Tribunal: STF
Processo: ARE 1323290
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-18
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento a recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE.
    Segundo jurisprudência pacífica desta Corte e do egrégio STJ, o valor do ICMS integra a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS” (pág. 149 do documento eletrônico 3).
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se violação do art. 195, I, b, da mesma Carta.
    A recorrente sustenta que 
    “[...] a legislação ordinária está impossibilitada de utilizar qualquer outro tipo de grandeza como base de cálculo que não seja o faturamento e/ou a receita do contribuinte, os quais guardam relação com a atividade desenvolvida pelo contribuinte, no sentido de figurarem como expressão econômica das operações realizadas pelo mesmo” (pág. 166 do documento eletrônico 3).
    Diante disso, requer a reforma do acórdão recorrido,
    “[...] respeitando-se assim os ditos do artigo 195, I, ‘b’ da Constituição Federal, tendo em vista ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS exigidos com as CDA´s executadas, o que as torna ilíquidas e incertas e, portanto, inexequíveis. Como consequência, pede sejam anuladas as referidas CDA´s” (págs. 174-175 do documento eletrônico 3).
    Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com base no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do arts. 1.030, II e 1.040, II, do Novo Código de Processo Civil.
    Todavia, o referido órgão manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:
    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AÇÃO DE NATUREZA CONSTITUTIVA NEGATIVA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. 
    1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita.
    2. Em que pese o reconhecimento acerca da não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não se está diante de uma ação, com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária. Trata-se de ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade do débito deveria ter sido refutada por prova trazida pela parte embargante.
    3. Eventual cobrança indevida implica excesso de execução, matéria a ser provada nos embargos, competindo, pois, à parte embargante juntar todos os documentos que entende necessários para a demonstração de seu direto, juntamente com a petição inicial” (pág. 64 do documento eletrônico 4).
    É o relatório. Decido.
    A pretensão recursal merece acolhida.
    Observo que, ao julgar o RE 574.706-/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, sendo este o paradigma do Tema 69 da Repercussão Geral, esta Suprema Corte entendeu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento (15/3/2017)”. 
    Isso posto, dou provimento ao recurso extraordinário.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de junho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator