Tribunal: STF
Processo: Rcl 46011
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-12
Data de publicação: 2021-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Cuida-se de reclamação constitucional ajuizada por Luciana Caldeira de Jesus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RMS nº 63.408 (Número único: 1212745-13.2019.8.13.0000), que teria afrontado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e as decisões proferidas na ADI nº 5.267/MG, no RE nº 837.311/PI-RG (Tema 784 da repercussão geral) e no ARE nº 649.046/MA-AgR.
    O acórdão reclamado, restou assim ementado:
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICA O TEMA 784/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. No julgamento do RE n. 837.311 RG/PI, sob o regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público existe quando: 1) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; ou 3) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (Tema 784/STF).
    2. Na espécie, o acórdão proferido por este Sodalício está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso, razão pela qual a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário deve ser mantida.
    3. Agravo interno não provido.” (eDoc. 16)
    A reclamante relata que
    “impetrou, em 23 de setembro de 2019, mandado de segurança em face do Governador do Estado de Minas Gerais, sob a premissa fática de que foi aprovada em 9º lugar para o cargo de Assistente Técnico de Educação Básica/ Município de Coronel Murta no Concurso realizado em 2014 (Edital SEPLAG/SEE n. 04/2014, de 24 de novembro de 2014) pelo Estado de Minas Gerais, sendo que foram disponibilizadas 06 (seis) vagas imediatas. Assim, a reclamante estava, portanto, no cadastro de reserva.
    Após a nomeação dos aprovados dentro do número de vagas, a reclamante logrou êxito em comprovar que ainda existiam naquela localidade 22 (vinte e duas) vagas para assistente técnico de educação básica, que estavam preenchidas por designados.
    Uma dessas vagas, inclusive, foi ocupada pela própria reclamante, que restou classificada em 2º lugar no processo seletivo de designação. Essa informação é confirmada pelo contracheque anexado naquele mandamus, no qual consta o cargo designado.
    Assim, tendo em vista que existiam cargos vagos, indevidamente preenchidos por designados, a reclamante entende que é direito subjetivo seu ser empossada no cargo para o qual foi aprovada em 9º lugar.” (eDoc. 1, p. 1/2)
    Defende que:
    “O acórdão, contudo, contraria o entendimento deste Pretório Excelso. Primeiro, porque na ADI 5.267 esta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do Art. 10 da Lei n. 10.254/90 do Estado de Minas Gerais, norma que permitia ao Estado realizar as designações ocorridas para ocupar cargos vagos de concursados. Segundo, porque quando do julgamento do ARE 649.046-AgR esta suprema corte sedimentou o seu entendimento de que a contratação temporária para exercer as mesmas funções de cargo para o qual a Administração promovera concurso público constitui desvio de finalidade, verdadeira burla ao Art. 37, II, da Carta da República, e, portanto, preterição arbitrária e imotivada. Terceiro, porque por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI esta Corte Suprema firmou tese no sentido de que surge para o aprovado fora do número de vagas direito subjetivo à nomeação, dentre outras, na hipótese de haver preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, o que claramente ocorreu no caso em espécie, tendo em vista que reclamante deixou de ser nomeada para o cargo vago por ela mesma ocupado em razão de designação temporária, sendo patente a necessidade de o Estado de prover o cargo e a existência de orçamento para tanto (até mesmo porque que ela, como designada, já recebia o salário do cargo).” (eDoc. 1, p. 3)
    Aduz que,
    “considerando que a lei que autorizava o Estado de Minas Gerais a contratar temporários na condição em que a reclamante foi contratada – mesmo existindo concurso vigente para o cargo, repise-se – foi reputada inconstitucional, tem-se por inarredável a conclusão de que os concursados não nomeados em razão dessas designações tidas por não compatíveis com a Carta da República foram indevidamente preteridos. ” (eDoc. 1, p. 16/17)
    Por tal motivo, requer:
    “1. Ab initio, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, na forma do Art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil, já que é pobre no sentido legal, o que desde já declara;
    [...]
    5. Que seja, ao final, julgado procedente o pedido para determinar que se proceda à nomeação da reclamante para o cargo de Professora de Educação Básica, especialidade Língua Portuguesa, para atuar no município de Sabinópolis/MG.”
    É o relatório. Decido.
    O Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao RMS nº 63.408, consignou que 
     “[...]
    V - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
    VI - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.
    VII - No caso em tela, a recorrente foi aprovada fora do número de vagas previstas pelo edital em questão. Além de necessitar da comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir a nomeação da impetrante, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, o que não ficou suficientemente demonstrado.
    VIII - Por outro lado, tal verificação, quanto à existência de cargos vagos e o inequívoco interesse da Administração em preenchê-los, demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Nesse sentido: AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017.
    [...]” (grifo nosso)
    Tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça limitou-se a afirmar que, à luz dos elementos dos autos, não restara configurada a “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração” de nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas em edital durante o período de validade do certame, não identifico divergência da solução do caso concreto com a tese firmada pelo STF no Tema 784 da repercussão geral, assim redigida:
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
    A instituição da sistemática da repercussão geral teve por finalidade conferir maior efetividade à atuação do STF como Corte Constitucional, antes prejudicada pela subida de inúmeros recursos com fundamento em idêntica controvérsia, demandando decisões caso a caso mesmo não sendo possível ao STF reanalisar fatos e provas do caso concreto (Súmula STF nº 279) ou avançar sobre matéria infraconstitucional sedimentada nas instâncias ordinária e especial (Súmulas STF nºs 280 e 636).
    Destaco precedentes do STF, em sede recursal, que corroboram essa conclusão:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Existência de cargos vagos a serem preenchidos. Contratação de empregados temporários. Preterição. Fatos e provas. Cláusulas do edital. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como das cláusulas do edital que rege o concurso público em questão. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1231460 AgR / GO, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Plenário, DJe de 10/3/2020).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito administrativo. 3. Concurso público. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Não prorrogação da validade do concurso. Contratação de temporários. Direito à nomeação. 4. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório e das cláusulas editalícias. Incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negativa de provimento ao agravo regimental” (ARE 1064191 AgR / MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 5/9/2019).
    A reclamação com fundamento em precedente de repercussão geral não pode ser usada para subverter a nova sistemática, estando essa conclusão apoiada em reiterada jurisprudência do STF no sentido de que a reclamatória constitucional não se configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado (Rcl nº 6.534/MA-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe-197 de 17/10/08), tampouco se admite o seu emprego como sucedâneo de ação rescisória, de recursos ou de ações judiciais em geral (Rcl nº 23.157/BA-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 7/4/2016).
    Outrossim, a autoridade reclamada, no julgamento do RMS nº 63.408, consignou tão somente a impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança, consignando que o entendimento formado na via mandamental não constitui “prejuízo das vias ordinárias”, nas quais eventualmente Luciana Caldeira de Jesus (ora reclamante) poderá demonstrar, por todos os meios de prova, a existência do alegado direito a nomeação fundado na circunstância de haver cargo efetivo vago ocupado por servidor temporário em número suficiente para alcançar a posição em que aprovada no certame.
    Não há, portanto, nos autos do Processo nº 1212745-13.2019.8.13.0000, manifestação quanto ao ato normativo em que se funda eventual contratação de servidor temporário pelo Estado de Minas Gerais, não se identificando aderência estrita entre o conteúdo da decisão reclamada e o julgado na ADI nº 5267/MG.
    No sentido da necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo do paradigma, vide precedentes:
    “(...) INADMISSIBILIDADE DA RECLAMAÇÃO PELO FATO DE O ACÓRDÃO ORA IMPUGNADO NÃO SE AJUSTAR, COM EXATIDÃO E PERTINÊNCIA, AO PARADIGMA DE CONFRONTO INVOCADO PELA PARTE RECLAMANTE – PRECEDENTES – RECLAMAÇÃO NÃO CONHECIDA – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl nº 16.492/SP-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 6/11/14).
    “Agravo regimental na reclamação. Ausência de identidade de temas entre o ato reclamado e a ADI nº 3.460/DF. Reclamação como sucedâneo de recurso. Agravo regimental não provido. 1. Deve haver aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão paradigmática do STF para que seja admitido o manejo da reclamatória constitucional. 2. Agravo regimental não provido” (Rcl nº 11.463/DF-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 13/2/15).
    Por fim, registro que, diferentemente da eficácia i) das decisões nas ações do controle concentrado de constitucionalidade e dos entendimentos consubstanciados em súmulas vinculantes – dos quais eflui enunciado eficácia erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública – e ii) da tese de repercussão geral – cujo acatamento vertical pelos demais órgãos do Poder Judiciário é obrigatório –, a decisão proferida no RE nº 649.046/MA-AgR possui eficácia vinculante restrita àqueles que figuraram nas respectivas relações processuais.
    Por não ter o reclamante figurado como sujeito processual no ARE nº 649.046/MA-AgR, não é possível extrair qualquer efeito favorável a ele dessa decisão que esteja sendo negado pela autoridade reclamada, não possuindo, portanto, legitimidade ad causam para ajuizar reclamação constitucional com esse paradigma. Nesse sentido:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PARADIGMA DE ÍNDOLE SUBJETIVA. USO INDEVIDO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. (Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011). 2. A reclamação revela-se incabível, quando invocado, como paradigma, julgamento do Supremo Tribunal Federal proferido em processo de índole subjetiva. Precedentes: Rcl 10.615-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 14/6/2013; Rcl 11.566-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 1º/8/2013; Rcl 14.638-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, Dje 18/11/2013. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl 12472 ED, Tribunal Pleno, Min. Rel. Luiz Fux, DJe de 05/06/2014).
    “AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AFRONTA À ADPF Nº 130. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ALEGADA AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NAS RECLAMAÇÕES NºS 15.243 E 21.504. PROCESSOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA NO QUAL O RECLAMANTE NÃO FIGUROU COMO PARTE. AUSÊNCIA DE CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. À míngua de identidade material entre o paradigma invocado - ADPF nº 130 - e o ato reclamado, não há como divisar a alegada afronta à autoridade de decisão desta Excelsa Corte. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A reclamação constitucional é ação vocacionada para a tutela específica da competência e autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não se consubstancia como sucedâneo recursal ou ação rescisória. 4. Não é cabível a reclamação para garantir autoridade de decisão proferida em processos de índole subjetiva no qual o reclamante não figurou como parte. 5. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação” (Rcl 37918 AgR, Primeira Turma, Min. Rel. Rosa Weber, DJe de 09/03/2020).
    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 12 de março de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente