Tribunal: STF
Processo: HC 208857
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-19
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Ordem concedida de ofício.



1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes.



2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 



3. Hipótese de pacientes primários e de bons antecedentes, menores de 21 anos de idade, condenados a 2 anos e 11 meses de reclusão pelo tráfico exclusivo de pequena quantidade de maconha (61g). Possibilidade da fixação do regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade, na forma do art. 44 do Código Penal. Resposta estatal adequada e suficiente para a reprovação e prevenção do delito (art. 59 do CP). 



4. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 678.396, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento à apelação da defesa para, aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, reduzir a pena para 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Em seguida, foram opostos embargos declaratórios rejeitados.



4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 678.396, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do writ.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3, “pois além da absoluta primariedade dos Pacientes não há prova de que aqueles integrem organização criminosa ou que se dediquem com habitualidade a atividades delitivas”. Ressalta, ainda, que “o fundamento do envolvimento de adolescentes, usado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e, reiterado pelo Superior Tribunal de Justiça para manter a dosimetria irretocável, configura latente bis in idem, uma vez que a participação de adolescente foi devidamente abarcada pela incidência da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06”.



6. Prossegue a narrativa para afirmar que, “no caso em apreço, a droga apreendida é de quantidade relativamente baixa o que evidencia a baixa gravidade concreta particular e específica, não denotando possível reiteração”. Por fim, alega ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.



7. A defesa requer a concessão da ordem “para que seja redimensionada a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, em seu grau máximo, bem como, a fixação de regime diverso do fechado”.



8. Decido.



9. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



10. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



11. Sem prejuízo desse encaminhamento, as peculiaridades do caso autorizam a concessão da ordem de ofício.



12. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



13. No caso, o Tribunal estadual, em apelação, aplicou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/2, com respaldo em dados objetivos da causa, especialmente “diante das circunstâncias da abordagem, em local conhecido pela traficância e com o envolvimento de adolescente na venda de entorpecentes”. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva, no ponto.



14. Nada obstante isso, as particularidades da causa autorizam a modificação do regime prisional. A hipótese é de pacientes primários e de bons antecedentes, menores de 21 anos de idade, condenados a 2 anos e 11 meses de reclusão, pelo tráfico exclusivo de pequena quantidade de maconha (61g). Logo, o reduzido grau de reprovabilidade da conduta autoriza a fixação do regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP. Dou especial relevância ao fato de que os pacientes foram condenados pelo tráfico exclusivo de maconha, droga que não é dotada da mesma potencialidade lesiva de outras substâncias entorpecentes, na medida em que, a despeito de razoável grau de controvérsia sobre o tipo de dano que ela causa ao usuário, não torna o indivíduo que a consome socialmente perigoso. 



15. Admais, lembro que o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. De modo que, preenchidos os requisitos descritos no art. 44 do Código Penal, não há razão para impedir que os acionantes façam jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juiz de primeiro grau. 



16. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial aberto e determinar ao juízo da origem a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal. 



     Publique-se.



     Comunique-se, com urgência.



     Brasília, 19 de novembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator