Tribunal: STF
Processo: HC 202903
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Penal e processo penal. Crimes de cartel e de fraude à licitação. Concurso de pessoas. Ação penal rejeitada, em parte, em relação a codenunciados. Extensão do julgado ao paciente. Possibilidade. Art. 580 do Código de Processo Penal. Identidade fático-jurídica caracterizada. Imputação pelo delito do art. 90 da Lei 8.666/93. Extinção da punibilidade de corréu. Heterogeneidade das situações processuais. Efeito extensivo inviabilizado. Ordem de habeas corpus, em parte, concedida. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Pierpaolo Cruz Bottini e outros em favor de Marco Vinicius Barbi Missawa, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, exarado nos autos do AREsp 967.677/SP. 
    O paciente foi denunciado, em 24.3.2014, junto com outros corréus, pela prática, em concurso material, dos crimes de cartel e de fraude à licitação, tipificados, respectivamente, no art. 4º, II, a, b e c, da Lei nº 8.137/90 e no art. 90, caput, c/c o art. 96, I e V, ambos da Lei 8.666/93 (evento 2, fls. 05-29). De acordo com a peça acusatória, o paciente e outros corréus teriam tentado fraudar o procedimento licitatório, mediante formação de cartel, em duas concorrências internacionais abertas pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos, para a aquisição de 320 (trezentos e vinte) e de 64 (sessenta e quatro) carros, respectivamente. 
    Em 14.5.2014, o magistrado processante determinou o desmembramento do feito, “em face da complexidade”, em relação a Marco Vinicius Missawa, ora paciente, e a outro corréu (eDOC. 7, fl. 58), dando origem, quanto ao primeiro, aos autos de nº 0042111-58.2014.8.26.0050, cuja denúncia foi, em seguida, rejeitada pelo juízo de 1º grau (eDOC. 7, fls. 131-136). 
    Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, que foi provido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para o fim de determinar o recebimento da denúncia e o prosseguimento da ação penal na origem (eDOC. 7, fls. 295-305).
    A Defesa, então, manejou recurso especial, que, inadmitido na origem, resultou na interposição, sem sucesso, de agravo em recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, seguido de agravo regimental no AREsp e de embargos de declaração, ambos desprovidos. Extraio dos atos ditos coatores:
    “PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DA CF/1988. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. 
    1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam- e a suprir ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão, no caso de mero inconformismo da parte.
    2. Não é cabível a oposição de embargos declaratórios com a finalidade de obter pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça em matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento. Com efeito, a análise de suposta ofensa a dispositivos constitucionais configura usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal pela Constituição Federal de 1988.
    3. Embargos de declaração rejeitados.” (evento 15, fl. 201) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 581, I, DO CPP. SÚMULA 284/STF. CONTRARIEDADE AO ART. 395, III, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1683839/SP. EXTENSÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NECESSIDADE DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA. COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Em relação à alegada ofensa ao art. 581, I, do Código de Processo Penal, verifica-se que a referida norma refere-se tão somente a uma das hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito, não possuindo comando normativo apto para desconstituir o acórdão recorrido, sob o argumento de que não foram atacados todos os fundamentos da decisão recorrida. Aplicação do óbice previsto na Súmula 284/STF.
    2. No que toca à questão amparada no art. 395, III, do Código de Processo Penal, como bem demonstrado pela Corte de origem, a denúncia descreve de modo satisfatório a conduta praticada pelo acusado, em desacordo com o artigo 4º, inciso II, “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.137/1990, e com os artigos 90, “caput”, e 96, incisos I e V, ambos da Lei nº 8.666/1993, em concurso material.
    3. Ressalte-se que não cabe, no juízo de admissibilidade da ação penal, a valoração dos elementos de prova acostados à inicial acusatória. Tal providência deve se dar no curso da instrução criminal – momento em que, efetivamente, outras provas serão colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa –, devendo, nesta oportunidade, o magistrado ater-se à verificação da presença dos elementos indicativos dos indícios de autoria e materialidade.
    4. No julgamento do Recurso Especial nº 1683839/SP, o eminente Relator – Ministro Nefi Cordeiro – decidiu pela impossibilidade de se estender os efeitos daquela decisão ao réu Marcos Vinicius Missawa.
    5. Por fim, uma vez que a sentença que rejeitou a denúncia foi reformada, não há falar em aplicação do princípio da consunção entre os crimes de formação de cartel e fraude à licitação, diretamente por esta instância especial, uma vez que a avaliação da sua incidência demandaria profunda valoração probatória, o que deverá ser feito pelas instâncias ordinárias. Precedentes.
    6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (evento 15, fl. 75)
    No presente writ, a Defesa invoca a aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal, ressaltando que, “sobre os mesmos fatos, outros corréus também obtiveram o reconhecimento na c. Sexta Turma do e. STJ de que inexiste justa causa apta a manter a persecução penal, tendo sido restabelecida a decisão de primeiro grau que rejeitou a denúncia oferecida contra eles”. Aponta ofensa aos princípios do devido processo legal e da isonomia, porquanto “a Quinta Turma deixou de conhecer o recurso especial interposto, e com isso manteve unicamente com relação ao Paciente a persecução penal para apuração de supostos crimes de cartel e fraude à licitação que já foram reconhecidos pela c. Sexta Turma da Corte Superior como atípicos” em relação a outros corréus. Sustenta a possibilidade de extensão dos efeitos da decisão que reconheceu, quanto aos corréus, a atipicidade dos fatos narrados na denúncia, porquanto se trata “do mesmo caso, da mesma denúncia na origem, que foi reconhecida como inepta e ausente de justa causa em recurso especial conhecido e provido pela e. Sexta Turma do e, STJ e não analisada em Recurso Especial sobre os mesmos fatos não conhecidos pela e. Quinta Turma” . Ressalta, na linha dos julgados cuja extensão de efeitos ora postula, a inépcia da denúncia e a atipicidade das condutas imputadas ao paciente. Requer, em medida liminar, a suspensão da ação até o julgamento final do writ. No mérito, pugna pelo trancamento da ação penal. 
    Em 15.6.2021, indeferi o pedido de medida liminar (eDOC. 27).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Natal Batista, opina pelo não conhecido do habeas corpus ou, em caso de sua admissão, pela denegação da ordem (eDOC. 29). 
    É o relatório.
    Decido.
    Consoante relatado, o presente habeas corpus diz com a disciplina dos efeitos, nos planos objetivo e subjetivo, dos recursos penais, em especial com os critérios e limites de incidência da cláusula inscrita no art. 580 do Código de Processo Penal, cujo teor ostenta a seguinte literalidade: “No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros”.
    A questão controvertida reside, basicamente, na indagação sobre a necessidade – afirmada pelo STJ e negada pela Defesa –, ou não, de que os corréus ocupem o polo passivo do mesmo processo, para efeito de legítima aplicação do art. 580 do CPP. 
    Na espécie, ausente o simultaneus processus, a Corte Superior negou ao paciente o direito de beneficiar-se, por extensão, do acórdão prolatado no âmbito de recurso especial interposto por outros acusados. 
    Sendo esse o contexto, tenho por caracterizada situação de constrangimento ilegal a atentar contra o status libertatis do paciente, uma vez que o entendimento consagrado no Tribunal Superior diverge da orientação adotada, em hipóteses semelhantes, por este Supremo Tribunal Federal (v.g., HC 69.741/DF, Rel. Min. Francisco Rezek, 2ª Turma, DJ de 19.02.1993). De rigor, portanto, quanto ao ponto em análise, a concessão da ordem postulada.
    Pontuo, inicialmente, que o Ministério Público ofereceu, na origem, uma única ação penal contra todos os acusados, imputando-lhes a prática, em concurso de agentes, dos crimes de cartel e de fraude à licitação (evento 2, fls. 05-29). 
    A cisão do feito apenas ocorreu em virtude de posterior deliberação do magistrado processante, cujo ato decisório, fundado em sumária fundamentação, assim dispôs: “Em face da complexidade, determino o desmembramento dos presentes autos com relação a Marco Vinicius Missawa, bem como desmembrando-se também com relação a Woo Dong IK” (eDOC. 7, fl. 58). 
    A rigor, a situação não recomendava o desmembramento, presente o risco de sobrevirem decisões contraditórias sobre idêntica narrativa fática, o que de fato ocorreu. É que a denúncia veiculara uma cumulação subjetiva de lides, imputando a 07 (sete) pessoas a prática, em coautoria, dos mesmos fatos criminosos, a caracterizar relação de continência entre as causas penais (CPP, art. 77, I) e impor, por efeito consequencial, a unidade de processo e julgamento, na forma do art. 79 do CPP. Nesses casos, Frederico Marques defendia a obrigatoriedade da formação do litisconsórcio passivo, considerada a indivisibilidade da ação penal proposta (Elementos de direito processual penal: volume II. Atualizada por Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. São Paulo: Millennium Editora, 2009, p. 244).
    Em distinto volume da mesma obra, o saudoso processualista relembrava que, “Na coautoria, há unidade de delito com pluralidade de condutas e de autores” (MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal: volume IV, p. 187). Fazendo-se um paralelo com o processo civil, a coautoria criminosa constitui hipótese próxima a de um litisconsórcio passivo unitário, a reclamar que a causa seja decidida de modo uniforme para todos os corréus, salvo se fundada, a decisão, em motivos de caráter exclusivamente pessoal (Código de processo penal comentado [livro eletrônico], coordenação de Antonio Magalhães Gomes Filho, Alberto Zacharias Toron e Gustavo Henrique Badaró, 4ª ed. São Paulo: RT, 2021, RL-1.81). 
    Na espécie, a ressalva acima sublinhada não se verifica, uma vez que, ao assentar, no julgamento do recurso especial interposto pelo codenunciado Woo Dong Ik (REsp 1.683.839/SP), a inviabilidade da denúncia oferecida pelos supostos crimes de fraude à licitação e de cartel, o Superior Tribunal de Justiça apoiou-se, unicamente, na ausência de descrição, pelo Parquet, de elementares dos tipos penais inscritos nos arts. 96 da Lei 8.666/93 e 4º, II, da Lei 8.137/90. Confira-se a ementa de referido julgado:
    “PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 90 DA LEI 8.666/93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 96 DA LEI 8.666/93. CRIME MATERIAL. RESULTADO NATURALÍSTICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA. ART. 4º, II, DA LEI 8.137/93. CARTEL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONCENTRAÇÃO DO PODER ECONÔMICO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE RECONHECIDA, DE OFÍCIO. PREJUDICADO, NO PONTO, O RECURSO. PROVIMENTO PARA RESTABELECER A DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
    1. Transcorrido lapso temporal superior a 8 anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666/93, porquanto os fatos são anteriores à Lei 12.234/2010.
    2. O tipo penal do art. 96 da Lei 8.666/93, por se tratar de delito material, exige a ocorrência do resultado naturalístico, com descrito prejuízo à Fazenda Pública.
    3. Ausente a demonstração do prejuízo causado à Fazenda Pública, sequer descrito, mormente porque a empresa que adjudicou o objeto da licitação não integrava o cartel referido na denúncia, vê-se a atipicidade da conduta imputada.
    4. O delito do art. 4º, II, da Lei 8.137/90 exige a demonstração que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado.
    5. Não havendo descrição fática suficiente da concentração do poder econômico, ou de que os acordos ajustados teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência.
    6. A ausência de descrição do efetivo prejuízo à Fazenda Pública exigido pelo art. 96 da Lei 9.666/93, uma vez que o bem licitado foi adjudicado a empresa estranha ao suposto cartel, e da demonstração do domínio de mercado exigido pelo art. 4º da Lei 8.137/90, impõe o restabelecimento da decisão de rejeição da denúncia, com fundamento no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal.
    7. Declarada de ofício a extinção da punibilidade de WOO DONG IK, quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666/93, e julgado prejudicado, nesta parte, o recurso especial, dando-lhe provimento para restabelecer a decisão de rejeição da denúncia, quanto aos demais delitos.”
    (REsp 1.683.839/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 12.12.2017) 
    Embora o paciente tenha respondido a essas imputações em processo penal distinto dos demais codenunciados – nestes incluído o agente beneficiado pelo decisum acima transcrito –, cuida-se da mesma ação penal, impropriamente desmembrada pelo juízo de primeira instância, não havendo justificativa válida, uma vez presente a identidade fático-jurídica, para soluções jurisdicionais díspares aos coacusados em questão. O primado da realidade sobrepõe-se, em tal contexto, ao princípio da pessoalidade dos recursos (GRINOVER, Ada Pellegrini. Sucumbência paralela e efeito extensivo dos recursos. “In” Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 293). Nesse sentido:
    “AÇÃO PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. CRIME AMBIENTAL. IMPUTAÇÃO DERIVADA SIMPLESMENTE DA CONDIÇÃO DE SÓCIO COTISTA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. REAUTUAÇÃO COMO INQUÉRITO. 
    1. É inepta a denúncia que não estabelece a indispensável vinculação entre a suposta conduta do acusado e os eventos criminosos. Considerando a inadmissibilidade de responsabilidade penal objetiva, a simples condição de sócio-cotista não atende ao figurino exigido pelo art. 41 do Código de Processo Penal, porque prejudica o exercício da ampla defesa, cenário que reclama a extinção da ação penal mediante concessão de habeas corpus de ofício.
    2. A perfeita identidade processual autoriza a extensão dessa providência ao corréu que, alvo da mesma peça acusatória, é acusado em primeiro grau. Inteligência do art. 580 do Código de Processo Penal.
    (...)
    4. Questão de ordem resolvida para determinar o trancamento da ação penal, com extensão ao corréu, e a reautuação da ação penal como inquérito.”
    (AP 1.005 QO/MG, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe de 22.8.2017 – destaquei)
    De resto, depõe contra a racionalidade do sistema penal em geral e das decisões judiciais, em particular, que a mesma narrativa fática, tomada unicamente em seus aspectos objetivos, seja considerada, a um só tempo, atípica e típica, a depender do acusado a quem se atribui a prática delituosa. Nesse contexto, o prosseguimento da acusação penal apenas contra o paciente caracteriza constrangimento ilegal passível de correção nesta via extraordinária. 
    No entanto, no que concerne ao delito do art. 90 da Lei 8.666/93, necessário pontuar que a extinção da punibilidade do codenunciado Woo Dong IK – reconhecida pelo STJ, no julgamento do REsp 1.683.839/SP –, não se estende ao paciente, pois não demonstrada, quanto a esse particular capítulo do acórdão, a identidade entre a situação processual de tais acusados, o que desautoriza a aplicação da cláusula inscrita no art. 580 do CPP. Na realidade, o exame dos autos permite concluir que, diversamente do ocorrido com o réu Woo Dong IK – cuja denúncia foi recebida apenas em 30.6.2016 (eDOC. 10, fl. 12) –, o recebimento da ação penal contra o paciente processou-se em momento anterior, precisamente no dia 24.9.2015 (eDOC. 7, fl. 295) e antes, portanto, do transcurso do prazo prescricional de 08 (oito) anos previsto no art. 109, IV, do CP, admitindo-se como dies a quo, nesse cálculo, a data de 02.5.2008, tida como o marco consumativo do fato delituoso pelo próprio STJ, no julgado paradigma.
    Portanto, descaracterizada a identidade fático-jurídica entre as situações dos codenunciados, descabe a incidência da regra do artigo 580 do CPP (v.g., HC 161137/PB, Rel. Min. Marco Aurélio; HC 129.162/PA, de minha relatoria; HC 185.613/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes; RHC 124.796/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 138.552/DF, Rel. Min. Roberto Barroso; HC 175.279/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 96.087/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 104.763/MS, Rel. Min. Dias Toffoli).
    Em acréscimo, observo que a tese sobre a atipicidade do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 não foi apreciada pelo Tribunal Superior antecedente. Inviável, desse modo, o seu exame, em caráter originário, por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância, tal como adverte a jurisprudência consolidada desta Casa. Cito, nessa linha, estes precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    Ante o exposto, e forte no art. 580 do CPP, concedo, em parte, a ordem de habeas corpus, para trancar a ação penal em curso contra o paciente, apenas no que concerne aos delitos tipificados nos arts. 96 da Lei 8.666/93 e 4º, II, da Lei 8.137/90, restando hígida a persecutio criminis quanto à imputação pelo crime do art. 90 da Lei 8.666/93. 
    Comunique-se ao Juízo da 11ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda da Comarca de São Paulo (Processo nº 0042111-58.2014.8.26.0050).
    Publique-se.
    Brasília, 31 de agosto de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora