Tribunal: STF
Processo: HC 209262
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-26
Data de publicação: 2021-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO. PACIENTE FLAGRADO COM CINQUENTA E CINCO QUILOS DE MACONHA. NEGATIVA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVA. TEMAS ANALISADOS EM IMPETRAÇÕES ANTERIORES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 23.11.2021, por Thalita Ferreira Dias, em benefício de Fábio Henrique Zanin, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conheceu, em 12.11.2021, do Habeas Corpus n. 642.053/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, juntamente com outro corréu, à pena de cinco anos, um mês e oito dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico de entorpecente majorado pela participação de adolescente (caput do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006), ao ser flagrado com 61 tijolos de maconha (55,04 kg).



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa e proveu o recurso do Ministério Público, assentando a inaplicabilidade do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Aumentou a pena imposta ao paciente para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e manteve o regime fechado. 



    4. Impetrou-se, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 642.053/SP, buscando-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente aplicação de restritiva de direitos ou suspensão da pena (art. 77 do Código Penal). Em 1º.2.2021, o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, indeferiu a medida liminar.



    5. Contra o indeferimento da medida liminar, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 207.488, neste Supremo Tribunal, objetivando a antecipação do exame de mérito das questões apresentadas no Habeas Corpus n. 642.053/SP do Superior Tribunal de Justiça, com a pretendida superação da Súmula n. 691/STF. 



    Em 19.10.2021, proferi decisão não conhecendo do Habeas Corpus n. 207.488. Explicitei, então, que, além do óbice da Súmula n. 691/STF, as questões nele suscitadas (reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente alteração do regime prisional e aplicação de restritiva de direitos) tinham sido analisadas e refutadas no Habeas Corpus n. 203.797, também de minha relatoria. Consta na ementa da decisão:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO. PACIENTE FLAGRADO COM CINQUENTA E CINCO QUILOS DE MACONHA. LIMINAR INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO COM RECOMENDAÇÃO DE CELERIDADE NO JULGAMENTO DE MÉRITO DA IMPETRAÇÃO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA”. 



    6. Em 12.11.2021, sobreveio decisão de mérito no Habeas Corpus n. 642.053/SP do Superior Tribunal de Justiça, tendo o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, não conhecido da impetração, nos termos seguintes:



    “Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não apenas em razão da expressiva quantidade de entorpecente apreendida (55,04 kg de maconha), mas principalmente pelo modus operandi, que revelou a ocultação de expressivo montante de drogas no interior do automotor utilizados na empreitada criminosa, motivo pelo qual há outros elementos que evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa. Confira-se trecho do julgado (fls. 40-49, destaquei): 



      Policiais Militares em serviço efetuavam patrulhamento de rotina pela rodovia acima mencionada e, em um dado momento, adentraram ao 'Auto Posto Quadra'. No local, avistaram o veículo VW/Voyage, placas EZL2637, o qual era ocupado por FABIO, LUCIANO e Bruna. Ao notarem a presença dos Policiais, os denunciados e a adolescente apresentaram intenso nervosismo, motivando a abordagem. Durante a revista, nada de ilícito foi encontrado em poder deles, porém, em diligências no veículo, os Milicianos encontraram 61 porções de 'maconha', parte delas camuflada no interior do painel frontal e o restante no para-choque traseiro. [...] 



    A seguir, deve ser rechaçada a redução hoje admitida pelo artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, cuja incidência não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. A mens legis da Lei nº 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4º, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente “não se dedique às atividades criminosas”. [...] 



    No caso concreto, a circunstância de os increpados, residentes em Amambai/MS, transportarem - a mando de terceira pessoa -, farta quantidade de narcótico (61 “tijolos” de maconha, totalizando 55,04 kg- cf. retrocitados laudos de constatação e de exame químico-toxicológico), evidencia que eles agiam mancomunados com núcleo criminoso voltado à prática da mercancia ilícita, seja a título de ativos integrantes da malta ou mesmo desempenhando o papel dos famigerados “mulas” - o que se antagoniza, sem dúvida, com aludida benesse. [...] Com efeito, a ninguém seria permitido ter à disposição, para transporte de várias horas, quantidade tão vultosa de narcótico, se a pessoa não fosse depositária de irrestrita confiança por parte dos responsáveis maiores (supostamente não seriam os ora apelantes os mentores) pela torpeza”.



    Aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto e verificando que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício do tráfico privilegiado, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado no presente writ. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente' habeas corpus.'' 



    Publique-se. Intimem-se.'



    Oficie-se à Ministra do STF, Cármen Lúcia, com cópia da decisão. 



    Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo. (doc. 6) 



    7. Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus, reiterando as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 “na sua fração máxima”, sustentando, ainda, que, reconhecido o direito ao benefício do tráfico privilegiado, seria aplicável também a conversão para o regime aberto de cumprimento da pena e a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos.



    Os requerimentos e o pedido desta impetração são idênticos aos apresentados a este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 207.488:



    “I) REQUER A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR DA SEGURANÇA, COM A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA 



    II) REQUER SEJA JULGADA INTEGRALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE, PARA DESCONSTITUIR O V. ACÓRDÃO.



    III) COM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, PUGNA-SE PELA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO, SUBSTITUINDO-SE POSTERIORMENTE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS OU, ALTERNATIVAMENTE, APLICAÇÃO DO SURSIS.



    IV) E, POR FIM, REQUER SEJA O V. ACÓRDÃO DESCONSTITUÍDO PARA ESTABELECER REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA ”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Como demonstrado, por ocasião da decisão de mérito proferida no Habeas Corpus n. 642.053/SP, impetrou-se o presente habeas corpus, no qual se reproduz fundamentação apresentada nos Habeas Corpus ns. 202.554 e 207.488, ambos de minha relatoria, impetrados pela mesma advogada, em benefício do mesmo paciente, contra a decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida, em 1º.2.021, a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 642.053/SP. 



    Extrai-se da decisão prolatada no Habeas Corpus n. 202.554, em 28.5.2021 (o primeiro impetrado neste Supremo Tribunal pela advogada em favor do paciente):



    “Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 642.053/SP. (...)



    Antecipar o julgamento do que submetido àquele órgão judicial e no qual está tendo regular tramitação o processo seria subverter as regras de competência, o que não se respalda no ordenamento jurídico vigente.



    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”).



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    9. Busca-se na presente impetração o reconhecimento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com o redimensionamento do regime de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Sem adentrar o mérito da causa, mas para analisar eventual possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que o paciente foi preso em flagrante em abordagem policial transportando 61 tijolos de maconha (pesando mais de 55 kg) destinados à comercialização, juntamente com um corréu e um adolescente, tendo-se na sentença condenatória fixado a pena-base acima do mínimo legal, pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis, reconhecendo a aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração de ¼ e fixando o regime fechado para o cumprimento da pena (doc. 3).



    10. O tribunal de origem manteve a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, como fixado na sentença e compensou, na segunda fase da dosimetria, a agravante prevista na al. j do inc. II do art. 61 do Código Penal com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, manteve a majoração de 1/6 da pena pela causa de aumento da participação de adolescente (inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006) e negou a aplicação do redutor tráfico privilegiado, assentando (fls. 12-16, doc. 4):



    “(...) A seguir, deve ser rechaçada a redução hoje admitida pelo artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, cuja incidência não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. 



    A mens legis da Lei nº 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4º, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente “não se dedique às atividades criminosas”. (…)



    A lei atual trouxe tratamento distinto para quem oferece droga a pessoa de seu relacionamento sem objetivo de lucro - a rigor, traficante de entorpecentes: § 3º do mesmo artigo 33. Ora, também se reserva tratamento diferenciado no § 4º, pois o redutor se dirige a quem comete uma das condutas puníveis constantes do caput ou do § 1º do artigo 33 quando o agente atua sem ter o lucro por meta, sem intuito de comércio, sem adotar a odiosa e desagregadora propagação narcótica como meio de vida. 



    É assim que se deve considerar a exigência de “não se dedicar às atividades criminosas” (terceira figura dos pressupostos indispensáveis à concessão da benesse), porque quem procura obter vantagem financeira através do mercadejo de substância clandestina se propõe, claro, a exercer atividade criminosa: presta o torpe serviço para alguém, faz a deplorável intermediação para alguém, busca aumentar os recursos ilícitos de grupos ou organizações formadas à margem da lei para custear investidas delituosas n'outros setores do submundo. (...) 



    No caso concreto, a circunstância de os increpados, residentes em Amambai/MS, transportarem - a mando de terceira pessoa -, farta quantidade de narcótico (61 “tijolos” de maconha, totalizando 55,04 kg - cf. retrocitados laudos de constatação e de exame químico-toxicológico), evidencia que eles agiam mancomunados com núcleo criminoso voltado à prática da mercancia ilícita, seja a título de ativos integrantes da malta ou mesmo desempenhando o papel dos famigerados “mulas” - o que se antagoniza, sem dúvida, com aludida benesse. (…)



    Com efeito, a ninguém seria permitido ter à disposição, para transporte de várias horas, quantidade tão vultosa de narcótico, se a pessoa não fosse depositária de irrestrita confiança por parte dos responsáveis maiores (supostamente não seriam os ora apelantes os mentores) pela torpeza. 



    Afastado, pois, o benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, e mantidos os demais critérios dosimétricos perfilhados na Instância, as punições finais restam estabelecidas definitivamente em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, com financeira de 793 (setecentas e noventa e três) unidades rasas de cálculo (Luciano Anastácio); e reclusiva de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias, mais pecuniária de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no ínfimo (Fabio Henrique)”. 



    11. No caso em análise, o tribunal estadual firmou convencimento, a partir do conjunto probatório dos autos, de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, não somente em razão da grande quantidade de drogas, como pela forma em que se deu a apreensão (acondicionada em veículo trazido de outra unidade da federação e ainda com a participação de adolescente), demonstrando-se “que eles agiam mancomunados com núcleo criminoso voltado à prática da mercancia ilícita”. Essa decisão harmoniza-se com a orientação deste Supremo Tribunal, no sentido de que: (...)



    12. Na espécie em exame, para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as especificidades concretas do caso para assentar a dedicação do paciente a atividades criminosas e a traficância não esporádica, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus: (...)



    13. Quanto ao regime de cumprimento da pena, é de se anotar que a fixação da modalidade fechada e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade foram motivadas nas circunstâncias judiciais desfavoráveis que ensejaram o aumento da pena-base, além da gravidade em concreto do delito, com a participação de adolescente. Tem-se na sentença condenatória, mantida, no ponto, pelo tribunal estadual: 



    “(...) com fulcro no artigo 33, § 3º, c/c art. 59, III, ambos do Código Penal, determino que o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, considerando a expressiva quantidade de drogas traficadas, bem como o envolvimento de adolescente. A quantidade de pena impede a concessão dos benefícios do art. 44 do Código Penal” (fl. 9, doc. 3). 



    14. Verifica-se que, na espécie, as instâncias originárias concluíram pela necessidade de imposição do regime fechado, com fundamento na gravidade concreta do caso e nas circunstâncias judicias desfavoráveis, bastando para justificar a fixação no regime fechado nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal: (...)



    15. Pelas peculiaridades do caso e considerando a presteza do Superior Tribunal de Justiça no cuidado do processo, não há fundamento suficiente para a antecipação do que submetido àquele digno órgão antecipar-se ao exame das questões postas à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, para tanto se recomendando brevidade.



    A relevância do alegado não autoriza a superação dos óbices apontados para o trâmite regular desta ação constitucional ou a concessão da ordem de ofício sem que seja assegurado ao Superior Tribunal de Justiça o regular exercício de sua competência específica para o julgamento de mérito do habeas corpus lá impetrado. 



    16. Pelo exposto, sob pena de supressão de instância e afronta às normas constitucionais e legais de competência, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se”.



    9. A decisão no Habeas Corpus n. 202.554, refutando os mesmos fundamentos suscitados nesta impetração, transitou em julgado, sem recurso, em 15.6.2021, sendo a questão reexaminada no Habeas Corpus n. 207.488, transitado em 26.10.2021.



    10. Ainda em favor do mesmo paciente e com os mesmos fundamentos apresentados nos Habeas Corpus ns. 202.554 e 207.488, foi ajuizada terceira impetração, por outro advogado (Habeas Corpus n. 203.797, de minha relatoria), cujo seguimento foi negado em decisão com a ementa seguinte:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO. PACIENTE FLAGRADO COM CINQUENTA E CINCO QUILOS DE MACONHA. REGIME FECHADO. LIMINAR INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”. 



    11. Percebe-se, portanto, buscar-se na presente impetração a renovação de pretensão analisada e refutada por este Supremo Tribunal em outras três ações, nas quais exaustivamente demonstrada a inexistência do alegado constrangimento ilegal. Conclusão confirmada com o julgamento de mérito do Habeas Corpus n. 642.053/SP pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual se apresentou fundamentação que não destoa do assentado no julgamento dos Habeas Corpus ns. 202.554, 203.797 e 207.488, de minha relatoria. 



    12. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de novembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



                            Relatora