Tribunal: STF
Processo: HC 200605
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Jorge de Oliveira Rodrigues em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça prolatado no RHC 131.462/PR, assim ementado: 



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO REGIMENTAL. TÉRMINO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OITIVA DE COLABORADOR PREMIADO. TESE DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA, AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO IN DUBIO PRO REO E AO SISTEMA ACUSATÓRIO. IMPROCEDENTE. INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ. PRINCÍPIO DA PERSUSÃO RACIONAL. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    I - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que "o Regimento Interno desta Corte prevê, expressamente, em seu art. 258, que trata do Agravo Regimental em Matéria Penal, que o feito será apresentado em mesa, dispensando, assim, prévia inclusão em pauta. A disposição está em harmonia com a previsão de que o agravo não prevê a possibilidade de sustentação oral (art. 159, IV, do Regimento Interno do STJ)" (EDcl no AgRg nos EREsp n. 1.533.480/RR, Terceira Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 31/5/2017).



    II - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos.



    III - A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que "o Regimento Interno desta Corte prevê, expressamente, em seu art. 258, que trata do Agravo Regimental em Matéria Penal, que o feito será apresentado em mesa, dispensando, assim, prévia inclusão em pauta. A disposição está em harmonia com a previsão de que o agravo não prevê a possibilidade de sustentação oral (art. 159, IV, do Regimento Interno do STJ)" (EDcl no AgRg nos EREsp n. 1.533.480/RR, Terceira Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 31/5/2017, grifou-se).



    IV - Recurso ordinário em que se sustenta a ilegalidade de decisão do Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba que, a pedido do Ministério Público Federal, deferiu a oitiva de colaborador premiado após o encerramento da instrução processual da Ação Penal n. 5059754-52.2018.4.04.7000.



    V - O art. 156, II, do CPP faculta ao magistrado determinar, de ofício, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante suscitado na instrução, e o art. 402 do CPP autoriza as partes a requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.



    VI - No âmbito do processo penal, por força do princípio da busca da verdade processual (ou judicial) e em decorrência da própria adoção do sistema da persuasão racional do juiz (convencimento motivado e discricionariedade regrada), pode o magistrado, de maneira subsidiária, complementar e excepcional, determinar que se elaborem provas consideradas necessárias e adequadas para dirimir dúvidas sobre pontos controversos e relevantes que surgiram no curso da instrução criminal, contanto que com a devida fundamentação e mediante estrita observância ao princípio do contraditório, ainda quando diferido (contraditório sobre a prova).



    VII - A realização de diligências ao término da instrução criminal, quer por pedido expresso do órgão acusatório, quer por iniciativa probatória do juiz, não viola o princípio da imparcialidade, corolário do princípio do devido processo legal, nem o sistema acusatório adotado no sistema processual penal brasileiro.



    VIII - A superação do dogma da busca pela pura verdade absoluta ou material no processo penal em favor da correta busca pela verdade processual ou judicial - a verdade que pode ser alcançada mediante atividade instrutória e probatória desenvolvida em harmonia com os direitos e garantias fundamentais do acusado - não impede a iniciativa probatória do juiz para dirimir pontos ainda controversos, pois o princípio do in dubio pro reo, como regra de valoração das provas e de julgamento, deve ser aplicado para a absolvição do acusado somente quando se exaurirem todos os meios legítimos para a verificação da procedência das alegações sobre fatos elaboradas tanto pela acusação como pela defesa.



    IX - A legalidade da oitiva do colaborador premiado, in casu, pressupõe que se confira ao recorrente e aos demais acusados nos autos a oportunidade de efetivamente participarem do referido ato processual e, se necessário, de contraditar a prova, a fim de preservar os princípios do contraditório, da paridade de armas (par conditio) e da ampla defesa.



    Agravo regimental desprovido”.



    Narra a defesa constituída, em síntese, que: (a) o paciente foi denunciado na Ação Penal n° 5059754-52.2018.4.04.7000/PR, em curso perante o Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, pela prática dos crimes de corrupção passiva e de lavagem de capitais; (b) na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, a acusação requereu a oitiva de Rodrigo Garcia Berkowitz, coacusado em ação penal desmembrada, o que foi indeferido pelo magistrado processante; e (c) em decorrência do pedido de reconsideração, formulado quando o coacusado já ostentava condição de agente colaborador, o Juízo Federal veio a deferir o pedido, autorizando a oitiva requerida.



    Sustenta, desse modo, que houve alteração do rito processual para favorecer a acusação, mediante reabertura da fase de instrução processual. Ressalta a “impossibilidade de alteração do rito para favorecer a acusação, sob a égide de uma correta interpretação das provas”, sobretudo porque “não basta o compromisso do delator em dizer a verdade e colaborar para que as regras processuais possam ser superadas”.



    Alude, ainda, ao fato de que o “princípio da busca da verdade não é capaz de reabrir a instrução”, bem assim à circunstância processual de que “a ordem para a oitiva do delator regularmente arrolado, também deve ser observada para aquele que surge durante o curso da instrução e o simples refazimento do ato não atende a essa regra”. 



    Defende que a “possibilidade do magistrado agir de ofício na produção de provas, em um sistema de livre investigação, vai de encontro com o próprio sistema acusatório”, de modo que o advento da Lei Anticrime importou na revogação do art. 156 do CPP. 



    Argui a nulidade dos julgamentos ocorridos perante as instâncias antecedentes por cerceamento de defesa, tendo em vista que não foi autorizado a realizar sustentação oral. Articula aplicação ao caso do precedente do Supremo Tribunal Federal, externado no bojo do HC 165.973, segundo o qual o colegiado da Segunda Turma “deferiu o requerimento formulado no sentido de permitir a sustentação oral, tanto à defesa quanto ao Ministério Público”. 



    Requer a anulação do julgamento realizado no Superior Tribunal de Justiça, por error in procedendo, ou, subsidiariamente, em razão da alegada nulidade da oitiva de Rodrigo Garcia Berkowitz, em relação à qual se requereu o desentranhamento do conteúdo, e a consequente retomada “do curso da ação no estágio exatamente anterior ao [seu] deferimento” (fl. 62).



    Em 29.4.2021, foi indeferido o pedido liminar de suspensão do processo (e.Doc. 24). 



    Em sua manifestação (e.Doc. 28), a Procuradoria-Geral da República opina pelo não conhecimento do habeas corpus, e pela não concessão da ordem de ofício. 



    É o relatório. Decido.



    2. Principio pontuando a inexistência de óbice ao conhecimento do habeas corpus.



    O caráter substitutivo de recurso extraordinário, segundo a jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, não atua como impedimento à apreciação do habeas corpus. Nesse idêntico sentido: HC 133743, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/09/2018 e HC 138507, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/06/2017.



    Passo, portanto, ao exame da impetração.



    3. Concernente à nulidade do julgamento realizado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça diante da negativa à defesa de realizar sustentação oral, sem razão o paciente.



    Principio por afirmar ser assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que a demonstração do prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).



    No caso dos autos, não observo qualquer tipo de prejuízo à parte, visto que, nos termos do art. 159, IV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não haverá sustentação oral no julgamento de agravo, no âmbito daquela Corte.



    Com efeito, a jurisprudência de ambas as turmas deste Supremo Tribunal Federal reconhece como legítima a previsão regimental do Superior Tribunal de Justiça, no que não autoriza a sustentação oral nos julgamentos dos agravos regimentais. Confira-se:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. INTIMAÇÃO PRÉVIA PARA FINS DE SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL NO ARESP. DESNECESSIDADE. NULIDADE NÃO VERIFICADA . AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). 2. No caso dos autos, não observo qualquer tipo de prejuízo à parte, visto que, nos termos do art. 159, IV, do RISTJ, não haverá sustentação oral no julgamento de agravo, no âmbito do STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.



    (ARE 1317172 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 08-06-2021 PUBLIC 09-06-2021).



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. Em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte a decisão do Superior Tribunal de Justiça em que, em razão da superveniência de sentença condenatória, julgado prejudicado o habeas corpus por meio do qual impugnada a prisão decretada antes do julgamento. 2. Vedada pelo Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça a sustentação oral no julgamento de agravo regimental, a ausência de intimação para essa finalidade não acarreta nulidade. Precedentes. 3. Recurso ordinário em habeas corpus não provido.



    (RHC 116948, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2014 PUBLIC 18-02-2014).



    Portanto, quanto ao ponto, não há ilegalidade passível de ser sanada pela presente impetração.



    4. Conforme adiantado, os impetrantes alegam que o Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR acolheu requerimento do Ministério Público Federal para determinar a oitiva de agente colaborador, mediante reabertura da fase instrutória, em inobservância aos postulados do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.



    De acordo com as informações prestadas, o Juízo de origem esclareceu que o pleito ministerial de oitiva de testemunha fora formulado na fase de diligências complementares, tendo sido deferido, ainda nesse estágio processual, em atendimento ao pedido de reconsideração, após viabilizar “prévio contraditório mediante intimação das partes para manifestação”. 



    Elucidou, ainda, que “[A]ntes da intimação das partes para a apresentação de alegações finais, o MPF informou que havia supervenientemente celebrado acordo de colaboração premiada com Rodrigo Berkowitz e que, diante de tal fato novo, pretendia sua oitiva”, antes indeferida por ostentar a testemunha posição de acusado pelos mesmos fatos, ainda que em autos desmembrados, e por encontrar-se foragido. Segundo indica, o ato processual assim realizado não se confunde com a alegada “tentativa subreptícia de incluir testemunhas fora das hipóteses legais” (e.Doc. 26). 



    Reproduzo o aludido decisum (e.Doc. 12): 



    “A presente ação penal foi desmembrada em relação a Rodrigo Garcia Berkowitz no evento 142, dando origem aos autos de nº 5016315-54.2019.4.04.7000. 



    Na fase do 402 (evento 788), o MPF referiu que os fatos apurados na instrução demandariam a inquirição do colaborador, ante a alegação dos corréus Marcus Alcoforado e Jorge Rodrigues de que seus cargos de gerência não permitiriam qualquer ingerência sobre esquemas de corrupção conduzidos pelo trader localizado no exterior. Tal alegação seria contrária ao depoimento de testemunhas e outras provas juntadas nos autos.



    Num primeiro momento o pedido foi indeferido, basicamente por se tratar de réu naquele momento foragido, com notícia de residência nos EUA, que ainda não havia sido citado no feito desmembrado. 



    Além de ter naquele momento assegurado o direito ao silêncio, havia pouca possibilidade da efetivação de sua oitiva, vez que foragido. 



    No entanto, no pedido de reconsideração, o MPF indica alteração do quadro fático, informando a celebração de acordo de colaboração com Rodrigo Berkowitz, afastando a condição de foragido e resultando na renúncia do direito ao silêncio.



    Consequentemente, os argumentos contrários à prova requerida na fase do 402 restam devidamente superados.



    Destaco que embora Rodrigo não tenha autorização para sair dos Estados Unidos da América, o MPF indicou a possibilidade dele ser ouvido mediante videoconferência (via Skype) e, caso necessário, o desmembramento do feito em relação a Carlos Herz e Carlos Barbosa.



    Em seu pedido de reconsideração (evento 832), o MPF argumenta inexistirem óbices à realização do ato em prazo célere e tampouco subsistirem dúvidas sobre a efetividade da medida. 



    De fato, uma vez colaborador, Rodrigo Garcia Berkowitz assume a atribuição de contribuir para a elucidação dos fatos objeto de apuração na presente ação penal.



    Esclareço que a praxe deste Juízo é a oitiva presencial dos colaboradores, nos termos dos compromissos por eles assumidos quando da celebração dos seus acordos. 



    Caberia excepcionar a presencialidade tão somente em caso de alegação objetiva de impossibilidade de comparecimento, o que já foi deferido em alguns casos. 



    No entanto, Rodrigo Garcia Berkowitz encontra-se atualmente sob custódia do Departamento de Justiça dos Estados Unidos, com restrição de saída daquele país, o que impede, portanto, seu comparecimento em audiência presencial. 



    No processo penal, cabe ao Juiz adotar as medidas e produzir as provas necessárias para que prevaleça a verdade real. Deve buscar os elementos que possibilitem elucidar os fatos, até mesmo em benefício da ampla Defesa. 



    No caso presente, como indicado acima, a inquirição do colaborador se mostra necessária. Como lembra Mirabete, ‘a intervenção do Juiz na atividade processual é permitida não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas, também, para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade.’ (Processo Penal, 15a. ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 346). 



    Além disso, a bem da ampla defesa, analisarei eventuais pedidos de reinterrogatório após a oitiva de Rodrigo”. 



    Como se observa, ao oposto do que alega a defesa, a decisão questionada foi tomada quando o procedimento ainda se encontrava na fase de diligências complementares do art. 402 do Código de Processo Penal, de modo que merece destaque a ressalva feita pela Procuradoria-Geral da República, no sentido de que consta “expressamente no despacho datado de 22/02/2020 – que determinou a intimação da defesa para manifestação sobre a oitiva de Rodrigo Garcia Berkowitz – que ‘o presente feito [...] está na fase do art. 402 do CPP’” (e.Doc. 28). 



    É dizer que o pleito foi deduzido e analisado tempestivamente, sem a reabertura de fase processual já encerrada. 



    Cumpre consignar que o estágio processual previsto no art. 402 do Diploma Processual Penal destina-se a oportunizar a possibilidade de requerimento de diligências cuja imprescindibilidade tenha como causa fato ocorrido no curso da instrução criminal. 



    Com efeito, trata-se de mecanismo apto a viabilizar a manutenção da higidez das garantias inerentes ao devido processo legal por meio da complementação da produção probatória cuja adoção deve ser precedida da demonstração da sua imperiosa necessidade.



    Essa nota de complementariedade anuncia que, neste momento, as partes já não possuem direito subjetivo à ampla produção probatória, pois lhes incumbe o ônus de demonstrar a aptidão da diligência requerida a esclarecer ou a sanar fatos extraordinários verificados no decorrer da fase de instrução.



    Afinal, nos moldes assentados pela jurisprudência desta Corte, a “finalidade da norma que se extrai do artigo 10 da Lei nº 8.038/90 (correlata ao artigo 499 do CPP) não avança para o campo da reabertura do espaço de produção probatória. Ao contrário, oportuniza o revide ou mesmo a confirmação de fatos e dados surgidos ao longo da marcha processual” (AP 409 AgR, Rel. Carlos Britto, Tribunal Pleno, DJe 27.3.2009).



    Tendo em mente tal limitação, constata-se que, no contexto dos autos, houve a necessária demonstração de que a diligência complementar se fazia necessária à formação do convencimento do julgador. 



    Com efeito, não se tem no caso a produção de provas de ofício, mas, sim, a determinação de oitiva de testemunha por força de pedido adequado, deduzido tempestivamente por uma das partes, com observância das normas processuais penais e do entendimento da Suprema Corte acerca da ordem de manifestação dos acusados delatados e colaboradores (HC 166.373). 



    Ainda de acordo com o parecer ministerial (e.Doc. 28):



    “Portanto, além de expor o respaldo legal para a diligência, e abrir vista para prévia manifestação das partes, em observância ao contraditório, o ato judicial logrou identificar com clareza os motivos que conduziram ao juízo de retratação, todos eles sobrevenientes, ao contrário do que, mais uma vez, procura fazer crer a defesa.



    As circunstâncias que haviam inicialmente ensejado o indeferimento da oitiva de Rodrigo Garcia Berkowitz, consistentes no desconhecimento de seu paradeiro e no seu potencial depoimento em silêncio, uma vez que corréu, foram alteradas ante a superveniência de seu acordo de colaboração premiada com o Parquet.



    O juiz de primeiro grau não se desviou da diretriz estabelecida pelo STF no julgamento do HC nº 166.373, haja vista que assegurou à defesa dos demais corréus manifestar-se após a oitiva do coacusado colaborador, por meio do que denominou de ‘reinterrogatórios’ (fl. 583).



    Não é demais frisar que a oitiva do corréu é admitida quando ocupa a posição de colaborador premiado, conforme decisão paradigmática do STF proferida no bojo da Ação Penal nº 470 (denominado caso Mensalão), de seguinte conteúdo:



    (…) 



    Acrescenta-se que a oitiva do colaborador foi determinada no intuito de dirimir dúvida sobre ponto relevante, resultante das circunstâncias e fatos apurados na instrução, mediante o acolhimento da manifestação ministerial, de acordo com a qual 



    [o]s fatos apurados na instrução demonstrariam ser absolutamente necessária sua inquirição, vez que os réus Marcus Alcoforado e Jorge Rodrigues sustentam que seus cargos de gerência não permitiam qualquer ingerência sobre esquemas de corrupção conduzidos pelo trader localizado no exterior. A alegação seria contrária a depoimento de testemunhas e outras provas juntadas nos autos. Assim, o MPF entende que a tentativa de sua oitiva seria importante para elucidar o caso. (fl. 581)”.



    À luz desse quadro, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que o “art. 156, II, do CPP faculta ao magistrado determinar, de ofício, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante suscitado na instrução, e o art. 402 do CPP autoriza as partes a requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução”. Concluiu a Corte, por conseguinte, que, “o Juízo de 1º Grau demonstrou a necessidade e adequação da diligência determinada para a elucidação de pontos controversos que se originaram da instrução criminal - as asserções sobre fatos feitas pelo recorrente e outro acusado - e, ao deferir a medida, assegurou ao recorrente e aos demais réus a possibilidade de requerer a realização de novo interrogatório após a oitiva do colaborador premiado”.



    Portanto, diante dessas considerações, não há ilegalidade a ser sanada pela presente impetração.



    5. Diante do exposto, nos termos do art. 21, §1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao Habeas Corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2021. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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