Tribunal: STF
Processo: RE 1353293
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-15
Data de publicação: 2021-11-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Amazonas:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO. SANÇÃO POLÍTICA. IMPOSSIBILIDADE. Não há que se confundir a constituição da obrigação tributária com sua exigibilidade. Mesmo se exigível o crédito tributário, não pode o Estado adotar medidas diversas da execução fiscal. Negativa de desembaraço de mercadorias que equivale à adoção de sanções de natureza política são expressamente vedadas. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, ACORDAM os senhores desembargadores, por unanimidade, em consonância com o parecer Ministerial, em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, que passa a integrar o julgado” (fl. 1, e-doc. 9).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc 14).



    2. O recorrente alega contrariado o art. 170 da Constituição da República.



    Sustenta, preliminarmente, perda de objeto do mandado de segurança impetrado pelo recorrido contra o ato do Diretor do Departamento de Fiscalização – DEFIS, que indeferiu o pedido de revisão da notificação n. 732844-3. Afirma ter sido essa “ação mandamental ajuizada às 13:55 hs do dia 06/06/2017 e o correspondente Auto de Infração foi lavrado às 16:25 hs do dia 06/06/2017”, sendo que a “razão de ser do presente mandamus, a saber, a suposta sanção política aplicada pelo fisco estadual em virtude de alegação de crédito tributário não constituído, deixou de existir na medida em que o lançamento foi efetivado, na forma do art. 142 do CTN” (fls. 4-5, e-doc. 18).



    Salienta que a “cobrança de ICMS antecipado como condicionante do desembaraço fiscal não se afigura como sanção política”, que “a exclusão da prática da cobrança de ICMS antecipado como condicionante do desembaraço fiscal constitui verdadeira autorização para elidir e reduzir o recolhimento antecipado do tributo” e que a “interpretação equivocada do art. 170 da Constituição Federal leva ao agravamento da dificultosa situação fiscal vivenciada pelos Estados da Federação, (…) trazendo prejuízos incontornáveis à saúde financeira dos entes e na consecução de suas atividades essenciais” (fls. 7-8, e-doc. 18).



    Argumenta que a inclusão do recorrido “em regime especial de recolhimento do ICMS encontra guarida na legislação de regência, seja no CTN, no CTE ou no RICMS, sendo impossível falar em procedimento ilegítimo”, que “não resta configurada sanção política na exigência antecipada do ICMS dos contribuintes incluídos em regime especial de arrecadação, tampouco o condicionamento do desembaraço ao pagamento à vista do tributo” (fls. 9, 13 e-doc. 18).



    Pede seja “provido o presente recurso extraordinário para o fim de reformar o v. Acórdão vergastado, reconhecendo-se que a exigência antecipada do tributo como condição para desembaraço dos documentos fiscais e a consequente liberação de entrada de mercadoria não afronta o artigo 170 da CF/88, tampouco constitui sanção política na cobrança do ICMS” (fl. 17, e-doc. 18).



    3. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso.



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    5. Ao proferir o julgado objeto do presente recurso extraordinário, o Tribunal de Justiça do Amazonas assentou:



    “(...) Segundo o apelante, a prática de cobrar tributos antes que o fato gerador tenha se verificado no ‘mundo dos fatos’ é permitida pela legislação em vigor.



    Há aqui uma evidente má interpretação da legislação. A figura do fato gerador, como de resto em todos os institutos jurídicos, é ditada pelo texto normativo e não precisa guardar qualquer similaridade ou simultaneidade com a ‘realidade’. Se o legislador afirma que o fato gerador da obrigação tributária é a entrada da mercadoria no território do Estado então assim o é. Não há antecipação. Se tal não bastasse, a sentença recorrido em momento algum usa como fundamento a alegada antecipação, tampouco questiona o termo final para o pagamento do tributo, por isso nada há que se apreciar sobre o tema, por ofensa o princípio da dialeticidade.



    2º Argumento – O momento da constituição do crédito tributário.



    A sentença recorrida afirma que:



    ‘(...) mesmo antes da constituição definitiva do crédito fiscal, o impetrante constou nos dados do fisco estadual como inadimplente’ (…) (fls. 253).



    Em suas razões, o Estado Apelante afirma que:



    ‘A constituição do crédito tributário, na hipótese de tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorre quando da entrega da Declaração de débito pelo contribuinte, que elide a necessidade de qualquer outro procedimento a ser executado pelo fisco’ (fls. 281)



    Para a correta compreensão deste argumento, faz-se necessária a clara distinção entre a constituição da obrigação tributária, do crédito tributário e sua efetiva exigibilidade, em outras palavras, é preciso que se compreende a diferença entre a existência de um direito e sua exigibilidade.



    Na sistemática do direito brasileiro, nem todo direito subjetivo é exigível, para que o seja é necessário que exista, além do direito, a pretensão.



    A pretensão nasce quando o titulo do dever jurídico deveria cumprir sua obrigação e não o faz no prazo devido. Na matéria tributária, as coisas não são, nem poderiam ser, de outra forma.



    A legislação estabelece determinada hipótese fática (fato gerador) que quando verificada dá origem ao direito do fisco de receber o tributo e a obrigação do contribuinte de pagar (obrigação tributária), no entanto, a obrigação, nesse momento, ainda não é exigível por parte do fisco, posto que, ainda, em seu objeto mediato determinado, ainda é ilíquida.



    A liquidação da obrigação tributária se dá pelo lançamento. É com o lançamento que se constitui o crédito tributário, é o que dispõe o artigo 142 do CTN (…).



    Mesmo com o lançamento regularmente efetivado não se pode afirmar que o tributo seja, se pronto, devido, uma vez que cada tributo específico terá um termo final para pagamento distinto, na forma prevista na legislação.



    (…) A legislação brasileira prevê três modalidades de lançamento, de ofício, por declaração e por homologação.



    O lançamento de ofício está previsto no artigo 149 do CTN e ocorre quando o crédito tributário é constituído sem qualquer participação do sujeito passivo. O lançamento por declaração, previsto no artigo 147 do CTN, se dá nas hipóteses em que a constituição do crédito tributário se efetiva com a participação tanto do fisco quanto do obrigado. Por fim, o lançamento por homologação ocorre com base em declarações emitidas pelo próprio sujeito passivo, sem a intervenção do fisco, a quem cabe, em momento posterior, homologar, ou não, o lançamento.



    No lançamento por homologação, o crédito tributário é constituído no momento do lançamento e o pagamento do tributo passa a ser devido, independentemente de qualquer outra atuação do fisco, na data prevista para seu vencimento. Em caso de não pagamento do valor lançado, o devedor será considerado inadimplente e devidos juros, multas e correção. Essa é a regra geral.



    A situação muda de figura quando o fisco não homologa o lançamento feito pelo obrigado e altera o valor do tributo anteriormente apurado. Nesses casos, há a necessidade de abertura de processo administrativo com a oportunização de contraditório, isso porque a ausência de homologação e a modificação do valor devido deve ser comunicada ao obrigado que poderá oferecer a devida impugnação.



    Veja, são duas situações distintas: 1) Quando o lançamento por homologação segue seu curso regular. Nesses casos, crédito tributário constitui-se imediatamente e o tributo é devido na data do vencimento, independentemente de qualquer outro ato da administração pública, como o valor do tributo foi apurado pelo próprio obrigado, não há como se falar em possibilidade de impugnação. 2) Quando o lançamento por homologação não é homologado pela administração; nesses casos é indispensável a notificação do contribuinte com a abertura de prazo para impugnação, só se constituindo o crédito remanescente após o trâmite regular do processo administrativo e com a eventual lavratura do auto de infração. Como, nesses casos, o crédito tributário remanescente somente se constitui após o procedimento administrativo e a lavratura do auto de infração, não há como se falar em inadimplência antes de verificados esses eventos.



    No caso em exame, a administração pública não homologou o lançamento efetuado pelo apelado, por isso, não poderia considerá-lo como inadimplente sem o devido processo administrativo, inclusive fraqueando a possibilidade do contraditório.



    Ainda que se admita que, por hipótese, o apelado fosse inadimplente, a adoção de medidas distintas da execução fiscal são ilícitas, como se verá em seguida.



    3º – A ausência de desembaraço não se equivaleria à apreensão, por isso, não seria o caso de sanção política.



    O direito brasileiro proíbe, expressamente, o exercício das próprias razões, chegando mesmo a configurar tal conduta como crime previsto no artigo 345 do Código Penal. Tal proibição se estende ao fisco.



    Um Estado Democrático de Direito é aquele que tem por principal característica a submissão do próprio Estado às normas por ele mesmo editadas. No caso de inadimplência, não pode o credor tomar medidas distintas da cobrança da dívida pelos meios legais, meios esses que não incluem o exercício das próprias razões. Não por outro motivo, é expressamente vedado ao fisco a prática de atos que importem em coação para o pagamento de tributos de qualquer natureza.



    Devido tributo, cabe (…) ajuizar a execução fiscal e não aplicar sanções de outra natureza contra o inadimplente. Argumentar que a ausência de desembaraço das mercadorias não se constitui em sanção política por não se confundir com apreensão de mercadoria é mero eufemismo, uma vez que o efeito prático é exatamente o mesmo” (fls. 2-7, e-doc. 9).



    6. A alegação de perda de objeto do mandado de segurança impetrado pelo recorrido contra o ato do Diretor do Departamento de Fiscalização –DEFIS, que indeferiu o pedido de revisão da notificação n. 732844-3, suscitada no recurso extraordinário, não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos o foram com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie vertente, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.116.181-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 30.8.2018).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO prequestionamento EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 e 356 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. A reversão do acórdão passa necessariamente pela revisão das provas constantes dos autos. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) desta Corte. 3. Agravo Interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.316.407-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 2.6.2021).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Prequestionamento implícito. Impossibilidade. 1. A matéria constitucional contida nos dispositivos apontados como violados carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos declaratórios com o fim de sanar eventual omissão do acórdão recorrido. Incidem na espécie os enunciados das Súmulas ns. 282 e 356 da Corte. 2. Se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. 3. Não se admite a tese do chamado prequestionamento implícito. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo Código de Processo Civil. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (ARE n. 1.071.192-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 22.11.2017). 



    7. Quanto à alegação de que a “cobrança de ICMS antecipado como condicionante do desembaraço fiscal não se afigura como sanção política”, razão jurídica também não assiste ao recorrente. Pelo que se tem do acórdão recorrido, foi analisada a legislação infraconstitucional pertinente (Código Tributário Nacional) para analisar na espécie a ocorrênia do fato gerador, o momento da constituição do crédito tributário, assentando ter sido o recorrido considerado inadimplente antes dessa constituição e que o “direito brasileiro proíbe, expressamente, o exercício das próprias razões”, concluindo que, ao “[d]evido tributo, cabe (…) ajuizar a execução fiscal e não aplicar sanções de outra natureza contra o inadimplente”. 



    A alegada contrariedade ao art. 170 da Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Ademais, para desconstituir as premissas assentadas pelo Tribunal de origem quanto à constituição do crédito tributário e a existência de definição do fato gerador na espécie seria necessário reexaminar os fatos e provas dos autos, ao que não se presta o recurso extraordinário, nos termos da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de novembro de 2021. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora