Tribunal: STF
Processo: RHC 201151
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA BRANCA. REVOGAÇÃO PELO ART. 4º DA LEI N. 13.654/2018. DOSIMETRIA: COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. READEQUAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório 
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Lucas Barbosa da Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 9.3.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 630.951/DF. 
O caso
    2. Consta dos autos que, em 14.5.2020, ao analisar o pedido de aplicação retroativa da Lei n. 13.654/2018 para o afastamento da causa de aumento prevista no inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal, o juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal acolheu “parcialmente o pedido defensivo para aplicar retroativamente a Lei 13.654/2018 para, sem alterar a quantidade de pena e o regime fixados no decreto condenatório, determinar tão somente a retificação da conta de liquidação para excluir da incidência legal a menção ao inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal” (fl. 32, e-doc. 1).
    3. A defesa interpôs o Agravo em Execução n. 0719632-04.2020.8.07.0000 e, em 1º.10.2020, a Terceira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios negou provimento ao recurso defensivo nos termos seguintes:
    “DIREITO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ART. 4º DA LEI 13.654/2018. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INC. I DO § 2º DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA NÃO ACOLHIDA. AFASTADA A ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Lei 13.654, de 23 de abril de 2018, ao revogar o inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal e acrescentar o inc. I § 2º-A, deixou de considerar o roubo com emprego de arma branca como uma das hipóteses de roubo circunstanciado.
    2. Considerando a retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, inc. XL, da CRFB, c/c art. 2º, parágrafo único, do CP), no caso em tela, não há mais falar em causa de aumento de pena pelo emprego de arma branca, o que exige do Juízo da Execução a realização de novo cálculo dosimétrico.
    3. A readequação da dosimetria da pena, com a realocação de circunstâncias consideradas em fases distintas da aplicação da reprimenda, sem o seu agravamento, em razão da aplicação da lex mitior, não constitui reformatio in pejus ou ofensa à coisa julgada.
    4. Agravo conhecido e desprovido” (fl. 164, e-doc. 1).
    4. Contra esse julgado foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 630.951/DF, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik. Em 9.3.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conheceu do habeas corpus em acórdão com a seguinte ementa:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. LEI N. 13.654/2018. CIRCUNSTÂNCIA REALOCADA PARA A PRIMEIRA FASE. EXCESSO E REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. Com a revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal – CP pela Lei n. 13.654/18, o Juízo da Execução Penal pode considerar o emprego de arma branca na primeira fase da dosimetria da pena e deslocar o concurso de pessoas para a terceira, desde que não seja agravada a situação do sentenciado. Precedentes.
    3. Habeas corpus não conhecido” (fl. 340, e-doc. 1).
    5. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que o art. 4º da Lei n. 13.654, pelo qual revogada a majorante prevista no inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal, é “novatio legis que é mais benéfica ao paciente, devendo ser extirpado de sua condenação o cálculo relativo à terceira fase da dosimetria que impôs uma causa de aumento em razão do uso de arma branca” (fl. 354, e-doc. 1).
    Ressalta que “refazer a dosimetria invertendo o que restou determinado pela sentença penal condenatória se consubstancia em afronta ao artigo 185 da Lei 7.210/84, que prevê a ocorrência de excesso de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença” (fl. 354-355, e-doc. 1).
    Argumenta que “a inversão realizada pelo Juízo da execução penal é ilegal, porquanto além de um simples cálculo aritmético, a dosimetria deve descrever a efetiva valoração da conduta do paciente, o que já se operou em uma sentença condenatória transitada em julgado” (fl. 355, e-dc. 1).
    Salienta que, “se o concurso de agentes foi devidamente valorado na primeira fase da dosimetria, não se torna viável, por razões exclusivamente utilitaristas, com o objetivo de justificar uma maior sanção, a sua inversão para a terceira fase” (fl. 356, e-doc. 1).
    Pede “a concessão de ordem de habeas corpus, a fim de que seja cassado o acórdão atacado e determinada a retificação da conta de liquidação do paciente com a correta dosimetria da pena” (fl. 359, e-doc. 1). 
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário, em parecer com a seguinte ementa:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO. ADVENTO DA LEI N.º 13.654/2018. REVOGAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA BRANCA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DO USO DE ARMA BRANCA NA PRIMEIRA FASE E DO CONCURSO DE AGENTES NA TERCEIRA FASE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO CONDENADO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE NÃO SE VERIFICA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO” ( e-doc. 4).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    6. Na espécie, ao acolher parcialmente o pedido de aplicação retroativa da Lei n. 13.654/2018, o juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal assentou:
    “Compulsando os autos, verifico que, além do emprego de arma branca, estava presente outra causa de aumento, que, porém, foi considerada pelo juiz sentenciante na fixação da pena-base. Contudo, restando presente, após a inovação legislativa, apenas uma causa de aumento, de rigor que, por força do princípio da especialidade, seja ela considerada na terceira fase, passando-se a valorar o emprego da arma na primeira fase.
    Considerando que mesmo diante do cenário delineado pela Lei 13.654/2018, mantêm-se os fundamentos para as exasperações levadas a cabo na primeira e na terceira fases da dosimetria em idênticos patamares, na medida em que valoro negativamente o emprego de arma branca na primeira fase de dosimetria, pois tal instrumento indubitavelmente representou maior risco à vida e integridade física da vítima. Nada a alterar na segunda fase de dosimetria. Por fim, na terceira fase, mantenho a pena majorada à razão mínima de 1/3, diante da segunda causa de aumento de pena reconhecida expressamente no decreto condenatório” (fl. 32, e-doc. 1).
    7. No julgamento do agravo em execução, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a dosimetria aplicada pelo juízo da Vara de Execuções Penais. Extrai-se do voto condutor do julgamento:
    “Nesse cenário, verifica-se que a questão a ser dirimida no presente agravo resume-se, a saber, se o Juízo da Execução, ao aplicar a novatio legis in mellius, pode refazer integralmente a dosimetria da pena e, por conseguinte, deixar de valorar a causa de aumento de pena relativa ao concurso de agentes (art. 157, § 2º, inc. II, Código Penal) na primeira fase da dosimetria e analisá-la na terceira fase, exasperando a pena intermediária em 1/3 (um terço).
    Em que pese o esmero defensivo, cumpre reconhecer, desde já, que a decisão atacada se encontra alinhavada à jurisprudência desta Casa de Justiça e, por isso, deve ser mantida. Confira-se: (…)
    Portanto, não há falar em ofensa à vedação da reformatio in pejus, pois não houve qualquer agravamento na pena do recorrente (art. 617 do Código de Processo Penal). Cabe ressaltar que foi reconhecida no édito condenatório a incidência de duas das causas de aumento de pena previstas à época, sendo que, diante da reforma legislativa que lhe é favorável, apenas uma das circunstâncias deve ser mantida a esse título.
    Ademais, é de se observar que a lei benéfica superveniente incide diretamente no cálculo dosimétrico da pena privativa de liberdade. Assim sendo, ao concretizar a regra da retroatividade benéfica da lei penal superveniente prevista no art. 5º, inc. XL, da CRFB, e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, exige-se, do Juízo da Execução, a realização de novo cálculo dosimétrico.
    Ademais, nos termos do verbete 611 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do art. 66, inc. I, da Lei de Execuções Penais, a readequação da pena não acarreta excesso de execução (art. 185 da LEP)” (fls. 168-169, e-doc. 1).
    8. Ao proferir o acórdão objeto deste recurso no Habeas Corpus n. 630.951/DF, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu:
    “Ao contrário do que alega a impetrante, não há constrangimento ilegal, pois o Juízo do Execução Penal pode, em virtude da revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do CP, considerar o emprego de arma branca na primeira fase e deslocar o concurso de pessoas para a terceira, desde que não seja agravada a situação do sentenciado.
    A propósito, trago à colação os seguintes julgados:
    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. ARTS. 59, CAPUT, DO CP; E 66, I, DA LEP. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DECOTE DO RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE POR CONTA DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO USO DE ARMA BRANCA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LEI N. 13.654/2018. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PENA-BASE ESTIPULADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM SUPORTE TAMBÉM NA CONSIDERAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. REFORMATIO IN PEJUS, OFENSA À COISA JULGADA OU EXCESSO NA EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PENA DOSADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO INFERIOR À FIXADA NA FASE DE CONHECIMENTO.
    1. Para a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior, em hipóteses como a descrita nos autos, o Juízo da execução tem a possibilidade de deslocar o desvalor do uso da arma branca da terceira para a primeira fase da dosimetria.
    2. O delito apurado na origem foi praticado com o emprego de arma branca (faca), situação não mais abrangida como majorante do crime de roubo, uma vez que a Lei n. 13.654/2018 revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal. [...] O Juiz da execução reconheceu essa inovação e, diante disso, operou o deslocamento dessa majorante, da terceira para a primeira fase do cálculo da pena. Tal procedimento tem sido reconhecido como válido pela jurisprudência da Terceira Seção desta Corte, cujo entendimento é no sentido de que o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem (HC n. 436.314/SC, Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe 21/8/2018). [...] Assim, tendo sido reconhecido o uso da arma branca (faca) durante o roubo, associado a outras particularidades do modus operandi que refletem a gravidade concreta do crime, o mero deslocamento desta circunstância da terceira para a primeira fase da dosimetria, ainda que em sede de execução penal, não configura reformatio in pejus, em especial, porque, na hipótese, a sanção imposta ao agravante não foi alterada (AgRg no HC n. 593.889/DF, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).
    3. O emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem (HC n. 476.385/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 14/12/2018).
    4. É possível que o Juízo da execução passe a considerar o emprego de arma branca como circunstância judicial desfavorável, sem que isso configure ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu.
    5. Na hipótese sob análise, a pena basilar do agravante já havia sido fixada acima do mínimo legal ante a valoração negativa do vetor judicial da personalidade.
    6. Verifica-se que a pena dosada na decisão do Juízo da execução (5 anos e 10 meses de reclusão), não obstante a valoração negativa das circunstâncias do crime, foi fixada em patamar inferior ao calculado na fase de conhecimento (6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão), refutando-se, ainda mais, a tese de que houve reformatio in pejus, ofensa à coisa julgada ou excesso na execução.
    7. Tendo ocorrido a revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal pela Lei n. 13.654/2018, o juiz da execução penal pode valorar o emprego de arma como circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria e deslocar o concurso de pessoas para a terceira fase, a fim de majorar a pena. A alteração é cabível desde que não seja modificado o quantum da pena fixado na sentença nem seja agravada a situação do sentenciado, caso em que não há ofensa à coisa julgada, excesso na execução ou reformatio in pejus (AgRg no HC n. 564.318/DF, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 22/10/2020).
    8. Agravo regimental improvido.
    (AgRg no REsp 1880840/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)” (fls. 344-345, e-doc. 1).
    9. Ao aplicar retroativamente a Lei n. 13.654/2018, lei penal mais favorável ao recorrente, o juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal procedeu conforme o estabelecido na Súmula n. 611 do Supremo Tribunal Federal: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”.
    Ao assim proceder, apenas readequou, com fundamentação idônea, as circunstâncias do crime já reconhecidas expressamente na sentença condenatória para ajustar a dosimetria à nova legislação. Não houve inovação na admissão de novas causas de aumento ou circunstâncias judiciais não previstas no decreto condenatório. Além disso, ao realizar o novo cálculo dosimétrico, a pena antes fixada não foi agravada nem foi piorada a situação do recorrente.
    Diferente do alegado, impossível cogitar-se de reformatio in pejus quando a readequação das penas realizada pelo juízo de execução não agrava a pena do recorrente. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal neste sentido:
    “HABEAS CORPUS – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO CONDENADO – DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO – REVISÃO CRIMINAL – JULGAMENTO QUE MANTEVE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SOB NOVO FUNDAMENTO, MAS SEM AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL DO SENTENCIADO – INEXISTÊNCIA DE ‘REFORMATIO IN PEJUS’ – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, QUE, ADEMAIS, BASEIA-SE EM ARGUMENTOS EXTRAÍDOS DA PRÓPRIA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (HC n. 159.349-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16.5.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE DO QUE PERMITIRIA A REPRIMENDA FIXADA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, MAS NÃO CONSIDERADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE (ART. 59 DO CP). ART. 33, § 3º, DO CP. REFORMATIO IN PEJUS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 719 DO STF. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS JÁ CONSTANTES DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ORIGINÁRIA, SEM PIORAR A SITUAÇÃO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Tribunal de Justiça de origem entendeu que era o caso de afastar o fundamento alusivo à hediondez do crime, mas de modificar o regime inicial para o semiaberto, por considerar que as consequências do crime foram desfavoráveis ao paciente (art. 59 do CP), tal como preceitua o § 3º do art. 33 do Código Penal, em que pese a sentença condenatória ter fixado a pena-base no mínimo legal. Foi justamente para não incorrer em reformatio in pejus que o TJSC manteve a reprimenda estabelecida em primeiro instância (3 anos de reclusão), o que lhe permitiria o regime aberto, nos termos da alínea c do § 2º do art. 33 do CP, mas compreendeu que a presença daquela circunstância judicial negativa autorizava a fixação do regime intermediário. II – A jurisprudência desta Suprema Corte permite a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação está estampada na Súmula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. III – Mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 153.413- AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE. REFORMATIO IN PEJUS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência da Suprema Corte evoluiu para, novamente, admitir a impetração de habeas corpus em substituição a recurso ordinário constitucional (HC 152.752, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe-127 de 27.6.2018). 2. Não encontra guarida na jurisprudência da Corte a pretensão de conferir valor cartesiano às circunstâncias judiciais, à vista do entendimento de que dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). 3. Não se reconhece a ocorrência de reformatio in pejus nas hipóteses em que a pena do recorrente não se agrava por ocasião do julgamento do recurso (HC 124.250/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 18.12.2014). 4. Valoradas as circunstâncias judiciais com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não há desproporcionalidade ou deficiência na fundamentação que justifique a atuação excepcional deste Supremo Tribunal Federal em sede de habeas corpus. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 124.739-AgR, Relator a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018).
    Ressalte-se também a existência, neste Supremo Tribunal, de decisões com trânsito em julgado proferidas em processos análogos ao presente, em sentido contrário ao sustentado pelo recorrente: RHC n. 199.442, de minha relatoria, DJe 27.4.2021; RHC n. 187.682/DF, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 30.6.2020; RHC n. 181.889, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 12.3.2020; RHC n. 176.359, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 10.10.2019; RHC n. 182.955, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 30.3.2020; RHC n. 180.658, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2020; e RHC n. 179.473, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 13.8.2020.
    10. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de junho de 2021. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora