Tribunal: STF
Processo: HC 177286
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Pedido de absolvição. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Não incidência. Dedicação do paciente a atividades criminosas. Necessário reexame de fatos e provas. Inadmissibilidade. Matérias pré-excluídas do estreito âmbito de cognição do writ. Regime prisional. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Guilherme Gibertoni Anselmo e outro(s) em favor de Jeferson Ariel de Araujo Marcasso, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 523.067/SP.
    O paciente foi condenado à pena e 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau negou o direito de o paciente recorrer em liberdade. 
    Extraio do ato dito coator:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. REGIME FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
    2. As instâncias ordinárias, a partir da prova amealhada durante a investigação policial e a instrução criminal, concluíram pela existência de vínculo associativo estável e permanente entre os acusados. Assim, modificar esse entendimento, com a finalidade de afastar a condenação do paciente pelo delito do art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 demandaria nova e demorada incursão no acervo fático-probatório carreado aos autos, providência inadmissível na via eleita.
    3. Mantidos os termos da condenação, inviável a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, já que é assente nesta Corte ser inviável reconhecer o chamado tráfico privilegiado quando houver a prática do crime de associação para o tráfico de drogas porque fica, assim, evidenciada a dedicação do réu a atividades criminosas, afastando o benefício postulado.
    4. Para o paciente, ainda que se desconte o período de prisão provisória, não é viável o abrandamento do regime prisional, já que sua pena já foi estabelecida em patamar superior a oito anos e o meio mais severo de cumprimento foi estabelecido em razão das circunstâncias judiciais negativas e da gravidade concreta da conduta, não havendo falar em ofensa ao art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.
    5. Habeas corpus não conhecido”.
    No presente writ, os Impetrantes alegam que o exame da matéria não demanda reexame de fatos e provas. Sustentam ausência de vínculo associativo estável e permanente entre o paciente o os coacusados, a inviabilizar sua condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas. Asseveram a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ‘ainda que em patamar mínimo’, com repercussão no regime menos gravoso. Aduzem a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo paciente, além da inexistência de provas de dedicação ou integração do paciente à organização criminosa. Requerem, no mérito, a absolvição do paciente quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas e, sucessivamente, o redimensionamento da pena, com a fixação do regime semiaberto. 
    Em 25.10.2019, indeferi a liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pela denegação da ordem (evento 14).
    É o relatório.
    Decido.
    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 06.3.2018).
    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma por mera concessão dialética, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.
    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida extraordinária, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal. 
    Sobre o pedido de absolvição pelo crime de associação para o tráfico, o juízo sentenciante compreendeu ‘[a]s provas trazidas aos autos são suficientes para comprovar que havia um vínculo de estabilidade entre os réus Jefferson, Christian e Reginaldo. De fato, abundam elementos no sentido de que trabalhavam de forma coordenada para a aquisição e transporte dos entorpecentes. (…). Em que pese a alegação do corréu Jeferson que disse não saber que a carga que transportava era de entorpecentes, não há como eximi-lo da associação, pois também gozava de grande confiança dos verdadeiros proprietários da cocaína. No contexto concreto, é nítido o engajamento de todos os réus na associação, o que se extrai do esforço argumentativo para convencer o juízo de que nada sabiam sobre a droga, muito embora o contexto fático revele o contrário. Logo, a materialidade e a autoria do delito do artigo 35, caput da Lei 11.343/06, estão devidamente comprovadas nos autos, sendo caso de procedência da pretensão acusatória.’ (Evento 6, fls. 11-12). 
    O acórdão do TJSP, não obstante o abrandamento na pena do paciente, manteve o juízo condenatório. Assim, ao contrário do que alega a Defesa, houve fundamentação da Corte local sobre o delito de associação para o tráfico, para o qual fora destacada a vinculação estável do Paciente para a traficância, ‘(…) Assim, apesar do esforço da combativa Defesa, a prova amealhada é suficiente para a manutenção da condenação de todos os apelantes. Cada recorrente, com suas funções bem delimitadas, exerceu uma conduta essencial para o transporte de 447 (quatrocentos e quarenta e sete tijolos) de cocaína, com peso bruto de 479,600 kg (quatrocentos e setenta e nove quilos e seiscentos gramas). Christian como “batedor”; Jeferson como motorista e Reginaldo como o responsável por locar o veículo para a empreitada. Não há nenhuma dúvida de que Christian e Jeferson tinham conhecimento da carga que estavam transportando. Além de as testemunhas de acusação Wellington e Fagner terem afirmado que os acusados confessaram o transporte da droga, não é possível crer que uma carga tão valiosa, avaliada em sete milhões e quinhentos mil reais (conforme fl. 210), fosse confiada a pessoas que não tivessem estreito vínculo com a organização criminosa responsável pela difusão ilícita da referida substância ilícita. (…). Não há nenhuma dúvida, outrossim, de que Christian, Jeferson e Reginaldo estavam previamente associados para o fim de praticarem, ainda que de forma não reiterada, o crime de tráfico de drogas.’
    De acordo com a Corte Superior, ‘as instâncias ordinárias, a partir da prova amealhada durante a investigação policial e a instrução criminal, concluíram pela existência de vínculo associativo estável e permanente entre os acusados. Assim, modificar esse entendimento, com a finalidade de afastar a condenação do paciente pelo delito do art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 demandaria nova e demorada incursão no acervo fático-probatório carreado aos autos, providência inadmissível na via eleita’.
    Desse modo, o ato dito coator, ao compreender insindicável, via writ, a conclusão das instâncias ordinárias quanto ao cometimento do delito de associação para o tráfico, está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que ‘a negativa de autoria delitiva desafia exame aprofundado de fatos e provas, providência incompatível com a cognição estreita do habeas corpus (HC 126.661/CE, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 26.8.2015); a apreciação do pedido de desclassificação da conduta imputada à ora paciente [...] implica necessariamente, no revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que, como se sabe, não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 7.5.2014). 
    Forçoso concluir, a partir da leitura dos trechos acima transcritos, que as instâncias de origem assentaram – com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento – a estabilidade e a permanência da associação para o tráfico integrada pelo ora paciente. Insustentável, portanto, a tese em sentido contrário defendida pela parte Impetrante.
    De outro lado, esta Suprema Corte possui orientação segura de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). Com idêntica orientação: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
     Uma vez definida a dedicação do acusado a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento, em favor do apenado, da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 
    Além disso, como bem ressaltado no parecer ministerial, ‘[t]endo o réu sido condenado também pela prática do crime de associação para o tráfico, impossível a aplicação do redutor em questão. Outrossim, conforme consignaram as instâncias ordinárias, o réu ostenta maus antecedentes, já tendo sido condenado anteriormente, o que, por si só, também impediria a concessão da benesse em questão’. 
    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado que ‘[a] não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa’ (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe de 17.5.2016). 
    Paralelamente, para desconstruir o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Como se sabe, o habeas corpus é ação constitucional vocacionada à tutela do direito de ir e vir. Sua natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações deduzidas no writ. Nesse sentido, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que A ação de “habeas corpus” – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello). 
    Essa é a razão pela qual esta Suprema Corte tem advertido que ‘[a] tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita’ (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria). Nessa linha, ‘não cabe o revolvimento de fatos e provas em “habeas corpus” se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) e ‘A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta’ (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). 
    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.6.2013 e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3.12.2014.
    A rigor, compete às Cortes Superiores, ao examinar a dosimetria das penas em grau recursal, apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria), circunstâncias não evidenciadas na hipótese dos autos. 
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 do Código Penal. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 09 de fevereiro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora