Tribunal: STF
Processo: HC 208909
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Habeas Corpus 648.543/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante, convertido em preventiva, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006).



    Colhe-se do decreto prisional (Doc. 10):



    Consta que os policiais receberam denuncia anônima informando que um individuo conduzindo uma motocicleta de cor preta estaria entregando droga através do aplicativo iFood. Durante patrulhamento, os policiais avistaram um individuo coincidindo com as características da denuncia e então procederam a abordagem. O autuado foi identificado como Andreisson Luis Fortunato e, em sua posse, foram encontradas 02 (duas) porções de maconha, embaladas em plástico filme transparente e a quantia de R$60,00 (sessenta reais). Indagado, Andreisson disse aos policiais que recebia uma comissão por cada venda feita e indicou seu fornecedor, inclusive o endereço. Ato contínuo, os policiais se deslocaram até o local indicado, identificando o individuo que lá se encontrava como Weder da Silva Pereira. Durante as buscas pelo local, os policiais lograram êxito em encontrar 14 (catorze) porções de substâncias aparentando ser maconha, também embaladas em plástico filme e idênticas às encontradas em posse de Andreisson, além da quantia de R$700,00 (setecentos reais), um rolo de filme plástico PVC, uma faca e uma balança de precisão. 



    Relata-se ainda que foi encontrado em cima do telhado da casa de Weder 01 (um) tijolo de "maconha", também embalado em plástico filme, tendo ele descrito que, junto com Andreisson, utilizavam a caixa de transportes de alimentos da empresa iFood para disfarce e aplicativos de celulares como "messenger" e "whatsapp" para o tráfico. 



    O laudo de constatação indica que a substância apreendida, descrita no auto de exibição e apreensão, é entorpecente (Portaria nº 344/1998, SVS/MS), o que demonstra a materialidade do delito. Além disso, os depoimentos colhidos oferecem indícios suficientes de autoria. 



    Vale dizer que foram apreendidos 226,32g de substância esverdeada, testada positiva para maconha, além de balança de precisão e expressiva quantia em dinheiro (R$700,00). Logo, pela quantidade e modo de acondicionamento, não é possível afirmar de plano que a droga se destinava a consumo pessoal (art. 28, §2º, da Lei 11.343/06). 



    Ademais, o tráfico de drogas e associação criminosa são crimes dolosos punidos com penas privativas de liberdade máximas superior a 4 anos e inafiançável (art. 5º, XLIII da Constituição) e os custodiados teriam se unido para entregar a droga mediante aplicativos de comunicação no celular e ocupação ("entregador") em empresa conhecida por ser especializada em delivery, o que traduz engenhosidade e criatividade peculiares, que revelam periculosidade social. 



    Diante disso, a conduta se mostra concretamente grave, de modo que, mesmo não tendo antecedentes, a segregação cautelar dos custodiados se mostra concretamente adequada e absolutamente necessária para garantir a ordem pública, assegurando a aplicação da lei penal e evitando o risco de continuidade da prática delitiva, não se mostrando suficiente, portanto, a fixação de medida cautelar diversa diante da existência de perigo gerado pelo estado de liberdade do custodiado. Expeça-se mandados de prisão. 



    Buscando a revogação da custódia, a defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem, nos termos da seguinte ementa (Doc. 12):



    Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Tratando-se de imputação de suposta traficância de mais de meio quilo de drogas ilícitas, em tese com séria ofensa à saúde pública, faz-se estritamente necessária a manutenção da prisão preventiva do paciente, malgrado a assistência, em seu favor e quanto ao julgamento do mérito dessas acusações, da devida cláusula constitucional da presunção de inocência. 



    Impetrou-se novo writ no Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu da impetração, mas examinou os seus fundamentos, em acórdão assim ementado (Doc. 13):



    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APONTADA NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 



    1. "O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (AgRg no HC 678.069/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/9/2021).



    No caso dos autos, não há falar em ilegalidade da prisão, consubstanciada no ingresso não autorizado no domicílio do paciente, porquanto, a atuação dos policiais teve como elemento precursor a denúncia anônima, dando conta de que corréu estaria praticando a traficância por meio do aplicativo IFood, sendo que, ao ser abordado em via pública, os policiais encontraram em sua posse 2 porções de maconha, e teria informado aos policiais que recebia uma comissão por cada venda realizada, apontando o ora paciente como fornecedor das drogas, indicando inclusive o endereço, tendo sido, de fato, feita a apreensão dos entorpecentes e de apetrechos – 14 porções de maconha, embaladas em plástico filme e idênticas às encontradas em posse do corréu, 1 tijolo da mesma droga, a quantia de R$700,00 (setecentos reais) em dinheiro, um rolo de filme plástico PVC, uma faca e uma balança de precisão –, o que confirmou a possível ocorrência do delito de tráfico. Assim, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, o que autoriza a atuação policial, não havendo falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente, por ausência de mandado judicial. 



    2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.



    No caso em apreço, verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida – 2 porções de maconha em poder do corréu, 14 porções de maconha e 1 tijolo da mesma droga com o paciente, perfazendo o total de 597,5g de maconha –, além de petrechos para o tráfico de drogas e quantia em dinheiro, bem como as circunstâncias do delito – entrega de drogas mediante aplicativo de delivery de alimentos –, circunstâncias que demonstram risco ao meio social, justificando a segregação cautelar. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação e tampouco em aplicação de medida cautelar alternativa. 



    É certo que "consoante pacífico entendimento desta Corte no sentido de que a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (AgRg no HC 550.382/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020). 



    3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ que a presença de condições pessoais favoráveis, como primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não impede a decretação da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 



    4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves.



    5. Habeas corpus não conhecido. 



    Sobreveio sentença que condenou o paciente pela prática do crime de tráfico de drogas, aplicando-lhe a pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado (Doc. 6).



    Nesta ação, a defesa alega, em suma, a ausência dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva e a carência de fundamentação do decreto prisional. Sustenta, ainda, a nulidade da prisão, ao argumento de que houve violação de domicílio. Enfatiza que: (a) É preciso, portanto, para que haja o ingresso na residência do indivíduo, além de fundadas razões, a ocorrência do estado flagrancial ou a existência de mandado judicial. No caso em análise, não há notícia nos autos de nenhum dos dois requisitos autorizadores; (b) a denúncia anônima da qual derivou todo procedimento policial não é passível de controle judicial a posteriori, sendo inviável reconhecer a legalidade da invasão domiciliar procedida. Requer, assim, a concessão da ordem, para revogar o decreto prisional, com ou sem imposição de medidas cautelares diversas. 



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão à defesa no que concerne à alegada ilicitude da busca e apreensão realizada na residência do paciente. A propósito, colhe-se do acórdão impugnado o seguinte trecho:



    Quanto à apontada nulidade da prisão do paciente, é cediço que "o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (AgRg no HC 678.069/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/9/2021). 



    No caso dos autos, não há falar em ilegalidade da prisão, consubstanciada no ingresso não autorizado no domicílio do paciente, porquanto, a atuação dos policiais teve como elemento precursor a denúncia anônima, dando conta de que corréu estaria praticando a traficância por meio do aplicativo IFood, sendo que, ao ser abordado em via pública, os policiais encontraram em sua posse 2 porções de maconha, e teria informado aos policiais que recebia uma comissão por cada venda realizada, apontando o ora paciente como fornecedor das drogas, indicando inclusive o endereço, tendo sido, de fato, feita a apreensão dos entorpecentes e de apetrechos – 14 porções de maconha, embaladas em plástico filme e idênticas às encontradas em posse do corréu, além de 1 tijolo da mesma droga, perfazendo o total de 597,5g, e a quantia de R$700,00 (setecentos reais) em dinheiro, um rolo de filme plástico PVC, uma faca e uma balança de precisão –, o que confirmou a possível ocorrência do delito de tráfico. 



    Assim, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, o que autoriza a atuação policial, não havendo falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente, por ausência de mandado judicial. 



    De se ver que a conclusão a que chegou o Superior Tribunal de Justiça está alinhada ao entendimento jurisprudencial firmada por esta CORTE, no sentido de que Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (HC 95015, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009). 



    Nesse contexto, em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime. Ilustrativo desse entendimento, o seguinte precedente do Plenário desta CORTE: 



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo . 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6 . Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016) 



    Além disso, a análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual (cf. HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Superada a alegação de nulidade da busca e apreensão domiciliar, verifica-se que a decretação da prisão preventiva está lastreada em fundamentação jurídica idônea, chancelada pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    De acordo com os autos, além do entorpecente (2 porções de maconha em poder do corréu, 14 porções de maconha e 1 tijolo da mesma droga com o paciente, perfazendo o total de 597,5g de maconha), houve a apreensão de petrechos ligados ao comércio ilícito da substância (um rolo de filme plástico PVC, uma faca e uma balança de precisão). Consta do decreto prisional, ainda, a informação de que o paciente e seu comparsa utilizavam a caixa de transportes de alimentos da empresa iFood para disfarce e aplicativos de celulares como ‘messenger’ e ‘whatsapp’ para o tráfico. Na linha de precedentes desta CORTE, esses fatores evidenciam a imprescindibilidade da segregação cautelar para garantir a ordem pública: 



    I - Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da quantidade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente, ainda mais quando encontrados naquele local petrechos utilizados para embalar e preparar a droga para a venda, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento profundo com o tráfico ilícito de entorpecentes. II habeas corpus denegado.(HC 140904, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017).



    1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Juízo de origem referiu-se a dados objetivos da causa (quantidade de droga apreendida e petrechos) para justificar a prisão para a garantia da ordem pública. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(HC 125034 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 4/3/2015). 



    No mesmo sentido: HC 135.913, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 156.673 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018; HC 125.384 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 08/05/2015.



    Pelos mesmos motivos, não merece reparos o entendimento firmado quanto à inaplicabilidade das medidas cautelares diversas da prisão, cuja incidência não se mostraria adequada e suficiente para acautelar a ordem pública, ante as particularidades do caso.



    Por fim, a análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, de forma a infirmar o entendimento do Juízo de origem, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual (cf. HC 127287, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/4/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445- AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 27/9/2016). 



    Portanto, não cabe falar em flagrante ilegalidade na decisão ora combatida. 



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 16 de novembro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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