Tribunal: STF
Processo: HC 209798
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 696.534/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA PELA CORTE LOCAL EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. ALEGADA INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PRECEDIDO DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPEDIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO QUE EXIGE INCURSÃO EM FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO.



    1. Não há falar em nulidade da busca e apreensão se precedida de mandado judicial em razão de investigações já realizadas pela polícia.



    2. Para concluir que o mandado judicial de busca e apreensão não teria sido derivado de investigações já realizadas pela polícia e que o inquérito policial teria sido instaurado com base, exclusivamente, em denúncia anônima, como faz crer a defesa, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, incompatível com os estreitos limites da via eleita, ainda mais nos autos de ação penal transitada em julgado, cuja revisão criminal foi indeferida pela Corte local.



    3. Não há que se falar em invalidade da prisão em flagrante e ilicitude das provas encontradas de modo fortuito a partir da entrada dos policiais na residência do acusado, tendo em vista o fenômeno da serendipidade (AgRg no HC 691.332/DF, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021).



    4. Considerando a narrativa da defesa de que a investigação policial apurava, apenas, a prática do crime de furto, e não do delito de tráfico de drogas, tem-se que, diante do chamado fenômeno da serendipidade ou encontro fortuito de provas - que se caracteriza pela descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim diverso -, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova.



    5. Na hipótese, a Corte local demonstrou a presença de elementos de prova que denotam que o paciente, ora agravante, efetivamente realizava a venda de drogas, conduta que se adéqua à figura típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, bem como afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado ante os maus antecedentes do réu, além da quantidade e da natureza da droga apreendida, que denotam o não preenchimento do requisito previsto em lei de não se dedicar a atividades criminosas. Nesse panorama, a alteração da conclusão do acórdão impugnado, no sentido de reconhecer que as substâncias entorpecentes apreendidas seriam para o consumo próprio do paciente e de que este não se dedicava à atividades criminosas, demandaria o exame aprofundado de fatos e provas, providência incabível na via do habeas corpus.



    6. Segundo entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, não há ilegalidade na imposição de regime inicial fechado a condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e igual ou inferior a 8 (oito) anos de reclusão, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida (19,4g de cocaína e 45g de maconha, tudo acondicionado em segmentos plásticos de cor verde), bem como em razão da existência de circunstância judicial negativa.



    7. Agravo regimental improvido” (doc. eletrônico 16).



    Neste habeas corpus, as defesa alega que o paciente “era investigado tão somente por FURTO, não havendo qualquer suspeita, indícios ou mesmo investigações, que recaíssem sobre o paciente por tráfico de entorpecentes” (págs. 3-4 da petição inicial).



    Anota, em seguida, que, por “ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, confirmou-se que realmente o paciente era autor do furto, sendo encontrado em sua posse os objetos furtados, bem como 45 gramas de maconha, 19,4 gramas de cocaína para consumo próprio e R$ 1.661,00 (mil seiscentos e sessenta e um reais), não sendo encontrado qualquer petrecho que o fizesse presumir traficante, tais como balança de precisão ou mesmo embalagens para fracionamento das drogas” (pág. 4 da petição inicial).



    Sustenta, ainda, que “se houve a denúncia anônima no sentido de que o paciente estaria a praticar a traficância, não foram realizadas quaisquer investigações preliminares, sendo o acórdão manifestamente contrário a evidência dos autos, por não existirem provas contundentes de que o paciente estaria a praticar a traficância” (pág. 5 da petição inicial).



    Quanto ao pleito subsidiário, de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de porte de drogas para consumo próprio, “a Corte local alega como prova da traficância a quantidade de droga apreendida; o modo como estavam acondicionadas; o dinheiro sem comprovação de origem lícita; o local da apreensão; bem como as condições sociais e pessoais do réu” (pág. 8 da petição inicial).



    Alega, outrossim, que o paciente “faz jus a redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não merecendo prosperar a ideia de que o paciente possuía maus antecedentes, a fim de negar-lhe o benefício que lhe é de direito” (pág. 13 da petição inicial).



    Assevera, por fim, que “o paciente era réu primário, de bons antecedentes, a pena é inferior a 8 anos e, a pequena quantidade de droga apreendida não justifica a aplicação de regime mais gravoso” (pág. 13 da petição inicial).



    Requer, ao final, liminarmente, que “seja declarada a nulidade do processo-crime em epígrafe, com o consequente trancamento da ação penal. Devendo ser absolvido o paciente nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por não existem provas suficientes para a condenação” (pág. 15 da petição inicial). 



    Subsidiariamente, pede (i) a desclassificação do crime de tráfico drogas para o de posse de entorpecente para consumo próprio; (ii) a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e (iii) a fixação de regime inicial semiaberto (págs. 15-16 da petição inicial). 



    É o relatório. Decido.



    Conforme relatado, a defesa sustenta a nulidade do inquérito policial e da busca e apreensão realizada na residência do paciente.



    Entretanto, não lhe assiste razão.



    O Superior Tribunal de Justiça, apoiando-se no que consta dos autos de origem, expôs a seguinte narrativa sobre a origem das investigações que culminaram na apreensão de drogas na residência do acusado:



    “[...]



    No que tange ao pleito de nulidade, a defesa insiste que o mandado de busca e apreensão se deu ao arrepio legal, pois fora originado por meio de denúncia anônima da suposta pratica do crime de furto e não de tráfico de drogas. Ademais, argumenta que a instauração do inquérito policial em epígrafe se baseou tão somente no oferecimento de denúncia anônima, sem que houvesse qualquer investigação preliminar a consubstanciar a veracidade da comunicação efetuada.



    Contudo, conforme foi dito na decisão impugnada, verifica-se que, conforme foi consignado pelo Tribunal de origem, em sede de Revisão Criminal, a apreensão dos entorpecentes na residência onde se encontrava o paciente ocorreu em razão do cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão, derivado de investigação policial prévia, a fim de apurar a prática dos crimes de receptação, furto e tráfico ilícito de entorpecentes, e, ao contrário do alegado pela defesa, a investigação não apurava, apenas, o crime de furto. 



    Nesse sentido, colhe-se do acórdão impugnado que (e-STJ fls. 105/106): 



    ‘Segundo a inicial, ‘os policiais civis de posse de um mandado de busca e apreensão, já que o denunciado era investigado por crimes de receptação, furto e mercancia espúria de entorpecente, foram até a residência dele e encontraram dentro de um vaso de plantas, na sala de tv, ao lado do seu quarto, as duas porções de droga apreendidas, bem como a quantia em dinheiro de R$ 1661,00 (mil seiscentos e sessenta e um reais) em sua carteira e escondido no guarda roupa. As circunstâncias narradas, a quantidade de droga apreendida, a forma como estava embalada, a quantia em dinheiro e o mandado de busca, não levam à ideação outra se não a que a droga apreendida se destinava efetivamente ao tráfico de drogas’. 



    […]



    Quanto à preliminar de nulidade arguida, não há que se falar em ausência de prévia investigação para apuração de notícia anônima, pois o peticionário foi preso em flagrante delito na posse das drogas, após cumprimento de mandado de prisão, expedido em razão de investigações que já eram realizadas pela polícia. 



    De outra parte, conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ‘não foi demonstrada qualquer flagrante ilegalidade, em especial, porque a jurisprudência deste eg. Tribunal Superior firmou-se no sentido de que ‘a superveniência de sentença condenatória torna prejudicado o pedido que buscava o trancamento da ação penal sob a alegação de falta de justa causa e inépcia da denúncia, haja vista a insubsistência do exame de cognição sumária, relativo ao recebimento da denúncia, em face da posterior sentença de cognição exauriente’’ (HC n. 384.302/TO, Quinta Turma, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 9/6/2017) - Negritei. 



    Ademais, concluir que o mandado judicial não teria sido derivado de investigações já realizadas pela polícia, como faz crer a defesa, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incompatível com os estreitos limites da via eleita, ainda mais nos autos de ação penal transitada em julgado. 



    Nessa linha de intelecção, também não é possível, em sede de habeas corpus impetrado contra acórdão que concluiu pela validade de inquérito policial instaurado contra o paciente, analisar alegação de que nulo o aludido inquérito por ter-se baseado apenas em denúncia anônima, quando há expressamente no acórdão impugnado a constatação de que, antes da prisão do agravante e da expedição de mandado de busca e apreensão, havia prévia investigação em curso pela autoridade policial. 



    Ainda que assim não o fosse, considerando a narrativa da defesa de que a investigação policial apurava, apenas, a prática do crime de furto, tem-se que, diante do chamado fenômeno da serendipidade ou encontro fortuito de provas - que se caracteriza pela descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim diverso -, não há falar em nulidade da prisão em flagrante ou ilicitude dos elementos de provas colhidos na oportunidade. 



    Segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas (princípio da serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte local, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova” (grifos no original).



     



    Vê-se, portanto, que, a partir de investigação instaurada com a finalidade de obter informações sobre suposta prática dos crimes de receptação, furto e tráfico de drogas, munidos do respetivo mandado de busca e apreensão, policiais civis acabaram encontrando, fortuitamente, drogas na residência do paciente.



    No ponto, cumpre registrar que o encontro fortuito de elementos probatórios não induz a sua nulidade, desde que tenham sido licitamente obtidos, como na hipótese dos autos. 



    Nesse sentido, cito a lição de Eugênio Pacelli: 



    “fala-se do encontro fortuito quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime. (…) Na linha do aqui sustentado, com ligeira variação, quanto à identidade dos fatos, é ver julgamento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de reconhecer a licitude da prova de outro crime, diverso daquele investigado, obtida por meio de interceptação telefônica autorizada, de início, para a apuração de crime punido com reclusão. Argumentou-se, então, que a conexão entre os fatos e os crimes justificariam a licitude e o aproveitamento da prova (HC nº 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, Informativo nº 361)” (in Curso de Processo Penal, 13. ed. 2ª tiragem, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010. p. 379-380).



    Ainda, conforme bem registrado por Guilherme de Souza Nucci, “se durante a interceptação, legalmente determinada, descobre-se a prática de outros delitos, não é possível ao Estado, cuidando-se de crimes de ação pública incondicionada, fingir que nada houve” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 4ª Ed., São Paulo: RT, 2009, p. 762). 



    No mesmo diapasão, o Supremo Tribunal Federal entende, de forma pacífica, que a validade da investigação não está condicionada ao resultado, mas à observância do devido processo legal. Assim, se o emprego de método especial de investigação foi validamente autorizado, a descoberta fortuita, por ele propiciada, de outros crimes que não os inicialmente previstos não padece de vício, sendo as provas respectivas passíveis de ser consideradas e valoradas no processo penal (vide HC 106.152/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    No mesmo sentido:



    “PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. INQUÉRITO POLICIAL. DECISÃO JUDICIAL. PRECLUSÃO LÓGICA E CONSUMATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA INQUISTIVA DO PROCEDIMENTO. PRECEDENTES. NULIDADE DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 



    I – Não se opera preclusão lógica e consumativa de decisão judicial no âmbito do inquérito policial, uma vez que este possui natureza inquisitiva, e não litigiosa. 



    II – O encontro fortuito de provas não induz a sua nulidade, desde que licitamente obtidas. 



    III – A cooperação entre órgãos públicos afigura-se legítima, e até mesmo recomendável, quando há proteção de um mesmo bem jurídico, a lisura no trato da coisa pública. 



    IV – A demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta. 



    V – Agravo regimental a que se nega provimento” (Pet. 7.794/PB, de minha relatoria). 



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Mandado de busca e apreensão. 4. Arrecadação de documentos não especificados pelo tribunal de origem. 5. Possibilidade. 6. Encontro fortuito de provas. 7. Decisão em consonância com a jurisprudência do STF. 8. Agravo regimental desprovido” (RHC 182.520 AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. APLICABILIDADE DA TEORIA DO JUÍZO APARENTE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. ADMISSIBILIDADE. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE EXAME DE AGRAVO REGIMENTAL NO TRIBUNAL A QUO. ÓBICE AO CONHECIMENTO DO WRIT NESTA CORTE. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. As provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo investigativo da teoria do juízo aparente. Precedentes: HC 120.027, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão, Min. Edson Fachin, DJe de 18/02/2016 e HC 121.719, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/06/2016. 



    2. Nas interceptações telefônicas validamente determinadas é passível a ocorrência da serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não eram objetos da investigação originária. Precedentes: HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016 e HC 128.102, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 23/06/2016. 



    3. In casu, o recorrente foi denunciado pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e encontra-se preso preventivamente. 



    4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 



    5. Agravo regimental desprovido” (HC 137.438 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; grifei).



    Por fim, a defesa não apontou, de forma concreta e objetiva, o prejuízo suportado pelo investigado, tratando-se de arguição genérica de nulidade, em descompasso com o que estabelece o art. 563 do Código de Processo Penal. 



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme ao assentar que a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que [...] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Vejamos:



    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação. Contravenção penal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça-níqueis (arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41).Alegado cerceamento de defesa no curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus do qual não se conhece. 1. As teses submetidas à apreciação da Corte no habeas a respeito do suposto cerceamento de defesa no curso do processo e a ausência de prova válida da materialidade das condutas imputadas à paciente não foram propriamente analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sua apreciação, de forma originária, pelo STF, configuraria inadmissível supressão de instância. 2. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. 3. A Corte local, ao julgar recurso da paciente, ratificando a condenação de primeiro grau, concluiu que as condutas foram comprovadas de forma suficiente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tendo sido demonstrada a materialidade por meio de laudo pericial e a autoria por meio de prova testemunhal e pela confissão da própria acusada. 4. Para se chegar a conclusão que implique em absolvição, indispensável seria o reexame de fatos e provas, intimamente ligados ao mérito da ação penal, o que o habeas corpus não comporta. 5. Consoante se infere da jurisprudência da Corte, estando o acórdão condenatório alicerçado em prova testemunhal, colhida sob o ângulo do contraditório, bem como em prova pericial, descabe, na via do habeas corpus, cogitar de insubsistência (HC nº 86.860/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 1º/6/07). 6. A alegação de que a defesa não teve acesso a uma determinada prova e o prejuízo daí advindo não dispensam comprovação. 7. Segundo magistério jurisprudencial, além da arguição opportune tempore  da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº 138.752/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 27/4/17). 8. Habeas corpus do qual não se conhece (HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS. QUESTÃO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I – Se o paciente foi processado pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei 11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal. II – O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal. III – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). IV – No tocante à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, as instâncias anteriores entenderam de modo diverso quanto ao preenchimento dos requisitos exigidos no referido diploma legal, de modo que a questão posta não é passível de ser decidida em sede de habeas corpus, por demandar o revolvimento de elementos fático-probatórios. V – Ordem denegada (HC 122.229/SP, de minha relatoria).



    No que concerne ao pedido de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes em casos análogos:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. […] A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não conhecido” (RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. […] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. […] 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. […] 5. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki).



    No caso, para impedir a aplicação da referida redutora, o Tribunal de Justiça local considerou os seguintes aspectos transcritos no acórdão sob exame:



    “No que tange ao pedido de aplicação, na dosimetria da pena, da redutora referente ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, observa-se que a Corte local, no julgamento da apelação ministerial, já havia afastado o pleito ora arguido, ante os maus antecedentes do acusado, além da quantidade e da natureza da droga apreendida, que denotam o não preenchimento do requisito previsto em lei de não se dedicar a atividades criminosas. 



    Confira-se (e-STJ fls. 42/44): 



    ‘No último estágio, descabida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez não preenchido o pressuposto legal da presença de bons antecedentes. 



    Ora, o apelado não cumpriu os requisitos para merecimento do benefício (leia-se o teor do dispositivo legal em referência, verbis, ‘desde que o agente seja primário, de bons antecedentes’. 



    A referida causa de diminuição de pena está vinculada à adequação dos requisitos definidos no mencionado dispositivo e não há de ser aplicada quando constatada a hipótese de reincidência ou maus antecedentes (STF HC 110.438/MS, Segunda Turma, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA j. 25/9/2012). 



    Ainda que assim não fosse, quantidades relevantes, como as dos presentes autos, são denotadoras de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização criminosa, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG Rel. Ministro LUIZ FUX j. 22/10/2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG Rel. Ministro MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA j. 3/9/2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG, mesma rel. j. 7/3/2013). 



    […]



    Todavia, referida redução não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. A mens legis da Lei n° 11.343/2006 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4º, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente ‘não se dedique às atividades criminosas’. - Negritei. 



    Noutro giro, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como pretende a defesa, seria imprescindível o reexam