Tribunal: STF
Processo: ARE 1349357
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-20
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do TJBA ementado nos seguintes termos: 
    “MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - ANALISTA JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA - CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO RESERVA - PRETERIÇÃO - SUBSTITUIÇÃO DE ANALISTAS POR TÉCNICOS - APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E RENÚNCIAS/DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MELHOR COLOCADOS - EDITAL DE VACÂNCIA - RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO - ESTRITA OBSERVÂNCIA AO PRECEDENTE DO PLENÁRIO DESTE TRIBUNAL - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Entende o Supremo Tribunal Federal, com tese fixada no Tema 784, que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no instrumento de convocação possui direito subjetivo à nomeação, caso fique comprovado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame ou haja preterição imotivada. 2. Seguindo a linha do precedente firmado no Plenário desta Corte de Justiça, no MS tombado sob o nº 8000783-45.2017.8.05.0000, e da interpretação das provas coligidas a estes autos, esta Corte Estadual de Justiça vem sistematicamente designando Técnicos para substituir Analistas Judiciários nos cartórios, em clara violação à Lei de Organização Judiciária, já que o cargo de Subescrivão é privativo de Bacharel em Direito, correspondendo ao de Analista Judiciário. 3. Na mesma linha do precedente, a vacância oriunda de aposentadorias/exonerações indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual. 4. Ainda, a existência de declaração explícita de vagas pela Administração desta Corte de Justiça, no Edital de Aproveitamento nº 96/2017, implica no reconhecimento da necessidade de preenchimento daquelas, pelos candidatos aprovados em cadastro reserva. 6. Por último, a renúncia ou desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas confere direito líquido e certo à nomeação aos candidatos que, embora aprovados fora do número de vagas, estejam em classificação imediatamente posterior aos candidatos desistentes/renunciantes. 7. Segurança concedida.” (eDOC 3, p. 1-2)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 2º; 5º, XXXV; 37, II, III e IV; 93, IX , do texto constitucional. 
    Nas razões recursais, alega-se quanto à fundamentação da decisão recorrida o seguinte:
    “Logo, há flagrante violação aos arts. 5º, inciso XXXV, e ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal porque, ao contrário do que exposto no acórdão recorrido, a parte tem o direito público subjetivo de ação e, como corolário intrínseco, deve ser-lhe prestada a jurisdição de forma integral, manifestando-se o órgão julgador, seja monocrático, seja colegiado, sobre todas as questões suscitadas que sejam relevantes para o deslinde da causa, não se restringindo apenas à apreciação dos pedidos formulados.” (eDOC 10, p. 5)
    Sustenta-se, ainda, que a superveniência de vagas para o cargo concorrido pela parte recorrida não implica em preterição. Assim, afirma que:
     “O acórdão recorrido, partindo do próprio recorte fático delineado, concede a segurança em descompasso com a tese jurídica consagrada, eis que se limita a aferir a existência de vagas disponíveis, sem associar e sem caracterizar a efetiva ocorrência de preterição, consistente na ocupação indevida da vaga em detrimento do candidato aprovado.” (eDOC 10, p. 12)
    É o relatório. Decido. 
    O recurso não merece prosperar. 
    O Tribunal de origem, ao examinar a legislação local aplicável à espécie e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que teria havido preterição à parte recorrida na espécie, ocasionando ofensa a direito líquido e certo. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 
    “Tal panorama é de suma importância pois, embora faça ressalvas quanto ao meu posicionamento pessoal, curvo-me ao princípio do Colegiado para reconhecer - como de fato restou reconhecido - a existência de 822 vagas (nos termos do voto de sua Excelência, Desa. Rosita Falcão) que, somadas à posição do último candidato nomeado administrativamente, qual seja, o de posição nº 220, alcança os candidatos classificados até a posição nº 1.043 e, por conseguinte, esses impetrantes. 
    (...)
    Ocorre, todavia, que no curso do certame, por inequívoca necessidade do serviço, a Administração Pública procedeu com a convocação, nomeação e posse da candidata JOSINEIDE FERNANDES DA SILVA, classificada na posição de nº 142, consoante publicação veiculada no DJe nº 2.176, de 10/07/2018; com a nomeação de mais 48 candidatos aprovados para o cargo de Analista Judiciário, consoante publicação veiculada no DJe nº 2.393, de 05/06/2019; bem como com a convocação de outros 20 candidatos, EM REPOSIÇÃO DE DESISTÊNCIAS, consoante publicação veiculada no DJe de nº 2.404, de 25/06/2019; alcançando o candidato classificado na posição de nº 220; sendo este o marco classificatório para o computo de eventual concessão da segurança vindicada. 
    B - Da preterição por inobservância da ordem de classificação. 
    Continuando nas hipóteses firmadas naquele julgado paradigma, falece aos impetrantes o enquadramento à segunda tese (B), porquanto não há prova de que houve preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação. 
    C - Das vagas. 
    Quanto à terceira tese (C), inexistindo novo concurso deflagrado no prazo de validade deste (c.2), subsistem aos impetrantes as teses atinentes ao surgimento de novas vagas (c.1) e a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (c.3).
    (...)
    Pois bem. Feitas essas considerações, extrai-se dos autos, nomeadamente dos documentos de ID nº 4712002 - Técnicos ocupando cargos comissionados em Primeiro Grau; ID nº 4712003 - Designações de Escreventes respondendo pelas Varas; e ID nº 4712004 - Substituições ilegais, que Administração Pública mantém 220 servidores Técnicos Judiciários ilegitimamente designados para exercer as funções de Analista Judiciário, cargo que lograram aprovação os impetrantes. 
    Essa condição, a par da ilegalidade retro mencionada, faz surgir o alegado direito subjetivo à nomeação, a partir da existência de preterição, posto que inequívoca a existência de cargos vagos, da necessidade do serviço e da conduta da Administração em suprir a carência por servidores estranhos àqueles constantes do cadastro reserva, formado após a realização do certame. 
    Quanto as vacâncias provadas aos ID's nº 4712007 - Aposentadorias Cargos Analistas, Escrivães e Subescrivães; 4721009 - Exonerações e Desistências; 4712005 - Edital de Aproveitamento nº 96/2017; e ID nº 4711999 - Ascensões Funcionais; reconheceu este Colegiado que as aposentadorias e exonerações ocorridas após a homologação do resultado do concurso (56), somadas às vagas anunciadas no edital de aproveitamento (498), além das renúncias e desistências (19) e as ascensões funcionais (29). 
    Isto posto, repisando a ressalva feita quanto ao meu posicionamento pessoal, curvando-me ao princípio do Colegiado, reconheço - como provado está - a existência de 822 vagas que, somadas a posição do último candidato nomeado administrativamente, qual seja, o de posição nº 220, alcança os candidatos classificados até a posição nº 1.043 e, por conseguinte, esses impetrantes.” (eDOC 3, p. 8-11)
    Nesse sentido, o acórdão recorrido não destoa do que decidido por esta Corte no tema 784 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 02.12.2014, assim ementado:
    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”
    Por outro lado, em relação à aferição em concreto da preterição, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito da legislação local, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 280 e 279 do STF. 
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Direito à nomeação. Preterição comprovada pelo Tribunal de origem. 4. Acórdão em consonância com a tese fixada no tema 161, da sistemática de repercussão geral. Direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. 5. A conclusão do Tribunal a quo pela ausência de situação excepcional a afastar direito à nomeação e o enfrentamento das questões prévias à análise do mérito não prescindem do exame de normas locais que vinculam o instrumento convocatório. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279, 280 e 454 do STF. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido. Sem majoração da verba honorária.” (RE 1004381 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 01.09.2020)
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXAME DA LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - O exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de poderes. II - Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. III - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).” (ARE 1173250 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.06.2019)
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 27.02.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO REGIONALIZADO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATA À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. TEMA 735. APLICABILIDADE. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à existência ou não de preterição de forma arbitrária e imotivada da candidata, quanto ao cargo de Analista de Seguro Social – Área Terapia Ocupacional para a localidade pretendida, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e do edital do concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 2. O Plenário desta Corte, no julgamento do RE-RG 808.524, Relator Min. Teori Zavascki, Tema 735, firmou o entendimento no sentido de que não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame, como ocorrido na hipótese em exame. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.” (ARE 1077941 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 11.04.2019)
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de outubro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente