Tribunal: STF
Processo: HC 210873
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-29
Data de publicação: 2021-12-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Mikael de Lemos contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que negou seguimento ao HC 715.610/SP (documento eletrônico 31).



    O impetrante alega, em síntese, que:



    “[o] presente mandamus visa a revogação da prisão preventiva do paciente, porquanto ser incompatível com o regime inicial semiaberto fixado na r. sentença condenatória, afrontando o Princípio da Proporcionalidade. 



    […]



    Vislumbra-se que a r. decisão combatida não fez cessar o inegável constrangimento ilegal que padece o paciente, que atualmente encontra-se em regime mais gravoso do que o imposto na r. sentença (que transitou em julgado ao Ministério Público), além da latente incompatibilidade entre entre o regime semiaberto e a prisão preventiva. 



    […]



    O paciente MIKAEL foi preso em flagrante no dia 22 de agosto de 2021, na Comarca de Osasco/SP, por ter infringido, em tese, o disposto no art. 33 da Lei 11.343/2006 c.c. artigo 61, inciso II, alínea j do Código Penal. 



    MIKAEL DE LEMOS então foi denunciado pelo Ministério Público, tendo sido redistribuído o feito para a 29ª Vara Criminal de São Paulo/SP. Encerrada a instrução criminal e apresentadas as alegações finais, o D. Juízo de Primeiro Grau prolatou a r. sentença (documento anexo), condenando o ora paciente as penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, afastando a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j do Código Penal. 



    Ainda na r. sentença, o D. Magistrado da 29ª Vara Criminal de São Paulo/SP, decidiu que o paciente não poderia recorrer em liberdade, mantendo a sua prisão preventiva” (págs. 3-9 do documento eletrônico 1).



    Ao final, requer



    “a concessão do writ impetrado – LIMINARMENTE – independentemente das informações da Autoridade Coatora, ante a documentação acostada que comprova a flagrante ofensa ao Princípio da Proporcionalidade, quando se decidiu pela manutenção da prisão preventiva do paciente que foi condenado à pena a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, cessando desta feita, incontinenti, a Coação Ilegal que vem sofrendo, expedindo-se o competente alvará de soltura em favor de MIKAEL DE LEMOS, por ser esta medida não só da melhor aplicação do Direito, mas, sobretudo, a melhor distribuição da impostergável Justiça!” (pág. 31 do documento eletrônico 1).



    A presente impetração volta-se contra decisão monocrática de Ministro do STJ que, como visto, indeferiu liminarmente o 715.610/SP (documento eletrônico 31).



    Assim, em princípio, este pleito não poderia ter seguimento, sob pena de extravasamento dos limites de competência desta Suprema Corte descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior.



    Todavia, “[...] em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, [...]” (HC 167.523/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, transitada em julgado em 27/2/2019), o que verifico no presente caso. 



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração. 



    Ambas as Turmas desta Suprema Corte têm decidido que a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação do regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado.



    Nesse sentido:



    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário” (HC 138.122/MG, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 2. No caso, fixada a pena privativa de liberdade em 5 anos e 4 meses de reclusão, sendo o paciente primário, revela-se mais adequada a fixação do regime semiaberto, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 4. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido nesta impetração. 5. A realidade do sistema carcerário brasileiro impõe aos egressos a regime mais brando (semiaberto e aberto) o cumprimento da pena de modo diverso, inclusive com liberdade monitorada, diante da impossibilidade de colocação do sentenciado em regime mais gravoso (RE 641.320/RS, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes). Essa restrição parcial da liberdade ao cautelarmente segregado não se coaduna com a prisão preventiva e pode ser validamente alcançada com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). 6. Ordem concedida para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto e, em consequência, revogar a prisão preventiva fixada” (HC 136.397/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA E COM BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 2. Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso. Precedentes. 3. A concessão de benefícios inerentes à execução penal, na hipótese, além de caracterizar o indevido cumprimento antecipado da pena, não se amolda ao instituto da prisão preventiva. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com a concessão da ordem de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo de aplicação, se for o caso, das medidas cautelares diversas da prisão pelo magistrado de primeiro grau” (HC 130.773/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SÚMULA 691/STF. AFASTAMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Em casos teratológicos e excepcionais, viável a superação do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso. Precedentes. 3. Motivado o decreto prisional de forma genérica e abstrata, sem elementos concretos ou base empírica idônea a ampará-lo, esbarra na jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal, que não lhe reconhece validade. Precedentes. 4. Substituição da prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem fixadas pelo juízo de primeiro grau. 5. Ordem de habeas corpus concedida para substituir a prisão preventiva decretada contra a paciente por medidas cautelares ao feitio legal e determinar a observância do regime de cumprimento da pena fixado na sentença, caso iniciada a execução penal” (HC 125.783/BA, Rosa Weber, Primeira Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, trecho da decisão monocrática no que interessa ao julgamento desta impetração:



    “[...]



    Infere-se dos autos que o paciente foi sentenciado ‘às penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e, 500 dias-multa, no valor diário mínimo, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 1.343/06, negando o direito de recorrer em liberdade’ (fl. 45). 



    A parte impetrante sustenta que ‘O presente mandamus visa a revogação da prisão preventiva do paciente, porquanto ser incompatível com o regime inicial semiaberto fixado na r. sentença condenatória, afrontando o Princípio da Proporcionalidade’ (fl. 5). 



    Requer, liminarmente e no mérito, a revogação da segregação cautelar. 



    É, no essencial, o relatório. Decido. 



    A matéria não pode ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não foi examinada pelo Tribunal de origem, que ainda não julgou o mérito do writ originário. 



    A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido de liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade, conforme demonstra o seguinte precedente: 



    ‘[...]’



    Confira-se também a Súmula n. 691 do STF: ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.’ 



    No caso, não visualizo, em juízo sumário, manifesta ilegalidade que autorize o afastamento da aplicação do mencionado verbete, em especial porque eventual incompatibilidade da preventiva com o regime fixado se resolve adaptando a prisão cautelar do apenado com as regras próprias do regime, e não com a liberação do segregado, a demostrar a ausência de plausibilidade da pretensão.’



    Ademais, consulta ao site do tribunal demonstra que o juízo já expediu ‘ofício de recomendação ao presídio em que o réu se encontra’, de modo que ‘o pedido de transferência de estabelecimento prisional deverá ser formulado no Juízo da Execução’, o que sequer infere-se dos autos que os impetrantes tenham providenciado. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, XIII, c, c/c o art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus” (documento eletrônico 31).



    Conforme se verifica, esse decisum conflita com o entendimento de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal, que, como visto, é no sentido de que a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação do regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado.



    Isso posto, concedo, parcialmente, a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para revogar a prisão preventiva do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo da fixação, pelo juízo processante, de uma ou mais de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário.



    Comunique-se, com urgência.



    Brasília, 29 de dezembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator