Tribunal: STF
Processo: HC 202224
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. SUPERVENIÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL PELA MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. NULIDADE SANADA. PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Wanderson Omar Simon, advogado, em benefício de Johnny Rompinelli de Aquino, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 11.5.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 657.343. É a ementa do julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Apresentada fundamentação concreta pelo decreto prisional, evidenciada na apreensão de relevante quantidade de droga, tratando-se de 180 kg de maconha, além de duas arma de fogo, não há ilegalidade no decreto de prisão preventiva.
    2. Agravo regimental improvido” (AgRg no HC n. 657.343/ES, Relator o Ministro convocado Olindo Menezes, Sexta Turma, DJe 17.5.2021).
    Ao proferir a decisão agravada, mantida pela Sexta Turma, o Ministro Olindo Menezes, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:
    “As alegações relativas à prisão de ofício e audiência de custódia não foram debatidas pelo Tribunal de origem, conforme cópia do acórdão de fls. 179/186, não podendo ser conhecidas por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. (...)
    Como se vê, o decreto preventivo apresenta fundamentação que deve ser entendida como válida para a prisão preventiva, com esteio nas circunstâncias do delito, ressaltando a apreensão de relevante quantidade de droga, 180kg de maconha, além de duas arma de fogo.
    Pacífico é o entendimento nesta Corte Superior de que, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade das drogas apreendidas. Nesse sentido: HC n. 291125/BA – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 3/6/2014; AgRg no RHC n. 45009/MS – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz – DJe 27/5/2014; HC n. 287055/SP – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 23/5/2014; RHC n. 42935/MG – 6ª T.– unânime – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 28/5/2014.
    Por fim, havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão. A esse respeito: HC n. 325.754/RS 5ª T, unânime, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), DJe 11/09/2015 e HC n. 313.977/AL, 6ª T., unânime, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 16/03/2015.
    Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus”.
    2. O impetrante alega que “a prisão preventiva foi decretada pelo juiz de plantão mediante argumentos genéricos e abstratos, o que não é admitido pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.
    Além disso, a prisão em flagrante foi homologada e convertida em preventiva ‘ex officio’, ou seja, sem a prévia representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, malferindo assim, a atual legislação em vigor (arts. 282, § 2º c/c 311, ambos do CPP), e a jurisprudência firmada pelo STF sobre o tema (Precedente do STF: HC 186421/SC – Min. Celso de Mello).
    Constata-se, ainda, que o paciente não foi submetido à audiência de custódia, o que significa dizer que foi subtraído do indiciado/paciente o direito subjetivo de ser apresentado à autoridade judiciária para esclarecer as circunstâncias em que se deram sua prisão.
    Se não bastasse isso, o processo tramitou perante juízo incompetente, posto que, de acordo com os depoimentos dos Policiais responsáveis pela prisão dos envolvidos, a abordagem ao veículo Renault Sandeiro ocorreu na altura do Km 371.0 da BR 101, no município de Piúma/ES, porém, os autos do processo foram remetidos ao juízo da Comarca de Guarapari/ES.
    Em vista disso, a defesa arguiu a exceção de incompetência perante o juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES e postulou pelo relaxamento da prisão, ou, subsidiariamente, pela revogação da prisão preventiva, tendo em vista que a prisão em flagrante foi homologada pelo juízo de plantão sem fundamentação concreta e foi chancela, posteriormente, por um juiz incompetente, ou seja, pelo juízo da Comarca de Guarapari/ES, sendo acolhida a exceção de incompetência, porém, indeferido os pedidos de relaxamento e de revogação da prisão” (sic).
    Assevera ausentes os requisitos para decretação da prisão preventiva. Argumenta que o paciente teria residência fixa, um filho e profissão lícita, comprovada por registros de trabalho na CTPS, pelo que se demonstraria que “não faz da criminalidade seu meio de vida”.
    Sustenta que “as Recomendações 91/2021 e 62/2020, ambas do CNJ, advertiram quanto à necessidade de adoção de providências com vistas à redução dos riscos epidemiológicos provocado pelo Covid-19 dentro do sistema carcerário, mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, repudiando-se assim, o uso desmedido da prisão e o agrupamento em massa de detentos no sistema prisional brasileiro” (sic).
    Afirma não haver “nos autos motivos para sua manutenção, salientando que o corréu BRENO VIANA SOUZA, o qual responde pela prática dos mesmos delitos imputados ao ora paciente, obteve o direito de responder ao processo em liberdade, razão pela qual não se mostra justificável atribuir tratamento diferenciado a pessoas que se encontram no mesmo contexto fático-jurídico”.
    Ressalta a ausência de realização da audiência de custódia e a conversão do flagrante em preventiva de ofício como fatores determinantes para o relaxamento da custódia cautelar.
    Defende que “a gravidade do crime, por só, não constitui fundamentação idônea para a imposição da prisão preventiva” e, “diante da ausência de qualquer indicativo concreto de que a liberdade do acusado trará risco à ordem pública, à instrução criminal ou mesmo à aplicação da lei penal, postula-se pela revogação da prisão preventiva”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “1- A imediata concessão da ordem LIMINAR, expedindo-se o competente ALVARÁ DE SOLTURA em favor do paciente;
    2- Seja recebido e processado o presente writ e requisitadas informações a autoridade coatora;
    3- Seja concedida, em definitivo, a presente ordem, mediante o RELAXAMENTO DA PRISÃO, eis que o paciente não foi submetido à ausência de audiência de custódia, por ter sido decretada a prisão ex officio pelo juízo plantonista, e por ter sido a prisão preventiva chancelada pelo juízo incompetente, ou, ainda, por força do princípio da eventualidade, requer-se a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, ante a ausência dos requisitos para sua manutenção, ou que seja a mesma substituída por outra medida cautelar diversa da prisão, tudo com fundamento nos arts. 316 e 319, ambos do CPP, art. 5º, LXV e LXVI, da CF, e nas Recomendações nºs 91/2021 e 62/2020, ambas do CNJ, salientando que o corréu BRENO VIANA SOUZA, o qual responde pela prática dos mesmos delitos imputados ao ora paciente, obteve o direito de responder ao processo em liberdade, razão pela qual não se mostra justificável atribuir tratamento diferenciado a pessoas que se encontram no mesmo contexto fático-jurídico”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    4. O paciente foi preso em flagrante, quando supostamente auxiliava o transporte de cerca de 181 quilos de maconha. Ao converter a prisão em flagrante em preventiva, o Magistrado plantonista assentou:
    “Trata-se do presente Auto de Prisão em Flagrante Delito de JOHNNY ROMPINELLI DE AQUINO e BRENO VIANA DE SOUZA incursos na sanção do art. 33, ‘caput’ c/c Art. 35 da Lei 11.343/2006 e art. 14 da Lei 10.823/2003.
    Assim estatui o artigo 283 da Lei nº 12.403 de 04 de maio de 2011 que assim transcrevo:
    ‘Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou de prisão preventiva’.
    Ao analisar os fatos trazidos no presente auto de prisão em flagrante delito, verifica este Juízo que, correta está a providência da autoridade policial.
    Portanto, verifico que foram preenchidos os requisitos legais dos arts. 306 a 309 do Código de Processo Penal, pelo que, MANTENHO O PRESENTE FLAGRANTE E DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA DOS INDICIADOS. 
    ENCAMINHE-SE com urgência, no primeiro dia útil, o presente auto de prisão em flagrante delito para uma das Varas Criminais da Comarca de Guarapari/ES, por ser o Juízo competente para processar e julgar o feito” (e-doc. 9). 
    Apesar da escassa fundamentação, essa decisão foi substituída pelo Juízo da Primeira Vara Criminal de Guarapari, a quem os autos foram distribuídos após o encerramento do plantão forense, sob o número 0003012-62.2020.8.08.0021. Sobreveio, assim, em 25.6.2020, decisão de ratificação da prisão preventiva do paciente, da qual se extrai: 
    “Depreende-se da análise da decisão da conversão da prisão em flagrante em preventiva prolatada pelo Juízo plantonista que não houve fundamentação, motivo pelo qual aproveito esta decisão para expor os requisitos legais para a decretação da referida prisão.
    Com o advento da Lei 12.403/2011, o artigo 310 do Código de Processo Penal passou a conter os seguintes procedimentos a serem adotados pelo Juiz ao receber o Auto de Prisão em Flagrante.
    I- relaxar a prisão ilegal; ou
    II- converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes no artigo 312 do Código de Processo Penal;ou
    III- conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
    No caso em análise, não aplica-se o disposto no inciso I do artigo 310 do CPP, vez que a prisão em flagrante encontra-se regular.
    No que tange ao inciso III do mesmo diploma legal, vejo que o crime imputado é equiparado à crime hediondo, razão pela qual não há que se falar arbitramento de fiança.
    O crime imputado ao indiciado é superior à 04 (quatro) anos, conforme previsto no artigo 213 do CPP.
    Desta forma, entendo que o caminho adequado é o da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. 
    A prisão preventiva é uma medida cautelar, constituída da privação da liberdade do indigitado autor do crime e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal face a existência de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de segurança (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, Ed. Atlas, pág. 367, 1991).
    Para tanto, deve-se analisar as condições de admissibilidade (artigo 313 CPP), os pressupostos (fumus bonis juris – artigo 312 CPP) e os fundamentos (periculum in mora – artigo 312 do CPP).
    Nestas condições, passo à análise da espécie.
    CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE
    Dispõe o artigo 312 do CPP as hipóteses em que é admitida a decretação da prisão preventiva. Sendo elas as seguintes:
    Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
    Outrossim, o artigo 313 do mesmo diploma legal preconiza que a prisão preventiva será decretada quando o crime imputado for doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior à 04 (quatro) anos, como configurado no caso em comento.
    Na hipótese sub examen imputa-se ao autuado a prática do crime previsto nos artigos 33 e 35 “caput” da Lei 11.343/06 e art. 14 da Lei 10.826/03, cumprindo assim a condição de admissibilidade.
    O fumus bonis juris corresponde aos pressupostos da prisão preventiva, e que estão previstos no art. 312 do CPP, quais sejam:
      a) Prova de existência do crime; e
      b) Indícios suficientes de autoria.
    Destacando-se que em sede de decisão que decreta a prisão preventiva, e ao contrário do que ocorre na sentença, na qual se exige o juízo de certeza, basta o juízo de probabilidade e vige o princípio in dubio pro societate.
    Na espécie, dos elementos até então coligidos, demonstram fortes indícios de autoria e materialidade, a embasar ‘a priori’ a imputação na denúncia. A prova de existência do crime está evidenciada pelas declarações colhidas e anexadas ao procedimento inquisitório.
    É que o flagrado Johnny disse transportaria 180 Kg de maconha, em troca de 1.500,00, tendo sido encontrado em sua posse também 02 armas de fogo calibres 380 e 38.
    Com relação ao custodiado Breno, depreende-se que o mesmo, em tese, se colocou intencionalmente em estado de ignorância para transportar algo, em troca de R$ 2.000,00, cujo objeto era 180 Kg de maconha, o qual, por uma questão lógica, deveria exalar um odor muito forte, levando-se em consideração a quantidade do entorpecente.
    Com relação ao periculum in mora corresponde esse aos fundamentos da prisão preventiva e também estão previstos no art. 312 do CPP, os quais são:
    Garantia da ordem pública; ou
    Conveniência da Instrução Criminal; ou
    Assegurar a aplicação da Lei Penal; ou
    Garantia da Ordem Econômica (lei nº 884/94)
    E, estando presente um deles, é suficiente para juntamente com os pressupostos e condição de admissibilidade autorizar o decreto de prisão preventiva.
    No caso em análise, a segregação cautelar se faz convinhável como medida de garantia da ordem pública, visto que a quantidade e a forma como foram apreendidas as drogas, me leva a crer que os acusados fazem do crime seu meio de vida, tendo em vista a confiança do traficante nos acusados para o transporte de grande quantidade de maconha, demonstrando o grau de envolvimento com a atividade criminosa, e, uma vez soltos, encontrarão os mesmos estímulos que o levaram a delinquir.
    Dessa forma, além de presente um dos requisitos esculpidos no artigo 313 do CPP, a prisão preventiva se faz necessário para a garantia da ordem pública, uma vez que os réus em liberdade poderá fomentar o tráfico local.
    Desta forma, deve ser decretada a custódia preventiva contra os investigados, JOHNY ROMPINELI DE AQUINO e BRENO VIANA SOUZA por estarem presentes seus fundamentos, pressupostos e condições de admissibilidade.
    Isto Posto, com amparo nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, ratifico a DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PROFERIDA PELO JUÍZO PLANTONISTA em desfavor de JOHNY ROMPINELI DE AQUINO e BRENO VIANA SOUZA já qualificados, para garantia da ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, bem como a para Conveniência da Instrução Criminal, na forma do art. 312 do CPP” (e-doc. 10).
    5. Essa última decisão foi questionada pela defesa de Johnny Rompinelli de Aquino no Habeas Corpus n. 0014625-45.2020.8.08.0000, denegado pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, nos termos do voto do Desembargador Relator Adalto Dias Tristão:
    “Assim, não há que se falar em ausência de fundamentação, vez que a autoridade apontada como coatora expôs dados que demonstram a gravidade concreta dos delitos imputados ao paciente e a consequente necessidade da manutenção da sua segregação cautelar, em especial para a garantia da ordem pública.
    Com efeito, sem a pretensão de se adentrar ao mérito da causa, bem como de revolver as provas dos autos, o que é incabível nesta sede, tem-se que, no presente caso, o delito de tráfico de drogas de que é acusado o paciente se revela de elevada gravidade concreta, eis ter sido apreendida exorbitante quantidade de entorpecentes – 180 kg de maconha -, o que demonstra peculiar reprovabilidade da conduta, valendo frisar, ainda, que também foram encontradas armas de fogo.
    No sentido de que a incomum quantidade de drogas apreendidas é um fator a ensejar a manutenção da segregação provisória de indivíduo supostamente envolvido com o tráfico de entorpecentes, como forma de garantia da ordem pública, é a jurisprudência remansosa deste egrégio Tribunal: (...)
      De fato, a quantidade elevada de entorpecentes, bem como a gravidade dos delitos, são fatos que evidenciam uma possibilidade de reiteração criminosa e perseverança no comportamento delituoso, demonstrando que a ordem pública corre risco.
    Assim, percebe-se facilmente que a infração imputada ao paciente encerra elevada gravidade concreta, extrapolando os níveis ínsitos ao tipo penal teoricamente infringido, o que demonstra alta periculosidade do agente, ensejando a manutenção da segregação cautelar ora fustigada, como forma de garantia da ordem pública, conforme bem exposto pelo Magistrado primevo” (e-doc. 14).
    6. O Habeas Corpus n. 657.343, impetrado no Superior Tribunal de Justiça, foi indeferido liminarmente pelo Ministro convocado Olindo Menezes em 13.4.2021. A decisão monocrática foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 11.5.2021. Esse julgado é o objeto da presente impetração.
    7. Pelas circunstâncias do ato praticado e com os fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, não se há cogitar de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia na manutenção da prisão preventiva do paciente. A jurisprudência deste Supremo Tribunal consolidou-se no sentido de a periculosidade do agente, evidenciada pela quantidade de droga apreendida (180kg de maconha), ser motivo idôneo para manutenção da prisão preventiva. Assim, por exemplo:
    “PRISÃO PREVENTIVA TRÁFICO DE DROGAS FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente com porção substancial de droga, tem-se sinalizada a periculosidade e viável a custódia. PRISÃO PREVENTIVA REINCIDÊNCIA PERICULOSIDADE. Ante a constatação de tratar-se de acusado reincidente, tem-se como viável a prisão preventiva, considerada a sinalização da periculosidade” (HC n. 175.473, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 3.2.2020). 
    “HABEAS CORPUS ATO INDIVIDUAL ADEQUAÇÃO. (...) PRISÃO PREVENTIVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA TRÁFICO DE ENTORPECENTES APREENSÃO QUANTIDADE FLAGRANTE. Decorrendo a prisão preventiva de flagrante, consideradas a integração a organização criminosa voltada ao tráfico e a apreensão de porção substancial de droga, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, viável a custódia provisória. PRISÃO DOMICILIAR RESIDÊNCIA BOCA DE FUMO INADEQUAÇÃO. Tem-se a inadequação da prisão domiciliar quando verificada a utilização da própria residência para guardar drogas” (HC n. 178.858, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 10.3.2020). 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. I Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da quantidade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente, ainda mais quando encontrados naquele local petrechos utilizados para embalar e preparar a droga para a venda, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento profundo com o tráfico ilícito de entorpecentes. II Habeas corpus denegado” (HC n. 140.904, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.5.2017). 
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. Precedente. II A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, revelada pelas graves circunstâncias do crime. A corte estadual destacou, em seu decisum, a expressiva quantidade de droga apreendida (87,90 gramas de cocaína e 44,10 gramas de maconha). III Ordem denegada” (HC n. 135.393, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.12.2016). 
    8. As demais alegações do impetrante, quanto à não realização da audiência de custódia e à decretação da prisão de ofício pelo Juízo de primeiro grau, não foram apreciadas pelas instâncias precedentes, pelo que sua análise diretamente por este Supremo Tribunal caracterizaria supressão de instância.
    A despeito desse óbice, passo ao exame das teses levantadas, para afastar a ocorrência de constrangimento ilegal apta a autorizar concessão da ordem de ofício.
    9. Extrai-se dos autos que, após a conversão da prisão em flagrante em preventiva pelo Juízo plantonista, mantida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Guarapari, a defesa de Johnny Rompinelli de Aquino arguiu exceção de incompetência daquele Juízo, requerendo fossem os autos remetidos à Comarca de Piúma/ES, onde teriam sido apreendidas as drogas. A exceção de incompetência foi acolhida em 9.11.2020 e os autos foram remetidos ao juízo competente (e-doc. 11).
    Na Comarca de Piúma/ES, os autos foram remetidos ao Ministério Público para que se manifestasse quanto ao pedido da defesa de relaxamento/revogação da prisão preventiva dos acusados. O órgão acusatório manifestou-se contrariamente à soltura dos réus, em 26.4.2021, por considerar a custódia cautelar necessária à ordem pública (e-doc. 29).
    Em 5.5.2021, foi realizada audiência de instrução, com oitiva das testemunhas e interrogatório dos réus, ocasião em que as defesas requereram novamente a revogação da prisão preventiva (e-doc. 12). 
    Em 6.5.2021, o Juízo de Piúma/ES manteve a prisão preventiva de Johnny Rompinelli de Aquino e determinou a soltura de Breno Viana de Souza. A Magistrada ressaltou que o Ministério Público manifestou-se mais uma vez contrariamente à pretensão de concessão da liberdade provisória aos acusados, entretanto revogou a prisão de Breno Viana de Souza, realçando a diferença quanto aos antecedentes dos acusados. É o teor dessa última decisão, pela qual mantida a prisão do paciente:
    “O acusado Johnny Rompinelli de Aquino, por sua Defesa Técnica, pugna pelo reconhecimento da prisão e/ou revogação da prisão preventiva às fls. 105/123 e reitera seu pedido na audiência realizada à fl. 161. 
    O Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento do pedido.
    Em audiência de fls. 161, a Defesa Técnica do acusado Breno Viana de Souza pugna pela substituição da medida por outra daquelas previstas no art. 319 do CPP.
    Breve relato. DECIDO.
    Do acusado Johnny Rompinelli de Aquino. 
    Em que pese os argumentos da Defesa Técnica do acusado, tenho pela MANUTENÇÃO DE SUA PRISÃO PREVENTIVA pelos próprios fundamentos lançados na decisão de fls. 94/95v.
    Como fundamentado anteriormente, permanecem presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, para garantia da ordem pública, tendo em vista a quantidade de drogas apreendia e o ‘modus operandi’. Ademais, cabe salientar que o acusado Johnny Rompinelli de Aquino, já possui condenação pelo crime de associação e tráfico (0025813-03.2011.8.08.0048), conforme se verifica na certidão de antecedentes criminais juntados nos autos e cumpria pena no regime aberto, nos autos da guia de execução 0002213-45.2014.8.08.0048, em trâmite na 3ª Vara Criminal de Vitória/ES. (...)
    Do acusado Breno Viana de Souza.
    No tocante ao acusado Breno Viana de Souza, entendo que os requisitos para manutenção da prisão em preventiva não estão mais presentes. Explico: 
    O art. 316 do Código de Processo Penal dispõe que o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no decorrer do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, o que, de logo, já saliento não ser o caso dos autos. Tais motivos, por sua vez, consoante art. 312 do CPP, materializam-se pela prova da existência ou não do crime e indício suficiente de autoria, fummus comissi delicti, além do periculum libertatis demonstrado pela necessidade de garantia da ordem pública, ou da ordem econômica, ou por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
    Nesse passo, reanalisando o caso, entendo que não há justificativa para manutenção da segregação do autuado Breno Viana de Souza, eis que primário, inexistindo, neste momento, elementos que revelem que o mesmo, em liberdade, poderá de qualquer forma abalar a ordem pública ou obstar a aplicação da lei penal. 
    Ademais, entendo que as medidas cautelares diversas da prisão estampadas no art. 319 do Código de Processo Penal, são plenamente suficientes e adequadas à situação particular” (e-doc. 13 – grifos nossos).
    10. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a norma alterada do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos ao destes autos, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; e HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    11. Ainda que pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez procedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    12. O caso apresentado n