Tribunal: STF
Processo: ARE 1329248
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-14
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Vistos. 
    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:
    “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. ACESSO À UNIVERSIDADE. COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. CRITÉRIO FENOTÍPICO. FUNDAMENTAÇÃO. 
    - A fixação de cotas raciais para o ingresso nas universidades públicas federais foi considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 186/DF). 
     - A autodeclaração relativamente à condição de "preto ou pardo" (Lei nº 12.288/10) pode ser confrontada pela heteroidentificação feita pela administração universitária, a qual deve-se basear na fenotipia, e não na ancestralidade, do candidato. 
    - Para se valer do benefício legal, não basta ser afrodescendente: tem que parecer ser afrodescendente, aos olhos do homem médio. 
    - Tal verificação deve-se dar no âmbito administrativo, através de comissão universitária criada para tal função, devendo seu parecer ser fundamentado de forma clara e individualizada, não baseada em critérios demasiadamente genéricos ou padronizado, como no caso dos autos.”
    Opostos embargos de declaração, foram parcialmente providos para o fim exclusivo de prequestionamento. 
    Sustenta a recorrente, nas razões do recurso extraordinário, violação dos artigos 2º, 37, caput, 206, inciso I, e 207 da Constituição Federal. 
    Decido.
    Não merece prosperar a alegação de contrariedade ao artigo 2º da Constituição Federal, haja vista que este Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o controle pelo Poder Judiciário, de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, não viola o princípio da separação dos poderes, podendo atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Militar. Promoção por antiguidade e por bravura. Prequestionamento. Ausência. Princípio da prestação jurisdicional. Violação. Não ocorrência. Legislação local. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Precedentes. 1. O dispositivo constitucional tido como violado não foi examinado pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação local. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 4. O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes, podendo ele atuar, inclusive, em questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade do ato. 5. Agravo regimental não provido” (ARE nº 848.401/GO-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 25/5/15 - grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA. TARIFA INTERURBANA COBRADA EM RELAÇÃO A LIGAÇÕES INTRAMUNICIPAIS E INTERMUNICIPAIS CONURBADAS.. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. OFENSA AO ART. 2º E AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. Os temas constitucionais do apelo extremo não foram objeto de análise prévia e conclusiva pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. O controle judicial de atos administrativos tidos por ilegais ou abusivos não ofende o princípio da separação dos Poderes, inclusive quando a análise é feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Precedentes. Ademais, a decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. A parte recorrente se limita a postular uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 580.642/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 2/10/14 - grifei).
    No tocante à alegada violação do princípio constitucional da legalidade, essa seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em sede de recurso extraordinário, conforme previsto na Súmula nº 636 desta Corte, que assim dispõe, in verbis: 
    “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”.
    Saliente-se, também, que esta Suprema Corte já assentou, em diversas oportunidades, que o princípio da autonomia universitária não se confunde com soberania, devendo as Universidades se submeterem às leis e demais atos normativos. Sobre o tema, anote-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL. INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. COBRANÇA ABUSIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 207 E 209 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DISCUSSÃO INFRACONSTITUCIONAL. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da autonomia universitária não significa soberania das universidades, devendo estas se submeter às leis e demais atos normativos. Controvérsia decidida à luz da legislação infraconstitucional. A alegada ofensa à Constituição, se existente, seria indireta ou reflexa, o que enseja o descabimento do recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 647.482/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 31/3/11).
    Ademais, o Tribunal de origem manteve a sentença que julgou procedente o pedido formulado pela autora, ora recorrida, amparado na seguinte fundamentação:
    “As universidades, no exercício de sua autonomia, podem instituir validamente sistemas de cotas no processo seletivo de ingresso de discentes, desde que estabeleçam critérios objetivos, aplicáveis a todos os candidatos. 
    Na hipótese de os traços fenótipos serem objeto de controvérsia, caso em que a heteroidentificação realizada pela Administração vai de encontro ao conteúdo da autodeclaração do candidato, ou seja, quando os critérios fenotípicos estejam na linha limítrofe entre o pardo e o branco, a jurisprudencia tem consolidado entendimento de que outros critérios deverão ser levados em conta, não como critérios subsidiários, mas como justificadores da decisão do parecer que deve ser fundamentado e individualizado. 
    Nesse contexto, a decisão deve ser fundamentada e individualizada, clara o bastante para indicar ao candidato os motivos que levaram ao não reconhecimento dos aspectos fenotípicos da raça, permitindo, com isso, o devido processo legal e afastando-se decisões sumárias e padronizadas.
    (...)
    No caso dos autos, a Comissão de Validação da Autodeclaração proferiu parecer dando conta de que autora não apresenta fenótipo para se enquadrar no grupo racial negro, nos termos do item 1.2 do Edital 191/2017, porém não lançou qualquer fundamentação acerca dos motivos e critérios fáticos e objetivos considerados para a sua exclusão, limitando-se a invocar a norma editalícia (OUT11, evento47). 
    Ademais, em face da perícia judicial, o expert utilizando-se da escala de Fitzpatrick, entendida como a mais usada classificação dos fotótipos cutâneos, concluiu que a autora apresenta pele morena clara a morena escura, podendo ser enquadrada como pessoa parda. Ainda de acordo com a perita, a mesma conclusão se extraiu da análise da pele, cabelo e outras características fenotípicas (LAUDO1, evento 103). 
    Em que pesem os argumentos deduzidos pelo apelante, não há razão que autorize a reforma da sentença, que deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, porque o que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença.” 
     Nessa perspectiva, verifica-se que o acolhimento da pretensão recursal não prescinde do reexame do conjunto fático-probatório dos autos e da análise das cláusulas do edital que regulou o certame, providências vedadas no âmbito do recurso extraordinário, a teor do que dispõem as Súmulas nºs 279 e 454 desta Corte. Nesse sentido:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. Ensino superior. Supletivo. Sistema de cotas. Preenchimento de requisitos. 3. Matéria debatida no Tribunal de origem restringe-se ao âmbito infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório e interpretação de cláusulas editalícias. Impossibilidade. Súmulas 279 e 454. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 940.592/BA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 18/5/16).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Universidade pública. Cotas sociais. Análise de cláusulas do edital de vestibular. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise das cláusulas de edital de processo seletivo de vestibular e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 773.009/PE-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 9/10/14).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENSINO SUPERIOR. SISTEMA DE COTAS. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A ALUNA OPTOU POR CONCORRER COMO COTISTA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO DO EDITAL DO VESTIBULAR E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil” (RE nº 591.956/BA-AgR, Primeira Turma, relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/5/09). 
    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 
    Publique-se. 
    Brasília, 14 de junho de 2021. 
Ministro DIAS TOFFOLI 
Relator 
Documento assinado digitalmente