Tribunal: STF
Processo: HC 207617
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em 11.10.2021, em benefício de Temístocles Tomé da Silva Neto, contra acórdão do Superior Tribunal Militar, pelo qual provido o Recurso em Sentido Estrito n. 7000070- 70.2021.7.00.0000. É a ementa desse julgado:



    “Decisão. Denúncia Rejeitada. Crime de licitação. Fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.419/2017. Incidência de crime previsto no CPM. Recurso do MPM. Tese. Prevalência do art. 96 da Lei n. 8.666/1993. Revogação da Lei n. 14.133/2021. Ultratividade. Preenchidos os requisitos do art. 77 do CPPM. Recebimento da denúncia. Provimento. Decisão unânime. 



    I. Merece reforma a decisão que afasta a aplicação do art. 96 da Lei n. 8.666 para fazer incidir crimes previstos no Código Penal Militar (art. 328 ou 329, ambos do CPM), considerando que a denúncia foi ofertada sob a égide da Lei n. 13.491/2017, embora os fatos ocorridos em data pretérita.



    II. Segundo precedentes desta Corte e do colendo Superior Tribunal de Justiça, a Lei n. 13.491/2017, em seu aspecto processual, deve ser aplicada imediatamente, inclusive para fatos anteriores à sua vigência, em homenagem ao princípio tempus regit actum.



    III. In casu, admite-se a ultratividade do art. 96 da Lei n. 8.666 em relação ao tipo incriminador previsto na novel Lei de Licitação (Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021), que prevê penas bem superiores àquelas previstas no citado diploma legal, de forma que não há que se falar em abolitio criminis, mas em lex gravior.



    IV. Impõe-se o recebimento da denúncia, considerando que se encontram preenchidos os requisitos ínsitos no art. 77 do CPPM e não incidem quaisquer das hipóteses do art. 78 do mencionado diploma legal.



    V. Recurso em sentido estrito provido. Decisão por unanimidade” (fls. 12-29, e-doc. 4).



    2.  Narra-se, na inicial, ter sido o paciente denunciado, em 23.7.2020, “como incurso no art. 96, incs. I e V da Lei n. 8.666/93, por, supostamente, ter fraudado licitação.



    Em 26.8.2020, (…) [o juízo] da 1ª Auditoria da 3ª CJM (…) rejeitou a denúncia, com fundamento no art. 395 do Código de Processo Penal comum.



    Por conseguinte, em 28.8.2020, o Parquet Militar de instância inicial interpôs Recurso em Sentido Estrito, cujas razões cingiram-se em pleitear a reforma da decisão hostilizada a fim de que a denúncia fosse recebida.



    Em sessão virtual de julgamento, realizada em 16.8.2021 a 19.8.2021, decidiu o plenário do Superior Tribunal Militar pelo provimento ao ReSe ministerial para desconstituir a decisão do Juiz Federal Substituto (…) e, via de consequência, receber a denúncia em desfavor do aqui paciente, determinando a baixa dos autos ao juízo a quo para processar e julgar o feito” (fls. 2-3, e-doc. 1).



    Busca a impetrante a cassação desse acórdão para “revigora[r]-se a … decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar de primeira instância [que] rejeitou a denúncia, convencido da (…) não aplicação da Lei de Licitações porque o acontecimento, que se pretende delituoso, é antecedente à Lei n. 13.491/2017, que promoveu a alteração de ‘crime militar’ no Código Penal Militar. Via de consequência, não se pode aplicar o art. 96 da Lei n. 8.666/93 – Lei de Licitações – porque a ‘lei nova’ não pode retroagir para prejudicar o cidadão em julgamento; e se enquadrado o acontecimento no art. 328 (pena de detenção de seis meses a dois anos) [do] Código Penal Militar, tem-se, por certo, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato. E, assim, na falta de condição para principiar a ação penal militar, a correta medida de justiça, tal qual expresso em instância inicial, é aplicar o art. 395 [do] Código de Processo Penal comum, porque não se tem justa causa para principiar a persecução penal” (fl. 6, e-doc. 1).



    São os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer:



    1. a concessão da ordem, desde logo, monocraticamente, por Vossa Excelência, Ministro Relator, na forma do art. 192, caput do RISTF, de cassação do acórdão de 1º.9.2021 do STM, que recebeu a exordial acusatória, porque a ela falta ‘condição da ação, art. 395 do Código de Processo Penal, ante a inaplicabilidade do art. 96, inc. I e V da Lei n. 8.666/93, porque os fatos ocorreram antes da entrada em vigor da Lei n. 13.491/2017 e, assim, inexiste fundamento para que a lei retroaja em prejuízo do assistido da DPU/Porto Alegre/RS, art. 5º, XL da Constituição Federal; e, subsumindo o acontecimento ao art. 328 do CPM – obstáculo à hasta pública, concorrência ou tomada de preço – encontra-se prescrito pela pena em abstrato, porque passaram-se mais de 04 anos da data dos fatos – 2009/2010, ao que cabe a aplicação do art. 125, VI do Código Penal Militar, tal qual está na bem fundamentada e justa decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM, em Porto Alegre/RS, Dr. Alcides Alcaraz Gomes, que rejeitou a denúncia por falta de condição para principiar a persecução penal;



    2. na eventualidade de a ordem pleiteada não ser concedida de plano, monocraticamente, na forma do art. 192, caput do RISTF, a Defensoria Pública da União de Categoria Especial pleiteia:



    2.1. a concessão da medida liminar para suspender o processo em trâmite até o julgamento final desta impetração; e



    2.2. em plenário, a confirmação da liminar e, no mérito, a concessão da ordem como expresso no item 1 (...)” (fl. 13, e-doc. 1).



    3. Em 21.10.2021, indeferi a medida liminar requerida e determinei a requisição de informações ao Presidente do Superior Tribunal Militar e ao Juízo da Primeira Auditoria da Terceira Circunscrição Judiciária Militar e, na sequência, a remessa dos autos com vista à Procuradoria-Geral da República (e-doc. 7).



    4. Em 27.10.2021, o Juízo de primeiro grau apresentou as informações seguintes:



    “Em data de 23 de julho de 2020, o Ministério Público Militar ofereceu denúncia contra Nelson Artur Prado da Silveira, Paulo Alexandre Nery do Nascimento, Marcelo de Freitas Alves e Temístocles Tomé da Silva Neto, pela prática do crime previsto no artigo 96, incisos I e V da Lei de Licitações. 



    A denúncia foi rejeitada no despacho de delibação, pois se entendeu, em resumo, que os crimes licitatórios previstos no Código Penal Militar estavam prescritos e eventual aplicação da Lei nº 8.666/93 e seu artigo 96 ocasionariam uma situação jurídica mais gravosa aos réus, pois, além de ter a pena maior, não teriam direito à substituição de pena prevista no Código Penal comum. 



    À época, havia recente precedente do Superior Tribunal Militar (Apelação nº 7000011-82.2021.7.00.0000, Relatora Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, data do julgamento: 26/05/2021), no sentido de que os crimes licitatórios do Código Penal Militar, em razão da especialidade, tinham preferência sobre a Lei de Licitações, in verbis:



    ‘Embora se admita a existência de um aparente conflito de normas entre a Lei Substantiva castrense e a Lei de Licitações, não há como descurar que o tipo penal descrito no art. 339 do CPM, ao dispor sobre fraude em procedimento administrativo Para aquisição ou venda de coisas ou mercadorias de uso das Forças Armadas', resolve a quaestio em favor da norma castrense, diante de sua maior especialidade" (grifo nosso). 



    Ao decidir o Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público Militar, o egrégio Superior Tribunal Militar posicionou-se de maneira diversa, recebendo a denúncia e assinalando, em síntese, que ‘merece reforma a decisão que afasta a aplicação do art. 96 da Lei nº 8.666, para fazer incidir crimes previstos no Código Penal Militar (art. 328 ou 339, ambos do CPM), considerando que a Denúncia foi ofertada sob a égide da Lei nº 13.491/2017, embora os fatos tenham ocorrido em data pretérita’. 



    5. Recebidos os autos nesta Auditoria, foi determinada a citação e designada audiência de instrução (...)” (e-doc. 10).



    5. Na mesma data, o Presidente do Superior Tribunal Militar, Ministro Luís Carlos Gomes Mattos, informou ter o acórdão questionado nesta impetração transitado em julgado em 14.10.2021 e, ainda, que:



    “A exposição dos fatos delituosos imputados ao Paciente e suas circunstâncias, bem como a correta classificação do crime, permitem inferir que a definição jurídica do fato está perfeitamente alinhada ao tipo penal, capitulado no art. 96 da Lei nº 8.666/1993, ainda que os crimes tenham sido praticados no período compreendido entre 2009 e 2010. 



    Frisa-se que esta Corte, acerca da matéria em debate, possui entendimento jurisprudencial assente no entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do processo e julgamento do crime praticado antes do advento da Lei nº 13.491/2017 de modo que no que concerne às questões de índole puramente processual, como na hipótese dos autos, o novo regramento terá aplicação imediata, em observância ao princípio do tempus regit actum (CC 160.902/RJ, Rei. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 18/12/2018). 



    Destarte, é indubitável que a exposição dos fatos e suas circunstâncias que permeiam o processo fustigado pelo Paciente, conduzem, de forma perene, à certeza da atuação escorreita do Parquet miliciens por ocasião da classificação dos delitos perpetrados pelos denunciados, entre eles o Paciente, com fundamento no art. 96 da Lei nº 8.666/1993” (e-doc. 11).



    6. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se, em 9.11.2021, pela denegação da ordem:



    “Processo penal. Habeas corpus. Acórdão do c. STM que, provendo RSE do MPM, recebeu denúncia quanto a crime licitatório, praticado por militares e por civis em Hospital Militar. 1. Conduta que se adéqua ao art. 96 da Lei 8.666/93, com ultratividade em relação ao novel art. 337-L do CP, inserido pela Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) e com pena mais grave, não incidindo, contudo, o art. 328 do CPM, tipo penal anterior à CF/88, substituído pelo art. 96 da Lei 8.666/1993, que regulamentou o inc. XXI do art. 37 da CF/88. 2. A Lei 13.491/2017 apenas pacificou a competência como sendo da JMilitar, ao estender a natureza militar para tipos penais extra CPM, não tendo a norma disposto quanto a tipificação de condutas. 3. Sendo a pena máxima em abstrato do crime do art. 96 da Lei 8.666 de 6 anos de reclusão, prescreve em 12 anos (inc. IV do art. 125 do CPM), prazo que não transcorreu entre os fatos (2009 a 2010) e o recebimento da inicial em 19/08/2021 pelo c. STM, na forma da Súmula 709/STF. 4. Pela denegação da ordem” (e-doc. 14).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    8. A questão controvertida demanda análise do tipo incriminador vigente (art. 328 do Código Penal Militar ou art. 96 da Lei n. 8.666/93) na data da alegada prática delitiva (2009 e 2010). 



    A impetrante afirma “abuso de poder” exposto no acórdão de recebimento da denúncia e afastada a incidência do art. 328 do Código Penal Militar, “ante a inaplicabilidade do art. 96, inc. I e V da Lei n. 8.666/93, porque os fatos ocorreram antes da entrada em vigor da Lei n. 13.491/2017”. 



    9. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado, em 27.7.2020, pela alegada prática dos crimes previstos nos incs. I e V do art. 96 da Lei n. 8.666/1993. Em 26.8.2020, o Juízo da Primeira Auditoria da Terceira Circunscrição Judiciária Militar rejeitou a denúncia, com os fundamentos seguintes:



    “Referente à denúncia, cumpre assentar que a Lei n. 13.491/17 é considerada de caráter híbrido, pois possui aspectos de direito processual, relativos à competência, e aspectos de direito material, na parte em que amplia o rol de crimes militares para incluir os crimes comuns.



    Na aplicação intertemporal da referida lei, predomina o entendimento que, na parte relativa ao aspecto processual, a mesma é de aplicação imediata (art. 2º do CPP) e, na parte de direito material, para crimes cometidos antes da sua vigência, a norma somente retroagirá caso não seja prejudicial ao réu, em atenção ao artigo 5º, XL da constituição Federal. (…)



    No caso, como os fatos narrados na inicial ocorreram nos anos de 2009/2010, restou afastada a incidência do art. 96 da Lei n. 8.666/93, por ter pena maior do que a do crime de licitações previsto no CPM; e o crime do art. 328 do CPM, por sua vez, encontra-se prescrito pela pena ‘in abstrato’, motivo pelo qual rejeita-se a denúncia (evento 158, doc. 1), por falta de condição da ação, com base no art. 395 do CPP comum, aplicado analogicamente”. (fls. 11-12, e-doc. 2)



    Contra essa decisão, o Ministério Público Militar interpôs recurso em sentido estrito, provido pelo Plenário do Superior Tribunal Militar, Relator o Ministro José Coelho Ferreira, na sessão virtual de 16.8.2021 a 19.8.2021. Tem-se nos fundamentos desse julgado:



    “Dessa forma, entendo que não há qualquer plausibilidade jurídica na fundamentação da decisão ora recorrida, bem como na Decisão proferida em juízo de retratação, pois o Juízo a quo invocou a aplicação intertemporal da Lei nº 13.491/2017, sustentando que para crimes cometidos antes da sua vigência, a norma somente retroagiria caso não fosse prejudicial ao réu, em observância ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal. 



    E, por essa razão, em virtude de os fatos narrados na Exordial acusatória terem sido verificados nos anos de 2009/2010, afastou a incidência do art. 96 da Lei nº 8.666/1993, por ter pena maior do que a do crime de licitações previsto no CPM, e entendeu pela tipicidade ínsita ao crime previsto no art. 328 do CPM, considerando-o prescrito, pela pena em abstrato. Enfim, de forma inusitada, rejeitou a denúncia por falta de condição da ação, com base no art. 395 do CPP comum, e acrescentou, ainda, que o crime do art. 339 do CPM, que poderia ser aplicado ao caso concreto, em tese, também se encontra prescrito pela pena em abstrato. 



    7. Porém, o entendimento adotado pelo Juízo a quo é diametralmente oposto ao entendimento da Justiça Federal e da jurisprudência assentada nesta Corte.



    8. A esse propósito, mesmo em se tratando de fatos ocorridos em data pretérita àquela Lei que aumentou a competência da Justiça Militar da União, não foram raras as vezes em que, desde a edição da Lei nº 13.491/2017, a Justiça Federal atuou declinando da competência de feitos nos quais militares tinham sido denunciados pela prática dos crimes capitulados no art. 89 e seguintes da Lei nº 8.666/1993.



    Nesse sentido, vale trazer à colação o seguinte precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça, in litteris: (…)



    Como se vê, o precedente anteriormente transcrito ostenta proposição suficiente para desconstruir a tese do Juízo a quo, embora o Juiz Federal da Justiça Militar tenha também se apoiado nesse mesmo precedente para empreender interpretação diversa, afastando a aplicação do art. 96 da Lei nº 8.666/1993. Sobre o assunto, é importante ressaltar que esta Corte já seguiu a orientação contida no referido julgado, conforme demonstra a seguinte ementa, in litteris: 



    "EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA JULGAMENTO DE CIVIL. APLICABILIDADE DA LEI Nº 13.491/2017 PARA FATOS ANTERIORES. DECISÃO A QUO. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. Nos termos do art. 124 da Constituição Federal, compete à Justiça Militar da União processar e julgar os crimes militares definidos em lei, Código Penal Militar e legislação penal comum, independentemente de o agente ser civil ou militar. A Lei nº 13.491/2017, em seu aspecto processual, deve ser aplicada imediatamente, inclusive para fatos anteriores à sua vigência, em homenagem ao Princípio Tempus Regit Actum. Precedentes do STM e do STJ. Recurso desprovido. Decisão unânime.". (Grifo nosso.) (Recurso em Sentido Estrito nº 7000897-52.2019.7.00.0000, Relator: Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, Decisão publicada no DJe de 13/11/2019.) 



    10. Portanto, não há dúvida de que a exposição dos fatos e suas circunstâncias narrados na Denúncia conduzem, de forma perene, à certeza de que atuou com acerto o Parquet militar ao classificar os delitos praticados pelos denunciados, com fundamento no art. 96 da Lei nº 8.666/1993, o que fragiliza os argumentos das Defesas expendidos em suas respectivas contrarrazões, pelas quais buscam validar os fundamentos da decisão recorrida, acreditando que essa tem amparo nos arts. 5º, inciso XL, e 124, ambos da Constituição de 1988, e no art. 125, inciso VI, do CPM.



    11. Aliás, é preciso registrar que, in casu, admite-se a ultratividade do art. 96 da Lei 8.666/1993 em relação ao tipo incriminador previsto na novel Lei de Licitação (Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021), que prevê penas bem superiores àquelas previstas no citado diploma legal. 



    Dispõe o citado artigo, in verbis: (...)



    A partir dessas considerações, conclui-se que não haveria espaço para que o Juízo a quo rejeitasse a Denúncia, entendendo que se tratava de crime capitulado no art. 328 do CPM e que este delito já teria sido atingido pelo instituto da prescrição. Da mesma forma, foi inadequada a decisão proferida, em sede do juízo de retratação, por meio da qual o magistrado sustentou que caberia, no presente caso, a incidência, em tese, do crime do art. 339 do CPM, que também se encontrava prescrito. Porém, embora os fatos tenham ocorrido entre 2009 e 2010, verifica-se que, na verdade, a Denúncia foi ofertada em 27/7/2020, quando já se encontrava em vigor a Lei nº 13.491/2017, ocasião em que o Ministério Público Militar estabeleceu, corretamente, a definição jurídica do fato, capitulando o crime no art. 96 da Lei nº 8.666/1993 (crime militar por extensão), até porque não havia qualquer discussão sobre a especialidade do Direito Penal Militar, muito menos se seria possível a incidência dos delitos previstos nos arts. 328 (Obstáculo à hasta pública, concorrência ou tomada de preços) e 339 (Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência), ambos do CPM, os quais deveriam ter sido considerados derrogados. 



    16. Dessa forma, forçoso é admitir a reforma da decisão ora vergastada. 



    Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público Militar, para, reformando a Decisão a quo, receber a Denúncia oferecida contra os denunciados NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA, PAULO ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO, MARCELO DE FREITAS ALVES, E TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO, como incursos no crime tipificado no art. 96, incisos I e V, da Lei n.º 8.666/1993, e determinar a baixa dos autos ao Juízo de origem para o regular prosseguimento do feito” (fls. 28-29, e-doc. 2 e e-doc. 3).



    10. Quanto à resolução do conflito aparente de normas, no caso, de caráter especial, o art. 328 do Código Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001/1969) e o art. 96 da Lei n. 8.666/1993, a jurisprudência deste Supremo Tribunal orienta-se no sentido de aplicar-se o diploma normativo mais recente (lex posterior derogat legi priori). Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A HONRA. ART. 215 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. AUSÊNCIA. IMUNIDADE MATERIAL DO ADVOGADO. REPRESENTAÇÃO DIRIGIDA À OAB. PRECEDENTES. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. As expressões tidas por ofensivas foram proferidas por advogada que agia no interesse de seus clientes, em representação dirigida à OAB, para que fosse enviada ao Ministério Público Militar e ao 3º Comando Naval. 2. Eventual conflito aparente entre o art. 215 do Código Penal Militar e o art. 7º, § 2º da Lei 8.906/94 deve ser solucionado pela aplicação deste último diploma legal, que é lei federal especial mais recente e amplia o conceito de imunidade profissional do advogado. Precedentes. 3. A acusação por crime contra a honra deve conter um lastro probatório mínimo, no sentido de demonstrar a existência do elemento subjetivo do tipo. Conclusão que não pode ser extraída como consequência lógica do mero arquivamento da representação por ausência de suporte probatório. 4. Afasta-se a incidência da norma penal que caracterizaria a difamação, por ausência do elemento subjetivo do tipo e também por reconhecer-se ter a paciente agido ao amparo de imunidade material. 5. Habeas corpus provido para deferir o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa” (HC n. 89.973, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 24.8.2007).



    Especificamente sobre a revogação dos arts. 327, 328 e 339 do Código Penal Militar pela Lei de Licitações (Lei n. 8.666/1993), tem-se na doutrina:



    “A Lei 8.666/1993 estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o que consta claramente de seu art. 1º. Foi uma lei feita para regular totalmente as licitações de todos os níveis. Prevê, em seus arts. 89 a 99 vários crimes que especificam de forma especial todos os crimes que poderiam ocorrer em licitações. (…) O simples fato de um tipo penal estar no Código Penal Militar não é por si só o elemento especializante que faz que qualquer crime previsto no Código Penal Militar prevaleça sobre qualquer norma comum semelhante. (…) Os tipos penais da Lei de licitações foram feitos para regular as hipóteses de licitação previstas na Lei 8.666/1993 e nos termos da Constituição de 1988. Os tipos dos arts. 327 e 328 do CPM são anteriores àquela Lei e à Constituição, assim, dobram-se ante o elemento especializante contido na Lei 8.666/1993, em especial seus arts. 94 e 93, respectivamente. Os arts. 327 e 328 do CPM estão revogados” (MARREIROS, Adriano et. al. Direito penal militar. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1347-1348). 



    Tem-se na manifestação da Procuradoria-Geral da República: 



    “Ambas as leis são especiais, mas a [Lei] 8.666 especificamente regulamentou o inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988, sendo, por lógico, mais recente que o CPM, anterior à CF/88, observado que, incidindo a Lei 8.666 antes do aumento da competência da JMilitar pela Lei de 2017, os militares e civis implicados seriam, tecnicamente, julgados pela JFederal comum. 



    À solução da controvérsia aqui delineada, o critério não é bem que a Lei de 1993 seja mais recente que o CPM, mas sim que não sendo delitos licitatórios tipos penais exclusivamente militares, como o é o crime de deserção, a especialidade substancial - decorrente da Constituição Federal de 1988 - da Lei 8.666/1993 prevalece sobre tipo penal licitatório previsto no CPM antes da atual ordem constitucional. 



    Com a Lei 13.491/2017, os militares e civis implicados em delitos da Lei 8.666 passaram a ser julgados pela JMilitar da União, o que se mostra conforme a Constituição Federal, pois ao teor do caput e do p. u. do art. 124 da Constituição, a JMilitar da União julga civis e militares, sendo que, pelo § 4º do art. 125 da Constituição, a JMilitar dos Estados julga apenas militares. 



    Assim, ocorridos os fatos entre 2009 e 2010, o art. 96 da Lei 8.666/1993 sempre qualificou a conduta objeto da denúncia aqui sob exame. Hipótese de retroatividade da lei penal mais gravosa ocorreria se a tipificação estivesse sendo cogitada por um dos tipos penais inseridos no CP pela Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, de 2021” (e-doc. 14 – grifos nossos).



    11. Na espécie, os crimes alegadamente praticados pelo paciente teriam ocorrido em 2009 e 2010, na vigência da hoje revogada Lei n. 8.666/1993. Em 1º.4.2021, foi promulgada a Lei n. 14.133/2021, que dispõe sobre licitações e contratos administrativos, inserindo o art. 335-L ao Código Penal. Tem-se nesse dispositivo:



    “Art. 335-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:



    I - entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;



    II - fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;



    III - entrega de uma mercadoria por outra;



    IV - alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;



    V - qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato:



    Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa”.



    Esse novo diploma legal, ao elevar o patamar mínimo da pena privativa de liberdade de três para quatro anos, considera-se lex gravior em relação ao art. 96 da Lei n. 8.666/1993. Aplica-se, pois, à luz do princípio da ultratividade da lei mais benéfica, o tipo penal previsto na Lei n. 8.666, conduta alegadamente praticada pelo paciente, cumprindo-se o inc. XL do art. 5º da Constituição da República (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). 



    Na doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, sobre a novatio legis in pejus, a “lei posterior que, de qualquer modo agravar a situação do sujeito, não retroagirá (art. 5º, XL, da CF). Se houver um conflito entre duas leis, a anterior, mais benigna, e a posterior, mais severa, aplicar-se-á a mais benigna: a anterior será ultrativa, por sua benignidade, e a posterior será irretroativa, por sua severidade. Não esquecendo, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 3a. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 108).



    12. O julgado questionado nesta impetração ajusta-se a essa compreensão ao assentar que:



    “(...) embora os fatos tenham ocorrido entre 2009 e 2010, verifica-se que, na verdade, a denúncia foi ofertada em 27/7/2020, quando já se encontrava em vigor a Lei nº 13.491/2017, ocasião em que o Ministério Público Militar estabeleceu, corretamente, a definição jurídica do fato, capitulando o crime no art. 96 da Lei nº 8.666/1993 (crime militar por extensão), até porque não havia qualquer discussão sobre a especialidade do Direito Penal Militar, muito menos se seria possível a incidência dos delitos previstos nos arts. 328 (Obstáculo à hasta pública, concorrência ou tomada de preços) e 339 (Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência), ambos do CPM, os quais deveriam ter sido considerados derrogados” (e-docs. 2 e 3).



    Com o advento da Lei n. 13.491/2017, consideram-se militares por extensão os crimes previstos na legislação penal cometidos contra o patrimônio sob a administração militar ou contra a ordem administrativa militar, a exemplo daqueles tipificados na Lei n. 8.666. Como assentado no acórdão impugnado, esses delitos, mesmo cometidos antes da vigência da Lei n. 13.491/2017, são processados pela Justiça Militar, pela incidência imediata da norma processual penal (tempus regit actum), sem que, com isso, se cogite de prejuízo ao acusado.



    Como anotado na manifestação da Procuradoria-Geral da República, “a Lei 13.491/2017 apenas pacificou a competência como sendo da JMilitar, não tendo a norma disposto quanto a tipificação de condutas, e se somente recebida a inicial em 2021, quando já vigente a Lei em tela, pelo c. STM (ato jurídico perfeito), a nova norma quanto à competência da JMilitar da União vige no caso, sem se cogitar de ofensa à irretroatividade da lei penal mais gravosa” (e-doc. 14).



    13. Pelo demonstrado nos autos, inexiste a afirmada ilegalidade no ato judicial questionado. Ao receber a denúncia apresentada contra o paciente, o Superior Tribunal Militar decidiu pelo não enquadramento da conduta praticada pelo paciente no tipo do art. 328 do Código Penal Militar. Afastou a possibilidade de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal e manteve a subsunção da conduta ao crime imputado ao paciente e, assim, às sanções do art. 96 da Lei n. 8.666/1993, aplicado ultrativamente, considerando-se a data da prática delituosa (anos de 2009 e 2010).



    A ação penal haverá de ter seguimento regular na Justiça castrense, e, se for condenado o paciente, a defesa sempre poderá alegar a prescrição pela pena aplicada, considerados os marcos interruptivos previstos no Código Penal Militar. 



    14. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se. 



    Brasília, 7 de dezembro de 2021. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA 



Relatora