Tribunal: STF
Processo: HC 207637
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Fernando Mota Rodrigues, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 662.899/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), conforme a sentença às fls. 77-83. 
    O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva (fls. 117-126). 
    Na presente impetração, a defesa sustenta que "A menção genérica às circunstâncias judiciais desfavoráveis sem fundamentação concreta não caracteriza fundamento idôneo para aumentar a pena-base, pois necessário comprovar, de maneira objetiva, a reprovabilidade que extrapola a margem de risco social coberto pelo tipo penal" (fl. 9), sendo que a variedade e quantidade das drogas não são expressivas ou vultosas a ponto de justificar o aumento da pena-base. 
    Alega também que a confissão informal do paciente foi utilizada pela magistrada para a formação do seu convencimento e esta atenuante da confissão deve ser compensada integralmente com a agravante da reincidência, nos termos da jurisprudência dessa Corte.” (eDOC 2)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a DPE insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão, observem-se trechos da sentença:
    “FERNANDO MOTA HENRIQUES, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso no artigo 33 “caput” da Lei n° 11.343/2006, porque no dia 20 de março de 2020, por volta das 16h20, na Praça Orobó, altura do nº 400, Jardim Presidente Dutra, nesta cidade e comarca, trazia consigo e guardava, para fins de entrega a consumo de terceiros, 3 (três) invólucros contendo maconha, com peso líquido de 2,16 gramas e 160 (cento e sessenta) invólucros contendo cocaína, com peso líquido de 86,75 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
    […]
    No mais, o acusado, que em Juízo alega ser mero usuário e encontrar-se no local dos fatos, reconhecido ponto de traficância, apenas com algumas porções de droga no seu bolso, para seu próprio uso, dizendo-se, portanto, inocente da traficância, quando apresentado pelos Policiais Militares perante a Autoridade Policial, lá optou por permanecer em silêncio sobre os fatos, não alegando sequer a mera posse de droga para uso.
    [...]
    As circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 não são favoráveis ao acusado, ante a natureza da droga apreendida, e seu enorme potencial viciante, tratando-se de droga que vem causando danos sociais em grande escala neste País, impondo-se maior rigor na punição. 
    Desse modo, diante dessa circunstância, fixo a pena-base parcimoniosamente em seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa, sopesados os patamares mínimo e máximo previstos no tipo penal. 
    Na segunda fase do cálculo, ausentes atenuantes e presente a agravante da reincidência específica, eis que o réu já foi condenado definitivamente justamente por crime de tráfico de drogas, conforme certidão criminal juntada às fls. 150 dos autos, com trânsito em julgado para a Defesa aos 05/11/2018, menos de cinco anos do crime aqui julgado. Assim, aumento a sua pena na fração de 1/6, passando-a para: sete anos de reclusão e setecentos dias-multa. 
    Ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena.” (eDOC 3, p. 66)
    Quanto à confissão, vê-se que o paciente confessou o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, quando lhe teria sido imputada a prática do crime de que trata o artigo 33 da mesma lei. Em suma, o paciente negou, em Juízo, a acusação que contra si foi formulada.
    Em regra, o réu paciente tem direito à atenuante, se confirmar os termos da denúncia. Nesse sentido, confira-se precedente desta Corte:
    “ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA: INAPLICABILIDADE AO RÉU ACUSADO POR TRÁFICO QUE CONFESSA PORTAR A DROGA PARA USO PRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES: NECESSIDADE, NO PONTO, DE PROFUNDO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS, AO QUE NÃO SE PRESTA O HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA.
    1. Firme é a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se aplica a atenuante da confissão espontânea para efeito de redução da pena se o réu, denunciado por tráfico de droga, confessa que a portava apenas para uso próprio. Neste sentido, dentre outros, Habeas Corpus n. 73.075, Rel. Ministro Maurício Corrêa, DJ 12.3.1996; 71.903, Rel. Ministro Néri da Silveira, DJ 9.8.1996. Para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se imprescindível que o Paciente tenha confessado a traficância: situação não havida na espécie.
    2. O exame do pedido de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus: Precedentes.
    3. Ordem denegada”. (HC 94.295, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 31.10.2008)
    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Penabase elevada em razão apenas da natureza da droga. Possibilidade. 3. Para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se imprescindível que o réu tenha confessado a prática de um dos núcleos do tipo do artigo 33 da Lei de Drogas. Precedente. 4. Agravo improvido”. (AgR no RHC 188.160, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.9.2020)
    Todavia, a DPE afirma que a confissão informal teria sido ponderada pelo Juízo para condenar o paciente e, por isso, teria ele direito à redução da pena pela confissão.
    Embora outros elementos justifiquem a condenação, o Juízo fez questão de frisar que o paciente teria confessado a traficância aos policiais, de modo que, ainda que tenha negado em Juízo, tem direito à atenuante pela confissão. Nos termos da sentença:
    “Os Policiais militares Cristiano e William, em seus depoimentos prestados na Delegacia, narraram que estavam em diligências para verificar ‘denúncia anônima’ sobre tráfico de drogas e visualizaram o acusado, que apresentou nervosismo ao avistar os policiais, razão pela qual decidiram abordá-lo. Em busca pessoal, fora localizado no interior do bolso da bermuda do acusado o valor de R$25,00 (vinte e cinco reais) em notas e moedas, e cinco eppendorfs de cocaína. Questionado, o acusado confessou a traficância, afirmando que ganharia a quantia de R$30,00 (trinta reais) por cada lote vendido. Em seguida, indicou o local onde escondia uma pochete contendo drogas.
    Em Juízo, mais uma vez em muito firme e contundente depoimento, coeso com aqueles prestados na delegacia, o Policial Fernandes narrou as circunstâncias da prisão em flagrante do acusado e da apreensão das drogas em sua posse. Disse que avistou o acusado no local já conhecido como ponto de venda de drogas, onde faziam patrulhamento em razão de um disk “denúncia” de tráfico. O acusado encontrava-se sozinho no local e com ele os Policiais encontraram uma quantia em dinheiro e algumas porções de cocaína no bolso. Indagado, o réu confessou informalmente a traficância e indicou para os Policiais o local onde mantinha escondida uma pochete, onde estava o restante das drogas apreendidas, debaixo de um gramado. (...)
    Segundo se extrai da prova oral as porções de cocaína encontradas sob as vestes do acusado eram embaladas de maneira idêntica àquelas que foram encontradas a poucos metros de distância de onde ele estava, em local indicado pelo próprio réu para os agentes públicos. ” (eDOC 3, p. 63-64)
    Se a confissão do paciente teve validade para fundamentar a condenação, deve ter para atrair a atenuante prevista em lei.
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria, com o reconhecimento da atenuante pela confissão. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de outubro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente