Tribunal: STF
Processo: MS 37869
Classe: MS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Mandado de segurança. Conselho Nacional do Ministério Público. Instauração de Processo Administrativo Disciplinar em face de supostas ofensas a Conselheiros do órgão. Alegação de afronta à ampla defesa diante do indeferimento de pedido de adiamento da sessão colegiada. Inexistência. Delonga na constituição de defesa técnica derivada de escolha consciente dos próprios investigados. Suposto impedimento dos Conselheiros envolvidos. Quórum estabelecido a partir das cadeiras ocupadas e não do número total. precedentes (MS nº 31361/DF, 31357/DF e MS nº 25118/DF). Obtenção de votação majoritária mesmo à desconsideração dos votos dos Conselheiros citados. Ilação a respeito da influência da presença de tais Conselheiros que não encontra apoio nos dados coligidos aos autos. Inicial indeferida (art. 10 da Lei nº 12016/09).
    Vistos etc. 
    1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Fabio Antonio Pineschi, José Manoel Mendes Castanho e Vivian Cristiane Moretto Wohlers Silveira, Procuradores de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, contra ato do Conselho Nacional do Ministério Público. 
    2. Os autores apresentaram Pedido de Providências ao CNMP com o objetivo de questionar a assunção, por parte do então Procurador-Geral de Justiça, de cargo de Diretor de Faculdade de Direito, à consideração da incompatibilidade legal de acumulação de tais atividades. Anteriormente, o próprio Procurador-Geral formulara Consulta ao órgão de controle a respeito da legalidade de tal situação. Deferida liminar no plantão do CNMP, na sequência houve pedido de desistência do autor, devidamente homologado. 
    No Pedido de Providências, os ora impetrantes teceram considerações a respeito do trâmite dessa anterior Consulta, explorando possíveis relações pessoais entre o Conselheiro plantonista e o interessado e fomentando questionamentos a respeito da higidez técnica da decisão homologatória da desistência, em termos reputados ofensivos pelo Procurador-Geral. Ao analisar o Pedido de Providências, o Relator indeferiu o pedido e determinou remessa de cópia dos autos ao Corregedor Nacional para apuração de falta funcional disciplinar, considerada a possível ocorrência de ofensas aos dois Conselheiros do CNMP que haviam proferido decisões no curso da anterior Consulta. 
    Os autores interpuseram recurso dessa decisão, desprovido pelo Plenário do CNMP. Em novembro de 2020, os Procuradores de Justiça foram intimados e prestaram informações ao Corregedor Nacional a respeito dos subsequentes fatos disciplinares em apuração. 
    3. A seguir, mencionam que em 04.3.2021 vieram a ser surpreendidos pela intimação da inclusão da Portaria de abertura de Processo Administrativo Disciplinar na pauta de 09.3.2021. Tal Portaria, publicada em 25.02.2021, conforme admitem os impetrantes (inicial, fl. 4), seria levada ao Plenário para referendo.
    4. A primeira causa de pedir relaciona-se à alegada surpresa com que recebida tal intimação de pauta, pois “desde que prestaram as informações”, os impetrantes não teriam mais recebido notícia da representação, pois “tinham mesmo expectativa de que ela viesse a ser arquivada” (inicial, fl. 4). Premidos pelo tempo, só vieram a constituir advogado em 05.3.2021, sexta-feira, e assim assistidos requereram a retirada do processo de pauta, adiando a análise do feito por uma sessão, para que o representante legal pudesse se preparar de modo adequado à realização da sustentação oral. Tal pedido, todavia, veio a ser indeferido em 08.03.2021, assim como o requerimento de reconsideração, no dia seguinte. 
    Nesse contexto, consideram inaceitável que pleito destinado a proporcionar ampla defesa tenha sido “rotulado como algo que ‘tangencia a má-fé processual’” (inicial, fl. 6), nos termos do que afirmado pelo Corregedor Nacional na decisão de indeferimento. Violada, segundo os impetrantes, a ampla defesa, esta materializada no que dispõe o art. 77, § 2º, do Regimento Interno do órgão, a facultar a realização de sustentação oral no interesse dos investigados. 
    5. A segunda causa de pedir diz com o fato de que os dois Conselheiros alvo das supostas ofensas participaram do exame colegiado que ratificou a instauração do Processo Administrativo Disciplinar, emitindo pronunciamentos favoráveis a tal ratificação. Invoca-se, em decorrência, impedimento para a participação desses Conselheiros, uma vez apontados como “vítimas” dos atos investigados. Suscita-se, no ponto, violação do devido processo, sob a perspectiva de aplicação do art. 252, IV, do CPP, no sentido de que está impedido o juiz diretamente interessado no feito. Afirmam os autores, ainda, que a presença dos Conselheiros envolvidos “constituiu inegável elemento gerador de comoção entre os julgadores, tanto que, no julgamento do recurso interno interposto contra a decisão que indeferira o pedido de providências (1.00675/2020- 19), a eminente Conselheira Sandra Krieger propôs a realização de desagravo ao Dr. Otávio Luiz Rodrigues (...), tendo sido apoiada pelo eminente Conselheiro Marcelo Weitzel Rabello de Souza” (inicial, fl. 16). 
    6. Deduzidos os seguintes pedidos:
    “(...) requer-se o deferimento de liminar para determinar a imediata suspensão de todos os efeitos do julgamento da Portaria CNMP-CN 15/2021, realizado na 3ª sessão ordinária do Conselho Nacional do Ministério Público, no dia 9 de março deste ano, inclusive e principalmente a instauração do processo administrativo disciplinar, para que nenhum ato seja nele praticado, até o julgamento deste mandamus, com a concessão definitiva da ordem – é o que se espera – pela C. Turma Julgadora.
    (...) os Impetrantes aguardam o deferimento do writ, para declarar a nulidade do referendo da Portaria CNMP-CN 15/2021, realizado no dia 9 de março deste ano pelo Conselho Nacional do Ministério Público, com a determinação de que outro julgamento seja designado, intimando-se os advogados constituídos para a apresentação de sustentação oral” (inicial, fl. 18). 
    7. Requisitei informações (doc. 28), que foram prestadas pelo CNMP (doc. 33). 
    É o relatório. 
    Decido.
    1. Os autores reconhecem, na própria inicial, que prestaram informações ao Corregedor Nacional em 13.11.2020, “logo depois de receberem o ofício em que eram instados a fazê-lo” (fl. 8). Portanto, demonstraram inequívoca ciência a respeito do trâmite do procedimento disciplinar, no âmbito da Corregedoria. A ausência de constituição de defesa técnica foi, nestas condições, opção dos autores, assim como a nomeação de advogado às vésperas do julgamento do colegiado. A respeito dessas escolhas, nenhuma ingerência pode ser atribuída à autoridade apontada como coatora. Esta, nas informações prestadas, consolida dados fáticos que demonstram ciência dos interessados a respeito do trâmite do procedimento em data muito anterior à da publicação da pauta. Menciono, nesse sentido, a devida publicação, no Diário Eletrônico do CNMP de 25.02.2021, da intimação endereçada aos autores a respeito da instauração do Processo Administrativo Disciplinar (art. 41 do RICNMP – decisão que, pelo Regimento Interno do órgão, deságua forçosamente na submissão ao colegiado para referendo). 
    Nesses termos, não há consistência na tese de violação da ampla defesa pela negativa fundamentada de adiamento da sessão, mormente quando, com o objetivo de contrariar dados fáticos que corroboram o acerto do procedimento adotado pela autoridade coatora, alegam os autores, tão-somente, não terem constituído advogado com maior antecedência porque “tinham mesmo expectativa de que ela [a reclamação disciplinar] viesse a ser arquivada” (inicial, fl. 4). 
    2. A admissão da tese relativa à nulidade da ratificação colegiada diante da participação dos dois Conselheiros que teriam sido ofendidos impõe a adoção, em primeiro lugar, de premissa segundo a qual um órgão administrativo constitucionalmente moldado para exercer controle disciplinar (dentre outras funções) poderia ter essa competência constitucional subtraída de modo voluntário pelo investigado, a partir de manifestações desabonadoras emitidas propositadamente para esse fim. Menciono a complexidade dessa tese não para aplicá-la ou refutá-la no presente caso, mas apenas para consignar que o único fundamento legal invocado pelas razões vertidas na impetração – o art. 252 do Código de Processo Penal – não se encaixa a contento na delimitação da controvérsia, pois o impedimento de magistrados não leva à mesma possibilidade de esgotamento da competência jurisdicional, considerado, em último caso, o que dispõe o art. 102, I, ‘n’, da Constituição. 
    No mais, há precedentes desta Suprema Corte em que assentado que, nos colegiados, o quórum deve ser computado com base no número de cadeiras providas, desconsiderando-se as vagas (seja por ausência de nomeação, seja por impedimento não eventual), É o que emerge do julgamento dos MS nº 31361/DF, 1ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 16.10.2014 e 31357/DF, 1ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 08.10.2014. Do primeiro extraio a seguinte síntese: “O cálculo do quórum nas situações em que desfalcados os tribunais deve ter em vista os cargos de desembargador existentes, exceto os não providos, como se dá nos casos decorrentes de aposentadoria, e os ocupados por membros afastados em caráter não eventual, por determinação de tribunal superior ou do Conselho Nacional de Justiça. Contudo, devem ser levados em consideração os cargos preenchidos por membros afastados em caráter eventual, nesses incluídos todos aqueles que, juridicamente aptos a exercer as atribuições dos postos, estejam impedidos por motivos transitórios de assim proceder”.
    A composição total do CNMP abrange quatorze Conselheiros, mas, conforme informado nos autos, quatro cadeiras estão acéfalas, aguardando nomeação, e o Procurador-Geral da República ausentou-se do julgamento. Considerado o quórum total de dez, verifica-se que nove Conselheiros participaram do julgamento e, ainda, que unânime foi o referendo para a instauração do PAD. Daí resulta que, mesmo sem o cômputo das manifestações dos dois Conselheiros atingidos pelos fatos investigados, chegar-se-ia a sete votos, o que representa maioria no universo das dez cadeiras ocupadas (votantes possíveis), conforme exigem os precedentes citados – aos quais acresço o MS nº 25118/DF, Pleno, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.8.2005, assim ementado:
    “Mandado de segurança: Justiça Federal: lista tríplice de promoção por merecimento de juízes ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região: validade. 1. Fragilidade da inquinação de irregularidades objetivas atinentes à seqüência das publicações e da votação discutidas, a que se soma a inexistência, sequer em tese, de direito subjetivo próprio das impetrantes, carência não suprida pela invocação de um suposto e abstrato "direito líquido e certo (...) de participarem de processos legais e transparentes". 2. No tópico alusivo à fixação em onze votos do quórum de maioria absoluta para a eleição dos integrantes da lista tríplice, dada a excepcionalidade da situação de fato, correta a redução a 21 do número total da composição efetiva do Tribunal, tomando-o como base de cálculo da maioria absoluta de votos para a eleição dos integrantes da lista tríplice a compor. 3. Ainda, porém, que assim não fosse e se devesse partir da composição legal do Tribunal - de 27 membros - não obstante as três vagas existentes, ou de 24, não obstante a suspensão de 3 juízes, válida a inclusão na lista tríplice dos juízes que, então, não teriam logrado maioria absoluta: ajusta-se efetivamente a solução aventada à decisão do STF no MS 24.509 (Pleno, Pertence, DJ 26/03/2004) no que nela se assentou que a exigência da maioria absoluta, não derivando da Constituição, nem da LOMAN, mas do Regimento Interno, pode ser temperada por outra norma regimental, de modo a solver a eventualidade do impasse”. 
    3. Na esteira das informações prestadas, pontuo que o ponto controvertido poderia ter sido equacionado na própria esfera administrativa, pois o art. 130 do RICNMP estabelece que “O interessado poderá arguir o impedimento ou a suspeição de Conselheiro Relator em petição fundamentada e devidamente instruída com documentos e rol de testemunhas, no prazo de cinco dias a partir da data da publicação da distribuição dos autos, do fato que provocou o impedimento ou a suspeição ou, ainda, da primeira oportunidade que lhe for facultada a manifestação, caso venha a integrar o feito em momento posterior ao seu início”. O dispositivo subsequente completa o trato da questão quanto aos Conselheiros não relatores (como ocorre no presente caso), dispondo que “Não sendo o Conselheiro arguido o Relator do processo, a Secretaria do Conselho autuará a arguição e a apensará ao feito, devolvendo-o ao seu Relator, que solicitará informações no prazo de cinco dias”. Considerada a data da sessão, 09.3.2021, os impetrantes poderiam ter feito uso de tal expediente, mas deixaram transcorrer o prazo respectivo. 
    4. Mandado de segurança exige demonstração de direito líquido e certo, demonstrado por meio de prova pré-constituída. Esgotadas as questões anteriores, o que resta da argumentação vertida pela inicial se resume à suposição de que a mera presença dos dois Conselheiros sobre os quais recaíram as supostas ofensas teria constituído “inegável elemento gerador de comoção entre os julgadores, tanto que, no julgamento do recurso interno interposto contra a decisão que indeferira o pedido de providências (1.00675/2020-19), a eminente Conselheira Sandra Krieger propôs a realização de desagravo ao Dr. Otávio Luiz Rodrigues (...), tendo sido apoiada pelo eminente Conselheiro Marcelo Weitzel Rabello de Souza” (inicial, fl. 16). Nem mesmo se demonstrou, contudo, a existência de relação objetiva entre o desagravo e a instauração do PAD. Conforme transcrito, tal manifestação deu-se em outros autos, quais sejam, os relativos à decisão que indeferiu o Pedido de Providências deduzido pelos ora impetrantes contra o ex-Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo. Portanto, não há sequer base especulativa apta a sustentar a irresignação. 
    Ante o exposto, indefiro a inicial do presente mandado de segurança (art. 10 da Lei nº 12.016/2009), prejudicado o exame do pedido de medida liminar. 
    Comunique-se ao Conselho Nacional do Ministério Público.
    Publique-se. 
    Brasília, 11 de maio de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora