Tribunal: STF
Processo: ARE 1319274
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-21
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido, à unanimidade, pela 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), assim ementado (e-STJ, fl. 411):
    “DIREITO PENAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS. MEDICAMENTO ENQUADRADO NA PORTARIA Nº 344/98 DA SVS/MS. DROGA. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. SUPLEMENTOS ALIMENTARES. ATIPICIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO.
    1. Medicamentos enquadrados nas listas da Portaria nº 344/98 da SVS/MS da ANVISA devem ser considerados como droga por força de uma interpretação sistemática do artigo 66 da Lei nº 11.343/06, enquadrando-se a conduta de mantê-los em depósito para venda, depois de importá-los, no art. 33 c/c 40 da Lei 11.343/06.
    2. Não se enquadra no caput do art. 273 do CP, a conduta de manter suplementos alimentares em depósito para venda, pois não se trata de 'produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais'.
    3. Incide a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 quando atendidos os requisitos legais.”
    Opostos Embargos de Declaração (e-STJ, fls. 425/448), com o objetivo de sanar supostas omissões e de prequestionar teses defensivas, estes não foram conhecidos pelo Tribunal de origem, por unanimidade (e-STJ, fls. 471/481)
    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, a recorrente defende a existência da repercussão geral do tema e do prequestionamento da matéria constitucional, e sustenta que o acórdão violou o art. 5º, incisos LV e LVII, bem como ao art. 93, inciso IX, ambos da CF/88 (e-STJ, fls. 488/520).
    Defende a nulidade do ato citatório, pois teria sido citada por edital “sem que fossem esgotados todas as diligências necessárias a sua localização”, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa.
    Aduz ter ocorrido violação ao princípio da presunção de inocência, já que se atribuiu à ora recorrente o ônus probatório, bem como porque a condenação criminal teria se baseado exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial, na medida em que “nenhum dos elementos que fundamentaram a sentença penal condenatória foram produzidos ou mesmo ratificados em Juízo”. Por esse motivo, sustenta a nulidade do édito condenatório.
    Argumenta, ainda, que o acórdão recorrido não teria enfrentado todas as teses defensivas, pois, em sua visão, “nada fora dito a respeito da violação ao artigo 2º, § 2º, da Lei nº 8.906/1994 e quanto à aplicação do procedimento previsto no artigo 319, § 1º, do Código de Processo Civil, tampouco sobre a tese, surgida no julgamento da apelação, da impossibilidade de atribuição de ônus probatório ao réu (violação ao artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República)”.
    Por fim, pede que o recurso seja conhecido e provido para cassar o acórdão recorrido.
    Contrarrazões do Ministério Público Federal (MPF) manifestando-se, preliminarmente, pela não admissão do apelo, em virtude da não demonstração da repercussão geral, da incidência do óbice da Súmula 279/STF e por se revelar as violações apontadas como meramente indiretas ao texto constitucional; e, no mérito, pela negativa de provimento, mantendo-se o acórdão recorrido em seus exatos termos (e-STJ, fls. 582/595).
    O recurso foi inadmitido aos fundamentos de que incidiria, ao caso, o óbice da Súmula 279/STF, pois “a análise proposta demanda invariavelmente o reexame do acervo fático-probatório”, e porque a ofensa aos dispositivos constitucionais, se existente, somente ocorreria de forma reflexa ou indireta (e-STJ, fls. 601/603).
    No Agravo, a parte recorrente defende a inexistência dos óbices apontados, afirmando que os argumentos da decisão agravada “são inidôneos para barrar a alçada do recurso raro”. Alega que “cada uma das questões objeto do recurso extraordinário são puramente jurídico-constitucionais, não há necessidade de reexame fático-probatório no recurso raro proposto; logo, não há que se falar em incidência da Súmula 279 do STF no presente caso”, e que a decisão impugnada não explicitou quais as teses caracterizariam ofensa reflexa à CF/88, além de defender que “desde a vigência do atual estatuto processual civil, a ofensa reflexa é causa de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, convolando-se o recurso extraordinário em recurso especial”. No mais, reitera as razões do apelo extraordinário e, ao final, requereu o conhecimento e provimento do Agravo a fim de que seja dado seguimento ao Recurso Extraordinário (e-STJ, fls. 628/648).
    O MPF ratificou suas contrarrazões ao apelo extremo e requereu o desprovimento do Agravo (e-STJ, fls. 652/669).
    Para uma melhor compreensão dos fatos, registro que, na origem, o MPF ofereceu denúncia em face de RUBIA LUIZA KINDERMANN, nascida aos 12/12/87, dando-a como incursa nas sanções dos delitos previsto no artigo 273, § 1º c/c § 1º-B, I, do CP e no artigo 33, caput, c/c 40, I, da Lei 11.343/06, pelos seguintes fatos (e-STJ, fls. 5/7):
    “Fato 1
    A denunciada, em 23/11/2012, em sua residência, localizada na Rua Eugênio Uliano, 73, Centro, Braço do Norte/SC, tinha em depósito para venda 07 embalagens de CLA softgels, 03 embalagens de OPTI-Women, 09 embalagens de Super HD, 07 embalagens de Coconut oil, 08 embalagens de Melatonin, 02 embalagens de Yok3d, 24 embalagens de Jack 3D Micro e 01 embalagem de Elite: Whey Protein Isolate (Evento 14, AUTOCIRCUNS1, Páginas 5-6), produtos medicamentosos esses provenientes dos Estados Unidos e sem registro no órgão de vigilância sanitária competente (Evento 19, LAU1; Evento 20, LAU1; Evento 21, LAU1; Evento 23, LAU1), os quais importara precedentemente por intermédio do sítio virtual 'e-Bay'.
    Fato 2
    Na mesma data e local, a denunciada, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tinha em depósito para venda 12 embalagens de OxyELITE Pro e 06 embalagens LIPO 6 BLACK (Evento 14, AUTOCIRCUNS1, Páginas 5-6), produtos esses compostos pela substância entorpecente DMAA (1,3-dimetilamilamina) (Evento 21, LAU1, Página 8 e Evento 21, LAU1, Página 15), os quais importara precedentemente dos Estados Unidos por intermédio do sítio virtual 'e-Bay'.”
    Quanto ao Fato 1, assim consignou o Parquet: “Periciados os produtos apreendidos, foi constatado que os produtos CLA softgels, OPTI-Women, Super HD, Coconut oil, Melatonin, Yok3d, Jack 3D Micro e Elite: Whey Protein Isolate se caracterizam como medicamentos (Evento 11, DESP1, Páginas 14-22.) e não possuem registro na ANVISA quando lhe era exigível tanto (Evento 19, LAU1; Evento 20, LAU1; Evento 21, LAU1; Evento 23, LAU1)”.
    Já em relação ao Fato 2, asseverou: “Por sua vez, verificou-se que OxyELITE Pro e o LIPO 6 BLACK, além de não possuirem registro na ANVISA, são compostos pela substância entorpecente DMAA (1,3-dimetilamilamina) (Evento 21, LAU1, Página 8 e Evento 21, LAU1, Página 15), caracterizando-se como drogas nos termos da Lei 11.343/2006”.
    Sobreveio sentença, publicada em 20/4/2016, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, para o fim de condenar a ré RUBIA LUIZA KINDERMANN pela prática dos crimes previstos nos artigos 273, §1º e §1º-B, inciso I, do CP, e artigo 33, caput, c/c 40, inc. I, da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 70, do CP, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e à pena pecuniária de 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor à época do fato (e-STJ, fls. 177/191).
    Quanto ao Fato 1, houve a fixação da pena de 5 (cinco) anos de reclusão, bem como 10 (dez) dias-multa. Em relação ao Fato 2, a pena foi fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa. Houve, por fim, o reconhecimento do concurso formal, incidindo o aumento de 1/6 (um sexto) sobre a pena mais grave. 
    Em grau de apelação, o TRF-4, aplicando o entendimento do Relator, deu parcial provimento apelação a fim de absolver a ré da prática do delito do art. 273, §1º e §1º-B, inciso I, do Código Penal, com base no art. 386, III, do CPP (ou seja, a absolveu do Fato 1), restando a ré condenada à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à data dos fatos (mantendo a condenação em relação ao Fato 2). A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade e na prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos.
    Contra esse acórdão se insurge o apelo extremo, sob análise.
    É o relatório. DECIDO.
    Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgRsegundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).
    Observe-se, ainda, que, mesmo a CORTE já tendo reconhecido, em processo distinto, a transcendência geral da matéria discutida, o recorrente não se exime de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, desde que a intimação da decisão que se pretende impugnar tenha ocorrido a partir de 3 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental 21, de 30 de abril de 2007 (AI 664.567-QO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJe de 6/9/2007), como na presente hipótese.
    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.
    Com relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339).
    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”.
    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente.
    Já em relação à mencionada ofensa ao art. 5º, inciso LV, da CF/88, o apelo extraordinário também não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.
    Para além disso, observa-se que, efetivamente, o Tribunal a quo, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, deu parcial provimento ao apelo defensivo, absolvendo a recorrente da prática do delito do art. 273, § 1º, e 1º-B, I, do Código Penal, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, mantendo a condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes transnacional (art. 33 c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/06), reconhecendo, ainda, a incidência de sua modalidade privilegiada (causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06), para o fim de fixar a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à data dos fatos, além de substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e na prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos. Portanto, no caso dos autos, trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que eventuais ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.
    Inviável, também, o reexame de provas em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”).
    Por fim, quanto à classificação jurídica das condutas, assim ficou consignado no voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 406/407):
    “De acordo com a denúncia, em 23.11.12 a acusada tinha em depósito para venda 07 embalagens de CLA softgels (180 cápsulas cada), 03 embalagens de OPTI-Women (120 cápsulas cada), 09 embalagens de Super HD (60 cápsulas cada), 07 embalagens de Coconut oil (180 cápsulas cada), 08 embalagens de Melatonin (100 comprimidos cada), 02 embalagens de Yok3d (90 cápsulas cada), 24 embalagens de Jack 3D Micro (146 gramas cada) e 01 embalagem de Elite: Whey Protein Isolate (940 gramas), produtos medicamentosos esses provenientes dos Estados Unidos e sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, bem como 12 embalagens de OxyELITE Pro (90 cápsulas cada) e 06 embalagens LIPO 6 BLACK (120 cápsulas cada), produtos esses compostos pela substância entorpecente DMAA.
    Entendo que os medicamentos cujas substâncias estejam elencadas na Lista do Anexo I da Portaria 344/98 da ANVISA devem ser considerados como droga, a teor de uma interpretação sistemática do artigo 66 da Lei nº 11.343/06, mostrando-se correta a capitulação jurídica constante na denúncia, qual seja no art. 33 c/c 40, I, da Lei 11.343/06 em relação à manutenção em depósito para venda de OxyELITE Pro e de LIPO 6 BLACK, importados dos EUA, uma vez que ambos possuem a dimetilamilamina em suas fórmulas, substância elencada na Lista F2 da Portaria 344/98 da ANVISA (substância psicotrópica) e incluída pela RDC 37 em 03.07.12. [Fato 2]
    De acordo com os laudos periciais acostados aos autos do inquérito (ev. 19, 20 e 23), os produtos CLA softgels, OPTI-Women, Super HD, Coconut oil, Melatonin, Yok3d, Jack 3D Micro e Elite: Whey Protein Isolate são suplementos alimentares e, como tal, não se enquadram no conceito de 'produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais' constante no caput do art. 273 do CP, razão pela qual tenho por atípica a conduta descrita na denúncia em relação à manutenção em depósito para venda de tais produtos e, por consequência, absolvo a ré com base no art. 386, III, do CPP. [Fato 1]
    Em razão do que foi exposto restam prejudicadas as alegações de incidência do princípio da consunção para que se reconheça crime único de tráfico, da insignificância para o tipo do art. 273 do CP e da desclassificação deste delito para o art. 334 do CP.” (grifos nossos)
    Portanto, verifica-se que o TRF-4 absolveu a ré com relação à conduta descrita no Fato 1, ou seja, quanto aos produtos que, segundo o laudo pericial produzido nos autos, são considerados suplementos alimentares. Inclusive, a própria sentença, registrou que “Segundo o laudo elaborado pela Polícia Federal, nenhum dos ‘suplementos’ citados acima possuía substância capaz de causar dependência física ou química (inquérito, eventos 19 e 20)” (e-STJ, fl. 181). Em relação a esses produtos, portanto, o que se tinha era o seu depósito para venda sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, mas como não se enquadram na definição do tipo penal do art. 273 do CP (“produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais”), inviável a condenação em virtude da atipicidade da conduta, motivo que ensejou a absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP.
    Por outro lado, a condenação mantida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região ocorreu com relação à conduta descrita no Fato 2, já que se tratavam de produtos comprovadamente caracterizados como “drogas”, uma vez verificado que eram compostos pela substância DMAA (1,3-dimetilamilamina), que faz parte da Lista F2 - Substâncias Psicotrópicas, de uso proscrito no Brasil, da Portaria n. 344/98 - SVS/MS.
    A sentença condenatória, neste ponto, apontou que, relativamente aos produtos indicados no Fato 2, a presença da substância DMAA 1,3-dimetilamilamina (que faz parte da Lista F2 - Substâncias Psicotrópicas, de uso proscrito no Brasil, da Portaria n. 344/98 - SVS/MS) ficou provada por meio do laudo n. 722/2013/DPF/SC (IPL, evento 21, LAU1, fl. 08). Além disso, ficou consignado na sentença que a inclusão da DMAA na lista F2, da Portaria n. 344/98, ocorreu mediante a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) n. 37, de 03/07/2012. Já a apreensão das embalagens de "OxyELITE Pro" e "LIPO 6 BLACK" na residência da ré ocorreu em 23/11/2012, ou seja, cerca de três meses depois (e-STJ, fls. 182/183).
    Irrepreensível o acórdão recorrido por se alinhar, quanto ao ponto, à jurisprudência desta SUPREMA CORTE. Confira-se o seguinte julgado:
    EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. NORMA PENAL EM BRANCO. MATERIALIDADE. SUBSTÂNCIA CONSTANTE NA PORTARIA Nº 344/1998 DA ANVISA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA.
    1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.
    2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.
    3. Agravo interno conhecido e não provido.
    (RE 1119015 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 5/11/2020)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de maio de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente