Tribunal: STF
Processo: HC 201885
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO EM PREVENTIVA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA APENAS PARA DETERMINAR A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Matheus Oliveira Araújo e outros, advogados, em benefício de Débora Taís de Jesus Souza, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 27.4.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 145.640/MG, Relatora a Ministra Laurita Vaz.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido a paciente presa em flagrante, em 5.11.2020, pela suposta prática do delito previsto no inc. II do § 2º do art. 157 do Código Penal (roubo majorado), convertida a prisão em flagrante em preventiva em 6.11.2020, pelo Juiz de Direito Alexandre Magno de Resende Oliveira, da Central de Recepção de Flagrantes da Comarca de Belo Horizonte/MG (fls. 158-159, e-doc. 3).
    3. Em 3.2.2021, a prisão preventiva foi ratificada pelo juízo da Oitava Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG, no qual tramita a Ação Penal n. 1278983-05.2020.8.13.0024, ao indeferir pedido de revogação da custódia formulado pela defesa da paciente. 
    4. Postulando a revogação da prisão preventiva, pela não realização da audiência de custódia, ou, subsidiariamente, a concessão de prisão domiciliar, em razão da pandemia da Covid-19, a defesa impetrou no Tribunal de Justiça de Minas Gerais o Habeas Corpus n. 0046637-40.2021.8.13.0000, denegado pela Sexta Câmara Criminal do Tribunal mineiro em 30.3.2021, em acórdão assim ementado:
    “HABEAS CORPUS – ROUBO MAJORADO – PRELIMINAR – PRISÃO DOMICILIAR COM BASE NA PORTARIA CONJUNTA Nº 19/PRTJMG/2020 DO TJMG E NA RECOMENDAÇÃO 62 DO CNJ – PEDIDO NÃO APRECIADO PELO JUÍZO A QUO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. Ausente manifestação do Juízo a quo acerca do pedido de concessão de prisão domiciliar com base na Portaria Conjunta 19/PR-TJMG/2020 do TJMG e na recomendação 62 do CNJ, inviável o seu exame, de forma originária, por este e. Tribunal de Justiça, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.
    MÉRITO – AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – PRISÃO ILEGAL – INOCORRÊNCIA – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM CUSTÓDIA PREVENTIVA – DECISÃO FUNDAMENTADA – PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA – PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CPP – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INADEQUAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E PRISÃO PROCESSUAL – COMPATIBILIDADE – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – INSUFICIÊNCIA – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 
    1. Inexistindo qualquer prejuízo suportado pela Paciente em virtude da não realização da Audiência de Custódia, deve ser invocado o brocardo latino do pás de nullitté sans grief.
    2. A decisão que converteu a prisão em flagrante da Paciente em custódia preventiva encontra-se devidamente fundamentada, ancorando-se nos ditames do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, e dos arts. 310, 312 e 313, todos do Código de Processo Penal.
    3. A presença nos autos de prova da materialidade e indícios suficientes da autoria do delito imputado à Paciente aponta para a necessidade da manutenção da custódia cautelar, especialmente para garantir a ordem pública, nos termos do estatuído no art. 312 do Código de Processo Penal.
    4. A prisão preventiva se justifica pela presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, além da aplicação do art. 313, incs. I e II, do mesmo Diploma Legal, já que o delito de roubo majorado é doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro (4) anos.
    5. Nos termos do que dispõe o art. 282, inc. II, do CPP, apenas se torna possível promover a imposição de medidas cautelares diversas da prisão preventiva quando o benefício se revelar suficiente e adequado para resguardar a ordem pública, garantir os atos instrutórios do processo ou assegurar a aplicação da Lei Penal.
    6. A prisão processual não é incompatível com a presunção de inocência e nem impõe à Paciente uma pena antecipada, porque não deriva do reconhecimento da culpabilidade, mas, sim, de sua periculosidade, seja para a garantia da ordem pública, seja para a futura aplicação da lei penal, razão pela qual não há de se cogitar em violação do mencionado princípio constitucional.
    7. A existência de condições pessoais favoráveis, por si só, não é suficiente para autorizar a concessão da liberdade provisória, já que tais condições devem ser analisadas diante do contexto dos autos” (fls. 50-51, e-doc. 4). 
    5. Contra esse acórdão foi interposto o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 145.640/SP, ao qual a Ministra Laurita Vaz negou provimento em 15.4.2021. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Esta a ementa do acórdão:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ILEGALIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA SEM PRÉVIA OITIVA DA DEFESA. INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COM A SITUAÇÃO DE PANDEMIA. TESES NÃO APRECIADAS PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRISÃO CAUTELAR. ESPECIAL GRAVIDADE DA CONDUTA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NA HIPÓTESE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. As teses de ilegalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva por ausência de oitiva prévia da defesa e de incompatibilidade da prisão em estabelecimento prisional com a situação de pandemia não foram apreciadas pelo Tribunal local, de modo que não podem ser conhecidas originariamente por esta Corte, sob pena de supressão de instância.
    2. Esta Corte tem entendimento reiterado segundo o qual, realizada a conversão da prisão em flagrante em preventiva, como no presente caso, fica superada a alegação de nulidade porventura existente e relação à ausência de audiência de custódia.
    3. A custódia cautelar foi devidamente fundamentada, nos exatos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, sobretudo em razão do modus operandi do delito, revelador da perniciosidade social da ação, pois a Agravante teria envolvimento em crime de roubo majorado praticado mediante violência exacerbada consistente em apertar o pescoço da vítima e empurrá-la até cair em um buraco, o que denota a especial gravidade dos fatos, a justificar a segregação cautelar para garantia da ordem pública.
    4. Foi informado, ainda, que a Recorrente foi ‘agraciada recentemente com a liberdade provisória, em 8.05.2020, quando foi presa em flagrante pela prática de colaboração para o tráfico de drogas, ocasião em que foram impostas medidas cautelares diversas da prisão’, circunstâncias que reforçam a necessidade de manutenção da segregação cautelar para assegurar a ordem pública, ante o risco concreto de reiteração delitiva.
    5. Agravo regimental desprovido” (fl. 2, e-doc. 6). 
    6. Esse último acórdão é o objeto do presente habeas corpus, sustentando os impetrantes “patente ilegalidade da prisão da Paciente, que perdura há mais de 180 dias, sem nenhum motivo para tal” (fl. 4, e-doc. 1).
    Alegam que “o juiz de primeiro grau deixou de intimar o defensor da Paciente para se manifestar previamente sobre a conversão ou não da prisão em flagrante, tendo intimado tão somente o Ministério Público para se manifestar, sendo que este opinou pela conversão do flagrante em prisão preventiva” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Argumentam que “não é possível a intimação exclusiva da acusação para se manifestar sobre aplicação de medida severa, sem, contudo, conceder a mesma possibilidade para a defesa, que poderia ter requerido a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. O prejuízo sofrido pela Paciente é notável, vez que não lhe foi concedida a oportunidade de se defender do pedido de decretação da prisão preventiva feita pelo MP” (fl. 6, e-doc. 1). 
    Asseveram que “a autoridade coatora deixou de enfrentar a referida tese, incorrendo, assim, na hipótese do artigo 315, § 2º, inciso IV, do CPP, de modo que a decisão proferida pela egrégio TJMG é ilegal por ausência de fundamentação. Logo, NÃO há que se falar em supressão de instância, mas sim em ausência de enfrentamento de todos os argumentos deduzidos no processo e capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. A autoridade coatora incorreu na mesma ilegalidade praticada pelo TJMG, uma vez que deixou de enfrentar a tese relativa a conversão da prisão em flagrante em preventiva por ausência de oitiva prévia da defesa, sob o falho argumento de que houve supressão de instância, o que se mostra incabível, diante da patente ilegalidade apontada pelos impetrantes” (fl. 7, e-doc. 1). 
    Afirmam que “é descabida a exigência de que a Paciente opusesse embargos de declaração para sanar eventual omissão por parte do tribunal, pois a norma do artigo 315, § 2º, IV, do CPP é expressa ao determinar a ilegalidade da decisão que deixar de enfrentar todos os argumentos alegados pela parte” (fl. 7, e-doc. 1). 
    Enfatizam que “a decisão contestada em sede de habeas corpus é manifestamente contrária ao artigo 310 do CPP, bem como deixa de seguir jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que considera ilegal a dispensa da audiência de custódia durante a pandemia” (fl. 9, e-doc. 1). 
    Anotam que “o caput do dispositivo legal supramencionado é expresso ao prever a necessidade de realização da audiência de custódia dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, devendo tal audiência ser realizada com a presença de membro do MP, do advogado ou do membro da Defensoria Pública, sob pena de ilegalidade da prisão” (fl. 9, e-doc. 1).
    Ressaltam que “o Supremo Tribunal Federal, no âmbito da ADPF 347- MC, decidiu que a realização da audiência de custódia é obrigatória para o preso em flagrante, de modo que nem a pandemia causada pelo novo coronavírus poderá afastar esse direito do preso, devendo ser realizada por vídeo conferência nos casos em que restar demonstrado um perigo de contaminação pelo COVID-19. Em nenhuma hipótese, a pandemia poderá ser utilizada como argumento para a não realização da audiência de custódia, tampouco a Recomendação nº 62 poderá ser invocada para suprimir direito previsto em tratados internacionais e no próprio CPP” (fl. 12, e-doc. 1).
    Afirmam que ”a fundamentação da decisão contestada pela via do habeas corpus é inidônea para manter a Paciente presa, uma vez que ela se baseia na gravidade abstrata do delito em questão, utilizando-se de elementos inerentes ao tipo penal do artigo 157 para justificar a imposição da segregação cautelar“ (fl.13, e-doc. 1). 
    Salientam que “o delito do artigo 157 pressupõe a utilização de violência ou grave ameaça para a subtração de coisa alheia móvel, de modo que não é possível recorrer aos elementos objetivos do tipo penal para demonstrar a gravidade concreta do delito. É necessário valer-se dos elementos fáticos do caso concreto para evidenciar a periculosidade do agente, o que não ocorreu na decisão impugnada pela presente ação constitucional” (fl. 14, e-doc. 1). 
    Destacam que “a inexistência de qualquer fato novo ou contemporâneo nestes últimos 180 dias de prisão cautelar evidencia a ilegalidade da prisão preventiva imposta à Paciente, diante da ausência do requisito temporal do § 2º do artigo 312 do Código de Processo Penal” (fl. 15, e-doc. 1). 
    Apontam que no acórdão do Tribunal mineiro “não [se] fundamentou o motivo pelo qual deixou de aplicar cada uma das nove medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 do CPP, tendo mantido, diretamente, a prisão preventiva, sem, contudo, discorrer sobre cada uma das medidas cautelares diversas da prisão” (fl. 17, e-doc. 1).
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Ante o exposto, requer a concessão da ordem de habeas corpus, inicialmente, sob a forma de LIMINAR, independente do pedido de informações, confirmando-a ao final para: 
    a) consolidar, em favor da paciente, a competente ordem de habeas corpus, para fazer impedir o constrangimento ilegal que a Sra. Débora Taís de Jesus Souza vem sofrendo, sendo, eventualmente, aplicadas as medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, expedindo-se, imediatamente, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, a fim de que a paciente seja posto em liberdade; 
    b) na eventualidade remota de não concessão do pleito supra, requer seja a prisão preventiva do Paciente convertida em prisão domiciliar, expedindo-se o competente ALVARÁ DE SOLTURA, a fim de que possa permanecer isolada em seu domicílio, uma vez que se trata de pessoa pertencente ao grupo de risco, por ser portadora de comorbidade” (fl. 19, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Razão jurídica assiste, em parte, aos impetrantes.
    8. No caso sob exame, o Juiz de Direito Alexandre Magno de Resende Oliveira, da Central de Recepção de Flagrantes da Comarca de Belo Horizonte/MG (Auto de Prisão em Flagrante n. 5149929-15.2020.8.13.0024) converteu a prisão em flagrante da paciente em preventiva, com os seguintes fundamentos:
    “1. Trata-se da comunicação da prisão em flagrante delito, em 5.11.2020, dos flagranteados CARLOS EDUARDO DO ROSÁRIO, nascido em 17.4.1996 e DÉBORA TAIS DE JESUS SOUZA, nascida em 1.1.2002, pela prática, em tese, do delito capitulado pelo artigo 157, §2°, inciso II, do Código Penal. 
    Não vislumbrando ilegalidade ou irregularidade formais, presentes os requisitos legais contemplados pelos artigos 304 a 306 do CPP, HOMOLOGO o presente Auto de Prisão em Flagrante. 
    2. Nos termos do caput e respectivos incisos do artigo 310 do CPP, atentando-se ainda ao teor da Recomendação nº 62, do Conselho Nacional de Justiça, de 17 de março de 2020 e à Portaria Conjunta da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais nº 949/PR/2020, diante da pandemia mundial do Covid-19, passo à imediata análise acerca da possibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva ou concessão de liberdade provisória aos autuados, com ou sem fiança. 
    No caso em tela, não obstante a primariedade do autuado Carlos, tem-se que ele foi agraciado recentemente com a liberdade provisória, em 28.5.2020, quando foi preso em flagrante pela prática de furto, ocasião em que foram impostas medidas cautelares diversas da prisão.
    Em relação a autuada Débora, não obstante a sua primariedade, verifica-se que ela foi também agraciada recentemente com a liberdade provisória recentemente, em 8.5.2020, quando foi presa em flagrante pela prática de colaboração para o tráfico de drogas, ocasião em que foram impostas medidas cautelares diversas da prisão. 
    Ademais, tem-se que as circunstâncias do crime são graves, constando do APFD que a vítima transitava na Avenida dos Andradas, quando foi abordada por um casal que exigiram a entrega de pertences, oportunidade em que o homem a pegou pelo pescoço e a empurrou, fazendo com que caísse em um buraco ao lado do Rio Arrudas, oportunidade em que evadiram do local em seguida, tudo a revelar a gravidade concreta do delito. 
    Desta feita, a vitima foi até uma base da Policia Militar e informou o ocorrido, ocasião em que a guarnição iniciou rastreamento, logrando êxito em realizar a abordagem da mulher, identificada corno a autuada Débora e do homem, identificado como o autuado Carlos, que estava no interior de um táxi tentando evadir do local. 
    Cumpre asseverar que consta nas declarações da vitima, que ela reconheceu os autuados como autores do crime, o que sedimenta o fumus comissi delicti. 
    O periculum libertatis no caso em apreço decorre da reiteração delitiva dos autuados, quando no gozo de liberdade provisória.
    Denota-se, pois, a prática da conduta delituosa com o emprego de violência e grave ameaça à pessoa, sendo ainda o crime cometido mediante concurso de pessoas. 
    É cediço que a pena máxima cominada pelo artigo 157, § 2º, II, do Código Penal é de quinze anos de reclusão, de tal forma que o decreto da prisão preventiva do autuado é medida imprescindível para a garantia da ordem pública e encontra supedâneo legal no artigo 313, I, do CPP. 
    A gravidade concreta dos fatos corrobora a necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, para a garantia da ordem pública e da instrução criminal. 
    Diante do exposto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DOS AUTUADOS CARLOS EDUARDO DO ROSARIO, nascido em 17.4 1996 e, DÉBORA TAIS DE JESUS SOUZA, nascida em 1.1.2002, nos termos do artigo 313, I, do CPP. Expeçam-se os MANDADOS DE PRISÃO PREVENTIVA para o devido cumprimento, registrando-o no BEMP, constando-se o prazo prescricional de 20 anos” (fls. 158-159, e-doc. 3). 
    9. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais denegou o Habeas Corpus n. 0046637-40.2021.8.13.0000, mantendo a custódia cautelar da paciente. Quanto à alegação de ilegalidade da prisão preventiva em virtude da não realização da audiência de custódia, estes os fundamentos do voto condutor do acórdão do Tribunal mineiro:
    “Superada a questão acima, observa-se que, ainda na petição inicial, os Impetrantes alegam que a prisão em flagrante da Paciente é ilegal, em razão da não apresentação desta ao Juiz. 
    Contudo, tem-se que tal argumento não merece prosperar.
    Decerto, os Impetrantes, no caso em tela, não comprovaram qualquer prejuízo suportado pela Paciente, em virtude da não realização da Audiência de Custódia, razão pela qual deve ser invocado o brocardo latino do pás de nullitté sans grief. 
    Assim, ausente prejuízo, despicienda a desconstituição da segregação cautelar, tratando-se de mera irregularidade.
    A propósito, a jurisprudência deste SODALÍCIO: (…)
    Com efeito, a nulidade relativa somente será acolhida caso a parte prejudicada evidencie o mal sofrido pelo não atendimento à formalidade legal, fato este que não ocorreu no caso em exame. 
    Além disso, tem-se que, atualmente, a segregação cautelar da Paciente se justifica pela presença dos requisitos da custódia preventiva, e não mais em razão da prisão em flagrante delito. 
    Assim, possíveis irregularidades que tenham ocorrido na prisão em flagrante ou no procedimento anterior não têm, neste momento, o condão de relaxar a prisão da Paciente, já que, como dito, o mesmo se encontra encarcerado em razão de prisão cautelar diversa, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 
    Nesse sentido, a farta orientação jurisprudencial deste E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA: (...) 
    Não bastasse, em virtude da situação emergencial deflagrada com o alastramento da enfermidade do ‘Covid-19’, foram adotadas diversas medidas extraordinárias pelos Órgãos Públicos, visando não apenas à contenção da doença, mas, igualmente, à manutenção e preservação dos serviços essenciais e indispensáveis à sociedade, dentre os quais se destacam a saúde e a segurança públicas. 
    Nesse contexto, este Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, no dia 16 de março de 2020, editou a Portaria Conjunta nº 19/PR-TJMG/2020, que também disciplinou providências urgentes em face à pandemia do vírus ‘Sars-Cov-2’, durante a vigência de situação de emergência verificada pelo Estado de Minas Gerais (Decreto de Emergência nº 113 de 12/3/2020). Assim, por meio do referido ato normativo, recomendou-se a suspensão da realização das Audiências de Custódia, nos seguintes termos:
    Art. 1º Fica suspensa a realização de audiências de custódia nos processos em curso no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais -, durante o período de restrição à propagação da pandemia do novo Coronavírus — COVID-19. 
    Art. 2º O magistrado competente, ao receber a comunicação de cautelares ou de condenação, deverá, conforme o caso: 
    I - conferir o flagrante, relaxando-o caso ausentes seus requisitos legais; 
    II- conceder liberdade provisória, levando em consideração inclusive a situação atual de pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco: 
    III - converter a prisão em flagrante em preventiva, desde que presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal – CPP e que as circunstâncias do fato indiquem a inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, observando os protocolos das autoridades sanitárias. 
    Outro não foi o entendimento do ÓRGÃO MINISTERIAL DE CÚPULA, ipsis litteris: (...) 
    Destarte, não há que se falar, in casu, em qualquer ilegalidade na prisão da Paciente” (fls. 58-64, e-doc. 4). 
    10. No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal decorrente da não realização da audiência de custódia ao argumento de que aquele Tribunal Superior “tem entendimento reiterado segundo o qual, realizada a conversão da prisão em flagrante em preventiva, como no presente caso, fica superada a alegação de nulidade porventura existente e relação à ausência de audiência de custódia” (fl.3, e-doc. 6). 
    11. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada na nova norma posta no art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos, tem-se decidido que, constatada a não realização do ato, há de ser determinada a sua efetivação: HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; e HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
    (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 
    3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado.
    4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo.
    5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação.
    6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    12. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, porque há de se considerar se, na decretação da prisão, teriam sido observadas as garantias processuais e constitucionais e as circunstâncias de fato à disposição do juiz de origem e que não podem ser substituídos por decisão deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Descabe cogitar-se de acolher o pedido na forma como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva da paciente.
    Os fundamentos da prisão cautelar da paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva, pelo que não se há cogitar de se analisar a matéria neste momento, sob pena de supressão de instância.
    13. Pelo exposto, concedo a ordem em parte (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), apenas para determinar ao juízo da Oitava Vara Criminal da Comarca da Comarca de Belo Horizonte/MG (Ação Penal n. 1278983-05.2020.8.13.0024) realizar, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença da paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decidir como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Oitava Vara Criminal da Comarca da Comarca de Belo Horizonte/MG, ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais e ao Superior Tribunal de Justiça para ciência desta decisão.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 31 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora