Tribunal: STF
Processo: ARE 1140873
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-28
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 74, Vol. 69):
    “AÇÃO RESCISÓRIA. ISS. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE E DE AUDITORA. ISS PRIVILEGIADO. ALÍQUOTAS FIXAS POR PROFISSIONAL HABILITADO. SOCIEDADE DE CUNHO EMPRESÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA. ERRO DE FATO NÃO CONFIGURADO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESCISÓRIO. 
    1. PEDIDO RESCISÓRIO
    1.1 – VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. A consideração de fatos públicos e notórios independem de produção de prova nos autos, ao que se equipara a publicidade veiculada na Internet.
    1.2 – ERRO DE FATO. Inocorrente erro de fato, pois ainda que tenha sido constituída a sociedade sob a forma simples, mesmo que não tenha adotado o modelo de sociedade de responsabilidade limitada, tal não impede que, para fins tributários, seja considerada sociedade empresária. Tal se dá, pois a empresa PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES INDEPENDENTES não capta mais sua clientela pelo caráter pessoal do desempenho intelectual de seus profissionais, não é mais a individualidade de seus sócios ou prestadores de serviços que realizam seu objeto social, mas sim a característica e estrutura empresária de caráter multinacional que hoje ostenta. Portanto, não se justifica a rescisão do julgado pelo fundamento do erro de fato.
    2. MÉRITO DA CAUSA. A autora não faz jus à incidência do ISS na forma privilegiada, por não cumprir os requisitos previstos no art. 9º do Decreto Lei nº 406/68, o qual não foi revogado pela Lei Complementar nº 116/03, faltando à empresa autora justamente o requisito da uniprofissionalidade, o que não se coaduna com o caráter empresarial. Situação desse tipo de empresa de auditoria que não se confunde com a das sociedades de advogados que teve, com repercussão geral, recentemente aprovada, Tema 918 do STF (RE 940769-RS, Rel. Min. Édson Fachin, em 25-4-2019, DJe de 10-5-2019), sendo inaplicável o respectivo Tema à hipótese concreta.
    3. DISPOSITIVO Por maioria, pedido rescisório julgado improcedente.”
    Opostos Embargos de Declaração pelo Município recorrido, foram parcialmente acolhidos, apenas quanto ao valor fixado a título de honorários advocatícios (fl. 105, Vol. 70).
    Quanto aos Embargos de Declaração opostos pela ora recorrente (fl. 32, Vol. 71), foram rejeitados, ao fundamento de que “inexiste a propalada omissão no tocante à análise do ponto relativo ao julgamento do Repetitivo, RE nº 940769/RS (TEMA 918), pelo STF, porquanto essa questão foi expressa e devidamente enfrentada, discutida e afastada no acórdão embargado, que deu a solução possível considerando as peculiaridades do caso concreto” (fl. 66, Vol. 71).
    No Apelo Extremo (fl. 30, Vol. 72), alega-se, com amparo no art. 102, III, “a”, “c” e “d”, da Constituição Federal, que o acórdão recorrido violou os arts. 146, III, “a”, e 150, II, da Constituição, bem como a tese fixada no Tema 918/STF.
    Em suma, a parte recorrente defende a aplicação, ao caso, do entendimento firmado por esta CORTE no Tema 918 (RE 940.769-RG), aduzindo que não se sustenta o fundamento do acórdão recorrido, que deixou de aplicá-lo ao argumento de que o posicionamento da SUPREMA CORTE restringe-se às sociedades de advogados.
    Sustenta a inexigilibilidade da cobrança do ISS sobre o seu faturamento (abril de 2003 a dezembro de 2006), tendo em vista que “era sociedade uniprofissional, sujeita, portanto, à tributação pelo ISS na forma prevista no artigo 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68, por estarem preenchidos todos os requisitos para tanto” (fl. 36, Vol. 72). 
    Afirma que o auto de infração lavrado contra si teve por fundamento a alegação de descumprimento dos requisitos da Lei Complementar 7/73 e do Decreto 15.416/2006, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo STF no julgamento do Tem 918, o que torna inexigível o título judicial.
    Em juízo de admissibilidade (fl. 63, Vol 74), o Tribunal de origem, inicialmente, afastou a aplicação do Tema 918, ao argumento de que a questão controvertida é diversa. 
    Quanto ao mais, negou seguimento ao RE aplicando os óbices previstos nas Súmulas 282/STF e 356/STF. 
    No tocante à interposição do apelo pela alínea “c” do permissivo constitucional, inadmitiu o recurso foi inadmitido ao fundamento de que “o Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, mas apenas interpretou as normas infraconstitucionais de regência”. 
    Por fim, quanto à alínea “d” do permissivo constitucional, afirmou que só é cabível a interposição do RE “quando demonstrado eventual conflito de competência legislativa entre os entes da Federação, discussão inexistente nos autos”.
    Opostos Embargos de Declaração dessa decisão (fl. 114, Vol. 74), foram rejeitados (fl. 7, Vol. 75). 
    No Agravo (fl. 21, Vol. 75), a parte agravante reitera os fundamentos do RE, sustentando a incidência do Tema 918 à hipótese dos autos. No mais, defende a inaplicabilidade das Súmulas 282/STF e 356/STF, bem como que é cabível a interposição do RE pelas alíneas “c” e “d”, III, do art. 102, da CF/1988.
    É o relatório. Decido.
    O Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 940.769-RG (Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 24/4/2019, Tema 918), em que discute a “inconstitucionalidade de lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais na forma estabelecida pelo Decreto-Lei n. 406/1968”, fixou a seguinte tese:
    “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.”
    O acórdão do precedente paradigma ficou assim ementado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. ADVOGADOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA DO SERVIÇO. REMUNERAÇÃO DO LABOR. DECRETO-LEI 405-1968. RECEPÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONFLITO LEGISLATIVO. ISONOMIA TRIBUTÁRIA. 
    1. A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor. Precedente: RE 220.323, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001.
    2. É inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República.
    3. Reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por meio do código tributário porto-alegrense. Logo, há inconstitucionalidade formal em razão da inadequação de instrumento legislativo editado por ente federativo incompetente, nos termos do art. 146, III, “a”, do Texto Constitucional.
    4. Fixação de Tese jurídica ao Tema 918 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.”
    5. Recurso extraordinário a que dá provimento, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, §4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§3º e 4º, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre.”
    No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a aplicação do Tema 918, ao entendimento de que “a superveniente declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal de dispositivos da legislação do Município de Porto Alegre (artigos 20, §4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§ 3º e 4º, do Decreto 15.416/2006) nos autos do RE nº 940769/RS, com Repercussão Geral, visava especificamente a situação das sociedades de advogados, e não a de auditores, mormente em situação de empresa de auditoria que assume, como no caso em análise, nítido e iniludível cunho empresarial.” (fl. 71, Vol. 71 - grifo nosso). Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração (fls. 70-, Vol. 71):
    “Inexiste a propalada omissão quanto ao ponto do julgamento do Repetitivo, RE nº 940769/RS (TEMA 918), pelo STF, quando a questão foi expressa e devidamente analisada e superada na fundamentação do acórdão embargado, no qual se fez a necessária distinção com a hipótese dos autos conforme trecho que ora transcrevo: 
    “[...] 
    A situação das empresas de auditoria, renovada vênia ao eminente relator, não se confunde com a das sociedades de advogados que teve, com repercussão geral, recentemente aprovada, Tema 918, a seguinte tese: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida em lei nacional” (TEMA 918, RE 940769-RS, Rel. Min. Édson Fachin, em 25-4-2019, DJe de 10-5-2019). 
    A verdade é que o caráter uniprofissional que se revela nas sociedades de advogados, não se manifesta exclusivamente pela questão do tipo societário, dos aspectos jurídicos formais da empresa; ele há de ser apanhado em um contexto em que se veja não apenas a questão do bom êxito da sociedade – nada impede que uma sociedade uniprofisisonal ostente tamanho robusto em termos de clientela, faturamento, enfim –, mas há que se valorizar que esse trabalho seja de fato realizado pessoalmente, sob a responsabilidade do sócio. Evidentemente não é o caso da autora no caso concreto. Ter-se-ia de abstrair a realidade, não considerar que ela atua como um grupo econômico e que todas essas outras atividades que constam no seu portfólio de serviços são prestadas sob a égide do nome da empresa que é oferecida à sua clientela para se chegar a conclusão diversa, o que não se faz possível. 
    Esse aspecto empresarial e de grupo econômico resta evidente, inclusive se for fazer uma análise mais apurada na distribuição de lucros, na formação da empresa, na forma como presta os seus serviços, deixando apenas um profissional aqui em Porto Alegre. Evidentemente que o que sobreleva nesse tipo de serviço não é o nome da pessoa que se apresenta e cativa o cliente, mas de forma hialina é a marca da empresa com toda sua estrutura de serviços e, portanto, a descaracteriza como uma sociedade uniprofissional. 
    Destarte, sob qualquer ângulo de análise, não faz jus, a autora, à incidência do ISS privilegiado [...].”
    Da leitura acima, verifica-se que o Tribunal de origem, levando em consideração a tese fixada no Tema 918 e as peculiaridades do caso concreto, concluiu que a recorrente não pode ser enquadrada como sociedade uniprofissional.
    Ao assim decidir, o acórdão recorrido observou a jurisprudência desta CORTE.
    Por fim, para divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido, no sentido de que a recorrente não preenche os requisitos legais para a concessão do regime especial de recolhimento do ISSQN, seria necessária a análise do revolvimento probatório dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário, por incidência do óbice previsto na Súmula 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).
    Nesse sentido:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTAS FIXAS. ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. SÚMULA 279/STF. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280/STF. 
    1. O Tribunal de origem, com apoio no acervo fático-probatório e na legislação infraconstitucional aplicável (Decreto-Lei nº 406/1968 e Lei municipal nº 7.614/1997), enquadrou a parte recorrida como sociedade uniprofissional e concluiu que a exigência do tributo deve ser feita por meio de alíquota fixa.
    2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria indispensável o reexame do acervo probatório dos autos e das normas de direito local, providência vedada em sede de recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes.
    3. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
    4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.033.996-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 1º/9/2017)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 
    1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF.
    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).
    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), DJe de 9/8/19). 
    Na mesma linha, vejam-se as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.321.299, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 20/5/2021; ARE 1.196.766, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 5/52020; ARE 1.205.791, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 3/6/2019; e ARE 1.167.030, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 16/10/2018.
    Por fim, inadmissível o conhecimento do apelo pelas alíneas “c” e “d” do inciso III do art. 102, da CF/88, haja vista não se verificar, no caso, as hipóteses elencadas nesses permissivos constitucionais.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de maio de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente