Tribunal: STF
Processo: MS 37821
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-09
Data de publicação: 2021-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela Associação Brasileira de Geração Distribuída – ABGD contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU proferido no Processo TC 037.642/2019-7 e consubstanciado no Acórdão 3.063/2020-TCU-Plenário.



    A impetrante narra o seguinte:



    “1. Em 2019, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União formulou representação no Tribunal com o objetivo, originalmente, de impedir perturbações no ambiente regulatório no qual se insere o sistema de microgeração distribuída de energia elétrica. 



    2. Segundo a peça inaugural da representação, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, perturbou a estabilidade regulatória no âmbito da Consulta Pública 25/2019, ao anunciar mudanças amplas no sistema de compensação de energia, prejudicando investimentos de longo prazo realizados segundo expectativas assentadas pela Resolução ANEEL 482/2012, alterada pela Resolução ANEEL 687/2015, que estabelecia o sistema de compensação de créditos de energia e servia de base para o modelo de microgeração distribuída.



    […]



    11. A despeito de tais inegáveis avanços trazidos pelo marco regulatório, o Tribunal de Contas da União, ao julgar a representação formulada pelo MPTCU, não apenas se posicionou de forma contrária aos pedidos aviados na inicial, mas foi além deles para tolher a autonomia técnica da ANEEL, impondo-lhe uma agenda regulatória que esvazia as conquistas recentes e vulnera os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima” (págs. 2-4 da inicial; grifo no original). 



    Nesse contexto, sustenta que 



    “[a] decisão tomada pela Egrégia Corte de Contas foi totalmente na contramão dos pedidos deduzidos, suscitando enorme surpresa dentre os aderentes ao sistema de geração distribuída.



    […]



    14. Segundo o Tribunal de Contas, o modelo de compensação de tarifa implicaria ‘subsídio cruzado’ com efeitos ‘regressivos’ no tocante a renda, e ignoraria custos associados à distribuição de energia, que acabariam sendo arcados pelos demais usuários da rede. 



    15. Assim, o Tribunal de Contas, desbordando das atribuições que lhe foram conferidas constitucionalmente, impôs à ANEEL, de forma drástica, o ‘fim da diferenciação tarifária’, que, em sua concepção, violaria o art. 13 da lei 8987/95, assinando exíguo prazo à Agência para elaborar um plano tendente a modificar o marco regulatório, abolindo todos os incentivos até então existentes” (págs. 4-5 da inicial; grifo no original). 



    Assevera que o TCU não possui competência legal ou constitucional para revisar o mérito de regulação do setor elétrico, sob os seguintes fundamentos:



    “21. Segue-se, pois, que a missão constitucional do TCU é, na qualidade de órgão auxiliar do Congresso Nacional, efetuar o controle externo de caráter patrimonial e orçamentário da União. 



    22. O cumprimento desse mister não envolve controle do TCU sobre a atividadefim das Agências, mas, sim, um controle das atividade-meio, como é feito em auditorias operacionais e financeiras. 



    23. Não consta, em qualquer ponto da Constituição, que o Tribunal de Contas pode atuar como segunda instância regulatória apta a reavaliar o mérito das decisões tomadas por todas as Agências Reguladoras, em todos os setores regulados, como muito bem destacam SUNDEFELD e CÂMARA (2012): [...] ”



    25. Aliás, as referidas Agências detém ampla autonomia técnica e administrativa que lhe são conferidas por lei como forma de viabilizar sua atuação. 



    […]



    29. Logo, elaborar o marco regulatório da geração elétrica distribuída é uma atividade inserta, perfeitamente, na órbita de finalidades institucionais da ANEEL, sendo descabida a realização de controle externo voltada a impor um ou outro modelo regulatório, sob pena de violar a discricionariedade técnica conferida por lei à autarquia especial” (págs. 7-8 da inicial). 



    Argumenta, ainda, que o ato impugnado revela clara 



    “violação ao princípio da segurança jurídica, frustrando planejamentos de longo prazo e causando prejuízos financeiros aos associados da impetrante, na medida em que o TCU interfere, bruscamente, em sistema regulatório em vigor há meia década.



    58. Adicionalmente, ao determinar a abolição do modelo de compensação energética, o TCU inviabiliza por completo a exploração, de forma distribuída, de pequenas fontes de energia renovável, pois lhe retira todos os benefícios, tornando-a uma atividade vazia, um custo sem propósito” (pág. 12 da inicial; grifo no original). 



    Afirma, também, que o sistema de microgeração distribuída de energia elétrica não ocasiona diferenciação tarifária indevida, ”mas de cálculo diferenciado de componentes da mesma tarifa que vale para todos” (pág. 20 da inicial). 



    Ao final, requer “[s]eja deferida a segurança para anular o acórdão impetrado (acórdão nº 3063/2020- TCU-Plenário), por vício de competência e por violação às garantias da segurança jurídica e da confiança legítima” (pág. 27 da inicial). 



    A União requereu o ingresso no feito, com fundamento no art. 7°, II, da Lei 12.016/2009 (documento eletrônico 16). O pedido foi deferido (documento eletrônico 52). 



    As seguintes instituições requereram admissão no feito na qualidade de amicus curiae: (i) Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (documento eletrônico 20); (ii) Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (documento eletrônico 34); e (iii) Associação Brasileira de Distribuidoras de Energias de Menor Porte (documento eletrônico 40). Todos os pedidos foram deferidos (documentos eletrônicos 43, 44 e 45). 



    O TCU prestou informações (documentos eletrônicos 29-32).



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento e, caso conhecido, pela denegação da ordem (documento eletrônico 47).



    É o relatório. Decido.



    Bem examinados os autos, tenho que o writ não comporta seguimento.



     



    Consta das informações prestadas pelo TCU o seguinte:



     



    “14. Em 11/12/2020, a impetrante interpôs recurso de reexame contra o Acórdão 3.063/2020-TCU-Plenário (Doc. 1), conhecido em 14/4/2021 (Doc. 2), com efeito suspensivo, nos termos dos arts. 277, inciso II, 278, caput e § 1º, 285 e 286, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU. 



    15. Juntamente com o recurso interposto pela impetrante, foram conhecidos outros quatro recursos, todos movidos por associações representativas dos ‘prossumidores’ da geração distribuída. As análises quanto ao mérito ainda não foram concluídas” (pág. 5 do documento eletrônico 30). 



    Pois bem. De acordo com o Regimento Interno da Corte de Contas, o pedido de reexame possui efeito suspensivo. Confira-se:



    “Art. 285. De decisão definitiva em processo de prestação ou tomada de contas, inclusive especial, cabe recurso de reconsideração, com efeito suspensivo, para apreciação do colegiado que houver proferido a decisão recorrida, podendo ser formulado uma só vez e por escrito, pela parte ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de quinze dias, contados na forma prevista no art. 183. 



    § 1º Se o recurso versar sobre item específico do acórdão, os demais itens não recorridos não sofrem o efeito suspensivo, caso em que deverá ser constituído processo apartado para prosseguimento da execução das decisões. 



    § 2º Não se conhecerá de recurso de reconsideração quando intempestivo, salvo em razão de superveniência de fatos novos e dentro do período de cento e oitenta dias contados do término do prazo indicado no caput, caso em que não terá efeito suspensivo. 



    Art. 286. Cabe pedido de reexame de decisão de mérito proferida em processo concernente a ato sujeito a registro e a fiscalização de atos e contratos. 



    Parágrafo único. Ao pedido de reexame aplicam-se as disposições do caput e dos parágrafos do art. 285” (grifei).



    Ocorre que, conforme dispõe o art. 5°, I, da Lei 12.016/2009:



    “Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:



    I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;



    [...]”.



    Nesse sentido, assim consignei ao julgar, na Segunda Turma, o MS 30.822/DF:



    “[...] esse dispositivo da lei que disciplina o mandado de segurança não configura uma condição de procedibilidade, mas tão somente uma causa impeditiva de que se utilize simultaneamente o referido recurso e o mandamus.



    Nesse sentido solidificou-se a jurisprudência desta Corte, conforme se observa do julgamento do MS 27.772-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, cujo acórdão foi assim ementado:



    'AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. IMPETRAÇÃO SIMULTÂNEA DE MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 5º, inc. I, da Lei n. 1.533/1951 desautoriza a impetração de mandado de segurança quando o ato coator puder ser impugnado por recurso administrativo provido de efeito suspensivo. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento' (grifos meus).



    Destaco, por oportuno, do mencionado acórdão, a citação feita pela Ministra Relatora de trecho da obra de Hely Lopes Meirelles que elucida a questão:



    'Sobre o alcance da norma contida no art. 5º, inc. I, da Lei n. 1.533/1951, Hely Lopes Meirelles esclarece: 



    'Quando a lei veda se impetre mandado de segurança contra 'ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (...)', não está obrigando o particular a exaurir a via administrativa para, após, utilizar-se da via judiciária. Está, apenas, condicionando a impetração à operatividade ou exequibilidade do ato a ser impugnado perante o Judiciário. Se o recurso suspensivo for utilizado, ter-se-á que aguardar seu julgamento, para atacar-se o ato final; se transcorre o prazo para o recurso, ou se a parte renuncia à sua interposição, o ato se torna operante e exequível pela Administração, ensejando desde logo a impetração. O que não se admite é a concomitância do recurso administrativo (com efeito suspensivo) com o mandado de segurança, porque, se os efeitos do ato já estão sobrestados pelo recurso hierárquico, nenhuma lesão produzirá enquanto não se tornar exequível e operante. Só então poderá o prejudicado pedir o amparo judicial contra a lesão ou a ameaça a seu direito. O que se exige sempre - em qualquer caso - é a exequibilidade ou a operatividade do ato a ser atacado pela segurança: a exequibilidade surge no momento em que cessam as oportunidades para os recursos suspensivos; a operatividade começa no momento em que o ato pode ser executado pela Administração ou pelo seu beneficiário' (Mandado de Segurança. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 43-44, grifos nossos)'” (grifos no original). 



    Dessa forma, com a interposição do pedido de reexame, o acórdão apontado como ato coator neste mandado de segurança encontra-se suspenso e, portanto, não possui capacidade para produzir efeitos lesivos ou afetar direito líquido e certo da impetrante.



    Por isso, a jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de não admitir o mandamus quando impetrado simultaneamente com recurso administrativo que possui efeito suspensivo. Por oportuno, transcrevo as ementas dos seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO CONTRA O QUAL FOI INTERPOSTO RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. 1. Nos termos do art. 5º, I, da Lei nº 12.016/09, não cabe mandado de segurança contra ato administrativo do qual caiba recurso com efeito suspensivo. 2. Agravo regimental desprovido” (MS 32.530-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso).



    “MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO CONTRA DELIBERAÇÃO ESTATAL (TCU) QUE SOFREU, NA INSTÂNCIA DE ORIGEM, INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO (RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO) REVESTIDO DE EFEITO SUSPENSIVO (LEI Nº 8.443/92, ART. 33) – SUSPENSIVIDADE QUE SUBTRAI AO ATO IMPUGNADO A SUA EVENTUAL POTENCIALIDADE LESIVA – SITUAÇÃO QUE INVIABILIZA A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA (LEI Nº 12.016/2009, ART. 5º, I) – DOUTRINA – PRECEDENTES – MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 



    – Não se revela admissível mandado de segurança, quando impetrado contra ato ou deliberação estatal de que caiba recurso administrativo revestido de efeito suspensivo, pois, em tal hipótese, o ato impugnado não terá aptidão para produzir efeitos lesivos que afetem o direito vindicado pelo autor do writ constitucional, que se reputará – ante a ausência de interesse de agir – carecedor da ação de mandado de segurança. 



    – Inviável, desse modo, a utilização simultânea, contra o mesmo ato ou deliberação estatal, de mandado de segurança e de recurso administrativo com efeito suspensivo, sob pena de carência do writ mandamental. Doutrina. Precedentes” (MS 34.334-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello – sem os grifos do original).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CABIMENTO DO MANDAMUS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos das decisões agravadas, que, por isso, se mantêm hígidos. 



    II - Nos termos do art. 5°, I, da Lei 12.016/2009, não se admite mandado de segurança impetrado quando ainda pendente de exame recurso administrativo com efeito suspensivo. Precedentes. 



    III - Agravo regimental a que se nega provimento” (MS 36.949-ED-AgR/PB, de minha relatoria).



    Ademais, em consulta ao site do TCU, é possível observar que o pedido de reexame apresentado no Processo TC foi enviado para pronunciamento do Ministro Aroldo Cedraz por Serur. 



    Logo, verifico que a impetrante pretende, por meio deste mandamus, atacar decisão que se encontra suspensa em razão da atribuição de efeito suspensivo conferido ao pedido de reexame. Não é cabível, portanto, o writ.



    Isso posto, por ser incabível o presente mandado de segurança, nego-lhe seguimento (art. 21, § 1°, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 9 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator