Tribunal: STF
Processo: HC 170610
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Dosimetria da pena. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Incidência. Quantidade de droga apreendida. Insuficiência para afastar o benefício legal. Circunstâncias judiciais favoráveis. Substituição da pena. Concessão da ordem.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Rodrigo Corrêa Godoy e outro(s) em favor de Felipe Augusto Vieira Ruivo, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.783.652/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso defensivo, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, sem reflexo, porém, na pena final (evento 5, fl. 55).
    A matéria, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.783.652/SP.
    No presente writ, a parte Impetrante insurge-se contra a operação de dosimetria da pena. Alega falta de fundamentação idônea ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado. Sustenta que as instâncias de origem reconheceram a primariedade e os bons antecedentes do apenado. Assevera que a Corte Estadual manteve o regime prisional fechado, com fundamento na gravidade abstrata do delito. Requer o redimensionamento da pena e a fixação de regime prisional menos gravoso.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela denegação da ordem.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. REGIME FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA. GRAVIDADE CONCRETA. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. O Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas concluindo que o ora agravante se dedica a atividades criminosas, diante das circunstâncias do delito que envolveu a apreensão de cerca de 2kg de droga. Para se concluir de forma diversa, seria inevitável o revolvimento do acervo probatório dos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Incidente o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
    2. A quantidade da droga demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena (HC 469.820/MG, desta relatoria, QUINTA TURMA, DJe 11/3/2019).
    3. Agravo regimental desprovido.
    Consoante relatado, o presente habeas corpus diz com a arguição de vício na operação de dosimetria penal, supostamente maculada pela inidoneidade dos fundamentos invocados pelo Juízo sentenciante para afastar a incidência da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
    Ab initio, registro que, como regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, caso aplicável, sobre a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente ilegalidade ou arbitrariedade manifesta. 
    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 
    De outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 09.4.2014).
    Na espécie, a Corte de Apelação, ao dar parcial provimento ao recurso defensivo, fixou a pena-base do paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Na segunda fase do cálculo dosimétrico, deixou de aplicar a atenuante da confissão espontânea em razão de ter sido a pena-base arbitrada no mínimo legal. Na última fase, manteve o afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sob o fundamento de que “A elevada quantidade e a natureza altamente lesiva do narcótico apreendido em poder do apelante (03 ‘tijolos’ de maconha, pesando 1.967,5g), mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadoras de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância” (evento 5, fl. 59).
    Observa-se, daí, que a exclusão do redutor inscrito no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 decorreu da quantidade de droga apreendida – 03 ‘tijolos’ de maconha, pesando 1.967,5g – circunstância essa que, por si só, não autoriza a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades delituosas ou pertencia a organização criminosa. 
    Com efeito, embora a quantidade e/ou a natureza das drogas sejam vetores para a identificação dos critérios que inibem o acesso ao benefício do tráfico privilegiado – primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa –, tais fatores não se prestam, isoladamente, para justificar a recusa da benesse legal. 
    Nesse sentido, “Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão” (HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 28.11.2013); “A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 09.6.2017).
    Dessa forma, considerada a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo paciente, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
    Ao exame dos autos, considero proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 2/3 (dois terços), considerada a inexistência de circunstância negativa ou fato deletério ensejador de aplicação de fração menor.
    Destaco o julgamento do HC 132.459/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, votação unânime, DJe 13.02.2017, oportunidade em que aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em 2/3 (dois terços) àquela paciente, presa em flagrante no aeroporto de Guarulhos/SP, quando tentava embarcar para Doha/Qatar, portando 1,1 kg de cocaína. Na mesma linha: HC 131.918/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 02.3.2016; HC 123.534/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 10.10.2014. 
    Passo, então, à análise do regime inicial de cumprimento de pena e da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Além disso, “O Supremo Tribunal Federal afastou a natureza de crime hediondo ao tráfico ilícito de entorpecentes, na modalidade privilegiado (HC 118.533, Relª. Minª. Cármen Lúcia)” (RE 937.651-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29.9.2016).
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes de tráfico de drogas.
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo Juízo sentenciante à luz dos pressupostos legais hospedados nos arts. 33 e 44 do CP. Agregue-se o fato de que a outorga dos benefícios não está condicionada apenas ao quantum da reprimenda imposta ao réu, mas, também, ao exame das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, c/c o art. 44, III, do mesmo estatuto normativo.
    Nesse prisma, tendo presente a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois) terços, e a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade e bons antecedentes, possível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar que o Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), fixe o regime inicial aberto e substitua a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas por esse mesmo Juízo.
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de fevereiro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora