Tribunal: STF
Processo: MS 37923
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por CNH Industrial Brasil Ltda. contra deliberação do Plenário do Tribunal de Contas da União - TCU que instaurou processo de tomada de contas em face da impetrante.



    Narra a impetrante que



    “[e]m 19.11.2012, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária INFRAERO firmou com a Impetrante o contrato nº 123-SF/2012/0001, cujo objeto era a aquisição de oitenta Carros Contraincêndio destinados a operar em aeroportos.



    Em razão desta contratação, em 07.05.2018, o TCU instaurou o processo de Representação nº TC 014.727/2018-8, cujo objeto é o suposto não atendimento às especificações exigidas no termo de referência do edital, e a isenção de tributo obtido pela Iveco não ter sido repassada à Infraero.



    Em relação à isenção fiscal, sustenta o TCU que a Impetrante logrou, junto à Câmara de Comércio Exterior do Conselho da Presidência da República, a desobrigação do pagamento do imposto de importação para as oitenta unidades de CCIs vendidas à Infraero e que essa isenção não foi repassada a Infraero, conforme exigiria o § 5º art. 65 da Lei 8.666/1993.



    Foram chamados a se manifestar no processo a Impetrante, na qualidade de contratada, e os agentes públicos que deram ensejo à contratação e ao seu acompanhamento.



    No curso da análise das manifestações, o TCU verificou que a Infraero glosou dos pagamentos devidos à Impetrante o valor correspondente à isenção fiscal, mas que, por força de ordem judicial,foi realizado o pagamento do valor de R$ 26.441.491,11 (vinte e seis milhões, quatrocentos e quarenta mil, quatrocentos e noventa e um reais e onze centavos).



    Atualmente, esse valor pago está sob discussão em ação judicial de cobrança, promovida pela Infraero em face da Impetrante, na Seção Judiciária do Distrito Federal.



    A Impetrante sustenta que não tem que repassar a isenção por um simples motivo: o tributo de importação não consta da planilha de custos apresentada à Infraero ao ensejo da contratação e, portanto, nunca esteve no preço de venda dos veículos.



    Após análise das manifestações, o TCU entendeu que a Impetrante deveria ter repassado a isenção tributária para a Infraero e, portanto, assentou a existência de dano ao erário no valor do pagamento realizado, ainda que por força de ordem judicial. Determinou, em consequência, a instauração de tomada de contas especial, exclusivamente contra a Impetrante, sem qualquer participação de agente público figurando no processo.” (fls. 2-3 do eDoc. 1). 



    Sustenta, assim, que a deliberação da Corte de Contas não merece prosperar, sob o argumento, em síntese, de que medida extrapola a competência do TCU, o qual não exerce jurisdição e não tem por atribuição analisar as contas de particulares, porquanto estes não exercem a gestão ou administração de recursos públicos. 



    Aduz que a interpretação conjunta do art. 70, parágrafo único, com o art. 71, inciso II, da Constituição “limita a competência do TCU sobre os agentes públicos ou privados que tenham a incumbência da gestão de recursos públicos” e que a responsabilização do particular “somente é viável pela via da solidariedade pela irregularidade qualificada pelo descumprimento do dever de prestar contas” (fl. 7 - eDoc. 1). 



    Alega, ainda, que a “intervenção do TCU na instauração da tomada de contas especial, além de ilegal, é impertinente, visto que a própria Infraero ajuizou ação cível em que discute o cabimento da devolução dos valores objeto da discussão” (fl. 11 - eDoc. 1).



    Ao final, a impetrante requer a concessão de liminar para determinar a suspensão da tomada de contas especial instaurada por meio do Acórdão nº 583/2021-Plenário do TCU e, no mérito, pugna pela concessão da segurança para determinar o arquivamento da tomada de contas especial TC nº 009.784/2021-7.



    Pela decisão constante do documento eletrônico nº 17, indeferi a medida liminar requerida. 



    Em face de tal decisão, a empresa impetrante interpôs agravo interno (eDoc. 24). 



    Devidamente notificada, a autoridade impetrada prestou informações (eDoc. 27), alegando, em síntese, que: 



    i) a deliberação do TCU “apenas determinou, com fundamento no art. 47 da Lei 8.443/92, c/c o art. 252 do RI/TCU, a conversão do processo de Representação do MPF em Tomada de Contas Especial (TCE) e a consequente citação dos responsáveis para apresentação de defesa”; ii) a instauração da tomada de contas especial “tem por finalidade apurar fatos, identificar responsáveis e quantificar danos. Ou seja, será pela instrução da tomada de contas especial que os responsáveis terão plena oportunidade de exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa”; iii) “conforme reiterada jurisprudência do STF, havendo a presença da justa causa, consistente na presença de um lastro probatório mínimo da ocorrência do ilícito, deve o Estado promover o respectivo processo de apuração e responsabilização, cumprindo exigência constitucional relativa à prestação de contas, não sendo viável juridicamente impedir tal investigação”; iv) “o particular que participe de ato praticado por agente público que cause dano ao erário está sujeito à jurisdição do TCU e, neste caso, deve responder, individual ou solidariamente, pelo prejuízo causado ao erário, tal como ocorre no presente caso”; v) o inciso I do art. 12 da Lei nº 8.443/92 é claro no sentido de que “o relator ou o Tribunal definirá a responsabilidade individual ou solidária pelo ato de gestão inquinado”; vi) “embora a gestão seja exclusiva do agente público, o particular que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, será responsabilizado, individual ou solidariamente, conforme entender o TCU ao examinar cada caso concreto” (fls. 7-14 do eDoc. 27). 



    Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem em parecer assim ementado: 



    “Mandado de segurança. Tomada de Contas Especial. Alegada incompetência do TCU para instaurar TCE exclusivamente contra particular. Ato impugnado amparado legalmente, art. 47 da Lei 8.443/1992. Citação da Impetrante para, assegurado seu direito à ampla defesa e ao contraditório, responder à Tomada de Contas Especial decorrente de Representação do Ministério Público Federal. Constituição Federal, art. 71. Competência de fiscalização do Tribunal de Contas da União que alcança o particular quando causar dano aos cofres públicos na execução de ações derivadas de contrato administrativo sujeito ao Controle Externo, hipótese levantada na Representação que deu origem à Tomada de Contas Especial. Parecer pela denegação da segurança” (eDoc. 31).



    É o relatório.



    Decido. 



    Volta-se o presente mandamus contra ato proferido pelo Tribunal de Contas da União, consistente na expedição de ordem de citação da ora impetrante, para apresentar defesa, nos autos da tomada de contas instaurada naquela Corte de Contas.



    Inicialmente, ressalto que a Constituição Federal de 1988 define a competência do TCU como auxiliar do Congresso Nacional no controle financeiro externo da atuação administrativa. Dentre suas funções, inclui-se a relevante missão de



    “julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário” (art. 71, II, da Constituição Federal).



    Conforme salientei nos autos do Mandado de Segurança nº 24.379/DF, de minha relatoria, “não é a natureza do ente envolvido na relação que autoriza ou não a atuação da Corte de Contas da União, mas sim a origem dos recursos envolvidos”.



    Em hipóteses como a descrita nestes autos, verificada a ocorrência de possível irregularidade, é determinada a abertura do procedimento de tomada de contas especial, para cujos termos o interessado é citado para apresentar sua defesa e exercer, adequadamente, seu direito ao contraditório e à ampla defesa.



    Segundo leciona Walton Alencar Rodrigues, a Tomada de Contas Especial é



    “[o] instrumento legal posto à disposição dos Tribunais de contas, com a finalidade de apurar a totalidade dos fatos lesivos ao erário, identificar os responsáveis pelo dano e, quantificando-o, promover-lhe o ressarcimento. Sua instauração pode decorrer de ato de ofício de qualquer autoridade competente dos órgãos integrantes da Administração Pública, ou de expressa determinação do tribunal de contas da união. Suas consequências extrapolam o mero ressarcimento ao erário, para abranger efeitos de ordem política” (O dano causado ao erário por particular e o instituto da Tomada de Contas Especial. Revista do Tribunal de Contas da União . v. 29, n. 77, p. 54-59, jul./set. 1998).



    Ao longo do trâmite da tomada de contas, incumbe à impetrante apresentar suas razões de defesa e interpor recursos legalmente cabíveis, no curso do referido procedimento ou mesmo após seu término.



    O que se mostra de todo inviável é obstar, desde o início, a atuação constitucional do TCU, como pretendido no caso, tendo em vista a função que lhe é atribuída pelo art. 71 da CF. 



    Nesse sentido, colaciona-se o entendimento exposto pelo eminente Ministro Roberto Barroso, em sede de medida cautelar nos autos do Mandado de Segurança nº 35.754/DF:



    ”DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. 1. Não é razoável que o Poder Judiciário determine liminarmente, em sede de mandado de segurança, que outro poder ou órgão interrompa procedimento que apura a prática de ato lesivo ao erário sem uma demonstração manifesta de ilegalidade ou abusividade praticada por autoridade pública. 2. Não há risco de dano irreparável no caso, já que a impetrante foi citada apenas para se defender das conclusões iniciais formuladas em processo de Tomada de Contas, não havendo decisão definitiva do TCU sobre a responsabilidade da impetrante” (DJe de 8/6/18). 



    Inexistente, in casu, lesão a direito líquido e certo da impetrante, impõe-se a denegação da ordem, uma vez que o impugnado ato de citação em processo de controle externo não configura ato ilegal ou abusivo, passível de correção por meio de mandado de segurança.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente mandamus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Julgo prejudicado o agravo interno interposto em face da decisão liminar.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 17 de dezembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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