Tribunal: STF
Processo: RHC 207429
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-09
Data de publicação: 2021-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Antonio Cosme de Souza interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



     PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "a decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC 592.442/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Dje 29/10/2020).



    2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno, ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime".



    3. O legislador tinha em mente, ao estabelecer a aludida causa de aumento, o fato da res estar mais desprotegida, dada a precariedade da vigilância durante o repouso noturno, que deve ser entendido como o período em que as pessoas se recolhem. No caso, reconhecido que o crime foi perpetrado às 5h30min durante o inverno, ou seja, ainda durante na madrugada, mesmo que as pessoas possam começar o dia mais cedo em uma cidade interiorana, no local dos fatos, conforme o reconhecido nos autos, as pessoas estavam repousando, o que basta para justificar o aumento na terceira fase do cálculo dosimétrico.



    4. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, "[...] a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto" (AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/4/2018, DJe 12/4/2018).



    5. Agravo regimental desprovido. 



    (Agravo regimental no habeas corpus n. 674.534, Relator o ministro Ribeiro Dantas)



    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese, o afastamento da causa de aumento de pena decorrente do repouso noturno, eis que o delito por ele praticado teria acontecido ao amanhecer, quando as pessoas “em sua maioria, já não se encontram mais recolhidos em suas residências para o período de descanso”. 



    O Ministério Público Federal, ao opinar nesses autos, proferiu parecer que está assim ementado:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 155, §1º, DO CP. AUSÊNCIA DE RESPALDO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA VIA ELEITA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. (grifei)



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão ao recorrente.



    Ressalte-se, inicialmente, que é firme a orientação desta Corte Suprema no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena. Nesse sentido: HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso e; HC 118.079 AgR, ministra Rosa Weber, cujo trecho da ementa ora transcrevo (com meus grifos):



    2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.



    No caso em exame, verifico que o magistrado sentenciante, ao aplicar a causa de aumento de pena prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (repouso noturno), assim fundamentou a sua decisão:



    Tem-se que o crime foi praticado no período noturno (05h30min). Embora o Ministério Público Estadual não tenha requerido a causa de aumento pelo furto noturno, tal circunstância está devidamente descrita na denúncia, sendo permitido ao Estado-Juiz o reconhecimento, visto que no processo penal o acusado se defende dos fatos e não da capitulação da denúncia. Os acusados foram interrogados e afirmaram que estava "noite" quando furtaram os bens. (grifei)



    Esse entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça local, que acrescentou:



    Com efeito, ao contrário do alegado pelo apelante, a indigitada majorante incidirá sempre que o furto for praticado durante o repouso noturno, pois neste período há maior vulnerabilidade por não haver a mesma vigilância exercida durante o dia, sendo irrelevante que se tratava de um estabelecimento comercial. 



    Ora, se a qualificadora do repouso noturno é justificada quando há pessoas dormindo no local do furto – numa residência, por exemplo – com muito mais razão é de ser reconhecida a aludida majorante quando o crime houver sido praticado durante o repouso do comerciante, que deixa seu estabelecimento vulnerável no momento em que encerra a atividade, o que facilita o trabalho daquele que pretende ali furtar.



    […]



    No caso concreto, o furto ocorrido no estabelecimento comercial da vítima foi praticado durante a madrugada, quando o patrimônio se encontrava mais vulnerável à ação criminosa, de modo que não há que se falar em afastamento da qualificadora do repouso noturno. (grifei)



    Observo, desse modo, que para se acolher a tese defensiva - inexistência de situação de repouso noturno - e divergir das conclusões adotadas pelas instâncias ordinárias, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Excelsa Corte:



    1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10. 



    (RHC 118.991, Relator o ministro Luiz Fux – com meus grifos)



    Registro, por fim, que desse entendimento também não divergiu o Ministério Público Federal, que assim destacou:



    6. Nesse contexto, a causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal – em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, que fica mais vulnerável à subtração –, é plenamente aplicável, não havendo respaldo legal para a tese defensiva de que, pelo costume local, o horário em que se deu a prática delitiva já não poderia ser considerado madrugada.



    7. Como bem ressaltou o e. Superior Tribunal de Justiça, “o legislador tinha em mente, ao estabelecer a aludida causa de aumento, o fato da res estar mais desprotegida, dada a precariedade da vigilância durante o repouso noturno, que deve ser entendido como o período em que as pessoas se recolhem. No caso, reconhecido que o crime foi perpetrado às 5h30min durante o inverno, ou seja, ainda durante a madrugada, mesmo que as pessoas possam começar o dia mais cedo em uma cidade interiorana, no local dos fatos, conforme o reconhecido nos autos, as pessoas estavam repousando, o que basta para justificar o aumento na terceira fase do cálculo dosimétrico” (fl. 310).



    8. Para se chegar a conclusão em sentido contrário à adotada pelas instâncias precedentes, seria necessário amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, medida incompatível com a via eleita. (grifei)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 9 de novembro de 2021.



Ministro NUNES MARQUES



Relator