Tribunal: STF
Processo: HC 207812
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-18
Data de publicação: 2021-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento proferido nos autos do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.943.184/SP, submetido à relatoria do Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado).
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de roubo majorado, na forma tentada (art. 157, §2º, II, c/c art. 14, II, ambos, do Código Penal). 
    De acordo com a denúncia: 
    Consta do incluso inquérito policial que, no dia 18 de Agosto de 2.015, por volta das 21h, na Rua Marília, sem número, Vila Bartira, nesta cidade de Itaquaquecetuba, Lucas Fernando Tito qualificado a fls. 23/25, agindo em concurso com os adolescentes Jonathan de Assunção Santos e Matheus de Oliveira Barreto, caracterizado pela unidade de desígnios, tentou subtrair, para proveito comum, mediante grave ameaça, o aparelho de telefone celular, marca LG, avaliado em R$ 1.000,00 (um mil Reais), conforme o auto de exibição, apreensão e entrega a fls. 17 e o auto de avaliação a fls. 18, de propriedade de Jennifer Pereira Santos de Freitas. 
    Segundo o apurado, por ocasião dos fatos, o denunciado e os adolescentes infratores Jonathan e Matheus, previamente ajustados, se aproximaram da vítima, na via pública, oportunidade em que Lucas colocou a mão sob a blusa, simulou o porte de arma de fogo e exigiu o aparelho de telefone celular. Todavia, a vítima saiu correndo e conseguiu fugir. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena ao patamar de 2 anos e 8 meses de reclusão (Doc. 4, fls. 63-69).
    Buscando a fixação de regime prisional menos gravoso, a defesa interpôs Recurso Especial, ao qual o Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça negou provimento (Doc. 5, fls. 84-93), em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão (Doc. 7, fls. 17-18):
    PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO TENTADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE CONCRETA. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - O Novo Código de Processo Civil e o Regimento Interno desta Corte (art. 932, inciso III, do CPC/2015 e arts. 34, inciso VII, e 255, § 4.º, ambos do RISTJ) permitem ao relator julgar monocraticamente recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida, e ainda, dar ou negar provimento nas hipóteses em que houve entendimento firmado em precedente vinculante, súmula ou jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da matéria debatida no recurso, não importando essa decisão em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade. Precedentes. 
    II - A fixação do regime inicial deve se dar nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. No caso, o eg. Tribunal de origem, dada a quantidade de pena aplicada e em razão da gravidade concreta do delito, por ter verificado o concurso agentes, apresentou fundamentação adequada para manutenção do regime prisional no semiaberto. 
    III - Com efeito, dispõe o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena. Ou seja, a detração do período de segregação cautelar relativa ao delito em julgamento deve influenciar já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória. 
    IV - Assim, forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, como tenta indicar a Defesa, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando- se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 
    V - Outrossim, as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do juízo das execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. 
    VI - No caso, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude da gravidade concreta, como mencionado no v. acórdão recorrido. 
    Agravo regimental desprovido.
    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em suma: (a) muito embora o paciente fosse primário e de bons antecedentes, foi fixado o regime inicial semiaberto com base na gravidade abstrata do delito, o que afronta a Súmula nº 718 e 719 do STF, bem como a Súmula 440 do STJ; (b) era de se aplicar, no caso em apreço, o disposto no art. 387 § 2º do Código de Processo Penal. Ou seja, como o embargante, condenado à pena final de dois anos e oito meses de reclusão, esteve preso cautelarmente por 08 meses, vê-se que, antes mesmo de ser julgado, atingiu o lapso necessário para a progressão de regime e, mais que isso, cumpriu a pena quase integralmente; (c) para que o pedido seja analisado pelo juiz das execuções, nos termos do decidido pelo STJ, seria necessário que o embargante fosse preso para que, apenas então, fosse reconhecido o erro judiciário; e (d) Não faz qualquer sentido que se permita que o embargante seja preso em regime semiaberto para que, apenas então, se descubra que ele já poderia estar em regime aberto há meses!
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, abrandando-se o regime inicial ou, ao menos, determinando-se ao juízo de piso que analise incidência do art. 387, §2º, do CPP, ao caso, ou, ainda, determinando-se a expedição de guia antes da prisão para análise da detração pelo juízo das execuções e eventual progressão.
    É o relatório. Decido.
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça consignou: 
    No tocante ao regime prisional de cumprimento de pena, transcrevo os fundamentos da eg. Corte de origem no trecho que fixou regime semiaberto ao recorrente, in verbis (fls. 264-265, grifei): 
    "Quanto ao regime prisional imponível à espécie, insta conservar-se a adoção da modalidade inicial semiaberta, pois, inobstante o tempo de prisão provisória do recorrente e até mesmo a fixação de seu paradigma no patamar mínimo cominado à espécie, tem-se que esta opção atendeu ao disposto no artigo 33, §3º, do Código Penal (em especial a gravidade do delito cometido por concurso de agentes), não havendo, dessarte, falar-se na incidência, in casu, das Súmulas n°s 440 do Coleado Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Pretório Excelso, tampouco do regramento contido nos artigos 33, § 2°, e 59, ambos do Estatuto Repressor, e 387, § 2º do Código de Processo Penal (acrescentado pela Lei n° 12.736/ 12)." 
    Como se sabe, a fixação do regime inicial deve se dar nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. 
    Tal entendimento encontra-se, inclusive, sumulado, conforme se depreende dos enunciados n. 718 e 719 da Súmula/STF, e n. 440 da Súmula/STJ, os quais transcrevo a seguir, respectivamente: 
    "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." 
    "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." 
    "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." 
    Assim, verifica-se que, no caso, o eg. Tribunal de origem, dada a quantidade de pena aplicada e em razão da gravidade concreta do delito, por ter verificado o concurso agentes, apresentou fundamentação adequada para manutenção do regime prisional no semiaberto 
    Nesse contexto, a decisão proferida não apresenta ilegalidade. As particularidades do caso concreto apuradas pela instância de origem constituem fundamentação apta a justificar a imposição de regime mais severo - semiaberto, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 
    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus , por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    De outro lado, é importante registrar que, nos termos do artigo 105 da Lei 7.210/1984, transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. 
    Dessa forma, cumprido o mandado de recolhimento, a pena a ser executada observará os termos estabelecidos no decreto condenatório, sem prejuízo de que o Juízo da execução examine a possível aplicação de benefícios executórios. Nesse sentido: MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal, 11ª edição, Editora Atlas, São Paulo: 2004, p. 302. Precedente: HC 141173 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 15/12/2017). 
    Portanto, as questões suscitadas nesta impetração deverão ser submetidas, por primeiro, ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do artigo 66, III, “c”, da Lei 7.210/84, após o cumprimento do mandado de recolhimento. 
    Assim, qualquer juízo desta CORTE a respeito dos benefícios executórios implicaria supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências, o que não é admitido pela jurisprudência do STF (cf. HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/10/2016). 
    Nessas circunstâncias, não há constrangimento ilegal a ser sanado.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de outubro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente