Tribunal: STF
Processo: HC 201398
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-04
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 652.529/SP.
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de receptação (art. 180, caput, do Código Penal).
    Conforme relatado (Doc. 10): 
    A acusação é a de que Gabriel e Mateus, durante o repouso noturno, em concurso de agentes, subtraíram 3 (três) botijões de gás, pertencentes à EMEB Fazenda Água Fria. Ainda, Elaine transportou, em proveito próprio ou alheio, 2 (dois) dos referidos botijões subtraídos, sabendo ser produto de crime (denúncia e aditamento fls. 76/78). 
    Consta da denúncia: “Segundo restou apurado, os denunciados previamente ajustados, na condução do veículo GM/Monza, placas BMC- 4261/SJRPardo/SP, aproveitandose do silêncio da madrugada, dirigiram-se à referida escola, ganharam seu interior e usando de um alicate cortaram as mangueiras de gás, subtraindo os três botijões. A conduta foi notada por terceiros, que acionaram a Polícia Militar. Os agentes da lei, numa rápida e eficiente diligência, compareceram à EMEB, onde foram informados de que um veículo GM/Monza, com três indivíduos, havia acabado de deixar o local. Ato contínuo, os policiais localizaram o referido veículo, que era conduzido pela denunciada ELAINE, tendo os outros denunciados como passageiros. Em revista pessoal, encontraram com o denunciado GABRIEL um alicate de corte, de cor amarela. Em vistoria no porta-malas do automóvel, os agentes da lei encontraram dois botijões de gás, restituindo-se à vítima. O terceiro botijão foi localizado abandonado à beira da estrada” (fls. 77/78). 
    Aditamento: “à vista da prova produzida nesta audiência, adito a denúncia para fazer constar que a acusada Elaine Cristina Ferreira transportou, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabia ser produto de crime. Após a subtração dos três botijões de gás mencionados na denúncia, pelos acusados Gabriel e Mateus, a acusada Elaine permitiu que dois deles fossem colocados em seu veículo, e mesmo sabendo de sua origem criminosa, transportou-os, até que os três foram surpreendidos e abordados pela polícia militar. Com esse aditamento, fica ELAINE CRISTINA FERREIRA denunciada por infração ao artigo 180, caput, do Código Penal" (fls. 270). 
    Buscando a fixação de regime prisional menos gravoso, a defesa interpôs recurso de Apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou provimento (Doc. 10).
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus, desta vez direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente (Doc. 11), nos termos seguintes:
    Da sentença condenatória foi exarado o seguinte fundamento (fl. 16): 
    [...] Ré Elaine Cristina Ferreira: Na primeira fase, denoto que a ré ostenta maus antecedentes, já que possui uma condenação com trânsito em julgado anterior à prática do delito objeto de investigação destes autos (cf. certidão de fls. 137/138, referente ao processo de nº 0006556-06.2004.8.26.0575). 
    Assim, sopesadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, a saber, em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase, incide a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em face da condenação com trânsito em julgado anterior à prática do delito narrado na peça acusatória (cf. certidão de fl. 47, replicada à fl. 157). Lado outro, inexistem atenuantes a serem valoradas. Assim, majoro a pena em 1/6, fixando-a em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Na terceira fase, não incides causas de aumento ou diminuição de pena, motivo pelo qual mantenho no patamar acima fixado. Em face da reincidência da acusada, fixo o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. 
    Do acórdão ora impugnado extrai-se (fl. 28): 
    [...] Os maus antecedentes e a reincidência justificam a imposição do regime prisional semiaberto e impedem a concessão de benefícios, a teor do disposto no artigo33, § 3º, e artigo 44, incisos II e III, ambos do Código Penal. 
    Irretocável a fixação do regime semiaberto a partir da reincidência e maus antecedentes da paciente. Confiram-se os seguintes precedentes: 
    […]
    Ante o exposto, indefiro liminarmente o writ.
    Nesta ação, a impetrante sustenta, em suma: (a) os corréus GABRIEL TAGLIAR e MATEUS CARDOZO PORTO foram condenados à pena de 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, substituída, apenas a Paciente fora condenado à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e não podemos dizer que os antecedentes da paciente à levou para uma pena maior em regime mais severo, haja vista os corréus serem também reincidentes, um deles específico, com mais crimes e condenações que a própria paciente. Além da res furtiva ser de valor ínfimo, não alcançando 10% do salário mínimo vigente, a qual fora restituída à vítima; (b) a paciente é mãe e única responsável pelo filho menor, Thomas Ferreira da Costa de 9 anos de idade, e seu companheiro deficiente físico, Carlos Alexandre da Costa, portador da doença de Machado Joseph; (c) a paciente, conforme se comprova pelos documentos (doc. anexo), apresenta sérios problemas de saúde, tais como Hipertensão arterial, em uso de anlodipino 5mg, Deformidade congênita em ambos os pés, e obesidade mórbida, estando em acompanhamento psicológico e nutricional para o processo de cirurgia bariátrica; e (d) por questão de proporcionalidade, e levando em consideração todo o contexto do presente Remédio Constitucional, é questão de Justiça, deferir à paciente que sua pena seja cumprida em Regime Aberto. 
    Requer, assim, a substituição do regime semiaberto pelo regime aberto ou subsidiariamente a prisão domiciliar.
    É o relatório. Decido. 
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER. 
      A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136). 
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.). 
    No presente caso, não houve a devida compatibilização. 
    É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    Infere-se dos autos que a paciente foi condenada à reprimenda de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de receptação (art. 180, caput, do Código Penal) de 2 (dois) botijões de gás. 
    Nesse contexto, entendo que a imposição do regime inicial prisional mais grave que o quantum da pena aplicado parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias do caso. Além disso, à exceção dos antecedentes, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhes são favoráveis.
    Nessas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime. Nessa linha de consideração: HC 85043, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJ 21/10/2005; HC 168644, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 20/3/2019. Ainda, mutatis mutandis: HC 119885, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, 1º/8/2018. 
    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar à paciente, no tocante à ação penal 150197-72.2018.8.26.0575, em trâmite na 2ª Vara da Comarca de São José do Rio Pardo/SP, o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
    Brasília, 4 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente