Tribunal: STF
Processo: ARE 1325859
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório 
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Décima Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “Ação Penal - Tráfico de Drogas - Apreensão de maconha e cocaína - Sentença condenatória - Insurgência do réu Pedro Afonso Souza Machado quanto à dosimetria da reprimenda - Pena-base fixada 1/6 acima do mínimo legal, ante a preponderância do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 sobre o art. 59 do Código Penal - Segunda fase - Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea de modo a retroceder a pena à base - Terceira fase - Redutor - Não cabimento - Ausentes os requisitos exigidos no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei de Entorpecentes, seja pela quantidade expressiva de entorpecentes, seja pela admissão de que havia dedicação há algum tempo ao tráfico - Regime inicial fechado para cumprimento da [pena] que, contudo, é mudado para o semiaberto - Réu primário que merece a aplicação da regra do art. 33, par. 2º, ‘b’, CP. Pleito de detração que deverá ser formulado perante o Juízo das Execuções Criminais - Recurso provido em parte somente para a alteração do regime” (fl. 60, vol. 4).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput e o inc. XLVI do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República (fl. 58, vol. 5).
    Assinala que teria sido negado “o direito ao redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas” (fl. 59, vol. 5).
    Aponta que os fundamentos utilizados para afastar a causa de diminuição “não estão previstos em lei e, portanto, não são válidos para afastá-la, quais sejam a quantidade de drogas e a sua natureza” (fl. 63, vol. 5).
    Sustenta que, com base nas provas apresentadas, “preenche todos os requisitos necessários para que haja a incidência da diminuição da pena prevista do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06” (fl. 63, vol. 5).
    Ressalta que “a discrepância entre a pena fixada e a pena a que o recorrente teria direito influencia, diretamente, na fixação do regime inicial (artigo 33, § 2º, CP), na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44, CP) e, também, no cálculo de penas e nos benefícios a que tem direito durante a execução da pena” (fl. 63, vol. 5).
    Assevera contrariado o inc. IX do art. 93 da Constituição da República porque “a decisão foi fundamentada, exclusivamente, na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido, argumentos contrários ao entendimento dos tribunais superiores” (fl. 66, vol. 5).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação da sistemática de repercussão geral (Tema 339), pela ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, e pela inexistência de ofensa constitucional direta (fls. 109-110, vol. 5).
    4. No agravo, o agravante ressalta que os desrespeitos “aos princípios da individualização da pena e das decisões motivadas (…) podem ser analisados e reconhecidos no caso concreto sem que haja a necessidade de quaisquer análises prévias de adequada aplicação das normas infraconstitucionais” (fl. 120, vol. 5).
    Sustenta que “foi sentenciado de forma padronizada e indevida, tendo em vista que as particularidades do caso concreto não foram consideradas ao dosar a pena” (fl. 120, vol. 5).
    Alega que “o cabimento do recurso é, pois, inquestionável, vez que a decisão atacada foi proferida em última instância por Tribunal de Estado, possui repercussão geral, e foram devidamente prequestionadas nas instâncias inferiores” (fl. 121, vol. 5).
    Requer o “conhecimento e provimento do presente Agravo para que, então, seja destrancado o Recurso Extraordinário e, consequentemente, seja provido nos termos almejados” (fl. 1, vol. 6)
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 
    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    6. A alegação de contrariedade ao caput e ao inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem, tampouco tendo sido opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem na espécie as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os seguintes julgados:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prequestionamento. Ausência. Autoria. Materialidade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.267.527-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 30.7.2020).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1º, III, 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROPORCIONALIDADE DA PENA. COMPETÊNCIA. PODER LEGISLATIVO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.258.533-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.4.2020).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. 3. Ausência de prequestionamento da matéria. Súmulas 282 e 356 do STF. 4. Alegação de violação ao artigo 93, inciso IX, da CF. Inocorrência. Acórdão recorrido suficientemente motivado. 5. Violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Ausência de repercussão geral da matéria (tema 660). 6. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 933.905-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.2.2016).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Prequestionamento implícito. Impossibilidade. 1. A matéria constitucional contida nos dispositivos apontados como violados carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos declaratórios com o fim de sanar eventual omissão do acórdão recorrido. Incidem na espécie os enunciados das Súmulas ns. 282 e 356 da Corte. 2. Se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. 3. Não se admite a tese do chamado prequestionamento implícito. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo Código de Processo Civil. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (ARE n. 1.071.192-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 22.11.2017). 
    7. Ainda que se pudesse superar esse óbice, o que não se dá na espécie, melhor sorte não assistiria ao agravante.
    8. A alegada contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação. 
    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, RTJ 150/269).
    9. Ao negar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem assentou:
    “Na terceira fase, como se sabe, é necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização criminosa. 
    Conquanto o réu seja primário, verifica-se que a natureza e quantidade de drogas apreendidas (2.791 gramas de maconha e 196,9 gramas de cocaína) se mostra bem expressiva, e, além de localizados outros petrechos, o apelante admitiu que se dedicava à atividade criminosa havia 4 (quatro) meses e, por isso, não pode ser mesmo considerado como traficante eventual.
    Portanto, o redutor previsto no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei de Entorpecentes, não incide na espécie” (fls. 63-64, vol. 4 – grifos nossos). 
    Tem-se que a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada não apenas pela quantidade e natureza do entorpecente. O conjunto probatório dos autos e as particularidades do caso conduziram o Tribunal de origem à conclusão de o agravante dedicar-se a atividades criminosas. Para afastar essa compreensão seria imprescindível o reexame de fatos e de provas, a que não se presta o agravo em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.273.254-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.9.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ARTIGOS 33 E 35, C/C 40, I, DA LEI 11.343/2006, E ARTIGOS 2º, CAPUT, E 4º, V, DA LEI 12.850/2013. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.034.324-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.10.2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores do envolvimento do agente com organização criminosa, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação dos pacientes a atividades criminosas, sobretudo em razão da quantidade de droga apreendida. Para se afastar essa conclusão seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes, notadamente em relação ao volume de drogas, constituem fundamentação apta a justificar a imposição de regime mais severo – fechado –, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 143.577-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2017).
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora