Tribunal: STF
Processo: RHC 200853
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 632.683/SC, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DO ISS. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90. CONFIGURAÇÃO. DOLO GENÉRICO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, a comprovação delitiva prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos.
    2. Agravo regimental improvido” (pág. 289 do vol. 1).
    Nesta pretensão recursal, a defesa insiste na tese de que “a paciente foi condenada criminalmente por mera inadimplência fiscal; não havendo fraude, omissão ou falsidade de informações ao Estado, bem como não se teria se apropriado de dinheiro pertencente ao patrimônio de terceiro. Sequer houve descumprimento de alguma obrigação tributária acessória, ocorrendo apenas o não pagamento do tributo, devidamente escriturado e declarado ao Fisco” (pág. 300 do vol. 1).
    Explica, nesse contexto, que “a recorrente deixou de efetuar, dentro do prazo legal, o recolhimento do ISS no valor de R$ 9.885,34, relativo às operações tributáveis pelo regime de substituição tributária” (pág. 300 do vol. 1).
    Daí porque sustenta que “o não recolhimento de ISS próprio, por si só, não caracteriza crime, em razão de não preencher a elementar do tributo ‘descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação’ exigida pelo tipo penal do art. 2.º, II, da Lei 8.137/90” (pág. 300 do vol. 1).
    Argumenta, em reforço, que, “por ocasião do r. julgamento [do RHC 163.334/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso], o Pretório Excelso, apesar de ter confirmado o dolo genérico do tipo, consolidou o entendimento de que o dolo – ainda que genérico – exige uma especificação, um componente subjetivo especial, qual seja: a inadimplência contumaz com o dolo de apropriação” (págs. 300-301 do vol. 1). 
    Requer, ao final, “a concessão da ordem em favor da ora recorrente, a fim de que seja rejeitada a denúncia destes autos, ante o reconhecimento da atipicidade formal da conduta por ela narrada” (pág. 304 do vol. 1).
    O Ministério Público Federal (págs. 1-4 do vol. 2) e o Ministério Público do Estado de Santa Catarina (págs. 12-17 do vol. 2) apresentaram contrarrazões.
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, verifico que a insurgência não merece prosperar. Isso porque não vislumbro ilegalidade ou abuso de poder a justificar o provimento deste recurso ordinário e, por consequência, a concessão da ordem para rejeitar a denúncia contra a recorrente, como pretende a defesa.
    O Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça observou os seguintes aspectos destacados pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa catarina - TJSC para receber a denúncia: 
    “Conforme reportado no acórdão, Narrou a denúncia que, na condição de sócia- administradora da empresa Reinert e Péricas Consultoria Ltda. - EPP, a acusada deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 9.885,34 (nove mil, oitocentos e oitenta e cinco reais e trinta e quatro centavos) a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao Município de Blumenau, conforme apurado pelo próprio sujeito passivo da obrigação através da emissão de Notas Fiscais de Serviço Eletrônicas – NFS - e dos meses de junho de 2015 a janeiro de 2017, documentos integrantes da Notificação Fiscal n. 121/2017 (fl. 05 do Evento 01 dos autos de 1º Grau).
    Posto isso, concluiu o Tribunal de origem que a omissão voluntária do recolhimento dos valores devidos (dolo genérico) restou devidamente caracterizada nos autos, de modo a ensejar a persecução penal, por se tratar de conduta que se subsume ao delito tipificado no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990.
    Com efeito, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, pois o acórdão encontra-se em sintonia com jurisprudência desta Corte, assente no sentido de que, em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, a comprovação delitiva prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a caracterização desta, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos” (págs. 292-293 do vol. 1). 
    Pois bem. A Lei 8.137/1990 tem caráter penal, visando tutelar a ordem tributária e reprimir a sonegação fiscal. Dessa forma, os delitos nela previstos não se relacionam com a prisão civil por dívida, vedada no art. 5°, LXVII, da Lei Maior. 
    Assim, consoante apontado nas contrarrazões do Ministério Público Federal, a 
    “[...] conduta da recorrente também não se amolda à mera infração fiscal, sobretudo porque o não recolhimento do ISSQN se deu de forma reiterada, durante longo período. Não por outro motivo é que esse Colenda Corte decidiu, por ocasião do julgamento do RHC 163.334 que ‘O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990’ (RHC n. 163.334, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 13.11.2020)” (pág. 4 do vol. 2).
    Esse julgado do Plenário recebeu a seguinte ementa: 
    “Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de ‘laranjas’ no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (RHC 163.334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno; grifei).
    Nesse diapasão, é possível notar que o tipo penal sob exame não traz qualquer limitação a respeito do alcance da expressão “sujeito passivo de obrigação”, abrangendo, assim, tanto o contribuinte quanto o responsável tributário que, nessa qualidade, tenha descontado ou cobrado o valor do tributo de terceiro (contribuinte de fato) e não tenha repassado ao Fisco o que lhe era devido.
    Daí porque as condutas tipificadas na Lei 8.137/1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido. Dessa maneira, cumpre salientar que, na hipótese dos autos, houve retenção do numerário pago pelos consumidores finais sem o correspondente repasse dos valores pertencentes ao Estado de Santa Catarina, durante considerável período de tempo.
    Ora, como se pode notar, não se trata de punir simplesmente a inadimplência do contribuinte ou a existência de dívida própria com o Fisco, pois, para a incidência do tipo penal estabelecido no art. 2°, II, da Lei 8.137/1990, é necessário que exista o recebimento de valores pagos por terceiros (contribuintes de fato) e a ausência de pagamento do tributo ao Estado, sendo essas as condutas que se objetiva coibir com o referido dispositivo.
     Com efeito, segundo consta do acórdão de segundo grau de jurisdição, a recorrente 
    “[...] deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 9.885,34 (nove mil, oitocentos e oitenta e cinco reais e trinta e quatro centavos) a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao Município de Blumenau, conforme apurado pelo próprio sujeito passivo da obrigação através da emissão de Notas Fiscais de Serviço Eletrônicas – NFS-e dos meses de junho de 2015 a janeiro de 2017, documentos integrantes da Notificação Fiscal n. 121/2017 (fl. 05 do Evento 01 dos autos de 1º Grau)” (pág. 291 do vol. 1; grifei).
    Desse modo, ao contrário do que se sustenta, está cristalino nos autos que a empresa da recorrente, como sujeito passivo do ISS, cobrou o valor do tributo dos consumidores finais das mercadorias, mas não o repassou ao Fisco no prazo legal, conduta que, pelo menos em tese, amolda-se ao tipo penal em questão e, por isso, é suficiente para dar-se início à persecução penal. 
    No mais, esta Suprema Corte assentou o entendimento de que não se pode substituir o processo de conhecimento pela via excepcional do habeas corpus, o qual se presta, precipuamente, para afastar a manifesta violência ou coação ilegal ao direito de locomoção (vide HC 85.636/PI, de relatoria do Ministro Carlos Velloso; HC 85.953/RS e HC 86.249/SP, de relatoria do Ministro Ayres Britto; HC 86.731/PE, de relatoria do Ministro Marco Aurélio; RHC 86.534/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau; e HC 86.042/RS, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa). 
    Ante o exposto, nego provimento a este recurso ordinário habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192 do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski 
Relator