Tribunal: STF
Processo: HC 194197
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo - DPESP contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 620.577/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO ANTERIOR NÃO DEFINITIVA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP 1.431.091/SP. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Código de Processo Civil e do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do recurso especial, além de analisar se a tese encontra plausibilidade jurídica, uma vez que a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao colegiado por meio do competente agravo regimental. Ademais, o julgamento colegiado do recurso pelo órgão competente supera eventual mácula da decisão monocrática do relator. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. A Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017). 4. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. 5. Agravo regimental não provido” (págs. 107-108 do doc. eletrônico 2).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que 
    “[a] parte paciente foi processada e condenada em ação julgada procedente, com a 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo condenando-a como incursa no art. 33, caput, da Lei de Drogas a uma pena privativa de liberdade de 05 anos de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, apesar de preencher os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, LD, em seu grau máximo e, por consequência, fazer jus ao regime inicial aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. ” (pág. 1 da petição inicial).
    Registra, ainda, que 
    “[a] quantidade de drogas, outrossim, poderá eventualmente servir para determinar o quantum de redução, não para obstar a aplicação do redutor. Isso porque, pequena quantidade de drogas não está previsto em lei como condição para o reconhecimento do tráfico privilegiado. Ademais, a quantidade de drogas apreendidas foi justificada pelo acusado, que recebia quantia em dinheiro semanal para armazená-las em favor de terceiros. Não era ele o responsável pela traficância – apenas denúncia anônima indicava nesse sentido e, no fundo, é inverossímil, pois com o paciente apenas uma porção de droga fora encontrada” (págs. 3-4 da petição inicial). 
    Argumenta, mais, que 
    “[a] ilegalidade do regime fixado no caso em apreço é patente. 
    Nota-se que inobstante a pena tenha sido fixada no mínimo legal, com as circunstâncias judiciais sendo consideradas favoráveis à parte paciente, quando da fixação do regime inicial, considerando a gravidade em abstrato do delito, entendeu-se pela fixação do regime inicial fechado. 
    Todavia, consoante o artigo 33, §2º, alínea ‘b’ do Código Penal, Súmula 269 do STJ e Súmulas 718 e 719 do STF, a parte paciente poderia iniciar o cumprimento da pena em regime diverso do fechado” (pág. 5 da petição inicial). 
    Defende, por fim, que, 
    “[a]pontada a ofensa à liberdade de locomoção da parte paciente que poderia estar cumprindo pena em regime diverso do fechado, bem como deveria ter reconhecido o direito à redução de sua reprimenda, nos termos do art. 33, §4º da Lei de Drogas, encontra-se presente, in casu, o fumus boni iuris. No mesmo sentido, verifica-se a ocorrência do periculum in mora, pois a parte paciente está presa em regime mais gravoso do que determina a lei. Logo, de rigor a concessão da medida liminar” (pág. 9 da petição inicial). 
    Requer, ao final, 
    “o deferimento da medida liminar do presente writ, para que a parte paciente aguarde o julgamento do presente em regime aberto e, ao final, requer-se a concessão da ordem para aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (pág. 9 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8 Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. IV – Ordem denegada” (HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. […] 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado’ (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida - 57kg de maconha’. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132.475-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    Na hipótese dos autos, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP concluiu pela manutenção da condenação e pela impossibilidade de incidência da referida minorante, da seguinte forma:
    “A despeito da presença da atenuante da confissão espontânea, manteve-se no mesmo patamar na etapa seguinte, por ser inviável maior redução (Súmula 231, STJ). 
    5.2 Na terceira fase, o MM. Juiz afastou a incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, ‘considerando a falta dos requisitos subjetivos e a comprovada dedicação à organização criminosa voltada ao tráfico de drogas (fls. 145)’.
    Com efeito, consta dos autos que havia denúncia anônima noticiando a prática do tráfico de drogas no local dos fatos. O apelante assumidamente mantinha em sua casa expressiva e variada quantidade de estupefacientes 80 invólucros contendo cocaína (60,8 gramas) e 122 porções de maconha (352,28 gramas) - , juntamente com a quantia de R$ 412,00. Tal panorama denota dedicação habitual ao comércio vil.
    Em que pesem os argumentos lançados pelo combativo defensor, no sentido de ser inviável considerar como maus antecedentes a certidão de fls. 145, pela falta de registro do trânsito em julgado da condenação anterior (também por tráfico de drogas), bem assim os apontamentos acostados pela acusação às fls. 215/217 (extrato de movimentação processual do respectivo REsp), nos termos do entendimento do Superior Tribunal de ” (págs. 81-82 do documento eletrônico 2; grifei).
    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 
    Na mesma linha de entendimento, cito os seguintes precedentes: RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux e HC 151.431/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; HC 144.309 AgR/MG, de minha relatoria; e HC 168.788/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin).
    No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, mas baseada em elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 
    Ademais, consta da sentença condenatória, corroborada pelo TJSP, que o paciente se dedica a atividade de traficância. Confira-se:
    “Inviável a aplicação da causa de diminuição da sanção contida no §4º do artigo 33 do diploma legal, considerando a falta dos requisitos subjetivos e a comprovada dedicação à organização criminosa voltada ao tráfico de drogas (fls. 145). A unidade de dias multa deve perceber o valor de um trigésimo do salário mínimo, uma vez que não constam maiores informações no caderno processual acerca da fortuna do acusado. O cumprimento de pena deve se ultimar no regime inicialmente fechado, haja vista os maus antecedentes criminais e a prática de novo crime de tráfico poucos dias depois de ter sido condenado por delito da mesma natureza, o que orienta uma resposta estatal enérgica. Com efeito, as circunstâncias judiciais retro analisadas não são compatíveis com o início do cumprimento da pena em regime diverso do fechado” (pág. 52 do documento eletrônico 2; grifei)
    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.
    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).
    No que concerne ao regime prisional, igualmente sem razão a Defensoria.
    Isso porque, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão, o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando, como visto, a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; e HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; Segunda Turma).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 22 de março de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator