Tribunal: STF
Processo: HC 202361
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Ednaldo de Jesus, no qual se aponta como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, pelo Ministro Ribeiro Dantas, que não conheceu do HC nº 659.918/SP, e pela Quinta Turma, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 1.077.564/SP.
    Depreende-se dos autos que o paciente teve indeferido pedido de prisão domiciliar, em decorrência da pandemia de Covid-19, matéria essa apreciada pelo STJ nos autos do referido habeas corpus. 
    Por sua vez, no mencionado AREsp, foi dado parcial provimento ao recurso especial para o fim de fixar o regime inicial semiaberto ao recorrente.
    Sustenta a defesa nesta impetração que o paciente, condenado à pena de 3 anos de reclusão, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, cometido ainda sob a égide da Lei nº 6.368/76, teria direito ao regime inicial aberto ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Aduz, ainda, que, por ser portador de comorbidade (bronquite asmática), teria direito à prisão domiciliar. 
     Requer, liminarmente, seja deferida a prisão domiciliar ao paciente.
    No mérito, pleiteia a concessão da ordem “para que haja fixação definitiva de regime inicial aberto para desconto da pena carcerária em prisão domiciliar”. 
    Examinados os autos, decido. 
    Ressalto, inicialmente, quanto à discussão em torno do direito à prisão domiciliar em decorrência da pandemia de Covid-19, que a impetração volta-se contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 659.918/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros. Confira-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: HC nº 189.920/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 24/8/20; HC 185.310/RJ, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/5/20; e HC nº 171.024/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 10/6/19.
    Ainda que assim não fosse, registro que não procede a alegação no tocante à prisão domiciliar, em razão da pandemia da COVID-19. 
    Com efeito, consoante destacou o Ministro Ribeiro Dantas em sua decisão, 
    “[o]ra, conquanto seja notória a gravidade da ampla disseminação do novo coronavírus no Brasil, o acórdão atacado está em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, ao indeferir o pleito do paciente, uma vez que não restou provada nos autos a existência de situação de vulnerabilidade ou, ainda, a ausência, dentro do estabelecimento prisional, de atendimento e de proteção adequados, de modo que não faz à prisão domiciliar, tampouco à progressão antecipada da pena.” 
    Desse modo, a defesa não logrou êxito em demonstrar que o Juízo de origem tenha negado observância à Recomendação nº 62 do CNJ.
    Ademais, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, assim decidiu o STJ ao apreciar o AREsp nº 1.077.564/SP:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO CONSIDERANDO A PENA DE 3 ANOS DE RECLUSÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INDEFERIMENTO DA PERMUTA DA PENA. MEDIDA NÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO 
    [...] 
    2. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 
    3. Na hipótese, verifica-se ter sido dada correta interpretação aos dispostos nos artigos 33 do CP e 42 da Lei de Drogas, pois, embora a pena definitiva tenha sido fixada em 3 anos de reclusão e o recorrente seja primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie, por ser o imediatamente mais gravoso, considerando a quantidade da pena imposta, dada a presença de circunstância prevalecente, qual seja, a quantidade da droga apreendida - 6 quilos de cocaína. 
    4. Já no que tange à substituição da pena, vale lembrar que a Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS, reconheceu a inconstitucionalidade das expressões, contidas no art. 44 e no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" e "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos". Não há, desse modo, qualquer óbice à concessão da permuta legal aos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas. No entanto, no caso, não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a quantidade da droga apreendida, que denotam contornos de maior gravidade ao tráfico ilícito de drogas. 
    5. Agravo regimental não provido.” 
    Ao decidir de forma monocrática a questão, o Relator no STJ fez constar de sua decisão:
    “Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 
    Na hipótese, verifica-se não ter sido dada correta interpretação aos dispostos nos artigos 33 do CP e 42 da Lei de Drogas, pois, embora a pena definitiva tenha sido fixada em 3 anos de reclusão e o recorrente seja primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie, por ser o imediatamente mais gravoso, considerando a quantidade da pena imposta, dada a presença de circunstância prevalecente, qual seja, a quantidade da droga apreendida - 6 quilos de cocaína. 
    A propósito: 
    […]
    Já no que tange à substituição da pena, vale lembrar que a Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS, reconheceu a inconstitucionalidade das expressões, contidas no art. 44 e no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" e "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos". Não há, desse modo, qualquer óbice à concessão da permuta legal aos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas. 
    No entanto, no caso, não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a quantidade da droga apreendida, que denotam contornos de maior gravidade ao tráfico ilícito de drogas.” 
    Não se verifica, portanto, flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 
    Com efeito, quanto à imposição do regime intermediário e à negativa de substituição da pena, cumpre observar que, não obstante a sanção final tenha sido fixada em 3 anos, observou-se o disposto nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, ou seja, considerou-se como circunstâncias desfavoráveis a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (6 quilos de cocaína). Logo, viável a imposição do regime intermediário e a negativa de substituição da pena.
    Nesse sentido, por exemplo: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 
    1. A conclusão sobre a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (cento e doze porções de cocaína) conduziu à fixação do regime inicial fechado para o Paciente e à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em harmonia com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 
    2. Ordem denegada.” (HC nº 131.361/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/16).
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 26 de maio de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente