Tribunal: STF
Processo: HC 192870
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-28
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC 15) interposto contra decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus, forte na hipótese de não conhecimento e na ausência de flagrante ilegalidade ou teratologia (eDOC 14).
    Sustenta o agravante, em síntese, que a decisão agravada é nula, pois viola o art. 315, § 2º, III, IV e V, do CPP. Isso porque: a) quanto ao cabimento, invoca precedentes sem apontar os fundamentos determinantes para aplicar ao caso do paciente; b) não leva em consideração precedentes que assentam ser possível o conhecimento de habeas corpus manejado em face de decisão transitada em julgado, como o RHC 146.327; c) quanto à possibilidade de concessão da ordem de ofício, a fundamentação limita-se à referência genérica de que não se observa ilegalidade aberrante no caso, sem análise dos argumentos que, em tese, impõem a redução da pena fixada.
    No mais, reiteram-se os argumentos apresentados no habeas corpus, no sentido de que toda a fundamentação na fixação da pena-base é viciada, pois: “(i) a ‘culpabilidade’ foi fixada a partir do conceito analítico de crime doloso e culpável, o que é ilegal (bis in idem); (ii) os ‘maus antecedentes’ e a ‘personalidade’ se ampararam em processos em curso, violando a presunção de inocência; (iii) as ‘circunstâncias’ se amparam nos elementos normativos do tipo penal (roubo é um crime violento e audacioso), sem contar ainda a subjetividade e genericidade da argumentação.” Aduz ainda que o STJ, ao apreciar writ a ele dirigido incidiu em violação ao princípio da non reformatio in pejus, pois, em recurso exclusivo da defesa acrescentou fundamentação para suprir vício de motivação das instâncias ordinárias. 
    À vista do exposto, o agravante requer o provimento do presente agravo regimental, para que seja concedida a ordem de habeas corpus, a fim de que a pena-base seja fixada no mínimo legal (4 anos), comunicando-se a instância de origem para a devida retificação da Guia de Execução Penal.
    Caso não haja reconsideração da decisão atacada, a Defesa requer a sua intimação sobre a inclusão do feito em pauta, para que possa apresentar memoriais regimentais e acompanhar a sessão de julgamento.
    É o relatório.
    1. Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos autos. 
    Muito embora a impetração a rigor não comporte conhecimento, como se assentou na decisão primeva (eDOC.14), da análise dos argumentos vertidos no agravo regimental depreendo a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    2. Efetivamente, como bem pondera o ora recorrente, a dosimetria operada pelas instâncias ordinárias merece parcial reparo, por manifesto descompasso com a jurisprudência desta Corte.
    Com efeito, na primeira fase da dosimetria, o Juízo singular decidiu por considerar negativamente a culpabilidade do acusado, seus antecedentes, sua personalidade e as circunstâncias do crime, conforme seguinte fundamentação:
    “Culpabilidade acentuada, pois o réu agiu com a intenção da prática delitiva, tinha consciência da ilicitude do ato, premeditou o crime, daí o elemento subjetivo da culpabilidade. Registra antecedentes (fl. 345). Conduta social abonada (fl. 283). A personalidade do agente é tendente à prática delituosa, não sendo este um fato isolado em sua vida já que responde a outros processos por diversos delitos em diversas comarcas, inclusive foi pronunciado por homicídio qualificado. Motivos próprios do delito, desejo de lucro fácil. Circunstâncias o desfavorecem, pois o delito foi cometido com audácia e violência. Conseqüências normais do tipo, prejuízo financeiro, mas que restou restituído, e abalo emocional das vítimas. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o evento criminoso. Assim, em juízo de necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do delito, tendo em vista os requisitos do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base em 5 anos e 6 meses de reclusão de reclusão e 10 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo. Por se tratar de réu reincidente, conforme antecedentes de fls. 339 a 340, aumento a pena em 1/6, tornando a pena provisória em 6 anos e 5 meses de reclusão e 10 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo. O acusado cometeu o crime mediante concurso de pessoas e, para a violência, com emprego de arma de fogo. Como consta no laudo de fl. 146, as armas estavam em perfeito estado de funcionamento. Salienta-se, inclusive, que foram usadas no momento do roubo no Sicredi onde já trocaram tiros com a polícia e, após, no mato, quando houve o tiroteio e um policial restou ferido, razão porque aumento a pena em metade, tornando-a provisória em 9 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 10 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo.”
    A Corte de origem, por sua vez, manteve a dosimetria fixada, limitando-se a asseverar, quanto ao ponto, que “as penas aplicadas foram bem dosadas, tendo sido convenientemente observadas as circunstâncias judiciais” (eDOC.07, p. 14).
    Já o STJ manteve incólume a dosagem da reprimenda nos seguintes termos:
          “No que toca à fixação da pena-base, verifico que o Tribunal local chancelou os critérios utilizados pelo Juízo de primeiro grau na análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, ainda que de forma sucinta, razão pela qual passo ao respectivo exame. 
    E, conforme é possível extrair da transcrição supra, o Juízo sentenciante apresentou motivação adequada e suficiente para exasperar a pena-base em 3/8, tendo em vista que, a par da referência a processos em curso na análise da personalidade do agente, fundamentou o incremento nos maus antecedentes do paciente e na prática delitiva mediante exacerbada violência, merecendo destaque o fato de ter havido troca de tiros com a polícia. 
    Ressalta-se que, em relação aos maus antecedentes, a narrativa judicial destacou o processo utilizado para tal fim das ações penais em curso e das condenações consideradas para efeito de reincidência, sendo que os impetrantes não comprovaram, mediante prova pré-constituída, que a condenação referida pelo magistrado singular para efeito de sopesar negativamente os maus antecedentes não era definitiva. 
    Sob esse aspecto, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que incumbe à defesa comprovar a inidoneidade da condenação referida pelo Juízo sentenciante para o efeito de valorar negativamente os antecedentes ou aplicar a agravante da reincidência.” (eDOC.09)
    2.1. Primeiramente, no que tange à exasperação da pena relacionada à culpabilidade em que pese a insurgência do recorrente, não antevejo ilegalidade passível de reforma na estreita via, mormente considerando a impetração figurar como sucedâneo de revisão criminal. 
    É que ainda que se despreze, na fundamentação desse vetor, a menção à “consciência da ilicitude, remanesce o argumento da “premeditação”, circunstância hábil a, ainda que isoladamente, sustentar o incremento da pena-base, conforme consolidada jurisprudência desta Corte:
    “PENAL. HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DE PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. PREMEDITAÇÃO. MOMENTO DE ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES. FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DESRESPEITO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. I – O magistrado, ao fixar a pena-base dos pacientes, observou fundamentadamente todas as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal, o que justifica o quantum acima do mínimo legal. II – A premeditação é analisada quando da fixação da pena-base, tal como ocorreu na espécie. III – Inquéritos ou processos em andamento, que ainda não tenham transitado em julgado, não devem ser levados em consideração como maus antecedentes na dosimetria da pena. IV – Ordem concedida.” (HC 94620, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 23-11-2015 PUBLIC 24-11-2015)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. PREMEDITAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 3. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador. 4. A premeditação foi apontada como circunstância a autorizar a valoração negativa da culpabilidade, o que é suficiente para justificar a majoração da pena-base e não constitui elementar do delito imputado ao Paciente. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RHC 195426 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 20-04-2021 PUBLIC 22-04-2021)
    Não há, assim, que se falar em fundamentação inidônea, nesse tocante. 
    2.2. Noutro lanço, a desvaloração relacionada aos antecedentes, personalidade do agente e circunstâncias do crime merece reparo.
    No caso concreto, o recorrente logrou demonstrar que o registro relacionado à fl. 345 (constante do eDOC.05) e apontado pelo Juízo a quo como ensejador dos maus antecedentes, ainda estava em tramitação quando de sua utilização pela sentença condenatória, e, ao final, não resultou em condenação ao ora paciente. Tal alegação, de fato corresponde ao andamento processual dos autos n ° 2.02.0000871-7, disponível no sítio eletrônico do TJRS, no qual se depreende que o acusado FSS (iniciais do nome do ora paciente) teve julgada extinta a sua punibilidade em 25/04/2007. 
    Assim, restando patente que o paciente não foi sequer condenado, não há como computar tal registro para fins de maus antecedentes.
    De igual sorte, pela mesma razão, não há como reputar válida a fundamentação quanto à personalidade do agente ser “tendente à prática delituosa, não este um fato isolado em sua vida já que responde a outros processos por diversos delitos em diversas comarcas, inclusive foi pronunciado por homicídio qualificado”. 
    Quanto ao ponto, pondero que o fato de o paciente “responder a outros processos” não permite concluir, de per si, que é a sua personalidade negativa, notadamente se ausente a menção a anterior trânsito em julgado dos anteriores registros mencionados.
    Como cediço, o Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054/SC (tema n. 129), de relatoria do Min. Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Dessa feita, pela mesma razão, estes mesmo registros tampouco são hábeis a justificar um incremento da pena, no vetor “personalidade” .
    Não bastasse, ainda que a registro criminal do ora paciente somente fosse composto por anteriores condenações já transitadas em julgado, a motivação exarada pela origem, por sua generalidade e também por evidente desconexão com o vetor específico valorado, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, e por isso merece reparo.
    Com efeito, ausente menção à laudo técnico ou outro instrumento hábil para aferir a personalidade do acusado, em homenagem ao princípio da presunção de inocência não há como reputá-la como “tendente à prática criminosa”.
    Nesse sentido é a consolidada jurisprudência da Corte: 
    “A adjetivação negativa acerca da personalidade do infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das condições de vida do sentenciando  . 6 . O valor conferido à agravante da reincidência não é fixado pela legislação penal, mas o seu quantum deve guardar proporcionalidade relativamente à pena-base, evitando-se o direito penal do autor. 7 . Recurso parcialmente provido.” (RHC 107213/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21/6/2011, grifei). 
    “Ausente motivação idônea para valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente impõe-se seu decotamento da pena-base. 5. O recurso à expressão genérica os elementos demonstram para a majoração da pena-base, sem sua concreta indicação, é incompatível com o dever de motivação expressa. 6. Embora desfavoráveis, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, na espécie, não conduzem, por si sós, ao regime prisional mais gravoso, haja vista que o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a quantidade de pena imposta autoriza o regime aberto. 7. Recurso não provido. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para o fim de reduzir a pena imposta ao recorrente e fixar o regime inicial aberto.”  (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 14-11-2014 PUBLIC 17-11-2014) 
    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 
    2.3 Por fim, merece ainda reparo a dosimetria, no que tange às circunstâncias do crime, por afronta ao princípio da non reformatio in pejus e non bis in idem. 
    Quanto a essa circunstância, o Juízo singular, ao justificar o aumento da pena-base, limitou-se a aduzir que o crime teria sido praticado mediante “violência e audácia”. Contudo, a violência é inerente ao tipo penal em questão, ao passo que todo agente que comete um delito, em certa medida, revela um comportamento audacioso ao violar a norma penal. Nesse contexto, caberia ao Juízo monocrático explicitar, no caso concreto, no que consistiriam a violência e a audácia, de modo a justificar que a hipótese dos autos destoa-se da normalidade e, portanto, merece maior reprimenda nesta etapa. 
    O vício na fundamentação transitou em julgado sem reparo algum pelo TJRS. 
    O STJ, por sua vez, ao buscar particularizar a violência e a audácia, fez menção em sua decisão, ao tiroteio ocorrido durante a empreitada criminosa. Conduto, a deficiência na fundamentação não poderia ser sanada em habeas corpus, instrumento exclusivo da defesa.
    Com efeito “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014) 
     Não bastasse, tal proceder acarretou ainda dupla valoração indevida na dosimetria da pena, haja vista que os fundamentos utilizados pelo STJ, a fim de manter a exasperação negativa das circunstâncias do crime, coincidem com os utilizados para se adotar a fração máxima da majorante relativa ao emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, valorada na 3ª fase. 
    Assim, por estes fundamentos, é também o caso de se decotar a exasperação da pena decorrente das circunstâncias do crime. 
    3. Passo, então, ao redimensionamento das penas.
    Na primeira fase da dosimetria, o Juízo singular determinou o acréscimo de 18 meses à pena-base, em razão de quatro circunstâncias judiciais consideradas negativas (por simetria computa-se um aumento aproximado de 4,5 mês para cada). Reputada inválida, nesta impetração, a exasperação relacionada aos maus antecedentes, personalidade e circunstâncias do crime, remanesce o incremento relativo a apenas uma circunstância judicial, resultando na pena-base de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) meses de reclusão. 
    Na sequência, incidente a agravante da reincidência, pela qual mantém-se o acréscimo de 1/6, tal como apregoado na sentença condenatória, restando a pena provisória estabelecida em 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 7 (sete) dias. 
    Ao final, conserva-se a exasperação de 1/2, operada pelo Juízo a quo, relativa ao emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, em razão dos fundamentos qualitativos trazidos pelo Juízo na sentença, resultando na pena definitiva de 7 (sete) anos e 7 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão. 
    5. Mantenho incólume o regime prisional fixado (regime fechado), tanto pela circunstância judicial desvalorada na primeira fase, como pelo fato de ser o paciente reincidente. 
    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, em menor extensão, a fim de redimensionar a pena do paciente para 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado.
    Presente a identidade de condições fático processuais do ora paciente com o corréu GLAUBER, processado nos mesmos autos, estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do art. 580 do CPP, no que tange aos vetores “personalidade” e “circunstâncias do crime”, devendo o Juízo proceder o decréscimo respectivo, guardando simetria com o decote operado ao ora paciente FABRICIO (4,5 mês para cada circunstância). O Juízo deverá, outrossim, reavaliar a exasperação da pena-base quanto aos antecedentes do corréu GLAUBER, e, se o caso, adequar a dosimetria da pena à jurisprudência da Corte que veda a majoração da pena em decorrência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado, implementando a reforma respectiva. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal, a fim de que implemente a presente decisão, quanto ao ora paciente FABRICIO, e readeque a dosimetria da pena, quanto ao corréu GLAUBER.
    Oficie-se ao TJRS e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 28 de maio de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente