Tribunal: STF
Processo: HC 200213
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VEDAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REFORMA DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 está vedada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual – grande quantidade da droga, restando evidenciado que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    2. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 627.000-AgRg/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.34306). 
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único).
    É o relatório. Decido.
    É importante ressaltar que esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716-AgR/MG, Ministro Edson Fachin; HC 187.002-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 193.243-AgR/SP, Ministra Rosa Weber).
    No caso em apreço, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou ao convalidar o exame feito pelas instâncias ordinárias acerca do afastamento do tráfico privilegiado (com meus grifos):
    “Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para vedar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas, evidenciada pela grande quantidade da droga e circunstâncias do delito, o que está em consonância com o entendimento desta Corte.”
    Contudo, depreende-se do trecho aludido e transcrito no acórdão impugnado que as circunstâncias do delito não constituíram fundamento para o afastamento da minorante, nem pelo juízo sentenciante, nem pelo Tribunal de origem, ao julgar recurso de apelação exclusivo da defesa. 
    Em verdade, trata-se de reforço argumentativo realizado pelo STJ em sede de habeas corpus, ao verificar que tais circunstâncias do delito foram apontadas pelo Ministério Público em contrarrazões do recurso de apelação e reproduzidas no acórdão do Tribunal de origem como reforço. Confira-se a seguir: 
    “De fato, ao proferir a sentença, o Togado deixou de aplicar a benesse sob o seguinte fundamento: ‘No tocante aos réus Gabriel e Bruno, embora sejam primários, a prova dos autos é farta em demonstrar que eles se dedicavam a prática do tráfico de drogas, posto que a quantidade apreendida demonstra dedicação à atividade criminosa, haja vista que transportavam 150 Kg de maconha, fator que, por si só, é impeditivo para conceder a benesse pleiteada’
    (...)
    No caso em apreço, observo que os requisitos necessários à incidência da redutora em epígrafe seguem ausentes, pois devidamente observado na decisão recorrida que os apelantes dedicavam-se à atividade ilícita, não se tratando de um episódio que possa ser considerado casual. 
    O Ministério Público estadual, nas palavras da diligente Promotora de Justiça em sede de contrarrazões, converge com tal entendimento (Evento 277, PET400, fl.5): 
    [...] O apelante Bruno requereu, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado, causa de diminuição que não pode ser aplicada em razão da quantidade de entorpecentes apreendido com acusado, pela transposição de estados da federação e por todas as circunstâncias que envolvem o caso em tela. 
    Consoante fundamentado pelo MM. Juiz, os policiais rodoviários afirmam, estreme de dúvidas que o acusado conduzia o veículo Aircross, placa NOB5616 carregado com 192 tabletes de maconha, que ele trazia da cidade de Cascavel, em união de esforços com Nilson e Gabriel. 
    Em relação ao apelante Gabriel, por sua vez, insta frisar que o relatório de investigação de fls. 163/182, inerente ao aparelho telefone celular de Gabriel, continha conversas recuperadas entre este e Nilson, as quais demonstram que ambos conversavam acerca da comercialização ilícita e trocavam imagens fotográficas de armas de fogo e de entorpecentes contendo a mesma embalagem da droga apreendida no veículo conduzido por Bruno (fl.179). 
    Não fosse o suficiente, Gabriel e seu companheiro usavam o veículo GM/Spin, realizando a função de "batedores" do veículo Aircross, que trazia a droga, o que demonstra que todos praticavam o fato juntos e não há como sustentar a ausência de provas de sua participação no crime. 
    Logo, impossível aplicar a causa de diminuição de pena disposta art. 33, § 4.º da Lei n. 11.343/2006, já que o benefício, segundo o próprio texto legal, não se estende àqueles que se dedicam a atividades criminosas.(fls. 1.116/1.118)”. (com meus grifos)
    Como se observa, o fundamento utilizado pelo juízo sentenciante para afastar o tráfico privilegiado foi o de que a “quantidade apreendida demonstra dedicação à atividade criminosa, haja vista que transportavam 150 Kg de maconha, fator que, por si só, é impeditivo para conceder a benesse pleiteada”, e o Tribunal de origem assim o avalizou: “devidamente observado na decisão recorrida que os apelantes dedicavam-se à atividade ilícita”. 
    Esse entendimento das instâncias ordinárias diverge da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte no sentido de que a quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006. 
    Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: RHC 138.117- -AgRg/MS, Ministra Rosa Weber; HC 190.492-AgRg/SC, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 193.223-AgRg/SP, Ministra Cármen Lúcia, Ministro redator Gilmar Mendes; HC 186.909-AgRg/SP, Ministro Edson Facchin; HC 173.941-AgRg/SP, Ministro Gilmar Mendes. 
    Em face do exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para determinar ao Juízo da 1ª Vara de Criminal da Comarca de Itajaí/SC (Processo nº 00003450-11.2019.8.24.0011) que realize nova dosimetria da pena do paciente, considerando que a quantidade de droga apreendida pode influenciar na fração apicada na minorante prevista no § 4º, art. 33, da Lei n° 11.343/2006, mas não, nos moldes dos apontados precedentes, afastá-la.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 29 de abril de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator