Tribunal: STF
Processo: RHC 200851
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 625.286/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.
    1. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.
    2. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas.
    3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.
    4. Agravo regimental desprovido” (pág. 36 do vol. 4).
    Neste recurso, a defesa alega que a “prisão encontra-se estritamente lastreada na gravidade em abstrato do delito, haja vista que as fundamentações lançadas dizem respeito intrinsecamente ao tipo penal pelo qual o recorrente foi autuado, não trazendo nenhum fundamento concreto do risco que traria à ordem pública, caso estivesse em liberdade, além do fato de estar sendo ‘investigado pela prática de crime gravíssimo’” (pág. 47 do vol. 4).
    Argumenta, nesse contexto, que “o recorrente é primário, menor de 21 anos e que foi preso com quantidade inexpressiva de entorpecentes, fator que fora também utilizado pelo Juízo de Origem para conceder-lhe a liberdade provisória, arbitrariamente revista pelo Tribunal” (pág. 50 do vol. 4).
    Conclui, em seguida, que, “caso sobrevenha a condenação do recorrente como incurso no art. 33 da Lei 11.343/06, a ele aplicar-se-á a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, de modo que a pena hipoteticamente fixada será muito menos gravosa do que a medida cautelar a que está atualmente submetido” (pág. 50 do vol. 4).
    Requer, ao final, que “seja conhecido e provido o presente recurso para revogar a prisão preventiva arbitrariamente imposta ao recorrente, concedendo-lhe a liberdade provisória, cumulada com outras medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, uma vez que suficientes ao caso concreto” (pág. 53 do vol. 4).
    Não foram apresentadas contrarrazões (pág. 70 do vol. 4).
    É o relatório. Decido.
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP revogou a liberdade provisória do recorrente pelos seguintes fundamentos:
    “O recorrido foi preso em flagrante e denunciado pela prática do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, porque, segundo consta, no dia 19 de janeiro de 2020, por volta das 17hs, na Avenida Silvestre Ferraz Egreja, altura do n° 930, Garrocino, cidade e comarca de Ipaussu, trazia consigo, para entrega ao consumo de terceiros, uma porção de maconha, com peso de 3,4g, 31 eppendorfs de cocaína, contendo 26,3g, substâncias entorpecentes, que determinam dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
    Em 24 de março de 2020 obteve o benefício da liberdade provisória, com a imposição de medidas cautelares. (fls. 37/40).
    No entanto, verifica-se ameaça à ordem pública na manutenção da liberdade do recorrido.
    Inicialmente, cumpre observar que não só eventual primariedade, trabalho lícito e residência fixa são suficientes para a concessão da liberdade provisória. Devem, além disso, ser analisadas as circunstâncias do crime e suas consequências, elementos reveladores da personalidade do paciente e determinantes para a imposição da segregação cautelar.
    […]
    Está presente o fumus comissi delicti, ante a materialidade e indícios de autoria, demonstrados pelo boletim de ocorrência, auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação e demais elementos acostados aos autos de origem.
    De igual forma, o periculum libertatis, o recorrido está sendo investigado pela prática de crime gravíssimo de tráfico de drogas, envolvendo substâncias entorpecentes de alto potencial lesivo, o que revela perigosidade acentuada, a exigir maior cautela na apreciação do benefício da liberdade provisória.
    Assim, recomendável a manutenção da prisão cautelar, amparada pela garantia da ordem pública, de maneira a evitar que persista na prática de atos que continuem pondo em risco a paz social” (págs. 89-91 do vol. 3; grifei).
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, confirmou a segregação cautelar, da seguinte forma:
    “O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do STJ de que a existência de maus antecedentes e a reincidência justificam a imposição de prisão preventiva como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública (AgRg no HC n. 591.246/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 22/9/2020; e AgRg no HC n. 602.616/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020).
    Ademais, conforme a orientação da Quinta Turma, a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas servem de fundamento para a decretação da prisão preventiva (AgRg no RHC n. 131.420/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/9/2020; e AgRg no HC n. 590.807/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28/9/2020).
    Registre-se ainda que o Tribunal de origem entendeu que eventuais condições subjetivas favoráveis do agravante não impedem a prisão preventiva quando presentes os requisitos legais para sua decretação, como ocorreu no caso” (págs. 38-39 do vol. 4).
    Em diversos precedentes, esta Suprema Corte tem afastado a prisão preventiva quando a quantidade de droga apreendida é irrisória ou em quantidade que não justifique a escolha pela cautelar mais gravosa, tornando-a desproporcional. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. QUANTIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação de decisão que decreta prisão preventiva quando calcada meramente na gravidade abstrata do delito, sobretudo se a quantidade de drogas apreendida, segundo as balizas da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se mostra elevada o suficiente para justificar a segregação cautelar do paciente para garantia da ordem pública. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido” (HC 172.877 AgR/SP, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. QUANTIDADE DA DROGA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. […] 2. Hipótese em que o juízo de origem lastreou sua decisão tão somente na gravidade em abstrato do delito, circunstância categoricamente rechaçada pela jurisprudência da Suprema Corte. 3. A pequena quantidade da droga apreendida torna desproporcional a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 4. Motivação que extrapola o conteúdo do decreto prisional não se presta a suprir a carência de fundamentação nele detectada. 5. Habeas corpus concedido” (HC 135.250/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Prisão preventiva decretada única e exclusivamente com base na quantidade da droga. Agravado primário. Ausente indício de pertencimento à organização criminosa. Impossibilidade. 4. Agravo improvido” (HC 183.320 AgR/TO, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    “PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão preventiva de jovem com 27 anos de idade, primário, pelo tráfico de pequena quantidade de entorpecentes (104,72g de cocaína) produz um efeito ruim sobre a sociedade de uma maneira geral, configurando medida contraproducente do ponto de vista de política criminal. 2. Situação que atrai a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prisão cautelar exige a demonstração, empiricamente motivada, dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 176.305 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma).
    No caso, o recorrente foi preso em flagrante portando uma porção de de 3,4g de maconha e 31 eppendorfs de cocaína, contendo 26,3g, substâncias entorpecentes que, sem dúvida nenhuma, determinam dependência física e psíquica. 
    Contudo, na linhas dos precedentes citados, a quantidade de drogas apreendidas, por si só, torna desproporcional a decretação da prisão preventiva, sendo certo, aliás, que essa desproporcionalidade foi constatada pelo Magistrado de primeiro grau ao conceder a liberdade provisória, nos seguintes termos:
    “Como dispõe o item 3 do art. 9º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, internalizado pelo Decreto presidencial 592/92, a prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral; ela só é admitida em nosso ordenamento, de forma excepcional, por necessidade da investigação ou do processo e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (inciso I do art. 282 do Código de Processo Penal).
    Esse bloqueio ao cometimento de novos crimes é a expressão da garantia da ordem pública ou econômica (art. 312 do Código de Processo Penal); os casos previstos constam dos incisos I e II do art. 313 do Código de Processo Penal, ou seja, crimes dolosos com previsão máxima de pena superior a quatro anos ou cometidos por reincidentes. A prisão preventiva para garantia da ordem pública ou econômica não se funda numa suposição abstrata, mas baseia-se, conforme dita a lei, nas circunstâncias do fato e condições pessoais do acusado (inciso I do art. 282 do Código de Processo Penal); tampouco se justifica como ‘futurologia’ do cometimento de crimes, pois não se trata de um juízo futuro, mas tão somente de uma constatação de risco concreto, no tempo presente. Em suma, a pessoa encontrada em flagrante delito deve responder a eventual processo em liberdade, exceto se das circunstâncias do fato e das suas condições pessoais se puder auferir risco de cometimento de infrações penais graves (garantia da ordem pública ou econômica); ou se a sua prisão for necessária e adequada para a investigação ou o processo (assegurar a aplicação da lei penal ou a efetividade dos atos processuais de instrução criminal).
    É assentado que o crime em comento se trata de crime grave, equiparado a hediondo, ocorre que as certidões de antecedentes de fls. 35/39 dos autos principais dá conta da primariedade do acusado, que não trazia consigo quantidade exorbitante de drogas. De rigor, portanto a restrição da prisão cautelar e, por conseguinte, concessão de medida mais branda.
    […]
    Embora possível a decretação da preventiva, conforme os requisitos do art. 313 do Código de Processo Penal, seria forçosa a conversão em prisão domiciliar (art. 318-A do Código de Processo Penal).
    Como não há condições de fiscalização da medida, e ante o pedido da defesa, a despeito da manifestação do ‘parquet’, concedo a liberdade provisória, mais favorável à pessoa indiciada, aplicando as seguintes cautelares: comparecimento trimestral em juízo para informar e justificar atividades e proibição de ausentar-se da comarca, bem como o recolhimento domiciliar em período noturno e nos dias de folga quando tenha residência e trabalho fixos” (págs. 19-20 do vol. 1; grifei).
    Afasto, ainda, o argumento utilizado pelo STJ, no sentido de que os maus antecedentes e a reincidência impedem a concessão de liberdade ao recorrente. Isso porque, apesar de suas passagens pela Vara da Infância e Juventude constituírem, de fato, circunstâncias que revelam risco de reiteração delitiva e, portanto, justificarem a custódia processual, esses aspectos não foram utilizados pelo Tribunal de Justiça local para revogar a liberdade provisória, de modo que a sua utilização no acordão recorrido para denegar a ordem habeas corpus configura indevido incremento de fundamentação (reformatio in pejus), com inovação da causa determinante do decreto de prisão preventiva originário, no caso, do TJSP.
    Isso posto, nos termos do art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF, dou provimento a este recurso ordinário em habeas corpus, para restabelecer a liberdade provisória do recorrente, tal como deferida pelo Juízo da Vara única da Comarca de Ipaussu/SP nos autos do Processo 0000487-92.2020.8.26.0252.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de abril de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator