Tribunal: STF
Processo: RHC 202245
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de estelionato. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. RETROATIVIDADE DA REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM FASE RECURSAL. CUMULAÇÃO DE DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO COM A MULTA PREVISTA CUMULATIVAMENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS NA APELAÇÃO. ÓBICE À INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. Consiste em inovação recursal a pretensão de análise de controvérsia deduzida somente nos embargos de declaração ou em agravo regimental (AgRg no HC 521.849/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 19/8/2020).
    2. Embora seja possível ao órgão jurisdicional a análise de questões não suscitadas no recurso próprio, quando perceptível a ocorrência de constrangimento ilegal, mediante a concessão de habeas corpus de ofício, tal providência não é impositiva em sede de embargos de declaração, pois tal recurso é dirigido ao saneamento dos vícios de ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição.
    3. Tendo em vista que as matérias arguidas pelo agravante não foram examinadas pela Corte de origem, tratando-se, portanto, de matéria nova, não é possível sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
    4. Ainda que não o fosse, destaca-se que os pleitos não merecem acolhimento, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, em especial pela: (i) desnecessidade da aplicação retroativa da representação da vítima no crime de estelionato, quando já oferecida a denúncia, a fim de se resguardar a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito; (ii) inaplicabilidade da regra processual prevista no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada pelo Tribunal de origem; (iii) inexistência de direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa. Além disso, "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 4/6/2018).
    5. Agravo regimental improvido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no art. 171 do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Irresignada, a defesa interpôs o recurso de apelação, ao qual o Tribunal estadual negou provimento. Opostos embargos de declaração, não foram conhecidos.
    3. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Min. Reynlado Soares da Fonseca, ao analisar o HC 650.171, indeferiu a liminar e, posteriormente, negou seguimento ao writ. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido. 
    4. Neste recurso ordinário, a defesa alega que:
          (i) “necessário o reconhecimento da aplicação retroativa da Lei 13.964/19 para declarar extinta a punibilidade do recorrente pela decadência em relação ao crime de estelionato”; 
          (ii) “o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o acordo de não persecução penal (ANPP) como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, devendo, portanto, retroagir em seu benefício nos processos não transitados em julgado”; 
          (iii) “a pena imposta ao apenado de 1 (um) ano de reclusão, substituída por 1 pena restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade), sem fundamentar a não opção pela pena de multa, mais favorável ao recorrente nesse caso”. 
    5. A defesa requer “o reconhecimento da aplicação retroativa da Lei 13.964/2019, bem como a extinção da punibilidade do recorrente pela decadência da representação (Art. 107, IV do Código Penal). Subsidiariamente, requer a intimação do Ministério Público para que se possa oferecer o Acordo de Não Persecução penal em favor do recorrente. Por fim, requer a substituição da pena de reclusão apenas por pena de multa”.
    6. Decido.
    7. O recurso ordinário não deve ser provido.
    8. As matérias trazidas pelo paciente não foram apreciadas pelas instâncias antecedentes (TJ/SC e STJ). Fato esse que impede o imediato exame das matérias pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de dupla supressão de instâncias. 
    9. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva.
    10. Quanto à retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP), o acórdão proferido pelo STJ está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que “‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’.” (HC 191.464-AgR, de minha relatoria).
    11. E mais: “[i]naplicável a retroatividade do § 5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo” (HC 187.341-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes).
    12. Ainda: a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    13. Ademais, “o juiz não está obrigado a promover a substituição necessariamente por uma pena de multa, podendo chegar à conclusão que, ante às peculiaridades do caso concreto, melhor seria uma substituição por pena restritiva de direitos” (HC 98.995, Rel. Min. Gilmar Mendes). Nesse sentido: HC 168.726, Relª. Minª. Cármen Lúcia; e RHC 161.567, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
    14.  Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator