Tribunal: STF
Processo: HC 201678
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-14
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Felix Fischer, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 
    I - Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    II - No presente caso, não se considerou o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 3kg de cocaína, além de apretechos relacionados ao tráfico (balança de precisão, rolos de sacos plásticos e fitas adesivas, caixa de luvas descartáveis e máscaras faciais) e vultoso numerário em espécie (mais de R$ 3.000,00) sem comprovação de origem lícita, a evidenciar que ele dedicar-se-ia à atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, à incidência da minorante, conforme previsto na norma supracitada. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes. 
    Agravo regimental desprovido. ”
    2.  Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (3 kg de cocaína). 
    3. Da sentença, a defesa interpôs apelação. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso para aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e redimensionar a pena do recorrido para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto. 
    4. O Ministério Público, então, opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Na sequência, interpôs recurso especial (REsp 1.918.495/SP). O Relator, Ministro Felix Fischer, deu parcial provimento ao REsp para afastar a causa de diminuição de pena, ficando a pena definitiva redimensionada para 5 anos e 10 de reclusão, em regime fechado, nos termos da sentença condenatória. Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental, desprovido, por unanimidade, pela Quinta Turma da Corte Superior.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega que, “ao restabelecer a r. sentença, a 5ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, ora Autoridade Coatora, chancelou o aumento da pena-base e o afastamento do redutor com base no mesmo argumento (quantidade de drogas), o que viola o artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e o entendimento firmado por este E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 666.334/AM”. 
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que se considere “a quantidade de drogas apreendidas com o acusado apenas na primeira fase da dosimetria, como determina do artigo 42 da Lei nº 11.363/06, aplicando-se o artigo 33, § 4º, da mesma lei, na terceira fase, ainda que em fração inferior a 2/3 (dois terços)”. Por conseguinte, requer seja fixado o regime aberto de cumprimento de pena e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 
    7. Decido.
    8. O habeas corpus não deve ser concedido.
    9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    10. Ademais, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.
    11. Na hipótese de que se trata, não verifico ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da tese defensiva, tampouco contrariedade ao entendimento desta Corte. No ponto, transcrevo as seguintes passagens do acórdão impugnado:
    “[...] verifica-se que a decisão ora guerreada afastou a causa de diminuição de pena, ao argumento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade e natureza da droga apreendida, tratando-se de mais de 3kg de cocaína, além de apretechos relacionados ao tráfico (balança de precisão, rolos de sacos plásticos e fitas adesivas, caixa de luvas descartáveis e máscaras faciais) e vultoso numerário em espécie (mais de R$ 3.000,00) sem comprovação de origem lícita, não fazendo jus, portanto, à incidência da minorante, conforme previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
    Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado. 
    Quanto à alegação de suposta ocorrência de bis in idem em razão da valoração da quantidade da droga para afastar o redutor e fixar afastar a minorante do tráfico privilegiado, melhor sorte não socorre ao agravante.
    Cumpre asseverar, por oportuno, o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual ‘[o] juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. 
    Sobre o tema, não se pode olvidar que o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena (ARE n. 666.334/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014). 
    Forçoso concluir, assim, que permitiu o col. STF, mutatis mutandis, a valoração de tal circunstância desfavorável (a quantidade e a natureza do entorpecente) na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena do delito de tráfico de drogas. 
    No caso dos autos, a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas, em conjunto com outros elementos concretos, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, haja vista restar evidenciada a dedicação do agravante a atividades criminosas.
    […]
    Dessarte, o decote da referida minorante não decorreu apenas em face da grande quantidade e natureza das drogas apreendidas, que também levou em consideração outras circunstâncias do caso concreto, como apreensão de apetrechos geralmente utlizados no comércio espúrio, bem como vultosa quantia sem comprovação de origem lícita, não havendo que se falar em violação ao princípio do ne bis in idem. 
    […].”” (Grifos acrescentados)
    12.  Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 14 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator