Tribunal: STF
Processo: RMS 37709
Classe: RMS
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-25
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que desproveu o Agravo Interno no Mandado de Segurança 22.114/DF. O ato possui a seguinte ementa (doc. 3, fl. 246):
    PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. 
    I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. 
    II – O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 
    III – Na espécie, inexiste prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação. 
    IV – Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. 
    V – Agravo Interno improvido. 
    Os recorrentes alegam, em síntese, que (doc. 4, fls. 2-33):
    Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado em face de ato abusivo e ilegal do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Chefe do Departamento de Gestão de Pessoas do Banco Central do Brasil, consubstanciado - em relação à primeira autoridade coatora - na falta de autorização para nomeações solicitadas pelo Bacen e - em relação à segunda autoridade coatora - na ausência de nomeação de candidatos regularmente aprovados em concurso público para o cargo de Analista do Banco Central do Brasil”.
    Contudo, sobreveio acórdão negando provimento ao Agravo Interno e mantendo a decisão monocrática que denegou a segurança pleiteada.
    (...)
    Entretanto, o decisum merece reforma, eis que patente, no caso, que os recorrentes fazem jus à nomeação para o cargo de Analista do Banco Central, tendo em vista o comprovado surgimento de vagas durante a validade do concurso, o inequívoco interesse da Administração em preenchê-las, a teor dos referidos Avisos emitidos pelo Presidente do BACEN, bem como a comprovada existência de dotação orçamentária a viabilizar o provimento dos referidos cargos, o que convola a mera expectativa em direito líquido e certo passível de tutela por esta via mandamental.
    (...)
    De início, importa salientar que os impetrantes, ora recorrentes, foram aprovados no concurso público destinado ao provimento de cargos de Analista do Banco Central do Brasil (Área 4/ São Paulo), regido pelo Edital nº 1/2013 BCB/DEPES, de 15 de agosto de 2013 (anexo à inicial).
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    Destaca-se que o item 4.2 do edital consignou que “a convocação dos candidatos aprovados dar-se-á para o suprimento de vagas oferecidas por este edital, bem como de outras que vierem a ser autorizadas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP) durante o prazo de validade do concurso público”, bem como que “em eventual autorização adicional de vagas pelo MP, será observada a proporcionalidade da distribuição inicial por cargo/área de conhecimento/praça de lotação” (item 4.2.1).
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    Conforme as informações prestadas pelo Banco Central do Brasil e atos publicados no Diário Oficial da União (anexado à inicial) durante o prazo de validade do concurso (até hoje) ocorreram 394 vacâncias no cargo de Analista do Banco Central.
    O concurso expirou no dia 27 de setembro de 2015, e apesar destas 394 vacâncias no decorrer do concurso, até a impetração do mandado de segurança foram nomeados apenas 50 excedentes para o cargo de Analista do Banco Central, ou seja, apenas 12,5% além dos 400 cargos ofertados foram preenchidos (conferir portaria n. 252/2015, já anexado à inicial), na seguinte proporcionalidade Área/Praça.
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    Ocorre que, desde o ano de 2012, o próprio Banco Central exarou a necessidade do provimento de 1.330 cargos para Analista (Aviso 106/2012) e, inclusive, notificou a ocorrência de 539 vacâncias provenientes de aposentadorias, demissões, exonerações, falecimentos e vacâncias por posse em cargo inacumulável desde janeiro de 2013 até agosto de 2015, conforme planilha disponibilizada via pedido de informação.
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    Nesse ponto, impende salientar que o Presidente do Banco Central passou a emitir, durante o prazo de validade do concurso, inúmeros avisos ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão destacando a necessidade de novas nomeações pela crescente rotatividade de servidores no órgão e demanda de serviço. Destes, destaca-se os Avisos 22/2014-BCB; 49/2015-BCB e 92/2015-BCB, cumprindo referir que, em todos eles, o Presidente do Bacen alerta para a defasagem do quadro de pessoal da autarquia e para os riscos que ela representa ao cumprimento de sua missão institucional. Essa defasagem, importa observar, não decorre da insuficiência de cargos na estrutura da autarquia, mas sim do insuficiente número de nomeações frente ao grande número de vacâncias ocorridas nos últimos anos.
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    Paralela a esta explícita situação de necessidade de nomeações, ocorreram 539 vacâncias desde janeiro de 2013 até agosto de 2015, conforme demonstra o pedido de informação e planilha anexa a inicial, das quais, como se informou acima, somente 50 foram repostas.
    Vislumbra-se, assim, que, em evidente disparidade com a necessidade na contratação de servidores ocupantes do cargo de Analista, a existência de cargos vagos e o número de vacâncias ocorridas desde o ano de 2013, o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão deixou escoar o prazo de validade do certame sem autorizar o devido preenchimento das vagas e sem motivar a omissão.
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    Veja-se, portanto, que o caso em questão comporta a violação ao direito líquido e certo dos Impetrantes de serem nomeados, ante (i) a existência de aprovados no cadastro reserva; (ii) o interesse da Administração no provimento das vagas; (iii) a ocorrência de vacâncias a alcançar a posição dos impetrantes, dentro do prazo de validade do concurso; (iv) a existência de cargos vagos; e (v) dotação orçamentária suficiente para provimento dos cargos.
    (...)
    Assim, de acordo com a tese exarada pelo STF no recurso paradigma, verifica-se que os recorrentes faze jus à nomeação para o cargo de Analista do Banco Central, tendo em vista o comprovado surgimento de vagas durante a validade do concurso, o inequívoco interesse da Administração em preenchê-las, a teor dos referidos Avisos emitidos pelo Presidente do BACEN, bem como a comprovada existência de dotação orçamentária a viabilizar o provimento dos referidos cargos, o que convola a mera expectativa em direito líquido e certo passível de tutela por esta via mandamental.
    Requerem, ao final, “seja conhecido e provido este recurso ordinário, para que seja reformado o acórdão recorrido, concedendo-se a segurança pleiteada para: (a) declarar o direito dos recorrentes à nomeação, posse e exercício do cargo efetivo de Analista do Banco Central do Brasil, polo São Paulo; (b) condenar os recorridos em obrigação de fazer, consistente na efetivação do direito declarado; (c) se não for possível a nomeação, posse e exercício dos recorrentes no concurso veiculado pelo Edital nº 01/2013 do Banco Central do Brasil, seja, o direito declarado, efetivado nos próximos cargos vagos surgidos de vacância ou mediante criação por lei” (doc. 4, fls. 33-34).
    A União e o Banco Central do Brasil apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do presente RMS (doc. 4, fls. 50-56 e fls. 58-64). 
    É o breve relato do essencial. Decido.
    O recurso não merece provimento. 
    O Superior Tribunal de Justiça denegou a segurança pelo fundamento de que “os Impetrantes não comprovaram a existência de cargos efetivos vagos na região em que foram aprovados em quantidade que lhes beneficie, tampouco há prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação” (doc. 3, fl. 253). 
    Verifica-se, portanto, que o Acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada pelo Plenário desta SUPREMA CORTE, quando do julgamento do mérito da Repercussão Geral reconhecida no RE 837.311-RG/PI (Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/4/2016), oportunidade em que se aprovou a seguinte Tese:
     O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 
    Aliás, com idêntica orientação, há inúmeros julgados proferidos por ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE, em casos envolvendo o mesmo concurso público. Por todos, cito os seguintes: 
    Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso de analista do Banco Central do Brasil. Aprovação fora do números de vagas previsto em edital. Eventual preterição não comprovada. Inexistência de direito líquido e certo à nomeação. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. O Superior Tribunal de Justiça denegou a pretendida segurança, sob o fundamento de que os agravantes, aprovados fora do número de vagas previsto no edital para o cargo disputado, não comprovaram, de forma cabal, que a Administração Pública, ao deixar de nomeá-los, teria agido de maneira arbitrária ou imotivada. 2. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada pelo Plenário da Suprema Corte de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RMS 37.266 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 21/12/2020).
    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA DO BANCO CENTRAL. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial da pretensão recursal, sem aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. III – Agravo regimental a que se nega provimento (RMS 36.782 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/3/2020).
    Portanto, a situação narrada nos autos não se apresenta como direito inquestionável, o que se faz necessário para a concessão da ordem, sendo, desse modo, incabíveis a impetração e, consequentemente, o presente recurso. Nesse sentido são as lições do saudoso Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA: “o mandado de segurança é instrumento adequado à proteção do direito, desde que presentes os seus pressupostos, notadamente o direito líquido e certo, que ocorre quando a regra jurídica incidente sobre fatos incontestáveis configurar um direito da parte” (STJ, 4ª Turma, RMS 10.208, DJ de 12/4/1999).
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança.
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de fevereiro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente