Tribunal: STF
Processo: HC 206315
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Edenilson Tobias, apontando como autoridade coatora o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 652.624/SP.
    A defesa narra que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado, mais 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas.
    Aduz o impetrante que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, uma vez que deixou de ser aplicado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas à míngua de fundamentação idônea.
    Sustenta ser o paciente usuário, devendo ser a conduta desclassificada para o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas.
    Diz cabível o reconhecimento da confissão espontânea.
    Alega que deve ser afastada a elevação da pena base em 1/6 na primeira fase da dosimetria.
    Aponta, ainda, excesso na fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena.
    Requer a concessão de liminar “com o intuito de garantir ao paciente o direito de Saída Temporária que ocorrerá no dia 14/09/2021”.
    No mérito, busca
    “seja desclassificado do art. 33 para o art. 28 da Lei n º 11.343/06, afinal, constam nos autos documentos que comprovam que o paciente FOI INTERNADO PARA TRATAMENTO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA e que as drogas encontradas em seu veículo eram para USO PESSOAL; 
    Caso NÃO seja este o entendimento que na primeira fase seja afastada a elevação da pena em 1/6 em razão da quantidade e do tipo de droga (cocaína). 
    Que na segunda fase seja reconhecida a ATENUANTE DA CONFISSÃO, reduzindo a pena em 1/6. 
    Ao final e na terceira fase, REQUER seja aplicada, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, redimensionando as penas do paciente e ao final que seja substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. 
    Caso não seja este o entendimento, mantida a pena e presentes os requisitos do § 2° “b” do artigo 33 do Código Penal, REQUER o paciente o início do cumprimento da reprimenda em REGIME SEMIABERTO.” 
    Examinados os autos, decido.
    Eis o teor da decisão questionada, na parte que interessa:
    “(...)
    Com efeito, a fundamentação para a condenação do paciente por tráfico baseou-se no contexto fático-probatório da demanda, inviável de revisão na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: 
    (…)
    A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 
    Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 
    No caso, encontra-se justificado o aumento da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria da pena básica então fixada, tendo em vista a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (106 porções de cocaína - 168g), em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP. 
    Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores, como pretende a defesa. Nesse sentido: 
    (…)
    O Tribunal local negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que o réu se dedica a atividades criminosas, não só em razão da quantidade e natureza do entorpecente, mas também pelas demais circunstâncias do delito - apreensão em ponto de tráfico, destinação do entorpecente para outro estado e elevado volume em dinheiro apreendido - de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena. 
    Ademais, o acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus.
    (...)
    O tema referente à suposta confissão do paciente não foi submetido a debate na instância ordinária, sendo que este Tribunal Superior encontra-se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. A propósito: 
    (…)
    Por fim, inviabilizada a modificação do regime, porquanto o magistrado sentenciante impôs o regime mais gravoso, no caso o regime inicial fechado de cumprimento inicial da pena, o qual foi mantido no acórdão impugnado. Destaco a existência da circunstância desfavorável da quantidade/natureza da droga valorada na primeira fase, o que justifica a imposição do regime mais severo, a teor dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, confira-se: 
    (…)
    Ficam prejudicados os pedidos de fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto a pena supera o patamar de 4 anos de reclusão. 
    Ante o exposto não conheço do presente habeas corpus.”
    Como visto, esta impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 652.624/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).
    Ainda que assim não fosse, destaco, no tocante ao pretendido reconhecimento da confissão, que a decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik não conheceu dessa questão, pois não houve debate no Tribunal de origem. Logo, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 
    Nesse sentido: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. 
    A respeito da fixação do regime inicial fechado, tenho que a decisão impugnada não evidencia ilegalidade flagrante a amparar a pretensão do impetrante. 
    Com efeito, conforme destacou o Ministro Joel Ilan Paciornik,
    “inviabilizada a modificação do regime, porquanto o magistrado sentenciante impôs o regime mais gravoso, no caso o regime inicial fechado de cumprimento inicial da pena, o qual foi mantido no acórdão impugnado. Destaco a existência da circunstância desfavorável da quantidade/natureza da droga valorada na primeira fase, o que justifica a imposição do regime mais severo, a teor dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006. ”
    Cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 (quantidade e natureza da droga apreendida), houve valoração negativa.
    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em – 5 anos e 10 meses de reclusão - e desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, autorizam a imposição do regime mais gravoso.
    Ademais, anote-se que o paciente foi condenado como incurso na conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Logo, para se chegar à conclusão de que a conduta se amoldaria ao tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 
    No mesmo sentido, destaco:
    “O exame do pedido de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus” (HC nº 113.329/MS, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28/5/13). 
    Por outro lado, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça não se contrapõe ao do Supremo Tribunal Federal, consolidado no sentido de que, concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão (v.g. HC nº 122.249/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14).
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 
    Perfilhando, ainda, esse entendimento: HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14; RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; e HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14.
    Com efeito, tal qual se deu na espécie, “a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa” (HC nº 119.053/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 23/4/14).
    Logo, a invocação pela instância ordinária de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que “[a]fastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus (...)” (HC nº 120.518/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 3/4/14).
    Por fim, quanto à elevação da pena-base, segundo o entendimento da Corte, “as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional (...) mais gravoso” (HC nº 140.816/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/17).
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 13 de setembro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente