Tribunal: STF
Processo: HC 203667
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-15
Data de publicação: 2021-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 541.162/SP, submetido à relatoria do Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 16 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de lavagem /ocultação de bens, direitos ou valores (art. 1º, V, da Lei 9.613/1998).
    Segundo relatado (Doc. 2 – fls. 5/7),
    Consta da denúncia, resumidamente, que no segundo período de atuação de uma associação criminosa que agia desde o final de 2007, os réus, agindo em concurso e com unidade de desígnio associados entre si e outros indivíduos, entre o final de 2010 e outubro de 2013, por várias vezes, ocultaram e dissimularam a natureza, origem, localização, disposição, movimentação e propriedade de bens, direitos e valores.
    RONILSON, EDUARDO, FÁBIO e outros indivíduos instalaram mecanismo para a prática reiterada de crimes de concussão e corrupção ativa contra construtoras e incorporadoras de imóveis que buscavam obter certificado de quitação de ISS para obtenção de “habite-se” e, junto com CASSIANA e Clarice, esposas dos envolvidos, receberam vantagens indevidas.
    RONILSON liderou os demais prevalecendo-se de seu cargo de Subsecretário de Finanças do Município por meio do qual garantia a alocação dos demais na Divisão do Cadastro de Imóveis (DICI-4) e, com poder para determinar o início, suspensão e interrupção das condutas delitivas, “blindava” os demais para que os crimes não fossem descobertos.
    Acumulada a riqueza, RONILSON, CASSIANA, EDUARDO e FABIO, com os demais integrantes da quadrilha, executaram manobras para ocultação e dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação e propriedade dos valores e, para tanto, contaram com “testas de ferro”, com os quais simularam negócios jurídicos por meio de “empresas de fachada”, destacando-se entre estes MARCO AURÉLIO que, atuando nos ramos empresarial e imobiliário, mantinha relacionamento de amizade e financeiro com os auditores fiscais RONILSON, EDUARDO e FABIO, tendo sido o responsável pela locação de salas comerciais “cedidas” para RONILSON, líder da associação criminosa que utilizava o local, conhecido entre os integrantes como “ninho”, para sediar reuniões diárias e onde, após cumprimento de mandado de busca e apreensão, encontrou-se R$ 88.000,00 em espécie, de origem não esclarecida por RONILSON.
    Nestas salas comerciais estavam registradas as empresas “Pedra Branca” de RONILSON e CASSIANA e “LZG” de MARCO AURÉLIO, ambas utilizadas para a lavagem de dinheiro, inclusive com a aquisição de 3 apartamentos no “Condomínio Bela Cintra”, em 30 de junho de 2010 que, posteriormente, em 26 de junho de 2012, foram alienados a RONILSON, EDUARDO e FÁBIO por meio de contratos não registrados (contratos de gaveta) e, com isso, ocultaram e dissimularam a natureza, origem, localização e valores provenientes da prática dos crimes, convertendo-os em bens imóveis com aparente licitude.
    Utilizando-se da empresa “Pedra Branca”, da qual era sócio com sua esposa CASSIANA e contando com a ajuda do contador RODRIGO, RONILSON passou a simular a prestação de serviços de “consultoria e assessoria econômica ou financeira” utilizando notas fiscais “frias” emitidas por RODRIGO, que eram fornecidas a empresários para ocultar os pagamentos por eles efetuados e, posteriormente, o dinheiro era distribuído a RONILSON e CASSIANA como se fossem distribuição de lucros, buscando dar aparência de negócio jurídico lícito.
    Na residência do casal foram encontrados manuscritos, um deles intitulado “créditos do Ronilson” que, confrontado com a movimentação financeira pessoal e da empresa, deixou claro que RONILSON e CASSIANA, com apoio de RODRIGO, receberam verdadeira fortuna de diversas empresas, entre as quais “Golden Distribuidora”, “Distribuidora Zangirolami”, “Comercial de Alimentos Poffo Ltda.” e da transportadora “Dalçoquio”, todas ligadas a MARCO AURÉLIO ou à sua família. RONILSON solicitou ao seu contador RODRIGO que indicasse empresas dispostas a receberem notas “frias” no valor aproximado de R$ 100.000,00 e dinheiro ilícito que, depois do desconto de 2% em benefício do contador, eram devolvidos como pagamento simulado pelas notas em nome da “Pedra Branca”, ficando os réus responsáveis pelo recolhimento dos impostos, o que foi aceito pelos representantes da “Krominox” que, com isso, fizeram 24 transações entre o final de 2010 e maio de 2012, que, cumuladas com as demais 12 transações anteriores, permitiram a lavagem de R$ 3.047.720,00. MARCO AURÉLIO atuou em 8 destas operações, resultando na dissimulação da origem criminosa de R$ 675.720,00 (fls. 03i/30i).
    A defesa e a acusação recorreram da sentença, interpondo seus respectivos recursos de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgados nos termos da seguinte ementa:
    APELAÇÃO CRIMES DE “LAVAGEM” OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS OU VALORES - “Máfia do ISS” - Preliminares apontando ausência de fundamentação da decisão que rejeitou a denúncia, da individualização das penas e das interceptações, telefônica e ambiental; desrespeito ao princípio do Promotor Natural e da indivisibilidade da ação penal; incompetência do juízo; oitiva de testemunhas que deveriam ser réus; inexistência de crime antecedente; acordo para delações sem requisitos formais e de validade e cerceamento de defesa ante a prolação da sentença antes do retorno de carta precatória e sem possibilidade de ouvir o conteúdo de toda a interceptação – Inocorrência - Inexistência de qualquer vício ou demonstração de prejuízo - Mérito - Autoria e materialidade delitiva dos réus condenados nitidamente delineadas nos autos - Absolvição – Impossibilidade - Tipicidade demonstrada - Concurso material - Reconhecimento entre os conjuntos de crimes praticados com desígnios autônomos, sem aproveitamento das mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução - Artigo 1º, § 5º, da Lei de lavagem de dinheiro – Aplicação – Cabimento - Tendo havido delação premiada, justo que as penas sejam rebaixadas de acordo com o nível de colaboração, sendo descabido, na presente hipótese, o perdão judicial – Dosimetria - Revisão das penas de acordo com as circunstâncias e condições de cada réu, inclusive com substituição da pena corporal por restritiva de direitos e fixação da pena pecuniária de acordo com a capacidade financeira de cada réu - Rejeição das preliminares e provimento parcial de alguns dos recursos para revisão das penas, com determinação de imediata expedição de mandados de prisão aos condenados em regime inicial fechado.
    Contra esse julgado, a defesa do paciente impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem, nos termos da seguinte ementa:
    HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO NECATOR. CRIMES DE LAVAGEM DE CAPITAIS COMETIDOS EM CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO MATERIAL POR PARTICULARES E AGENTES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO (MÁFIA DO ISS). ALEGAÇÃO DE NULIDADE. ILEGALIDADE NA ORDEM DE APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS ENTRE DELATADO E DELATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DO CONCRETO PREJUÍZO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC N. 166.373. PENDÊNCIA DE FIXAÇÃO DAS DIRETRIZES E ALCANCE DO JULGADO PELO STF. PARECER ACOLHIDO.
    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu, no HC n. 166.373, que as alegações finais dos réus colaboradores, quando possuem carga acusatória, devem preceder os memoriais dos corréus delatados, sob pena de nulidade, ocasião em que assentou que formularia a tese jurídica sobre a matéria, para definir os critérios de aplicação da nova interpretação, sobretudo eventual modulação de efeitos, o que ainda não ocorreu.
    2. É inadmissível o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça a respeito dessa questão neste writ, porquanto não levantada oportunamente perante as instâncias ordinárias, não debatida nem decidida no acórdão impugnado, a configurar nítida supressão de instância.
    3. A Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte.
    4. É, portanto, inviável a aplicação do entendimento adotado pelo Plenário da Suprema Corte no referido julgamento à hipótese em análise, porque não houve o questionamento à época por parte da defesa, tampouco houve a indicação concreta de prejuízo e também porque o novel entendimento não é prontamente aplicável de forma irrestrita.
    5. Habeas corpus denegado. Prejudicado o agravo regimental.
    Nesta ação, os impetrantes reiteram a alegação de nulidade da sentença, porque o prazo para a apresentação das alegações finais dos delatores e do paciente (delatado) teria sido idêntico, o que, no dizer do impetrante, teria causado nítido prejuízo ao paciente. Enfatiza que: (a) o Paciente foi severamente prejudicado porque sua condenação criminal pautou-se nas referidas delações, as quais não pôde rebater adequadamente por ter lhe sido cerceada a sagrada oportunidade de falar por último através de sua defesa técnica; (b) Sem entrar em qualquer mérito, o que não possível por esta via eleita, a própria r. Sentença confirma o prejuízo, ao se utilizar das declarações dos Delatores para confirmar a r. sentença; e (c) o v. Acórdão afirma que a ordem não poderia ser conhecida, tendo em vista que existiria preclusão fática, pois a matéria não havia sido alegada nas instâncias originárias. Entretanto, nota-se que a presente impetração ocorreu após o e. Supremo Tribunal Federal firmar entendimento nos autos do HC nº 157.627, aos 27.08.2019.
    Requerem, assim, medida liminar, para fins suspender a prisão e/ou cumprimento de pena do Paciente, por conta da ação penal in causa até julgamento final do writ, e, ao final, seja concedida ordem para anular a sentença in causa e os atos posteriores, assegurando ao Paciente o direito de apresentar suas alegações finais após a previa ciência, com tempo apropriado, daquela apresentada pelos Delatores. 
    É o relatório. Decido. 
    Quanto à ordem das manifestações no processo, no que diz respeitos aos delatores e delatados, reporto-me à motivação do voto por mim subscrito no HC 166.373/PR (Rel. Min. EDSON FACHIN, Red. P/Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES), no qual o Pleno deste SUPREMO TRIBUNAL concedeu a ordem de habeas corpus, para anular a decisão do juízo de primeiro grau, determinando-se o retorno dos autos à fase de alegações finais, a qual deverá seguir a ordem constitucional sucessiva, ou seja, primeiro a acusação, depois o delator e por fim o delatado:
    O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, direito de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).
    O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5º, LV), aplicando-se inclusive ao “processo administrativo, para a apuração de ato infracional cometido por criança ou adolescente (art. 103 e ss., ECA), na medida em que seu objetivo é a aplicação de medida socioeducativa pela conduta infracional, a qual se assemelha à imposição de sanção administrativa.
    Por ampla defesa entende-se o salvaguarda que é dada ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou de calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. 
    A relação de antagonismo entre as versões da acusação e da defesa não deixa dúvidas sobre quem tem o “direito de falar por último”.
    O direito de falar por último está contido no exercício pleno da ampla defesa englobando a possibilidade de refutar TODAS, absolutamente TODAS as informações, alegações, depoimentos, insinuações, provas e indícios em geral que possam, direta ou indiretamente, influenciar e fundamentar uma futura condenação penal, entre elas as alegações do delator.
    Repita-se que, o delator precisa que o Ministério Público obtenha a condenação para ter sucesso em seu acordo, consequentemente, suas alegações finais, fornecendo ao processo e ao juiz todos os argumentos que entender necessários para conseguir efetivar sua delação, auxiliando o órgão acusador a obter uma sentença condenatória.
    Logo, o delatado tem o direito de falar por último sobre todas as imputações que possam levar à sua condenação.
    E isso ocorre em todos os ordenamentos jurídicos democráticos.
    Na Alemanha, em relação às hipóteses de Justiça premial, até 2009, não havia regulação legislativa específica. Porém, as decisões foram paradigmáticas, ao julgarem casos específicos em que a barganha havia ocorrido. A Corte Suprema Alemã, no âmbito da jurisdição ordinária, se posicionou implicitamente a respeito da mesma de maneira a garantir a incidência do contraditório e da ampla defesa nesse instituto (BGH 4 StR 240/97 - Urteil vom 28. August 1997 – LG Dortmund; BGH GSSt 1/04 - Beschluss vom 3. März 2005 – LG Lüneburg/LG Duisburg). 
    O próprio Judiciário solicitou a atuação urgente do legislativo para melhor regulamentação. Em vista disso, em maio de 2009, surgiu a Lei de Regulamentação dos Acordos no Processo Penal, a qual fundamentalmente adicionou um parágrafo (§ 257c) ao Código de Processo Penal alemão (StPO), regulando a realização de barganhas e estabelecendo a incidência da Seção 258, à Seção imediatamente anterior incluída para regulamentar as barganhas.
    A inclusão da Seção 257c faz com que a Seção 258 a ela se aplique, ou seja, O RÉU TERÁ SEMPRE A ÚLTIMA PALAVRA (Seção 258 – (2) O promotor público tem o direito de responder; o réu terá a última palavra).
    Da mesma maneira, o ordenamento jurídico italiano ao estabelecer o desenvolvimento da discussão processual, no Capítulo V, do artigo 523 do Código Processual, estabelece no item 5, que “5. De qualquer forma, o acusado e o defensor devem ter, sob pena de nulidade, a última palavra, se o solicitarem”.
    O ordenamento jurídico espanhol, igualmente, consagrou que sempre haverá vulneração à ampla defesa e um prejuízo real e efetivo aos interesses do réu se não puder impugnar todos os argumentos apresentados, ou seja, se lhe for negado o direito à última palavra, com o conhecimento prévio e pleno de toda a atividade probatória realizada e de todos os argumentos apresentados e que possam ter influência em sua eventual condenação. 
    Nas Sentenças 181/1994, 29/1995, 91/2000, 13/2006 e 258/2007, o Tribunal Constitucional da Espanha estabeleceu que o “direito à última palavra” no processo penal deve ser do acusado, que deve ter a oportunidade final de apresentar suas argumentações como garantia efetiva do princípio da ampla defesa.
    Na América do Sul, a Delação premiada no direito colombiano vai mais além, pois admite a ampla defesa na própria formação do acordo, e, nos termos do artigo 442 da lei processual, o direito a falar por último é sempre daquele cuja imputações são contrárias. Definiu a Corte Constitucional, que compete a esse acusado o “último turno de intervenção argumentativa” (Corte Constitucional mediante Sentencia C-651 de 2011; Corte Constitucional mediante Sentencia C-616 de 2014).
    O devido processo legal, ampla defesa e contraditório exigem que o delatado se manifeste após ter o pleno conhecimento de toda a atividade probatória realizada durante o processo, podendo contraditar todos os argumentos trazidos nos autos, inclusive aqueles trazidos pelo delator.
    Não foi outro o entendimento da Suprema Corte Americana, no caso Crawford vs. Washington (2003), em que a Corte decidiu que se toda e qualquer declaração de natureza testemunhal utilizada para comprovar a veracidade de fatos somente poderá ser admitida em juízo se o destinatário da imputação tiver a oportunidade de examinar o teor da declaração.
    Esse é o mesmo entendimento do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em diversas decisões: Asch vs. Áustria (1991); Isgrò vs. Itália (1991); Kostovski vs. Países Baixos (1989), Camilleri vs. Malta (2013), considerando que todo aquele que imputa um fato criminoso ao acusado deve ser considerado como “testemunha”, pouco importando o meio pelo qual o relato chegou ao conhecimento do julgador, somente podendo ser fundamento para a sentença condenatória se o acusado tiver oportunidade posterior, adequada e suficiente para contestar seu inteiro teor.
    Dessa maneira, havendo pedido expresso da defesa no momento processual adequado para ter o “último turno de intervenção argumentativa”, que foi negado inconstitucionalmente pelo juízo de origem, há ferimento flagrante ao devido processo penal, à ampla defesa e ao contraditório, motivo pelo que DEFIRO o presente habeas corpus, para anular a decisão do juízo de primeiro grau, determinando-se o retorno dos autos à fase de alegações finais, a qual deverá seguir a ordem constitucional sucessiva, ou seja, primeiro a acusação, depois o delator e por fim o delatado.
    Conforme se depreende da ementa acima transcrita, as questões suscitadas nesta impetração não foram enfrentadas pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que a defesa quedou-se inerte a respeito da alegada inobservância à ordem constitucional sucessiva na fase das alegações finais, mesmo após a interposição de diversos recursos – tanto perante o Tribunal estadual como nesta Casa – posteriores à decisão (de 23/1/2017) que determinou a intimação simultânea das defesas dos réus e dos delatores. 
    Diferentemente da hipótese ocorrida no citado HC 166.373/PR, no presente caso não houve manifestação da Defesa quanto ao ponto no momento processual adequado, circunstância que, por ter ocorrido, levou à concessão da ordem no precedente desta CORTE supracitado.
    De todo modo, como destacado no julgamento do HC 157.627 (Rel. Min. EDSON FACHIN, Rel. p/ acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/3/2020), incumbe à defesa técnica pugn[ar] tempestivamente em primeiro grau de jurisdição - o direito de falar por último nos autos, que, como visto, não ocorreu na espécie. 
    Assim, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 151.816-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 10/5/2018).
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 15 de julho de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente