Tribunal: STF
Processo: ARE 1344422
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de minha relatoria, assim fundamentada:



    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado:



    CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS (SUBSTITUIÇÃO) E DO IPI (AQUISIÇÕES). SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. ACÓRDÃO PARCIALMENTE REFORMADO.



    1. "O ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no julgamento do RE 240785/MG – cuja conclusão encontra-se suspensa em razão do pedido de vista do ministro Gilmar Mendes – deu provimento ao recurso interposto pelo particular, por entender que inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo da COFINS configura violação do art. 195, I, da CF. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS autoriza, também, a exegese segundo a qual não deve ser aplicado na base de cálculo do PIS. Presente a verossimilhança das alegações, no que se refere à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, impõe-se a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN" (EIAp 0035043-08.2006.4.01.3400/DF, TRF1, Quarta Seção, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, e-DJF1 19/02/2014, p. 21).



    2. Embargos Infringentes providos para fazer prevalecer o voto vencido, que dava parcial provimento à apelação da UNIÃO (FN) e à remessa oficial e negava provimento ao apelo da contribuinte, para eximir a autora da inclusão do ICMS (regime de substituição) e do IPI (aquisições) na base de cálculo PIS/COFINS, a partir do trânsito em julgado, nos termos do voto vencido.



    3. Acórdão reformado parcialmente.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da CF/1988. A parte recorrente alega violação aos arts. 5°, II, XXII, XXXV e XXXVI; 37; e 150, I e IV, todos da CF/1988. Sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido não poderia ter condicionado a compensação do tributo ao trânsito em julgado do processo.



    3. A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:



    Inicialmente, não se admite o recurso extraordinário, por falta do necessário prequestionamento (arts. 5°, II, XXII, XXXV e XXXVI, 37 e 150, I e IV, da CF), quando a matéria constitucional, submetida à apreciação judicial no momento processual oportuno, não foi decidida no acórdão impugnado.



    [...]



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu o entendimento de que a alegação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional pode configurar, quando muito, situação de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição Federal, não viabilizando o recurso extraordinário […].



     Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário.



    4. A pretensão recursal não merece prosperar. Inicialmente, ressalto que os dispositivos constitucionais supostamente violados não foram apreciados pelo acórdão recorrido. Logo, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmula 282/STF).



    5. Ademais, o inconformismo quanto à sistemática de compensação igualmente não merece acolhida. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reiteradamente expressou o entendimento de que a controvérsia acerca da compensação do indébito tributário constitui matéria infraconstitucional, tornando-a impossível de ser apreciada em recurso extraordinário. Confiram-se as seguintes ementas nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COFINS. LEI 9.718/98. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.



    1. A compensação dos valores recolhidos indevidamente com outros tributos, bem como a incidência da prescrição, aplicação de correção monetária e juros de mora são questões de nítida natureza infraconstitucional. Incompatibilidade com a via extraordinária. Questões a serem dirimidas nas instâncias ordinárias. 2. Embargos de declaração acolhidos sem modificação do julgado. (RE 387.316-AgR-ED-ED, Rel. Min. Ellen Gracie).



    AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTRIÇÃO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a controvérsia relativa às limitações impostas ao direito de compensação de créditos tributários tem caráter nitidamente infraconstitucional, fato que torna inviável o provimento do presente recurso extraordinário. No caso dos autos, dissentir das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem e decidir pela aplicação do direito à compensação sem as restrições impostas pelo Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 15/2005, demandaria unicamente o exame das normas infraconstitucionais pertinentes, providência vedada nesta via processual (Súmula 280/STF). Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 852.656-AgR, de minha relatoria)



    TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A discussão referente à restituição e à compensação dos valores recolhidos a maior com outros tributos depende da análise de normas infraconstitucionais e, por isso, a afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes.



    II – Agravo regimental improvido. (RE 443.425-ED-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)



    7. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso.



    2. A parte embargante sustenta que: (i) a controvérsia efetivamente levada a esta Corte consiste em ter o TRF-1 negado o direito de repetição dos tributos cuja incidência admitiu ser inconstitucional; (ii) a Corte de origem conferiu ao julgado efeitos meramente prospectivos; (iii) não há que se falar, nos presentes autos, em inconformismo quanto à sistemática de compensação; (iv) o juízo realizado pelo acórdão recorrido desafia a autoridade da decisão proferida no RE 574.706-ED, a qual excluiu as causas preexistentes ao julgamento de 15.03.2017 da modulação de efeitos da tese fixada.



    3. A pretensão recursal não merece prosperar. O principal fundamento da decisão embargada foi a ausência de prequestionamento, o que por si só configura óbice suficiente para a negativa de seguimento do recurso. A parte recorrente interpôs recurso extraordinário alegando violação aos arts. 5º, II, XXII, XXXV e XXXVI; 37; e 150, I e IV, todos da Constituição Federal. Ocorre que o acórdão recorrido não apreciou a controvérsia à luz dos dispositivos constitucionais tidos por violados. Dessa forma, é inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. A hipótese atrai a incidência da Súmula 282/STF. Nesse sentido, confiram-se:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. NÃO CABIMENTO DE AGRAVO CONTRA DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM NA QUAL SE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ART. 1.042, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa à Constituição, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. II – Conforme o art. 1.042, caput, do CPC, não cabe agravo contra decisão fundada na aplicação de entendimento firmado em precedente julgado sob o regime da repercussão geral. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.287.745-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA A PRECEITO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Diz-se prequestionada a matéria quando a decisão recorrida haja emitido juízo explícito a respeito do tema, inclusive mencionando o dispositivo constitucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua apreciação . 2 . Se o acórdão recorrido não faz qualquer referência à norma constitucional tida como violada e não foram opostos embargos de declaração para sanar a omissão, não se conhece do recurso extraordinário em face do teor das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo regimental não provido. (RE 309.786-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa)



    4. Cumpre ainda registrar que, nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente requereu fosse recebido e provido o recurso para que “verificada a violação aos preceitos constitucionais da segurança jurídica, legalidade, moralidade e ao direito de propriedade, seja reconhecido o direito da Recorrente à compensação dos excessos indevidamente recolhidos dos tributos tratados nestes autos, com incidência de juros e correção monetária, sem qualquer limitação condicional nos moldes impostos pelo Tribunal de Origem”.



    5. Entretanto, tal pedido não merece acolhida, pois a jurisprudência do STF é firme no sentido de que a controvérsia acerca da sistemática de compensação de tributos constitui matéria infraconstitucional, tornando impossível de ser apreciada em recurso extraordinário. Confiram-se as seguintes ementas:



    DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COFINS. LEI 9.718/98. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.



    1. A compensação dos valores recolhidos indevidamente com outros tributos, bem como a incidência da prescrição, aplicação de correção monetária e juros de mora são questões de nítida natureza infraconstitucional. Incompatibilidade com a via extraordinária. Questões a serem dirimidas nas instâncias ordinárias. 2. Embargos de declaração acolhidos sem modificação do julgado. (RE 387.316-AgR-ED-ED, Rel. Min. Ellen Gracie).



    AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTRIÇÃO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a controvérsia relativa às limitações impostas ao direito de compensação de créditos tributários tem caráter nitidamente infraconstitucional, fato que torna inviável o provimento do presente recurso extraordinário. No caso dos autos, dissentir das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem e decidir pela aplicação do direito à compensação sem as restrições impostas pelo Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 15/2005, demandaria unicamente o exame das normas infraconstitucionais pertinentes, providência vedada nesta via processual (Súmula 280/STF). Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 852.656-AgR, de minha relatoria)



    TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A discussão referente à restituição e à compensação dos valores recolhidos a maior com outros tributos depende da análise de normas infraconstitucionais e, por isso, a afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes.



    II – Agravo regimental improvido. (RE 443.425-ED-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)



    6. Ademais, a pretensa aplicação da tese adotada no RE 574.706-ED à hipótese dos autos também não comporta acolhimento, porquanto o STF, ao julgar o referido paradigma, não considerou os recolhimentos efetuados mediante o regime de substituição tributária progressiva do ICMS.



    7. No caso em exame, a parte recorrente buscou nas instâncias de origem a exclusão do ICMS, em regime de substituição tributária, da base de cálculo do PIS/COFINS, matéria que guarda identidade com a questão decidida no RE 1.258.842, Rel. Min. Presidente. Ao apreciar o paradigma do Tema 1.098, o Plenário desta Corte negou a repercussão geral da questão, por se tratar de matéria infraconstitucional. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”.



    8. Por fim, a questão sobre eventual desacerto na modulação realizada pelo tribunal de origem mostra-se insuscetível de ser apreciada por esta Corte. Vejam-se os seguintes julgados:



    DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES.



    1. Dissentir da conclusão do Tribunal de origem quanto à modulação dos efeitos da decisão incidental de declaração de inconstitucionalidade demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.



    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985).



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 984.413-AgR, de minha relatoria)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO DE ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS E BUROCRÁTICAS: IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DOS CARGOS E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 658.643-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia)



    9. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, rejeito os embargos de declaração opostos.



    Publique-se.



          Brasília, 10 de novembro de 2021.



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator