Tribunal: STF
Processo: HC 200142
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO OU CONDENAÇÕES ANTERIORES NÃO DEFINITIVAS. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 
    2. A Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017).
    3. Ademais, é reiterada a jurisprudência desta Corte no sentido de que o histórico de envolvimento do agente na prática de atos infracionais, quando menor, justifica a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas. 4. Agravo regimental não provido.”
    (HC 637.830-AgRg/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – com meus grifos)
    Em suas razões, a parte impetrante, em síntese, sustenta que o reconhecimento do tráfico privilegiado foi afastado com fundamento em condenações por atos infracionais e a existência de inquérito policial em curso, o que demonstraria a ilegalidade da decisão. 
    Em razão disso, pretende a aplicação da “causa de diminuição de pena, insculpida no § 4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/06, no patamar máximo de 2/3 (dois terços) e, via de consequência, fixar o regime prisional mais brando, substituindo-se a reprimenda corporal por restritivas de direitos”.
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único).
    É o relatório. Decido.
    De plano, é importante ressaltar que esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716-AgR/MG, Ministro Edson Fachin; HC 187.002-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 193.243-AgR/SP, Ministra Rosa Weber).
    No caso em apreço, observo que o Superior Tribunal de Justiça assim fundamentou o acórdão objeto desta impetração (com meus grifos):
    “Com efeito, tal como posto na decisão agravada, embora a jurisprudência desta Corte fosse controvertida, a Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017). No mesmo sentido, dentre outros: AgRg no AgRg no AREsp 1700992/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 18/12/2020; HC 619.978/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 15/12/2020); AgRg no HC 605.968/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, DJe 20/11/2020; AgRg no HC 609.887/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 19/10/2020. 
    Ademais, o histórico de envolvimento do agente na prática de atos infracionais, quando menor, justifica a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas. Nessa esteira, segue a reiterada jurisprudência desta Corte: AgRg no HC 628.288/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 26/2/2021; AgRg no HC 612.884/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 7/12/2020; AgRg no HC 623.864/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020; HC 618.098/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe 18/11/2020; AgRg no HC 546.316/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020. ”
    Como se vê, o fundamento esposado pela Corte Superior para convalidar a não aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) pelas instâncias ordinárias, na terceira fase da dosimetria, foi a existência de inquérito policial e/ou ação penal em curso e o fato de o paciente ter praticado atos infracionais, entendimento esse que destoa da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, configurando-se, dessa forma, manifesta ilegalidade. 
    Isso porque a Segunda Turma desta Suprema Corte firmou sua jurisprudência no sentido de que a utilização de atos infracionais, cometidos pelo acusado, não constitui fundamentação idônea para afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
    (HC 193.816-AgR/SP, Ministra Cármen Lúcia)
    Pela relevância de seus fundamentos, cabe transcrever a seguinte passagem do voto proferido pela Eminente Ministra Cármen Lúcia no julgamento do HC 184.979-AgR/ES: 
    “A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e visam à proteção integral do adolescente infrator. 
    Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos.” 
    De outro lado, no tocante à existência de inquéritos e ações penais em curso, considerando a tese fixada na sistemática de repercussão geral no RE 591.054/SC no sentido de que “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”, o Ministro Gilmar Mendes apresentou relevante argumento, que foi acolhido, no julgamento do HC 151.431/MG, de sua relatoria, o qual transcrevo a ementa: 
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.”
    (HC 151.431/MG, Ministro Gilmar Mendes – com meus grifos)
    A partir de então, o entendimento predominante em ambas as Turmas desta Corte é de que investigações criminais e ações penais em curso não servem para afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: HC 166.385/MG, Ministro Marco Aurélio; RE 1.297.769/CE, Ministro Ricardo Lewandowski, HC 170.392-AgRg/SP, Ministra Cármen Lúcia; HC 144.309/MG, Ministro Ricardo Lewandowski. 
    Em face do exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para determinar ao Juízo da Vara Criminal de Pará de Minas /MG (Processo nº 0471.19.005723-5) que aplique a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena definitiva, analise a possibilidade de eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 29 de abril de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator