Tribunal: STF
Processo: HC 205648
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 656.147/SP, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS.
    Consta dos autos, em síntese, que as pacientes foram condenadas a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento aos recursos de Apelação interpostos pela defesa (Doc. 6). 
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator não conheceu da impetração (Doc. 7), em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental (Doc. 9), conforme ementa: 
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA. RÉS QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). QUANTIA DA DROGA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    2. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantidade da substância apreendida - 997,85g de maconha -, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que as pacientes se dedicam ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 
    3. Embora as pacientes sejam primárias e pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8, a quantidade da droga apreendida justifica a imposição do regime inicial fechado. Precedentes. 
    4. Agravo regimental não provido 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que as pacientes preenchem os requisitos para a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Enfatiza que: (a) conforme a motivação do Juiz Natural, as pacientes se dedicam a atividades criminosas somente pela quantidade de maconha apreendida (resultadas em gramas); e (b) a manutenção do regime fechado para as pacientes é direcionado a motivação somente pela gravidade abstrata do crime e seus efeitos secundários a sociedade, mas não demonstrando qualquer individualização ao caso concreto. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para fixar o redutor do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, bem como fixando o regime inicial de cumprimento de pena menos severo, bem como, se possível, convertendo a pena restritiva de liberdade por restritivas de direito. 
    É o relatório. Decido. 
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:
    In casu, a Corte de origem manteve afastada a incidência do redutor, por entender que as circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a quantidade da droga apreendida - 1 tablete de maconha (997,85g) -, denota a habitualidade delitiva das pacientes no tráfico de entorpecentes. 
    Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que as pacientes fazem do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 
    A propósito: […]
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão das acusadas a atividades criminosas. Com efeito, o registro da apreensão de 997,85g de maconha destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/05/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/09/2012; HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça consignou:
    […] a quantidade da droga apreendida - 1 tablete de maconha (997,85g) -, que inclusive fundamentaram o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, justifica a imposição do regime inicial fechado. 
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Ademais, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo estabelecido no Código Penal (art. 44).
    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de agosto de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente