios do artigo 59, e nos termos da fundamentação acima, passo a dosar a pena. Os réus ostentam maus antecedentes criminais (fls. 386/402). 



    Nada nos autos nos dá conta de sua conduta social ou personalidade. É de se notar a frieza dos réus ao empregarem extrema violência contra as vítimas. Não se reconheceu o concurso formal de modo que a culpabilidade, intensidade do dolo, para fins de fixação da pena-base deve ser considerada elevada, não devendo ser fixada no mínimo legal permitida. Assim, com estas fundamentações, fixo a pena-base do latrocínio em 23 anos de reclusão e 25 dias-multa, no mínimo valor legal admitido" (fls. 77-, grifei). (...)



    Na hipótese, considerou-se a culpabilidade mais intensa em razão da pujança do dolo, haja vista que o paciente e seus comparsas entraram encapuzados e fortemente armados no imóvel onde residiam várias famílias, durante o período comum de repouso, e subjugaram de maneira extremamente violenta, traumática e humilhante todos os presentes, inclusive duas crianças, uma delas recém-nascida. Inexiste, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ, nesse ponto. (…)



    No tocante os maus antecedentes, esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. 



    Na hipótese desses autos, desconstituir a afirmativa das instâncias ordinárias quanto a existência de anotações criminais configuradores de maus antecedentes - Os réus ostentam maus antecedentes criminais (fls. 386/402) - levaria necessariamente ao revolvimento da matéria, o que é inviável pela via eleita do mandamus. 



    Quanto ao critério de aumento, insta consignar que ‘A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime’ (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 8/10/2013, DJe de 16/10/2013). 



    Por fim, verifica-se no v. acórdão combatido que as demais matérias ora suscitadas na presente impetração (letras b e c, itens ii, e iii - e-STJ fl. 40), não foram levantadas nas razões da defesa, por conseguinte, não foram enfrentadas pela eg. Corte de origem” (fls. 4-7, vol. 29).



    10. Na espécie vertente, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou o pedido de desclassificação para a conduta do caput do art. 157 do Código Penal, pela necessidade de reexame dos fatos e das provas, assentando que o acusado assumiu “o risco do resultado fatal com a eventual morte de um, ou mais policiais, ou até mesmo de alguma das vítimas, que estavam no local, o que somente não ocorreu diante da pronta reação dos milicianos e da operação policial bem sucedida”. Essa também foi a conclusão adotada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o objeto deste recurso.



     A decisão das instâncias anteriores harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Para rever o julgado das instâncias antecedentes seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E LATROCÍNIO, NA FORMA TENTADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para desconstituir o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores e acolher o pleito defensivo de desclassificação do crime de latrocínio para o delito de roubo, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 206.856-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO: INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 203.506-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).



    11. É idônea a fundamentação da decisão pela qual se manteve a culpabilidade como circunstância judicial desfavorável na dosimetria da pena imposta ao acusado. 



    As instâncias anteriores assentaram que as circunstâncias e as consequências do crime foram extraordinárias ao tipo e ressaltaram ser “a culpabilidade mais intensa em razão da pujança do dolo, haja vista que o paciente e seus comparsas entraram encapuzados e fortemente armados no imóvel onde residiam várias famílias, durante o período comum de repouso, e subjugaram de maneira extremamente violenta, traumática e humilhante todos os presentes, inclusive duas crianças, uma delas recém-nasci