Tribunal: STF
Processo: ARE 1332862
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-17
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos: 
    “APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança — Preço público cobrado pelo uso de vias públicas — Passagem de cabos e instalação de equipamentos de transmissão de TV a cabo — Decreto Municipal que regulamentou a permissão de uso das vias públicas e instituiu preço público pelo uso — Acórdão proferido por esta Câmara de Direito Público que reputou válida a cobrança do preço público pela Municipalidade — Repercussão Geral — Decisão proferida no RE n° 581.947/RO que concluiu pela impossibilidade da cobrança de taxas pelo uso dos espaços públicos por concessionários ó o prestadores de serviços públicos — Precedentes do STF e do STJ que ampliam essa vedação para os preços públicos cobrados pelo mesmo fundamento — Recurso devolvido à Turma Julgadora, nos termos do art. 1.040, inciso II, do CPC — Superveniente revogação do decreto impugnado — Parcial perda do objeto da impetração — Acórdão reformado para acatar jurisprudência do STF — Recurso prejudicado em parte provido na parte remanescente” (eDOC 7, p. 48)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 1º; 18; 29; 30; e 34, VII, “c”, do texto constitucional.
    Nas razões recursais, alega-se que o preço público previsto na lei municipal impugnada corresponde à retribuição pecuniária cobrada pela utilização do bem público e que tal cobrança é perfeitamente admitida pelo ordenamento jurídico, não havendo proibição para o uso remunerado de tais bens, desde que não constitua objeto de cobrança de taxa, o que reconhece que seria inadmitido (eDOC 8, p. 9).
    Argumenta-se que “a Municipalidade tem exclusiva competência legislativa para estabelecer a disciplina jurídica dos bens municipais, e o Prefeito, como chefe do Poder Executivo, pode praticar atos de utilização e conservação dos bens públicos, segundo a destinação pública a eles atribuída, independentemente de autorização legislativa, observadas as regras de direito público e normas administrativas que edita” (eDOC 8, p. 8).
    Com base em tais fundamentos, sustenta-se a possibilidade de cobrar preço público para a utilização de espaços para a passagem de cabos de TV à cabo. 
    Parecer do Procurador-Geral da República, assim ementado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA AO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PELA UTILIZAÇÃO DO SOLO E ESPAÇO AÉREO PARA TRANSMISSÃO DE SINAL DE TV À CABO. APELAÇÃO CÍVEL JULGADA EM CONFORMIDADE COM O RE-RG 581.947, TEMA 261 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MUNICÍPIO SUSTENTANDO A INAPLICABILIDADE DO LEADING CASE À HIPÓTESE, POR SE TRATAR DE PREÇO PÚBLICO E NÃO DE TAXA. NÃO CONHECIMENTO DO APELO. EXAME DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF. REAPRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES DO STF. RECURSO ADEQUADAMENTE OBSTADO NA ORIGEM. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO” (eDOC 18)
    É o relatório.
    Decido. 
    A irresignação não merece prosperar. 
    No caso, o Tribunal de origem consignou que o Município não pode instituir a cobrança de preço público como forma de remunerar o ente estatal pelo uso de bem de uso comum para a passagem de cabos e instalação de equipamentos de transmissão de TV a cabo. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:
    “Senão por isso, o Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade da Lei n° 13.614/2003 do Município de São Paulo, na parte que trata da imposição de cobrança pelo uso do solo para a implantação e instalação de equipamentos de infraestrutura urbana destinados à prestação de serviços públicos (...)
    E a legislação declarada inconstitucional na referida arguição, juntamente com o Decreto Municipal n° 44.755/2004 passaram a regulamentar o uso de vias públicas, inclusive do espaço aéreo e subsolo, para a implantação e instalação de equipamentos de infraestrutura urbana, destinados à prestação de serviços públicos privados no Município de São Paulo, em substituição ao Decreto n° 40.532/01, objeto desta impetração, que foi expressamente revogado. 
    De sorte que, com a revogação do Decreto impugnado nesta impetração, verifica-se que o presente Mandado de Segurança, pelo menos em parte, perdeu o seu objeto, notadamente quanto ao pedido para assegurar a livre manutenção das atividades de instalação dos equipamentos necessários à implantação do sistema de TV a cabo. 
    No que tange ao pedido de declaração de inexigibilidade dos preços públicos previstos no Decreto n° 40.532/01, deve ser reformada a sentença, a fim de que seja concedida a segurança pleiteada, para afastar eventuais cobranças fundadas no aludido ato normativo. 
    Face ao exposto, fica reconhecida a perda parcial do objeto da impetração e, por consequência, prejudicado o apelo neste tocante, provendo-se o recurso na parte remanescente” (eDOC 7, p. 48-55)
    Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 261 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 581947, Rel. Min. Eros Grau, DJe 27.08.2010, assentou que é inconstitucional a cobrança de taxa pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica. Nesse sentido, confira-se a ementa do precedente mencionado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. 2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. 3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração. 4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar. 5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica [artigo 21, XII, b] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV]. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná” (RE 581947, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 27.08.2010)
    Seguindo a mesma orientação, o Plenário do STF, no julgamento da ADI 6482, de minha relatoria, DJe 21.5.2021, assentou a constitucionalidade do art. 12, da Lei 13.116/2015, que prevê a gratuidade do direito de passagem de infraestrutura e de redes de telecomunicações em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo. Confira-se a ementa do referido julgado.
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, CAPUT, DA LEI 13.116/2015. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA E DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES. GRATUIDADE DO DIREITO DE PASSAGEM EM VIAS PÚBLICAS, EM FAIXAS DE DOMÍNIO E EM OUTROS BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO, AINDA QUE ESSES BENS OU INSTALAÇÕES SEJAM EXPLORADOS POR MEIO DE CONCESSÃO OU OUTRA FORMA DE DELEGAÇÃO. CONTEXTO REGULATÓRIO SETORIAL DA NORMA IMPUGNADA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS VOLTADA À GARANTIA DA PRESTAÇÃO E DA UNIVERSALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NORMA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. (…)
    3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a edição da Lei 13.116/2015 se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (art. 22, inciso IV, CF/88) e materializa uma decisão de afastar a possibilidade de os Estados e Municípios legislarem sobre a matéria (ADI 3.110, Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 4.5.2020, DJe 10.6.2020; ADPF 731, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe 10-02-2021). A disciplina da gratuidade do direito de passagem prevista no art. 12, caput, da Lei 13.166/2015 divisou a necessária uniformização nacional, sobretudo em um setor econômico como o de telecomunicações, em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais. 4. A interpretação sistemática da Lei 13.116/2015, sobretudo naquilo que complementada pelo seu regulamento, revela, na realidade, zelo do legislador de, ao mesmo tempo, uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional e respeitar o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF). 5. O art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 institui verdadeiro ônus real sobre o direito de propriedade dos bens de Estados e Municípios nas vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo. Dado que o direito de propriedade não se revela de caráter absoluto, essa restrição “pode ser admitida constitucionalmente quando decorrer da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade. Este privilégio ainda se reveste da maior importância quando se trata de ocupação de bens públicos de qualquer natureza quando esta ocupação for indispensável à própria exploração do serviço”. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, vol. IV. Rio de janeiro: Editora Freitas Bastos, 1943, p. 404-405). 6. A natureza constitucional dos serviços públicos de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) não foi desconstituída pela simples previsão legal de que tais serviços podem ser prestados no regime privado por meio de autorização (art. 62 da Lei 9.472/1997). A forma de delegação do serviço não é o fator unicamente determinante à definição de sua natureza econômica, já que “não é pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente a ‘autorização’ que, como em um passe de mágica, a atividade deixa de ser serviço público (ou monopólio público), para ser uma atividade privada”. ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O Direito dos Serviços Públicos. 3ª Ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2013, p. 695).O fato de o Poder Constituinte de Reforma ter mantido sob a responsabilidade da União a titularidade da prestação dos serviços de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) torna incontroverso que esses serviços apresentam natureza de serviço público. 7. A restrição ao direito real de propriedade imposta pelo art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 afigura-se adequada, necessária e proporcional em sentido em estrito. Sob o ponto de vista da adequação, as dificuldades históricas de harmonização da disciplina normativa sobre a implantação da infraestrutura de telecomunicações, aliada à extensão da competência privativa da União para legislar sobre a matéria, convergem para o juízo de que a edição de uma lei federal sobre o tema é a medida mais adequada para a finalidade da norma. Sob o ponto de vista da necessidade, não haveria meio menos gravoso para assegurar a finalidade da norma, uma vez que, mesmo que se cogitasse de deixar ao poder dos Estados e dos Municípios a fixação de um valor pelo uso da faixa de domínio, essa opção poderia gerar distorções na política regulatória nacional dos serviços de telecomunicações. Por fim, sob o ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que tanto a lei federal quanto o seu regulamento previram salvaguardas de modo a evitar o total aniquilamento do direito real em jogo, tais como a ressalva de que a gratuidade não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa e a previsão de que a gratuidade será autorizada pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada, 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
    Ainda sobre a matéria, cito a ADI 3763, na qual reconheceu-se a inconstitucionalidade de legislação estadual que previa a cobrança de retribuição pecuniária de concessionárias de energia elétrica pela ocupação de faixa de domínio do Estado, eis a ementa:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 12.238/2005 E DECRETO N. 43.787/2005. PREVISÃO DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA PELA OCUPAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO E ÁREAS ADJACENTES A RODOVIAS ESTADUAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. AL. B DO INC. XII DO ART. 21 E INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “DE ENERGIA” DO INC. IV DO ART. 6º E DA TARIFA BÁSICA PREVISTA NO TIPO II DO ITEM 1 DO ANEXO 1 DO DECRETO N. 43.787/2005 DO RIO GRANDE DO SUL”. (ADI 3763, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 14.5.2021)
    Feitas essas considerações, verifica-se que o acórdão do Tribunal de origem não destoa da jurisprudência desta Corte. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.
    Publique-se. 
    Brasília, 17 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente