Tribunal: STF
Processo: RE 339400
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário (doc. eletrônico nº 58) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, o qual foi assim ementado:



    “AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCESSO DE TRIBUTAÇÃO. AUSÊNCIA DE APURAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL. SENTENÇA REFORMADA.



    O direito de recuperação e transferência de créditos, decorrente de excesso de recolhimento de ICMS, por substituição tributária, somente pode existir a partir de um contencioso administrativo ou judicial. Como, ‘in casu’, a autora lastreou seu alegado direito em apuração unilateral, indefere-se o pedido.



    Apelação do Estado do Paraná e reexame necessário providos.



    Apelação da autora improvida” (doc. eletrônico nº 16).



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Em 2009, determinei a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com base no Tema nº 201 de repercussão geral.



    Em 2019, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná exerceu juízo de retratação, declarando o direito à restituição da diferença do ICMS pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, somente em relação aos fatos geradores ocorridos após outubro de 2016. O julgado foi assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, Il, DO CPC/2015 E ART. 109, Il, DO RITJPR. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. DECISÃO PROFERIDA PELO STF. APRECIAÇÃO DO RE nº 593.849/MG. RETORNO DOS AUTOS A FIM DE POSSIBILITAR O JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APLICAÇÃO SOMENTE AOS FATOS OCORRIDOS POSTERIORMENTE A OUTUBRO DE 2016. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DECLARAR O DIREITO Á RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO ICMS PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO” (doc. eletrônico nº 46).



    Após, o 1º Vice-Presidente do Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário, consignando estar a conclusão acima em desconformidade com o entendimento firmado no julgamento do Tema nº 201. De sua óptica, o presente caso não foi atingido pela modulação de efeitos, não havendo razão, portanto, para se limitar o direito reconhecido ao contribuinte (doc. eletrônico nº 48).



    Decido.



    O Tribunal Pleno, no julgamento do Tema nº 201, RE nº 593.849/MG, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 5/4/17, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Na mesma ocasião, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, consignando que ela deve “orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento (...)” (grifo nosso).



    Na apreciação dos segundos embargos de declaração opostos contra tal decisão, o Relator, Ministro Edson Fachin, assim se manifestou a respeito de tal modulação dos efeitos daquela decisão:



    “a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria” (RE nº 593.849/MG-ED-segundos, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/11/17).



    Verifica-se que a presente ação foi ajuizada na década de 90 e que, quando do julgamento do Tema nº 201, o presente recurso extraordinário já estava sobrestado no Tribunal de origem, justamente aguardando esse julgamento. A tese de repercussão geral, portanto, se aplica às inteiras neste feito.



    Contudo, constata-se que a Corte a quo, em juízo de retratação, limitou o direito do contribuinte à restituição da diferença do ICMS pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, aos fatos geradores ocorridos após outubro de 2016. Como se vê, esse entendimento destoa da orientação do Supremo Tribunal Federal.



    No tocante às questões relacionadas com procedimentos, critérios e requisitos para a restituição do indébito tributário e com a possibilidade de transferência de créditos de ICMS a terceiros, verifica-se que elas se cingem ao nível infraconstitucional. A respeito do assunto, vide o RE nº 600.309/MG-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 12/8/20, e o julgamento do ARE nº 1.222.648/SP-RG, DJe de 26/9/19, cuja ementa transcrevo:



    “Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. 1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente. 2. Ausência de repercussão geral” (ARE nº 1.222.648/SP-RG, Tribunal Pleno, DJe de 26/9/19 - grifo nosso).



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para declarar o direito do contribuinte à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, respeitado o prazo prescricional.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de outubro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente