Tribunal: STF
Processo: HC 205989
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Fundamentação idônea. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Luiz Rodrigo Gomes da Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 674.858 /SP. 
    O Paciente foi preso em flagrante delito, convertido o título em prisão preventiva, pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas (arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/2006) (evento 2 – fls. 94-7). 
    Extraio do ato dito coator (evento 3, fls. 56-8 ):
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGAS. PANDEMIA DE COVID-19. NÃO VERIFICADO, NO CASO CONCRETO, CIRCUNSTÂNCIAS A ULTIMAR A SOLTURA DO AGRAVANTE. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA OU DE DETERMINAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE REPRIMENDA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
    II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
    III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do Agravante acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada a quantidade e a variedade do entorpecente apreendido, consistente em "185,70 gramas de maconha e 147,94 gramas de cocaína", circunstância de maior desvalor da conduta, a justificar a medida extrema em desfavor do ora Agravante.
    IV - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
    V - No que pertine à tese relacionada à situação de pandemia de COVID-19, no ponto, verifica-se que, embora o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia da COVID-19, entenderam preponderantes os fundamentos que justificam a segregação cautelar do Agravante, ante o perigo à ordem pública gerado por sua liberdade, razão pela qual deve ser mantida a medida cautelar extrema imposta ao Agravante.
    VI - Nesse sentido, tem-se que a recomendação 62/2020, do CNJ não determina imediata soltura de presos, nem mesmo daqueles que apresentem comorbidades e idade que potencializem a infecção pelo Covid-19, justamente porque tal medida, por si só, não resolve nem mitiga o problema, uma vez que os riscos de contrair a doença não é inerente àqueles que fazem parte do sistema penitenciário. Ademais, a soltura indiscriminada de presos não é hábil ao atingimento da finalidade almejada, que é a de redução de riscos epidemiológicos.
    VII - No caso em análise, restou consignado no v. acórdão objurgado que " [...]na linha do acima aduzido, tem-se que o paciente é pessoa perigosa, de sorte que não é o caso de se desconstituir a prisão preventiva, mesmo à luz da citada Recomendação nº 62, do Conselho Nacional de Justiça. Oportuno considerar que há notícia de que a Administração Penitenciária tem tomado medidas, no âmbito das unidades prisionais, visando combater a pandemia (neste sentido, ofício do Secretário da Administração Penitenciária ao Corregedor Geral da Justiça)".
    VIII - Cabe consignar, ainda, que não se presta a via do habeas corpus para análise de desproporcionalidade da prisão em face de eventual condenação do réu, uma vez que tal exame só poderá ser realizado pelo Juízo de primeiro grau, após cognição exauriente de fatos e provas do processo, a fim de definir, se for o caso, a pena e o regime a serem aplicados .
    IX - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido. “
    No presente writ, a Impetrante alega, em síntese, inidônea a fundamentação do decreto prisional, porquanto lastreada na gravidade abstrata do delito e ausentes os requisitos autorizadores. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade e bons antecedentes. Aponta a pandemia da Covid-19 e a Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. Requer, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Sem dúvida, a custódia cautelar, enquanto medida excepcional, exige demonstração inequívoca de sua necessidade, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de representar mera antecipação da reprimenda a ser cumprida quando da condenação (HC 105.556/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 30.8.2013). 
    Dessa forma, o decreto de prisão cautelar há de se apoiar nas circunstâncias fáticas do caso concreto, evidenciando que a soltura colocará em risco a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, à luz do art. 312 do CPP, e desde que igualmente presentes prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria. 
    A magistrada de primeiro grau, ao converter o flagrante em prisão preventiva, verificou a existência dos indícios suficientes de autoria e da materialidade delitiva e enfatizou a necessidade da constrição para garantia da ordem pública, destacando que ‘No caso vertente, as circunstâncias da prisão do autuado – não só pela quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (185,70 gramas de maconha e 147,94 gramas de cocaína) não possibilitam, neste momento processual, a concessão da liberdade provisória. Ainda em decorrência das mencionadas peculiaridades do caso em concreto, as medidas alternativas à segregação cautelar, previstas nos artigos 319 e 320 do Diploma Processual Penal não se mostram aconselháveis - eis que, como supra fundamentado, a garantia da ordem pública e a necessidade de garantir a futura aplicação da lei penal tornam imperiosa a manutenção do acusado no cárcere’.
    Nesse contexto, o Tribunal de Justiça fundamentou que ‘existem indícios de que o paciente cometeu crime de tráfico de drogas, em concurso com adolescentes, envolvendo 40,17g de cocaína e 293,47g de maconha, em ação que, considerando a quantidade, a natureza e a diversidade das drogas (atente-se ao elevado poder lesivo da cocaína para a saúde pública), bem como a participação de adolescentes, traduz um acentuado grau de culpabilidade da conduta. Além disso, o paciente ostenta anotações pela prática de atos infracionais (fls. 69) e responde a processo criminal pela suposta prática dos crimes de furto qualificado e corrupção de menores (fls. 68), a denotar um quadro de reiteração na prática de ilícitos penais’.
    Após a manutenção da prisão preventiva pela Corte Estadual, o Superior Tribunal de Justiça ratificou as decisões das instâncias anteriores ao enfatizar que ‘a segregação cautelar do paciente está devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, notadamente se considerada a quantidade e a variedade do entorpecente apreendido, consistente em "185,70 gramas de maconha e 147,94 gramas de cocaína", circunstância de maior desvalor da conduta, a justificar a medida extrema em desfavor do ora Paciente.’. 
    A validade da segregação embasada na garantia da ordem pública encontra amparo nos julgados desta Corte. Como reiteradamente pontuado, as circunstâncias concretas do crime, consubstanciadas na forma de acondicionamento, na quantidade e na potencialidade lesiva das substâncias entorpecentes apreendidas, justificam a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria (v.g. HC 105.585/SP, HC 112.763/MG e HC 112.364 AgR/DF, precedentes da minha lavra). Nesse sentido: HC 109.436/ES, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 17.02.2012; HC 104.332/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 12.9.2011; HC 98.754/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 10.12.2009)
    Ademais, se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP (v.g. HC 105.585/SP, HC 112.763/MG e HC 112.364 AgR/DF, precedentes da minha lavra). Nesse prisma, ‘Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e o risco concreto de reiteração criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar’ (HC 110.313/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 13.02.2012).
    Ressalto, ainda, que circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa não constitui óbice à decretação ou manutenção da prisão preventiva, desde que preenchidos os pressupostos e requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal (HC 108.314/MA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 5.10.2011 e HC 106.816/PE, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 20.6.2011).
    Dada a necessidade da constrição cautelar do Paciente, carece de plausibilidade jurídica o pleito defensivo de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão (arts. 282, § 6º, e 319 do CPP). 
    Lado outro, em relação aos reflexos da pandemia da COVID-19 na situação prisional do Paciente, a Corte Superior consignou que: "o ora paciente não é idoso e tampouco demonstrou possuir qualquer comorbidade preexistente, não integrando, ao que parece, o grupo de risco para a mencionada doença. No ponto, embora o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia da COVID-19, entenderam preponderantes os fundamentos que justificam a segregação cautelar do Paciente, ante o perigo à ordem pública gerado por sua liberdade, razão pela qual deve ser mantida a medida cautelar extrema imposta ao ora Paciente".
    Nesse contexto, não comprovada a situação de vulnerabilidade concreta do Paciente; e inexistentes indicativos de negligência de medidas mitigadoras/preventivas quanto à disseminação do vírus por parte do estabelecimento prisional. 
    Em situações tais, a Recomendação 62 do CNJ não sinaliza para a imediata revogação ou substituição das prisões cautelares e das prisões-pena, apenas concita os magistrados a adotarem ações contra a disseminação da pandemia do novo coronavírus, sem prescindir, contudo, da análise individualizada, ou seja, em cima de casos concretos - sobre situações particularizadas de prisão provisória ou de execução penal (art. 4º). Nesse espectro, ‘[a] crise sanitária decorrente do novo coronavírus é insuficiente a autorizar o recolhimento em domicílio (HC 183.140/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, j. 15.6.2020); a referida Resolução não recomenda a automática conversão da prisão preventiva em domiciliar. Devem ser tidos em conta, entre outros fatores, a situação pessoal do preso, o crime de que é acusado, a situação do estabelecimento prisional etc’. (Ext 1.270, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão monocrática, DJe 29.5.2020). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 1º de setembro de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora