Tribunal: STF
Processo: HC 192671
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-28
Data de publicação: 2021-01-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Itamar Moreira Lobo, contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negaram provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 1.873.630/SP (págs. 132-140 do documento eletrônico 4).
    A impetrante sustenta, em síntese, que
    “[...] o paciente foi denunciado pela prática do delito capitulado no artigo 33, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, sendo a denúncia recebida em 24 de abril de 2019 (fls. 132/133 dos autos principais). 
    Devidamente citado, o paciente apresentou defesa dentro do prazo legal e, após a devida instrução processual, o Juízo de Primeira Instância proferiu sentença de parcial procedência, condenando o paciente como incurso na pena do artigo 33 da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, inicialmente no regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo legal. 
    Inconformado, o Ministério Público recorreu pretendendo a reforma da sentença, para: a) não aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006; e b) aplicação do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006. De igual modo, o paciente também recorreu requerendo a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei 11.343/2006. 
    Os recursos foram regularmente processados e distribuídos para a 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento à Apelação do paciente e deu provimento ao apelo do Ministério Público para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 e majorar a pena aplicada, com fundamento no artigo 40 da mesma Lei, fixando a pena em 05 (cinco) anos e 10 (meses) de reclusão, inicialmente no regime fechado, sob o argumento:
    ‘[...]’
    Diante dessa decisão, o paciente interpôs Embargos de Declaração, que foram parcialmente conhecidos, mas sem alterar a pena aplicada. 
    Em razão disso, foi interposto Recurso Especial que em sede de decisão monocrática foi conhecido e dado parcial provimento para alterar apenas o regime inicial da pena para semiaberto. Da decisão proferida, foi, ainda, interposto recurso de Agravo Regimental, que, por unanimidade, não foi provido pela Egrégia Quinta Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sob a vertente da Súmula 07 do STJ, que entendeu que não seria possível reexaminar provas no referido recurso (págs. 2-3 do documento eletrônico 1).
    Alega, ainda, que: 
    “A aplicação da minorante é direito subjetivo, uma vez que, preenchidos os requisitos legais, a pena deve ser reduzida. O § º 4, do artigo 33 da Lei 1.343/2006, elenca os requisitos legais para a aplicação da minorante, quais sejam: 1º Que o agente seja primário; 2º Que o agente tenha bons antecedentes; 3º Que o agente não se dedique a atividades criminosas e 4º Que o agente não integre organização criminosa (pág. 4 do documento eletrônico 1).
    [...]
    No caso dos autos, o V. Acórdão limitou a afirmar que delito teria sido cometido nas proximidades de estabelecimento de ensino. No entanto, a prisão em flagrante – após uma única denúncia – foi no dia 04/03/2019 (segunda-feira de carnaval), semana que, devida as festas carnavalescas, as aulas estavam suspensas (fls. 113).
    [...]
    Diante do exposto, como o caso dos autos não se enquadra na hipótese prevista no artigo 40, III da Lei 11.343/2006, porque no dia dos fatos, estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há o que se falar na aplicação do referido artigo, logo deve ser excluído o aumento de pena referente ao artigo 40, III da Lei 11.343/2006” (págs. 8-9 do documento eletrônico 1).
    Ao final requer,
    “[...] liminarmente, seja reconhecida a causa de diminuição de pena elencada no § 4º art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, com o respetivo [sic] abrandamento do regime prisional e, em consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, caso não entenda para redução no patamar máximo que seja concedido o regime inicial aberto, bem como seja excluída a majorante do artigo 40, III, da Lei de Drogas, ainda subsidiariamente a concessão do direito de recorrer em liberdade até decisão final de mérito. 
    2- No mérito, requer-se a confirmação da medida liminar deferida, com a concessão definitiva da ordem, a fim de que, no presente caso, seja reconhecida a causa de diminuição de pena elencada no § 4º art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, com o respetivo abrandamento do regime prisional e, em consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, caso não entenda para redução no patamar máximo que seja concedido o regime inicial aberto, bem como seja excluída a majorante do artigo 40, III da Lei de Drogas, ainda subsidiariamente a concessão do direito de recorrer em liberdade até decisão final de mérito” (pág. 11 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Registre-se, inicialmente, que, embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada nesta Corte. 
    A orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Nessa mesma orientação:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma). 
    Feitos esses registros, traslado, por oportuno, o inteiro teor do voto proferido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, Relator do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.873.630/SP, na Quinta Turma do STJ, verbis: 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. O acórdão recorrido afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que o réu se dedica a atividades criminosas, notadamente em razão da quantidade de entorpecentes com ele apreendida (21 porções de cocaína e 8 segmentos de LSD) bem como a apreensão de certa quantia em dinheiro, celular e balança de precisão (fl. 340), de modo que o recorrente não preenche os requisitos para a diminuição da pena.
    2. Para se concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem, no sentido da não dedicação do réu à atividade criminosa seria inevitável o revolvimento do acervo probatório dos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Incidente o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
    3. Na hipótese, verifica-se que o acórdão impugnado manteve o aumento da pena com base na comprovação do local do delito, mediante os laudos constantes dos autos e prova oral colhida, sendo desnecessário provas de que houve a efetiva venda do entorpecente aos frequentadores da localidade. Modificar esse entendimento e afastar o reconhecimento da citada causa de aumento exige, necessariamente, revolvimento fático-probatório, inviável na via eleita. Precedentes.
    4. Agravo regimental desprovido” (pág. 130 do documento eletrônico 4, grifei).
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, por sua vez, limitou-se a referir que “o MM. Juiz aplicou o redutor previsto no § 4º, artigo 33 da Lei 11.343/06, com a diminuição da reprimenda em 2/3 (dois terços), o que não deve prevalecer, eis que evidenciada a dedicação do réu às atividades criminosas, haja vista a expressiva quantidade de entorpecente apreendido” (pág. 4 do doc. Eletrônico 4, grifei).
    Conforme se verifica, os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça mantiveram a justificativa do afastamento da redutora do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 utilizada pelo Tribunal de Justiça local para reformar a sentença de primeiro grau, que havia condenado o réu a 1 ano e 8 meses de reclusão, com incidência da referida minorante. Na oportunidade, o Magistrado sentenciante destacou os seguintes fundamentos: 
    “Diminuo a pena do réu em 2/3 nos moldes do artigo 33, parágrafo quarto, da Lei 11.343/06, fixando-a em 01 ano e 08 meses de reclusão em regime inicialmente fechado, único compatível com a gravidade do delito em questão, máxime quando se tem em conta a vida ainda relativamente pacata da maior parte dos moradores desta cidade. Deixo, pois, de aplicar o disposto no artigo 387, parágrafo segundo, do Código de Processo Penal tendo-se em vista que o regime inicial não se fixou com base apenas na quantidade de pena aplicada. 
    [...]
    Quanto aos objetos apreendidos (celular e balança de precisão), não provada suas origens ilícitas, restituam-nos a quem de direito. Em relação ao numerário apreendido, determino a destinação direta ao FUNAD, nos termos do artigo 63 da Lei n° 11.343/06. Providencie-se o necessário” (págs. 84-85 do documento eletrônico 3, grifei).
    Como visto, a sentença a quo vai ao encontro dos julgados desta Corte, porquanto a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações sobre a dedicação do réu à pratica de atividades criminosas, como entenderam o TJSP e o STJ, não constituem fundamentos suficientes para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.
    Quanto à aplicação da causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006, o Magistrado de primeiro grau entendeu “que a prova dos autos não demonstra estar ela configurada. De fato, nada há a indicar que o réu efetivamente estivesse visando, em sua conduta delitiva, os frequentadores da escola mencionada na denúncia, não bastando que o tráfico se dê nas imediações de uma escola” (pág. 86 do documento eletrônico 3, grifei). 
    Contudo, esse entendimento é contrário ao posicionamento dos julgados desta Suprema Corte, uma vez que basta que a traficância seja realizada nas intermediações de unidades de ensino para a aplicação da referida majorante. Foi esse o entendimento consignado na decisão do Superior Tribunal de Justiça, corroborando, no ponto, o acórdão do TJSP. Confira-se:
    “As instâncias ordinárias consideraram, ainda, a presença da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que o crime foi cometido nas imediações de estabelecimento de ensino. 
    Sobre o tema, anoto que ‘a razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas’ (HC n. 451.260/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 21/8/2018). 
    Na hipótese, verifica-se que o acórdão impugnado manteve o aumento da pena com base na comprovação do local do delito, mediante os laudos constantes dos autos e prova oral colhida, sendo desnecessário provas de que houve a efetiva venda do entorpecente aos frequentadores da localidade” (págs. 137-138 do documento eletrônico 4, grifei). 
    Com essa compreensão, cito os seguintes precedentes do STF:
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, d E i. ROL TAXATIVO. TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI 11.343/2006). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE MOTIVADA. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. IMPOSISIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. O tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino é suficiente para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, independente de os agentes visarem ou não os frequentadores daquele local.
    2. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.
    3. In casu, os pacientes foram condenados, respectivamente, a 5 (cinco) anos de reclusão e a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas na imediações de estabelecimento de ensino), a ser cumprida no regime fechado, pois foram presos em flagrante, próximo a estabelecimento de ensino, na posse de 180 (cento e oitenta) pedras de crack, uma porção de maconha e R$ 257,00, em notas de pequeno valor.
    4. O Superior Tribunal de Justiça, chancelando a dosimetria realizada pela Corte estadual, manteve a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, em razão dos pacientes terem sido flagrados praticando o crime de tráfico de entorpecentes próximo a estabelecimento de ensino.
    5. No caso sub examine, conforme destacou a Procuradoria Geral da República, ‘o entendimento jurisprudencial e doutrinário é no sentido que a causa de aumento deve incidir sempre que o tráfico seja praticado em locais em que há maior facilidade de difusão do vício diante da maior concentração pessoas. No caso, cuidando-se de crime praticado nas imediações de estabelecimentos de ensino, não há como negar que é maior o perigo para a saúde pública e, mais: não exige a lei que esse estabelecimento seja especialmente visado pelo delinquente. Basta a proximidade física e o conhecimento dessa proximidade’.
    6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas ‘d’ e ‘i’, da Constituição da República, sendo certo que a presente impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem.
    7. Ordem de Habeas corpus extinta por inadequação da via eleita” (HC 116.929/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; grifei).
    “Penal. Tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento prisional (art. 33 c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06). Insurgência contra os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto perante o Superior Tribunal de Justiça. Inadmissibilidade de discussão na via do habeas corpus. Precedentes. Afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei de drogas. Impossibilidade. Constatação de comercialização de drogas nas imediações de estabelecimento prisional. Motivo hábil que autoriza a incidência da causa de aumento da pena. Irrelevância de o agente infrator visar os frequentadores daquele local. Precedentes. Ordem denegada. 
    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está sedimentada na impossibilidade do uso do habeas corpus para se reexaminarem os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
    2. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não os frequentadores daquele local. Precedentes.
    3. Ordem denegada” (HC 138.944, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, grifei).
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF), tão somente para determinar ao juízo da execução competente que aplique no novo cálculo da pena a referida causa especial de diminuição, podendo, no entanto, considerar a quantidade de droga apreendida para a escolha da fração de redução, já que aquela circunstância não foi utilizada em nenhuma outra fase da dosimetria.
    Fixada a nova reprimenda, aquele Magistrado deverá, ainda, analisar se o paciente poderá cumprir a pena em regime inicial diverso do semiaberto, bem como avaliar se ele preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena corporal por sanção restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de janeiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator