Tribunal: STF
Processo: HC 208140
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-02
Data de publicação: 2021-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado), do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu provimento cautelar nos autos do HC 701.032/SP.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante, convertido em preventiva, e denunciado pela prática do crime de furto qualificado, na forma tentada (art. 155, §4º, I, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal), porque,



    no dia 25 de junho de 2021, por volta das 15h53min., na Avenida Um, Convívio Parque Residencial, tentou subtrair para si, mediante rompimento de obstáculo, duas grades de ferro (apreendidas – fl 19 e avaliadas em R$ 800,00 – fl. 86), pertencentes à Companhia de Saneamento Básico São Paulo (SABESP), representada por Marcelo Rogério Machado Franco, não consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade. 



    Buscando o trancamento da ação penal, a defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem, nos termos da seguinte ementa (Doc. 2, fl. 82):



    Habeas corpus - Furto qualificado - Trancamento de ação penal por atipicidade - Descabimento - Medida excepcional, cabível somente em caso de teratologia evidente - Adequação da prisão preventiva - Decisão fundamentada - Presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, inexiste violação à presunção de inocência - Descabimento de prognose sobre a sentença - Pandemia de COVID-19 - Paciente que não pertence ao grupo de risco - Constrangimento ilegal não evidenciado - Ordem denegada. 



    Na sequência, impetrou-se novo writ no Superior Tribunal de Justiça, cujo pedido de medida acauteladora foi indeferido pelo Ministro Relator, em decisão assim fundamentada (Doc. 2, fls. 105-106):



    Na origem, ação penal nº 1500184-74.2021.8.26.0573, foi designada audiência de instrução e julgamento para 03/11/2021, consoante informações processuais disponíveis na página do TJSP (acesso: 20/10/2021). 



    A concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando, em juízo perfunctório, observa-se, de plano, evidente constrangimento ilegal. 



    Quanto ao pedido de trancamento da ação penal, esta não é a situação presente, pois a pretensão defensiva demanda um exame minucioso, incompatível com um pleito liminar, sendo prudente a requisição de informações às instâncias ordinárias e manifestação ministerial. Mais adequada, portanto, é a análise da matéria por ocasião do julgamento de mérito, assim inclusive garantindo-se a necessária segurança jurídica. 



    A desproporcionalidade do regime em que cumprida a prisão não pode ser aferida antes da dosimetria da pena pela (futura) sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação dessa análise. 



    A prisão preventiva (ou o não cabimento da substituição por outra medida cautelar), admitida excepcionalmente antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória, deverá ser justificada em concreto e de forma individualizada, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.



     A custódia cautelar foi assim fundamentada (fl. 90): 



    Com efeito, da análise da certidão estadual de distribuições criminais de fls. 48/55 observa-se que o flagranteado é multireincidente específico, ostentando mais de cinco condenações com trânsito em julgado em razão da prática de crimes de natureza patrimonial, o que imprime severa desordem na sociedade. O flagranteado deu prova de que, uma vez em liberdade, colocará em risco a ordem e a paz social, sendo necessário resguardar a garantia da ordem pública objetivamente abalada pelo cometimento da(s) infração(ões) penal(is). Ainda, diante da pena para a infração penal, a fuga, sob sua ótica, pode parecer favorável. 



    Vê-se que a constrição ampara-se em fundamentação idônea, em virtude da multirreincidência do paciente. 



    Com efeito, “Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade” (RHC 107.238/GO, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/03/2019). 



    Ante o exposto, indefiro a liminar 



    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em síntese: (a) a conduta do paciente, muito embora formalmente se adeque ao tipo penal descrito pelo art. 155, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, é materialmente atípica, razão pela qual, evidentemente, não há justa causa para a persecução criminal e, por consequência, impõe-se o trancamento da ação penal; e (b) preenchidos os requisitos para a incidência do princípio que torna o fato praticado pelo paciente atípico, vez que, ao subtrair duas grades de ferro que não ultrapassam, somadas, o valor do salário mínimo vigente, sua conduta não seria dotada de qualquer lesividade ou ofensividade – especialmente ao se considerar o patrimônio da sociedade de economia mista que é a SABESP, que lucrou, no segundo trimestre de 2021, cerca de 773,1 milhões de reais, conforme sua Divulgação de Resultados. Enfatiza, ainda, que os maus antecedentes e a reincidência não são, por si só, suficientes para decretação de prisão processual. 



    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para determinar o trancamento da ação penal e consequente revogação da prisão preventiva decretada, ou, entendendo pelo não trancamento da ação penal, que seja confirmada a liminar para a revogação da prisão preventiva.



    É o relatório. Decido.



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que, nos termos da Súmula 691/STF, não cabe ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL conhecer de Habeas Corpus voltado contra decisão proferida por relator que indefere o pedido de liminar em impetração requerida a tribunal superior, sob pena de indevida supressão de instância. O rigor na aplicação desse enunciado tem sido abrandado por julgados desta CORTE somente em caso de manifesto constrangimento ilegal, prontamente identificável (HC 138.946, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/4/2018; HC 128.740, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/10/2016; HC 138.945- AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 7/3/2017).



    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.



    Inicialmente, não há como, neste exame sumário, reconhecer a insignificância da conduta. Isso porque é da competência do juiz processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos durante a instrução criminal e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. O juízo antecipado desta CORTE SUPREMA a respeito do mérito da ação penal, em rigor, implicaria clara distorção das regras constitucionais de competências (cf. HC 164.890, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 11/12/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 27/9/2016). 



    Nessa mesma linha de raciocínio, o STF já decidiu, reiteradas vezes, que a extinção anômala da ação penal, em Habeas Corpus, é medida excepcional, somente admissível quando prontamente identificável: (a) atipicidade da conduta; (b) ausência de indício mínimo de autoria ou existência do crime; ou (c) causa de extinção da punibilidade (cf. HC 154.299-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/6/2018; HC 138.147-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/5/2017; HC 140.437-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 11/5/2017; RHC 140.008, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 26/4/2017; RHC 125.336-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/12/2016); o que não ocorre na presente hipótese.



    Isso porque a orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, “que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados” (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). No mesmo sentido: HC 142374 AgR, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 12/4/2018; HC 118.028, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013 e HC 133252, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/4/2016. 



    Nesse contexto, não se verifica ilegalidade apta a desconstituir a decisão ora impugnada, ao menos nesse particular.



    Por outro lado, no tocante ao decreto prisional preventivo, as razões defensivas mostram-se relevantes.



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    Na espécie, os elementos indicados pelas instâncias antecedentes revelam-se insuficientes para justificar a medida cautelar extrema.



    Consta dos autos que a prisão preventiva do paciente foi decretada com base em acusação de tentativa de furto de duas grades de ferro, avaliadas em R$ 800,00 (oitocentos reais). 



    A natureza do crime imputado, praticado sem violência ou grave ameaça, está a indicar que a manutenção do decreto prisional não se mostra medida adequada e proporcional, sendo possível sua substituição por medidas cautelares diversas (CPP, art. 319), que se revelam, na espécie, suficientes para garantir a ordem pública, a aplicação da lei penal e a regular instrução criminal (cf. HC 126704, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/5/2016; HC 101146, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 20/08/2010). 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo ( Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para revogar a prisão preventiva decretada nos autos do Processo 1500184-74.2021.8.26.0573, em trâmite na 2ª Vara Criminal da Comarca de Botucatu/SP, com a ressalva de que o Juízo competente fica autorizado a impor medidas cautelares diversas (art. 319 do CPP).



    Comunique-se, com urgência.



    Brasília, 2 de novembro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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