Tribunal: STF
Processo: Rcl 47223
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-07
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS DECISÕES PROFERIDAS NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 760.931, TEMA 246. INSUBSISTÊNCIA DO ATO RECLAMADO. SUBSTITUIÇÃO. ART. 1.008 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório 
    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada pela Fundação Cultural Cassiano Ricardo, em 6.5.2021, contra acórdão proferido pela Nona Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região na Reclamação Trabalhista n. 0010903-54.2017.5.15.0132 pelo qual teria sido desrespeitada a autoridade das decisões proferidas na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e no Recurso Extraordinário n. 760.931-RG, Tema 246 da repercussão geral.
    O caso 
    2. O juízo da Quinta Vara do Trabalho de São José dos Campos/SP julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Luís Ricardo da Silva na Reclamação Trabalhista n. 0010903-54.2017.5.15.0132, ajuizada contra Nascer & Nascer Comércio de Materiais de Segurança, Serviços de Portaria e Limpeza Ltda. – EPP, Forintec Segurança – Eireli – EPP, Município de São José dos Campos e Fundação Cultural Cassiano Ricardo, condenou as empresas rés ao pagamento de verbas trabalhistas e reconheceu a responsabilidade subsidiária da Fundação Cultural Cassiano Ricardo.
    Em 24.4.2020, a Nona Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela Fundação Cultural Cassiano Ricardo, mantendo a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos deferidos. Foram fundamentos da decisão: 
    “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 
    Para justificar o seu pedido de reforma, sustenta a recorrente, em síntese, que não pode ser responsabilizada por qualquer valor devido pela 1ª reclamada ao reclamante; que o art. 71, da Lei 8.666/93 exclui a responsabilidade da administração sobre os encargos trabalhistas que há violação a Súmula 331, V do TST, já que se exige a culpa da Administração Pública para a sua responsabilização. 
    Passo a analisar. 
    Não há controvérsia sobre ser a recorrente tomadora dos serviços do reclamante e, contrariamente ao asseverado, não cumpriu, satisfatoriamente, as obrigações assumidas em contrato, mormente em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações da 1ª Reclamada para com os seus funcionários. 
    Mesmo que se considere que houve algum tipo de fiscalização, como aduziu a recorrente, a mesma não foi satisfatória, pois há comprovado inadimplemento da empregadora de obrigações trabalhistas. Neste contexto, a recorrente atuou, no mínimo, com culpa in vigilando, sendo responsável pelos direitos deferidos na reclamação, nos termos do entendimento sedimentado na S. 331 do C. TST. 
    Nem se alegue que o art. 71, da Lei 8.666/93, isenta a responsabilidade que foi imputada à recorrente. Tal dispositivo não pode ser desconsiderado, mas está inserido em um sistema jurídico de normas interdependentes, reunidas segundo um princípio unificador, não sendo possível desconsiderar outras normas de igual importância. 
    Pois bem. O art. 71 da Lei 8.666/93 é constitucional, (ADC 16) o que sequer se discute, igualmente quanto a aplicação ou não da Súmula vinculante 10, do STF. Todavia, sua interpretação deve considerar o disposto no artigo 54 da mesma lei, que estabelece: 
    [...] os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. 
    Impõe-se, ainda, a análise dos termos do art. 71 segundo o ditame contido no artigo 67 da mesma legislação ora analisada, que determina à Administração Pública que acompanhe e fiscalize a execução dos contratos administrativos por ela formulados. 
    Assim, a exegese que tem sido conferida à retrocitada disposição legal está longe de vedar a responsabilização civil da Administração Pública, também porque esta não só tem respaldo constitucional, como também encontra amparo nos arts. 186 e 927 do CC. 
    Por conseguinte, chega-se à conclusão de que a eficácia do art. 71 da Lei 8.666/93 não é óbice, por si só, à responsabilização do ente público pelos valores não quitados em benefício dos trabalhadores que lhes prestam serviços, que têm direitos protegidos por normas de ordem pública e que não podem ficar à mercê de administrações que não cumprem as suas obrigações de velar pelo bom desenvolvimento dos contratos, responsabilidade que está prevista na legislação vigente. 
    Note-se o Supremo Tribunal Federal não tem entendido meramente pela não aplicabilidade da responsabilidade subsidiária à administração pública. Ao contrário. A questão tem sido analisada em cada caso, dependendo da prova colhida nos autos da ação, o que, inclusive, culminou na alteração da redação do inciso IV, da Súmula 331, do C. TST. 
    A responsabilidade subsidiária reconhecida abrange quaisquer títulos deferidos nesta decisão, inclusive as penalidades e multas impostas, em consonância com o entendimento sedimentado na Súmula 331, VI, do TST, inexistindo limitação a ser determinada, bem como aplicação do regime de precatórios, legalmente previsto apenas para a administração pública.
    A imposição de responsabilidade subsidiária não equivale, jamais, ao reconhecimento de vínculo entre a autora e o Município, não havendo falar em violação ao art. 61, § 1°, II, alínea "a", da Constituição Federal, à Súmula 363 do TST ou aos princípios da isonomia e da obrigatoriedade de prévio concurso público. 
    Destaco que não há falar em benefício de ordem, pois não há no ordenamento jurídico previsão de exaurimento de afetação dos bens do devedor principal ou seus sócios como condição para o direcionamento da execução contra o devedor subsidiário. 
    Nego provimento” (fls. 1-3, e-doc. 21).
    Contra esse acórdão Fundação Cultural Cassiano Ricardo interpôs recurso de revista, cujo seguimento foi negado pela Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. 
    Essa decisão foi objeto de agravo, distribuído à Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que teve seu provimento negado monocraticamente pelo Ministro Relator. Contra essa decisão foi interposto agravo interno (e-doc. 24), que aguarda julgamento.
    3. Contra o acórdão proferido pela Nona Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região na Reclamação Trabalhista n. 0010903-54.2017.5.15.0132 a Fundação Cultural Cassiano Ricardo ajuíza a presente reclamação.
    A reclamante pontua que “o cerne da discussão travada na origem envolve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços” (fl. 4).
    Afirma que, “ao apreciar a questão, o Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, em acórdão, condenou a Fundação Cultural Cassiano Ricardo a responder, de forma subsidiária, pelos créditos deferidos ao reclamante no processo” (fl. 5).
    Argumenta que, “com o julgamento da ADC nº 16, es[t]e Supremo Tribunal decidiu pela constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Dessa forma, reconheceu-se a ‘impossibilidade jurídica’ da ‘transferência consequente e automática dos (...) encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração’” (fl. 5).
    Sustenta que essa decisão “não foi suficiente para obstar que a Fundação continuasse a ser responsabilizada subsidiariamente pelos débitos trabalhistas de empresa contratada, fornecedora de mão de obra, sem a devida análise de sua culpa. Isso porque as omissões do Juízo ao ente central passaram a ter por fundamento a suposta existência de culpa, mas sem que se apontasse objetivamente qual a conduta (omissiva ou comissiva) teria dado ensejo ao prejuízo sofrido pelo trabalhador” (fl. 5).
    Ressalta que, “pela análise dos fundamentos e provas trazidos, verifica-se que as provas produzidas pela Fundação Cultural demonstram que houve a efetiva fiscalização da execução do contrato administrativo firmado entre esta e a Nascer e Nascer” (fl. 5).
    Enfatiza que, “a Administração está obrigada a acompanhar adequadamente a execução do contrato pela contratada, o que inclui o adimplemento das obrigações trabalhistas, todavia, não se pode imputar ao Poder Público o ônus de impedir a ocorrência de qualquer irregularidade, como se fosse ele próprio o empregador e executor do contrato. A fiscalização do contrato não significa a substituição do empregador no cumprimento das obrigações” (fl. 6).
    Requer medida liminar para suspender “os efeitos da decisão reclamada, nos autos do processo 0012267-11-2017.5.15.008, até o julgamento final da presente Reclamação” (fl. 13).
    Pede a procedência da presente reclamação para “cassar a decisão reclamada, determinando-se a imediata suspensão dos efeitos da decisão reclamada” (fl. 14).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    4. No julgamento do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. 0010903-54.2017.5.15.0132, interposto pela reclamante, o Ministro Relator examinou o mérito da controvérsia jurídica quanto à legalidade da responsabilidade subsidiária em foco, nos termos seguintes: 
    “(...) reconheço a transcendência política do tema ‘responsabilidade subsidiária – administração pública’. 
    Não obstante, em relação a esse tema, as razões apresentadas no agravo de instrumento não ensejam o manejo do recurso de revista, porquanto não atendidos os requisitos do art. 896 da CLT. 
    O exame da decisão denegatória agravada em confronto com as razões do recurso de revista e com o decidido no acórdão regional evidencia o acerto do não recebimento do recurso. 
    As alegações constantes da minuta do agravo de instrumento não trazem argumentos capazes de demonstrar equívoco ou desacerto na decisão agravada. 
    Assim, considerando que os fundamentos da decisão denegatória continuam válidos para sustentar a sua manutenção, mantenho-a pelos seus próprios fundamentos, os quais ficam expressamente ratificados e adotados a seguir: (…)
    RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO.
    O v. acórdão reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, por constatar que o ente público não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que fiscalizou, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada, restando configurada sua culpa "in vigilando". 
    Quanto à possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, o v. acórdão decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST e seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento do leading case RE 760931, que fixou no TEMA 246 a seguinte tese com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93.’ (26.4.2017). 
    Acrescente-se, que a mesma ratio decidendi foi reiterada pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: ‘1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993’. 
    Quanto ao ônus da prova da fiscalização, esta Vice-Presidência Judicial determinava o processamento do recurso de revista, com fundamento em reiterados julgados do C. TST, no sentido de que era do trabalhador o encargo processual. 
    Porém, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar os embargos de declaração no processo nº 925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, considerou que no Tema nº 246 de Repercussão Geral (RE 760.931-DF), o E. STF não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ficando a definição a cargo do C. TST. Nesta esteira, para não ser responsabilizado subsidiariamente, cabe ao ente público comprovar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, com fundamento no princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la. 
    Nesse sentido, dentre outros, são os seguintes precedentes: Ag-RR-11380-35.2015.5.03.0018, 1ª Turma, DEJT 08/01/2020, ARR-10671-44.2015.5.01.0571, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018, RR-715-80.2013.5.05.0015, 6ª Turma, DEJT 19/12/2019, RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, DEJT 13/09/2019. Portanto, a interpretação conferida pela v. decisão recorrida está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST. 
    Portanto, inviável o apelo, ante o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126 e 333 do C. TST. 
    CONCLUSÃO 
    DENEGO seguimento ao recurso de revista.
    (fls. 456/457 - Visualização Todos PDFs). 
    Acentua-se que, no Supremo Tribunal Federal, é pacífica a jurisprudência no que diz respeito à validade da técnica de manter-se a decisão recorrida mediante a adoção dos seus fundamentos. Tomem-se, por exemplo, os seguintes julgados: AI-QO-RG 791.292-PE, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 13/8/2010; HC 130860 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe-247 de 27/10/2017; HC 142435 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe-139 de 26/6/2017. 
    Diante do exposto, e nos termos dos arts. 932, III e IV, do CPC de 2015 e 896, § 14, e 896-A, § 5º, da CLT, conheço do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política do tema ‘responsabilidade subsidiária – administração pública’ e, no mérito, nego-lhe provimento”.
    O título judicial contra o qual se volta a reclamante, o acórdão proferido pela Nona Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região no julgamento da Reclamação Trabalhista n. 0010903-54.2017.5.15.0132 não mais subsiste. Foi substituído pela decisão proferida pela Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, tornando-se o único ato judicial processualmente questionável, se fosse o caso, nos termos da legislação vigente. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA AFRONTA À AUTORIDADE DO DECIDIDO NA ADI Nº 3.395. SEGUIMENTO NEGADO À RECLAMAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA DECISÃO RECLAMADA EM MOMENTO ANTERIOR À PRÓPRIA PROPOSITURA DA RECLAMAÇÃO. PERDA DE OBJETO. 1. O instituto da reclamação não se destina ao atropelamento da marcha processual, a substituir ou complementar os meios de defesa previstos na legislação processual, haja vista a fundamentação vinculada desta ação constitucional.2. Ato judicial reclamado substituído por ato decisório proferido em julgamento de recurso. Incidência do efeito substitutivo dos recursos. Art. 512 do CPC/73. Mérito da reclamação constitucional não analisado, em razão da inviabilidade de seguimento desta, por perda de objeto.3. Agravo regimental conhecido e não provido” (Rcl n. 18.537-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.3.2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DO ATO RECLAMADO POR NOVO TÍTULO JUDICIAL: ART. 512 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 17.600-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2018). 
    A decisão pela qual substituído o acórdão reclamado é anterior ao ajuizamento da presente reclamação, pelo que descabe cogitar-se da possibilidade de deferimento de prazo para eventual emenda à inicial. 
    5. No art. 1.008 do Código de Processo Civil, dispõe-se que “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso”.
    Ao tratar dos efeitos da decisão judicial pela qual se substitui outra de instância hierarquicamente inferior, Nelson Nery Júnior leciona: 
    “Ainda que o Acórdão confirme a sentença recorrida, haverá a substituição integral desta por aquele. 
    Substituição: Somente haverá substituição se o recurso for conhecido. O julgamento do mérito do recurso substitui a decisão recorrida. Verifica-se a substituição quando: a) em qualquer hipótese (erro in judicando ou in procedendo), for negado provimento ao recurso; b) em caso de erro in judicando, for dado provimento ao recurso. Ainda que a decisão recursal negue provimento ao recurso, ou, na linguagem inexata mas corrente, ‘confirme’ a decisão recorrida, existe o efeito substitutivo, de sorte que o que passa a valer e ter eficácia é a decisão substituída e não a decisão ‘confirmada’. Com muito maior razão a substituição se dá quando a decisão recursal dá provimento ao recurso” (Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 879). 
          Na mesma linha, Theotonio Negrão assinala: 
          “Para que a substituição se opere é necessário que se trate de recurso fundado em erro in judicando e ele seja conhecido. Não interessa para  fins de substituição o provimento do recurso nessas circunstâncias: mesmo quando o tribunal rejeita a pretensão recursal, seu pronunciamento substitui a decisão recorrida” (Código de processo civil.  São Paulo: Saraiva, 2009, p. 694).
    6. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicado o requerimento liminar. 
    Publique-se. 
    Brasília, 7 de maio de 2021. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora