Tribunal: STF
Processo: HC 200900
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-27
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, substitutivo de revisão criminal, impetrado por Paulo Estêvão de Carvalho em favor de Vitória Carolina Mandotti de Lima contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 629.808/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA, ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA, BALANÇA DE PRECISÃO E ESTATUTO DA FACÇÃO CRIMINOSA PCC APREENDIDOS. REGIME INICIAL. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (1.052,40 G DE MACONHA, 131,5 G DE COCAÍNA E 131,5 G DE CRACK). DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA A FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (eDOC 10, p. 48)
    O impetrante narra que a paciente foi condenada pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado (ação penal 1500079-50.2018.8.26.0558).
    Alega, em síntese, a inexistência de prova quanto à participação da paciente no tráfico – pois os entorpecentes seriam de seu namorado – e à sua dedicação a atividades criminosas, que impedissem o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Afirma que o regime fechado teria sido impropriamente aplicado. (eDOC 1)
    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja absolvida da acusação, ou, subsidiariamente, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a fixação do regime semiaberto.
    É o relatório.
    Registro que no julgamento do HC 197.728 concedi a ordem para determinar que a paciente iniciasse o cumprimento da pena no regime semiaberto, de modo que o writ fica prejudicado, no ponto.
    Decido.
    Trata-se de writ contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu de habeas corpus contra acórdão condenatório do Tribunal de Justiça de São Paulo.
    Transcrevo, como lançada no ato coator, a fundamentação do acórdão da apelação que manteve a condenação da paciente:
    “Não há que se falar em absolvição ou desclassificação do crime.
    Os policiais disseram que receberam denúncia anônima informando que TIAGO transportaria drogas para a residência de VITÓRIA e WEVERTON. Chegando ao local avistaram um veículo com as mesmas características informadas na frente do imóvel e visualizaram TIAGO, que correu para o interior da casa. Ingressaram no local e visualizaram as drogas embaladas em cima de um móvel na entrada da sala. Encontraram TIAGO agachado no banheiro, com uma sacola plástica na mão, cujo conteúdo dispensou no vaso sanitário. Os namorados VITÓRIA e WEVERTON estavam no interior de um dos quartos. Em busca domiciliar localizaram, no fundo do sofá da sala, porções de cocaína, crack e maconha, bem como eppendorfs vazios, uma balança digital, um estatuto do PCC e anotações sobre a venda de drogas (DVD).
    A testemunha Olga Mandotti, mãe de VITÓRIA, não sabia do envolvimento dela com drogas. Tomou conhecimento dos fatos ao visitar sua filha no presídio, que lhe contou que havia conhecido WEVERTON fazia uma semana. Disse que a casa onde VITÓRIA residia era mantida pela depoente e por seu marido, que sempre a visitavam e nunca tinham notado movimentação estranha no local (DVD).
    Em sede administrativa, TIAGO afirmou que foi à casa de VITÓRIA juntamente com WEVERTON para consumirem drogas (fls. 13/14).
    Em Juízo, detalhou que WEVERTON lhe pediu uma carona até a casa de VITÓRIA. Chegando lá, WEVERTON lhe ofereceu cocaína. Assim, foi ao banheiro consumi-la, quando os policiais chegaram ao local (DVD).
    VITÓRIA, na Delegacia, confessou a propriedade de toda a droga apreendida, dizendo que vendia em benefício de ‘uns caras’ que conheceu pelo WhatsApp. Disse que os corréus eram apenas usuários (fls.11/12).
    Em Juízo, mudou a versão, atribuindo a WEVERTON a propriedade das drogas. Disse que assumiu a autoria do delito anteriormente porque foi pressionada por WEVERTON e por seus advogados (DVD).
    Em sede administrativa, WEVERTON afirmou que havia se dirigido juntamente com TIAGO à casa de VITÓRIA para consumirem drogas (fls. 15/16).
    Em Juízo, assumiu a propriedade de todas as drogas e disse que as tinha escondido na residência sem o conhecimento de VITÓRIA.
    Admitiu que guardou um estatuto do PCC para um terceiro cujo nome não poderia revelar (DVD).
    Com efeito, verifica-se que os policiais prestaram relatos firmes e coerentes, enquanto os réus ofereceram narrativas desencontradas, indignas de credibilidade.
    WEVERTON e VITÓRIA mudaram de versão, ora assumindo a propriedade das drogas, ora incriminando um ao outro. É dos autos, inclusive, que ambos tinham um relacionamento amoroso. 
    TIAGO, por sua vez, disse que foi convidado por WEVERTON para consumir drogas na residência de VITÓRIA, mas os policiais disseram que o viram sozinho no carro, tal como informado na denúncia anônima, e, após, ele correu para o interior do imóvel e dispensou uma sacola no vaso sanitário, revelando que ele estava unido aos demais para tentar despistar os policiais.
    A maior parte das drogas, por sua vez, foi encontrada escondida no sofá, tratando-se de mais de 01kg de substâncias variadas, entre maconha, cocaína e crack, além de eppendorfs vazios, balança de precisão e um estatuto do PCC, tudo a demonstrar que aquelas drogas eram destinadas ao tráfico e que todos os indivíduos que estavam no local sabiam de sua existência.
    O depoimento de Olga pouco acrescentou ao conjunto probatório. Pelo contrário, apenas corroborou que a residência onde foram apreendidas as drogas pertencia mesmo a VITÓRIA. O fato da depoente nunca ter presenciado sua filha com drogas não atesta a inocência da ré, porque ela certamente praticava o crime à revelia de seus pais.
    Assim, mantém-se a condenação de todos por tráfico de drogas, nos termos da fundamentação da r. sentença (art. 252 do RITJSP)”. (eDOC 10, p. 49)
    O excerto revela a correta subsunção da conduta ao tipo penal, fundamentada em elementos de prova colhidos em juízo – idônea, portanto, a subsidiar a condenação. Divergir da conclusão alcançada demandaria considerada dilação fático-probatório, providência inviável no âmbito de habeas corpus. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “CONDENAÇÃO – HIGIDEZ. Constando do título judicial condenatório a materialidade criminosa e comprovação da autoria, com alusão a elementos coligidos, descabe pretender a absolvição por falta de prova e atipicidade da conduta (...)”. (HC 167.694, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 10.3.2020)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 178.657 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.2.2020)
    Quanto ao benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
    Transcrevo, também como lançadas no ato coator, a fundamentação da sentença e a do acórdão da apelação que a manteve:
    “Sentença:
    ‘[...] 3. Por fim, não há causas de aumento ou diminuição de pena. Ressalta-se que foi encontrada na casa da acusada uma substancial quantidade de entorpecente de alto poder vulnerante, além de um estatuto do PCC, portanto, não se pode olvidar que a mesma se dedica a atividades criminosas e está envolvida com o crime organizado. Nessa senda, inaplicável o artigo 33, § 4° da Lei de Drogas.
    Ante a quantidade da pena, e a natureza do crime (equiparado a hediondo), o regime inicial de cumprimento de pena será o fechado’. (fls. 61/62)
    Acórdão:
    ‘[...] Para a ré VITÓRIA, devem ser mantidos os fundamentos da r. sentença: ‘Ressalta-se que foi encontrada na casa da acusada uma substancial quantidade de entorpecente de alto poder vulnerante, além de um estatuto do PCC, portanto, não se pode olvidar que a mesma se dedica a atividades criminosas e está envolvida com o crime organizado. Nessa senda, inaplicável o artigo 33, §4° da Lei de Drogas’ (fls. 403/404). 
    O argumento da defesa de que ela não sabia da existência das drogas e do estatuto não merece prosperar, porque a maior parte das drogas foi encontrada no fundo do sofá da sala e não poderiam ter sido escondidas ali sem a sua anuência. Também, havia uma balança de precisão em cima do rack (fls. 08), à vista de todos os presentes na residência.
    Portanto, o envolvimento de VITÓRIA com as atividades criminosas é evidente pelo conjunto probatório.
    O regime inicial fechado deve ser mantido a todos, quer pela hediondez do delito, quer pela quantidade de drogas apreendidas, quer pela reincidência de TIAGO e WEVERTON’". (eDOC 10, p. 52)
    O instituto do § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    As relatadas circunstâncias do fracionamento e ocultamento da droga, bem como sua quantidade, são circunstâncias perfeitamente aptas para caracterizar o dolo de tráfico e distingui-lo do objetivo de consumo pessoal, além de configurarem elementos determinantes na modulação do redutor. Porém, por si sós, não bastam a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a continuidade da atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a demonstrar a anterioridade da prática. Nessa linha, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)
    No caso em tela, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para, mantendo a condenação, determinar ao Juízo de origem que aplique em favor da paciente Vitória Carolina Mandotti de Lima a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, ainda, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos autos da Ação Penal 1500079-50.2018.8.26.0558. 
    Comunique-se a origem e o TJSP.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de abril de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente