Tribunal: STF
Processo: HC 209101
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-19
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Kevin Ferreira de Jesus, no qual se aponta como autoridade coatora a Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 702.305/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



    Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque trazia consigo 32 porções de crack, 22 microtubos de cocaína e 49 porções de maconha, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. 



    Segundo a defesa, o paciente “se encontra preso cautelarmente desde o dia 23.02.2021, ou seja, há mais de 06 meses.”



    Para o impetrante, a sentença penal condenatória não apresentou fundamentação idônea para negar ao paciente o direito de recorrer em liberdade.



    Destaca, ainda, ser cabível a fixação do regime semiaberto, ante o fato de que a pena imposta não ultrapassou 8 anos, referindo-se ao enunciado Súmula nº 719/STF.



    Requer, liminarmente, a concessão da ordem, ainda que de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, ainda que com a imposição de cautelares alternativas (CPP, art. 319), bem como a observância da Súmula nº 719 da Corte para que seja aplicado o regime menos gravoso.



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a ementa do aresto impugnado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ALTERAÇÃO DE REGIME. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NEGADO O DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Quanto ao pedido de abrandamento do regime prisional, verifica-se que a questão suscitada não foi apreciada pelo Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. De todo modo, observa-se que, embora a pena fixada seja inferior a 8 (oito) anos, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, justifica, em regra, o estabelecimento do regime prisional mais severo - no caso, o fechado -, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3. º, do Código Penal. 



    2. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). 



    3. Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 



    4. No caso em exame, como se vê dos trechos acima transcritos, as instâncias ordinárias destacaram a necessidade da manutenção da medida, uma vez que a materialidade e a autoria delitiva foram comprovadas, bem como o fato de o paciente ter permanecido preso durante toda a instrução processual. 



    5. É cediço que o entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. 



    6. As condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 



    7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. 



    8. Agravo regimental não provido.”



    O julgado proferido pela Quinta Turma não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.



    Anoto, de início, que a questão da fixação do regime inicial de cumprimento da pena não foi objeto de análise por parte do Superior Tribunal de Justiça em razão de não ter sido debatida no Tribunal de origem. Essa circunstância, portanto, impede sua apreciação, de forma originária, por parte desta Suprema Corte, já que configura dupla supressão de instância não admitida por larga jurisprudência. 



    A esse respeito, confiram-se: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe de 3/2/06, entre outros.



    Ainda que assim não fosse, registro que, embora sucinta, a sentença penal condenatória se remeteu às circunstâncias do art. 59 para justificar o regime mais gravoso.



    Com efeito, o juízo processante, ao majorar a pena-base do paciente, considerou o seguinte:



    “(...)



    Analisando as circunstâncias da primeira fase de aplicação da pena, verifico que o réu foi preso com variedade de drogas, motivo pelo qual fixo a pena base 1/6 acima do mínimo legal, em 5 anos 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.”



    Cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 (variedade de drogas apreendidas), houve valoração negativa, como visto.



    Está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. Por esse contexto, não há constrangimento ilegal na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/16)



    De outra parte, no que diz respeito à negativa do direito de o paciente recorrer em liberdade, tanto o TJ-SP quanto STJ pautaram-se no fato de que ele respondeu ao processo preso.



    Vale registrar, no ponto, a manifestação deste Supremo Tribunal, segundo a qual “não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo (...) condenação [do agente], colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo” (HC nº 115.462/RR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 23/4/13).



    Perfilha esse entendimento:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Manutenção pela sentença de pronúncia. Direito de recorrer em liberdade. Não cabimento. Fundamentação idônea. Periculosidade do agente e gravidade concreta evidenciada pelo modus operandi. Réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal. Alegada inobservância do sistema acusatório. Questão não analisada pelas instâncias antecedentes. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância caracterizada. Precedentes. Não observância do prazo nonagesimal do art. 316, parágrafo único, do CPP. Revogação não automática da custódia preventiva, devendo a parte deduzir perante o juízo competente a reavaliação dos fundamentos da custódia. Agravo não provido. 



    1. Segundo a jurisprudência da Corte, ‘[a] periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, e a gravidade em concreto do crime constituem motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar’ (RHC nº 117.243/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 5/12/13). 



    2. O Supremo Tribunal Federal considera que, quando o réu permanece preso durante toda a instrução criminal, ‘não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo’ (HC nº 115.462/RR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 23/4/13). 



    3. As instâncias antecedentes não analisaram a tese suscitada na impetração acerca da violação do sistema acusatório. Logo, sua apreciação pela Corte configuraria, na linha de precedentes, inadmissível dupla supressão de instância.



     4. Segundo a jurisprudência da Corte, ‘a inobservância do prazo nonagesimal do artigo 316 do Código de Processo Penal não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos’ (SL nº 1.395-MC-Ref, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe de 4/2/21). 



    5. Agravo regimental não provido.” (HC nº 203.199-AgR/PI, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 18/11/21 - grifos nossos)



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de novembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente