Tribunal: STF
Processo: HC 195395
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-12
Data de publicação: 2021-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. QUESTÃO NÃO DEVOLVIDA À APRECIAÇÃO DA CORTE LOCAL, QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.
    2. No caso, o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastado pelas instâncias ordinárias em razão das circunstâncias fáticas do delito, o qual envolveu a prévia investigação policial que já indicava o envolvimento do paciente no tráfico de drogas há considerável tempo, o que denota sua dedicação às atividades criminosas. Assim, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do ‘habeas corpus’. Precedentes.
    3. Quanto à paciente, as razões da impetração e o respectivo pedido não foram objeto de debate pela Corte local, porque a matéria não foi devolvida à Corte local na apelação interposta pela defesa.
    4. Ademais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 10/10/2019). Inexistente pronunciamento do Tribunal de origem sobre a questão ora aventada, fica inviável a respectiva apreciação por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
    5. Eventual ilegalidade pelo Juízo sentenciante, porquanto não apreciada no recurso de apelação, deve ser objeto de insurgência na própria Corte local, mediante a propositura de revisão criminal ou a impetração de habeas corpus contra a sentença condenatória.
    6. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (HC 621.899-AgRg/PR, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca)
    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06).
    O Ministério Público Federal, ao opinar pelo não conhecimento deste habeas corpus, emitiu parecer assim ementado:
    “EMENTA: ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’.”
    É o relatório. Decido.
    Esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716-AgR/MG, Ministro Edson Fachin; HC 187.002-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 193.243-AgR/SP, Ministra Rosa Weber).
    Nesse contexto, destaco que, no caso, para o acolhimento da tese defensiva – no sentido de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas – seria indispensável o reexame do todo conjunto fático-probatório que levou ao afastamento, no caso, da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 123.430/SP, Ministro Luiz Fux; HC 192.230-AgR/MS, Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR/MT, Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 154.301-AgR/SP, Minstro Edson Fachin):
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA.
    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.
    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.
    III – Ordem denegada.”
    De igual modo, melhor sorte não socorre a parte impetrante no que toca à pretendida aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça, “No caso, o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastado pelas instâncias ordinárias em razão das circunstâncias fáticas do delito, o qual envolveu a prévia investigação policial que já indicava o envolvimento do paciente no tráfico de drogas há considerável tempo, o que denota a dedicação do pacientes às atividades criminosas”.
    Nesse mesmo sentido, segue a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 187.221-AgR/SP, Ministro Luiz Fux; RHC 168.228-AgR/MS, Ministro Alexandre de Moraes; HC 180.905- -AgR/SP, Ministro Ricardo Lewandowski).
    Em face do exposto, indefiro o pedido de habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 12 de março de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator