Tribunal: STF
Processo: HC 209681
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Rafael Luiz Santos Pio Junior, em favor de Rafael Alcantara da Silva, contra a decisão monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC nº 708.771/SP.



    Colho o relatório da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL ALCÂNTARA DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 0000442- 86.2018.8.26.0534. 



    Depreende-se dos autos que, em 16/12/2019, o Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Branca/SP condenou o paciente, pela prática dos crimes tipificados no art. 157, § 2º, incisos II e V, c/c o art. 70, ambos do Código Penal, e no art. 244-B do ECA, todos c/c os arts. 29 e 69, ambos do Código Penal, à pena de 7 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de pagamento de 15 dias-multa, no mínimo unitário legal, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 20/34). 



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, pleiteando a absolvição do ora paciente por fragilidade probatória. 



    O Ministério Público, por sua vez, também recorreu da sentença, pugnando pela parcial reforma do decisum, a fim de que seja reconhecido o concurso formal impróprio, nos termos do art. 70, segunda parte, do Código Penal, aplicando-se as penas cumulativamente. 



    Em sessão de julgamento realizada no dia 14/12/2020, a 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, à unanimidade, negou provimento aos recursos, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 36): 



    APELAÇÃO CRIMINAL - Roubo majorado (concurso de pessoas e restrição das vítimas) e corrupção de menor - Materialidade e autoria delitivas suficientemente comprovadas - Delito de corrupção de menor de natureza formal que não depende da demonstração da efetiva corrupção do menor - Inteligência da Súmula 500, do Superior Tribunal de Justiça - Penas-base fixadas no mínimo legal - Causas de aumento do roubo bem demonstradas – Concurso formal caracterizado já que em uma ação foram atingidos patrimônios de diversas vítimas - Inteligência do art. 70, primeira parte, do Código Penal - Concurso material de delitos (roubo e corrupção de menor) bem reconhecido - Reprimendas somadas, na forma do art. 69, do Código Penal - Regime fechado mantido - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Recursos ministerial e defensivo desprovidos. 



    Daí o presente habeas corpus substitutivo de recurso próprio, no qual a defesa sustenta a nulidade da condenação do paciente, eis que baseada apenas em reconhecimento fotográfico em desconformidade com o art. 226 do CPP 



    Ainda, segundo a inicial, "percebe-se, portanto, a nítida e flagrante ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, pois o Paciente – primário, com bons antecedentes, trabalhador com carteira registrada, possui residência fixa e renda comprovada –encontrase em situação semelhante aos casos concretos que geraram os precedentes anteriormente citados, fazendo jus à concessão de regime inicial intermediário, com direito à saída temporária" (e-STJ fl. 12). 



    Ao final, pugna, liminarmente, para que o paciente responda o presente writ em liberdade. No mérito, requer seja concedida a ordem, "reconhecendo a nulidade do reconhecimento fotográfico, e, consequentemente, a absolvição do Paciente" (e-STJ fl. 13). 



    É o relatório.” (eDOC 6, p. 1-2)



    No STJ, o writ impetrado não foi conhecido. Não houve a interposição do agravo regimental, transitando em julgado a decisão em 7.12.2021.



    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos.



    É o relatório.



    Decido.



    Registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, nem do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância. 



    Ausente pronunciamento colegiado naqueles Tribunais, não houve lá esgotamento das instâncias, de modo que a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não ocorre no caso em questão. 



    Colho trecho da decisão proferida pelo STJ:



    “Quanto ao pedido de reconhecimento de nulidade do feito em razão da utilização, na sentença, de reconhecimento fotográfico em desacordo com o art. 266 do CPP, verifico que o tema não foi objeto de análise pela Corte local no julgamento do acórdão impugnado, visto que não constou das razões de apelação, de modo que não pode ser apreciado diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incorrer em supressão de instância.



    […]



    Quanto á fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, fixada em 7 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, extrai-se do acórdão impugnado que (e-STJ fls. 43/44): 



    [...] E, caracterizado o concurso material de delitos (roubo e corrupção de menor), as reprimendas foram somadas, na forma do art. 69, do Código Penal, resultando em 07 anos, 02 meses e vinte dias de reclusão, mais o pagamento de 15 dias-multa, no piso. Ainda, ao contrário do pretendido pelo combativo representante do Ministério Público, o caso dos autos não autoriza o reconhecimento do concurso formal impróprio de crimes, visto que ausentes desígnios diversos, ou seja, houve tão somente uma única ação, voltada ao assalto das vítimas. Diante das circunstâncias fáticas do delito, praticado com violência e grave ameaça, o regime inicial fechado é o único admitido. Nesse sentido é o entendimento dessa C. Câmara: “APELAÇÃO CRIMINAL roubo MAJORADO pelo concurso de AGENTES, emprego de arma de fogo e restrição de liberdade dos ofendidos (...) Abrandamento do regime prisionalInviabilidade Regime fechado que se revelou o único compatível à espécie, haja vista a gravidade concreta do delito, praticado com graveameaça exercida com emprego de armas de fogo, em comparsaria e com restrição de liberdade dos ofendidos Necessidade de respostapenal condizente à gravidade da conduta Ademais, 'quantum'infligido que desautoriza a fixação de regime diverso do fechadoInteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do 'codex'. Recursos desprovidos” (Apelação criminal nº 0062757- 50.2018.8.26.0050; Rel. Camilo Léllis j. 30.04.2019). Assim, o regime mais gravoso se mostra adequado para garantir a necessária reprovabilidade à conduta do apelante. 



    Com efeito, embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão e a pena-base tenha sido fixada no patamar mínimo legal, verifica-se que o regime inicial fechado foi aplicado ao paciente em razão da gravidade concreta do delito perpetrado, tendo em vista que o roubo foi cometido, juntamente com Jeremias Faustino da Costa Junior, Michael Salvador Ferreira de Souza e com o adolescente O. P. da S. J., na residência da vítima, com o uso de simulacro de arma de fogo e com a privação de liberdade dos moradores (os roubadores trancaram as vítimas no banheiro da lavanderia), associada à fuga no veículo da vítima Luiz Carlos, o que demonstra a maior reprovabilidade da conduta e justifica a imposição do regime inicial mais gravoso.” (eDOC 6, p. 4-6)



    Da leitura dos trechos acima, não se verifica ilegalidade manifesta a ensejar a superação do óbice formal, ao passo que o regime prisional inicial foi fixado a partir do fundamento da gravidade concreta do delito praticado.



    Portanto, nos limites cognitivos desta via e momento processual, não verifico ilegalidade manifesta a ensejar a concessão da ordem.



    Diante do exposto, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de dezembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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