Tribunal: STF
Processo: MS 37687
Classe: MS
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de tutela liminar, impetrado por NP3 Comércio e Serviços Ltda – ME em face do Acórdão 3.097/2020-Plenário, exarado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) no Processo TC 005.940/2020-6, de Relatoria do Senhor Ministro-Substituto Weder de Oliveira.
    Eis o sumário do ato coator:
    “REPRESENTAÇÃO. TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE RORAIMA (TRE/RR). PREGÃO ELETRÔNICO 19/2019. APRESENTAÇÃO DE BALANÇO PATRIMONIAL CONTENDO INFORMAÇÕES INIDÔNEAS PARA COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA. REJEIÇÃO DAS MANIFESTAÇÕES DA EMPRESA REPRESENTADA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. CIÊNCIA. COMUNICAÇÕES.”
    Na petição inicial, a impetrante insurge-se em face de penalidade contra si aplicada de inidoneidade, com proibição de contratar com a Administração Pública por 6 (seis) meses.
    Sustenta que não teria incorrido na falsidade documental no procedimento licitatório do órgão federal em questão, o Tribunal Regional Eleitoral de Roraima (TRE/RE) – este fiscalizado pelo TCU – vez que não consiste em fraude o lançamento de imóvel em seu balanço patrimonial mediante contratos e escritura pública, sendo aquele devidamente apresentado aos órgãos competentes, sem intercorrências. Ao compreender diferentemente, alega que o TCU, pelo ato coator em liça, vulnera o princípio da segurança jurídica, ocasionando ao impetrante grave sanção administrativa.
    Em sede de informações, a autoridade coatora manifestou-se nos seguintes termos:
    “Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado contra ato praticado pelo Tribunal de Contas da União, formalizado por meio do Acórdão 3097/2020-TCU-Plenário, que lhe declarou ‘inidônea para participar, por 6 (seis) meses, de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992’.
    1. Preliminar: carência da ação ante a necessidade de dilação probatória. A controvérsia exposta na petição inicial exige exame do acervo fático-probatório constante dos autos do processo de controle externo, TC-005.940/2020-6, no qual se constatou a ocorrência de conduta fraudulenta em certame licitatório, matéria insuscetível de apreciação no estreito campo do Mandado de Segurança. Ausência de prova pre-constituída juntada no momento da impetração apta a sustentar as alegações da impetrante. Precedentes do e. Supremo Tribunal Federal.
    2. Não compete ao Poder Judiciário rever o mérito das decisões do Tribunal de Contas, salvo em caso de nulidade por irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade, sob pena de o pronunciamento daquele órgão técnico resultar em mero e inútil formalismo. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade e economicidade, é atribuída pela Constituição com exclusividade ao Tribunal de Contas da União.
    3. Legalidade e legitimidade do Acórdão 3097/2020-TCU-Plenário, por meio do qual foi declarada a inidoneidade da Impetrante para licitar com a Administração Pública Federal, por seis meses, nos termos do art. 46 da Lei n. 8.443/1992. Respeito ao devido processo legal. Contraditório e ampla defesa franqueados e efetivamente exercidos pela impetrante no processo de controle externo perante o TCU.
    4. Não cabimento do pedido de liminar ante a ausência do fumus boni juris e do periculum in mora.
    5. Parecer pela denegação da ordem, dada a legitimidade da decisão proferida pelo TCU e a inexistência do direito líquido e certo alegado pela Impetrante.”
    É o relatório. Passo a decidir a tutela liminar.
    Inicialmente, reproduzo excerto do ato coator no qual se concluiu pela inidoneidade da sociedade empresária impetrante:
    “A escrituração contábil da aquisição de bens imóveis não pode ser efetivada sem que tenha sido cumprida a formalidade necessária, pois a referida conduta resulta em verdadeira maquiagem do balanço patrimonial.
    Os instrumentos particulares referidos pela NP3 são documentos precários, com validade apenas entre as partes, e cujas informações não permitem que haja certeza acerca da fidedignidade de seu conteúdo. Por exemplo, não permitem aferir se os imóveis pertencem, efetivamente, a quem se declara como vendedor. Também não são suficientes para garantir que há veracidade no valor declarado da transação. E o mais importante de tudo: não são documentos idôneos para permitir o registro da transação nas matrículas nos cartórios de situação dos imóveis.
    A Lei 6.404/1976, art. 176, caput, I, prevê, expressamente, que as demonstrações financeiras, entre elas o balanço patrimonial, deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da empresa e as mutações ocorridas no exercício.
    Inexistindo documentação hábil que oferecesse suporte à contabilização do negócio, os imóveis não poderiam ser lançados no balanço patrimonial da empresa, alterando o resultado financeiro e patrimonial.
    A Coordenação de Orçamento e Finanças, ao analisar o recurso da Link Card, alegou que a apresentação de balanço inidôneo não trouxe prejuízo ao certame, pois o edital não estabeleceu indicadores referenciais para avaliação da qualificação econômico-financeira. No entanto, o edital previu que a habilitação das licitantes seria verificada por meio do Sicaf, sendo que as licitantes que não atendessem às exigências de habilitação do referido sistema deveriam apresentar documentos que supririam tais exigências. A avaliação da qualificação econômico-financeira, conforme § 5º do art. 31 da Lei 8.666/1993, deve ser realizada mediante critérios objetivos. [12: Peça 17.] [13: Peça 15, p. 7, item 35.]
    Desse modo, a escrituração, no balanço patrimonial, de bem que não é de propriedade da NP3, seja qual for o critério adotado para avaliação das condições de habilitação, induz a erro acerca da sua situação econômico-financeira, trazendo dúvidas sobre a capacidade da contratada de arcar com os compromissos assumidos em decorrência do contrato firmado com a administração pública.
    A Selog entendeu que o TRE/RR deveria ter realizado diligência com vistas a verificar a comprovação da propriedade dos imóveis.
    Entretanto, a própria licitante havia informado ao TRE/RR, nas contrarrazões ao recurso administrativo da Link Card, que as transferências dos imóveis não estavam concluídas. Assim, já havia restado demonstrado que seu balanço patrimonial apresentava informações inverídicas, evidenciando uma situação financeira incompatível com a realidade. A propósito, no outro pregão mencionado pela representante, a NP3 foi corretamente inabilitada pela unidade do Ministério da Economia com base, fundamentalmente, na afirmação da própria licitante, de que os imóveis não estavam registrados em seu nome.
    A jurisprudência do Tribunal é no sentido de que o uso de demonstrações financeiras inidôneas com a finalidade de demonstrar a qualificação econômico-financeira justifica a declaração de inidoneidade, não havendo a necessidade de ser demonstrado prejuízo ao erário ou a obtenção de vantagem indevida (...) Tendo em vista a grave irregularidade em questão, portanto, deve ser declarada a inidoneidade da empresa NP3 para participar, por seis meses, de licitação na Administração Pública Federal, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992.
    Cabe informar que o TRE/RR não prorrogou a vigência do contrato PE 19/2019, a qual expirou em 1º/9/2020, e não há informação, nos autos, de que houve qualquer prejuízo causado pela contratada ao referido órgão durante a execução da avença. Não há, portanto, a necessidade de adoção de medidas corretivas quanto ao assunto.”
    Em juízo preambular, verifico que prima facie não há ilegalidade manifesta na atuação da Corte de Contas, porque a jurisprudência do STF vai no sentido da constitucionalidade da aplicação por parte do TCU de sanção de inidoneidade a particulares por fraude à licitação, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992.
    Nesse sentido, cito o seguinte julgado:
    “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. SANÇÃO DE INIDONEIDADE. 1. Em processo administrativo no âmbito do Tribunal de Contas, é válida a comunicação por edital depois de tentativa frustrada de comunicação postal (Lei n. 8.443/1992, art. 23, III). 2. É constitucional o art. 46 da Lei n. 8.443/1992, que institui sanção de inidoneidade a particulares por fraude a licitação, aplicável pelo TCU. Precedente: Pet 3.606 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. 3. Ordem denegada.” (MS 30.788, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. Para o Acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. Em 21.05.2015, DJe 152, de 03.08.2015)
    Na mesma toada, confiram-se as seguintes decisões: MS 33.823, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 02.10.2020; e MS 37.684, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 18.02.2021.
    Sendo assim, a controvérsia a ser decidida em seara mandamental cinge-se à legalidade da conclusão do TCU pela inidoneidade da impetrante somente em razão do uso de demonstrações financeiras as quais poderiam levar à conclusão de que a postulante em procedimento licitatório no Tribunal Regional Eleitoral de Roraima possuía mais ativos no balanço patrimonial em cotejo com a realidade empresarial. 
    Em um primeiro olhar, cuida-se de controvérsia unicamente de direito, haja vista que não se controverte sobre o acervo fático-normativo aplicável ao caso, mas sim acerca das consequências jurídicas da contabilização de negócios jurídicos relativos a bens imóveis pela impetrante e da correção do entendimento da autoridade coatora no sentido da desnecessidade da demonstração de efetivo prejuízo ao erário ou a obtenção de vantagem indevida nesse expediente.
    De todo modo, não vislumbro neste momento processual a existência de periculum in mora para conceder tutela liminar na espécie. Isso porque a impetrante já encontra-se proibida de contratar com a Administração Pública federal no período de 25.05.2020 a 25.05.2021, em razão de decisão pela sua inidoneidade exarada pelo Tribunal Regional Eleitoral de Goiás, mantida pela Controladoria-Geral da União.
    Em seara perfuntória, penso que a suspensão da eficácia do acórdão do TCU aqui discutido pleiteada em sede liminar não levaria ao retorno das condições para contratar com o Poder Público por parte da impetrante. Portanto, não haveria utilidade no acolhimento do pleito.
    Ante o exposto, indefiro a tutela liminar requerida, nos termos do art. 300 do CPC.
    Defiro o ingresso da AGU no feito.
    Intimem-se a impetrante e a autoridade coatora para que, no prazo de 48 horas, transladem aos autos a peça 45 do Processo TC 005.940/2020-6 com a manifestação do TRE/RR a respeito da regularidade do procedimento licitatório aqui discutido e demais peças que reputarem pertinentes, de modo a ser possível ao juízo aferir as justificativas para a disparidade de tratamento conferido em certames licitatórios entre o TRE-RR e o TRE-GO em relação à sociedade impetrante.
    Após o transcurso do prazo assinalado, com ou sem os documentos solicitados, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República para emissão de Parecer no prazo de 10 dias (art. 12 da Lei 12.016/2009).
    Publique-se.
    Brasília, 16 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente