Tribunal: STF
Processo: HC 199912
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Camilo Brisola da Silva, em favor de Sidney Marcos de Souza, contra acordão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 621.846/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de SIDNEY MARCOS DE SOUZA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1500013-80.2019.8.26.0608. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 6 anos de reclusão em regime inicialmente fechado, mais 600 dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06). 
    Inconformada, a defesa interpôs apelação, a qual foi parcialmente provida para correção de erro material na dosimetria, reduzindo-se a pena final para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicialmente fechado, nos termos da seguinte ementa: 
    "Apelação criminal. Tráfico de drogas. Redutor legal específico. A traficância de quase um quilo e meio de drogas ilícitas reclama maior comprometimento criminoso do agente para a prática da infração, mostrando-se, por consequência, refratária a qualquer assistência do redutor legal específico do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, instituto que se reserva à chamada pequena que, por sua menor afronta ao bem jurídico referido na lei penal, não teria como reclamar senão pena mais reduzida." (fl. 17)
     O impetrante alega que o paciente é primário, sem antecedentes criminais nem " condutas desabonadoras durante sua vida pregressa" (fl. 8). Afirma que a quantidade de drogas, ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, "não é vetor para determinar a habitualidade da atividade ilícita" (fl. 9). 
    Quanto ao regime prisional, sustenta que a inexistência de circunstância judicial negativa, a primariedade do paciente e o quantum de pena permitem a fixação de regime mais brando, nos termos do art. 33 c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Anota que o regime fechado está baseado na gravidade abstrata do delito. 
    Requer, em liminar e no mérito, a aplicação da referida causa de diminuição de pena no patamar máximo, tendo em vista a baixa nocividade da maconha, bem como a fixação de regime mais brando. 
    Indeferido o pedido de liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem: 
    "[...] No caso, o Tribunal de origem manteve o afastamento da minorante, fazendo referência exclusivamente à quantidade de droga apreendida, o que, dissociado de outros elementos de convicção, não basta para atestar a dedicação do agente à atividade criminosa, tanto mais quando todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis. 
    Desse modo, constata-se a violação ao art. 33, § 4º, da Lei nº11.343/2006, devendo ser reconhecido o tráfico privilegiado, à míngua de prova cabal de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, na linha de precedentes recentes dessa Corte Superior, inclusive da Quinta Turma: 
    [...] 
    Ademais, vê-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, de modo que não há óbice para a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, cabendo portanto o reconhecimento da referida minorante. 
    No entanto, diante da quantidade de droga apreendida, mostra-se adequada a aplicação de fração no patamar mínimo (1/6), ainda mais, porque a quantidade de drogas, utilizada pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante, não foi considerada na primeira fase da dosimetria penal. 
    [...] 
    Dessa forma, a pena do paciente deve ser redimensionada, com o consequente abrandamento do regime, em razão do quantum final de pena e de serem favoráveis as circunstâncias judiciais, para a modalidade semiaberta." (fls. 112/119) 
    É o relatório. “ (eDOC 13, p.1 -2)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido, assim como o agravo regimental interposto.
    Nesta Corte, o impetrante afirma que não há fundamentos inidôneos para a o afastamento do art. 33, §4° da Lei de drogas e o regime fechado.
    Requer no mérito e liminarmente o abrandamento do regime de cumprimento da reprimenda e a aplicação do art. 33, §4° da Lei de Drogas, pois alega que o paciente é portador de bons antecedentes e primário.
    É o relatório.
    Decido.
    Conforme a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas.
    Por sua vez, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivos constitucionais e/ou os direitos fundamentais dos acusados.
    No que se refere à dosimetria da pena, entendo que o acórdão impugnado merece reparos.
    Observe-se o teor da dosimetria assentada pelo juiz de piso, quanto à negativa de aplicação do redutor:
    “Consideradas as diretrizes traçadas pelo artigo 59, "caput", do Código Penal, fixo a pena-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, tendo em vista o preceito sancionador do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. Em seguida, acresço a pena de 1/6, tendo em vista a causa de aumento constante no artigo 40, inciso VI, da referida Lei, perfazendo, na ausência de outras modificadoras, a pena definitiva de 06 anos de reclusão e o pagamento de 600 dias-multa, no valor mínimo legal.
     Deixo de aplicar o benefício do parágrafo 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, tendo em vista a enorme quantidade de entorpecente apreendido com o acusado, não podendo ser tratado, pois, como pequeno traficante. Neste sentido, a jurisprudência, in verbis: 
    “Apelação Justiça Pública Redutor previsto no artigo 33, § 4º, Lei Antidrogas Afastamento Necessidade O benefício previsto na nova Lei de Drogas somente se aplica ao pequeno e eventual traficante Circunstâncias do caso vertente que impedem a incidência da mercê Apreensão de 40,6 gramas de cocaína e 74,6 gramas de maconha Aspectos que parecem indicar evidente exercício de atividade criminosa Impossibilidade de aplicação do redutor” (TJ-SP - APL: 00021395220148260577 SP 0002139-52.2014.8.26.0577, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 16/09/2015, 4ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 17/09/2015).” (eDOC 8, p.8)
    O TJSP ao reformar a decisão assim definiu:
    “Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, foi a pena-base corretamente fixada no patamar mínimo legal cominado à espécie, ou seja, cinco (5) anos de reclusão, mais pagamento de quinhentos (500) dias-multa. 
    Na segunda fase do cálculo, ausentes agravantes e atenuantes. 
    Na terceira fase, de fato faz-se inviável a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33 da Lei Antidrogas. 
    Isso porque, a traficância de quase um quilo e meio de drogas ilícitas reclama maior comprometimento criminoso do agente para a prática da infração, mostrando-se, por consequência, refratária a qualquer assistência do redutor legal específico do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, instituto que se reserva à chamada pequena que, por sua menor afronta ao bem jurídico referido na lei penal, não teria como reclamar senão pena mais reduzida. Quantidade assim já admirável de drogas, como aquela sobre a qual nos debruçamos, identifica mais complexo e sério envolvimento do apelante com a traficância, diante do que é do sentir dos julgados desta câmara criminal ' sempre em atenção, também, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ' que, em casos tais, definitivamente não se há de deferir a assistência do redutor em foco, em nenhuma intensidade. 
          No entanto, na derradeira etapa do sistema trifásico, o magistrado de primeiro grau aplicou a aumento referente ao previsto no artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas na fração de um sexto (1/6), porém equivocou-se no cálculo final definindo a pena em seis (6) anos de reclusão, acrescida de pagamento de seiscentos (600) dias-multa, quando o correto seria cinco (5) anos e dez (10) meses de privação de liberdade, mais pagamento quinhentos e oitenta e três (583) diasmulta, pena que, portanto, fica agora definitivamente fixada. 
    Pelas mesmas razões já expostas para a manutenção do indeferimento da aplicação do redutor, no tocante ao regime fixado na sentença, inviável sua modificação, posto que o fechado é o regime compatível e mais adequado para cumprimento inicial dessa pena, eis que aqui imposto pela maior reprovabilidade da conduta, sequer tendo o acusado, outrossim, como socorrer-se da ferramenta disposta no parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, ferramenta esta que se reserva exclusivamente para aqueles casos em que o regime inicial se baseia tão-somente na longevidade da pena. (eDOC 11, p. 8 -9)
    Conforme se vê, o juízo de primeiro e segundo grau justificaram a negativa de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade de “7,3 gramas da substância denominada Cannabis sativa L, ou seja, maconha, estando na forma de fragmentos vegetais, desprovidos de invólucros individuais, bem como 1.465,0 gramas da mesma substância denominada, ou seja, maconha, na forma de fragmentos vegetais, embalados em segmentos plásticos transparentes envoltos por fita adesiva de cor marrom e plástico transparente aderente, e 4,9 gramas da substância denominada Erythroxylom Coca L, ou seja, cocaína, estando na forma de crack, dividida em 20 segmentos embalados em papel alumínio”. (eDOC 8, p.1)
    De início, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família.
    Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais, o que não foi feito pelo juiz singular e pelo Tribunal de Justiça.
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público(...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109).
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor.
    Ante o exposto, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente fixada. Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 05 de abril de 2021
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente