Tribunal: STF
Processo: ARE 1309650
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:
    “APELAÇÃO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. PEDIDO DE NULIDADE DE ATO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA JULGAMENTO. ÓBITO DA PROCURADORA. ACÓRDÃO DESCONSTITUÍDO. REJULGAMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. REALIZAÇÃO DE ATIVIDADE PRIVATIVA DE MÉDICO OFTALMOLOGISTA POR OPTOMETRISTA. OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA.
    1. Nulidade de ato processual. No caso, a única procuradora cadastrada nos autos não foi intimada para a sessão de julgamento, visto que faleceu entre a data da interposição do recurso e a data do julgamento. Conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, constitui nulidade absoluta por cerceamento de defesa a falta de intimação válida do defensor cadastrado para a sessão de julgamento da apelação. 
    2. A nulidade das intimações compromete a formação da coisa julgada material, a qual se revela apenas de forma aparente. Na formados precedentes do Superior Tribunal de Justiça, reconhecida a nulidade das intimações, inexiste trânsito em julgado ou coisa julgada. 
    3. Acórdão Desconstituído. Rejulgamento do apelo. 
    4. Ilegitimidade de parte - Não se há falar em ilegitimidade da ré/apelante Ótica e Joalheria Mirim, eis que se trata de estabelecimento comercial onde as práticas proibidas na sentença são realizadas, além de ser o local onde os aparelhos apreendidos estão alocados. Ainda, a prática de anúncio em veículo de comunicação é aplicável ao estabelecimento comercial, pelo que não há falar em "ausência de qualquer ligação com os fatos narrados. Ademais, o nome Ótica e Joalheria Mirim é o nome fantasia da Empresa Carmem Zimmer e Filho Ltda. 
    5. Não podem os optometristas realizar diagnóstico de defeitos refrativos e prescrever lentes de grau, pois atividades privativas de médico, na forma dos artigos 38 e 39 do Decreto n° 20.931/1932 e 13 e 14 do Decreto n°24.492/1934, ambos em vigor, consoante julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADIn n° 533-2/MC.
    6. A Portaria n° 397/2002 do Ministério do Trabalho e Emprego, que traz a Classificação Brasileira de Ocupações, dentre elas a de optometrista, não se sobrepõe aos Decretos emanados do Executivo.
    7. Os vetos ao inciso 1 do caput e ao § 2° do art. 40 da Lei n° 12.842/2013 não afastam a conclusão de que a realização de diagnósticos nosológicos e a respectiva prescrição de lentes de grau encontram proibição nos termos dos Decretos n° 20.931/1932 e n° 24.492/1934.8. A multa a ser aplicada em caso de descumprimento da decisão detém caráter coercitivo no sentido de que seja cumprido o comando jurisdicional, não merecendo afastamento ou minoração no caso. RECONHECIDA NULIDADE DE ATO PROCESSUAL. ACÓRDÃO DESCONSTITUÍDO. REJULGAMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.”
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, XIII, e 170, VIII, da CF.
    O recurso extraordinário não deve ser provido, tendo em vista que o acordão recorrido está em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida na ADPF 131, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, em que se declarou recepcionados pela Constituição Federal os arts. 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e os arts. 13 e 14 do Decreto 24.492/34.
    Ademais, para dissentir da conclusão assentada pelo Tribunal de origem, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso, procedimento vedado neste momento processual. Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. OPTOMETRISTA. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELOS DECRETOS NS. 20.931/1932 E 24.492/1934. NECESSIDADE DA ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 787.040-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Segunda Turma)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OPTOMETRISTA. LIMITAÇÕES AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. DECRETOS 20.931/1932, 24.492/1934 e 99.678/1990 e PORTARIA 397/2002 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta.
    II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 794.562-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma)
    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c o art. 1.042, § 5º, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Existindo nos autos prévia fixação de honorários advocatícios, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, bem como eventual deferimento da assistência judiciária gratuita.
    Publique-se. 
          Brasília, 24 de fevereiro de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator