Tribunal: STF
Processo: HC 206643
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-17
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra indeferimento de liminar. Não se conhece de habeas corpus contra indeferimento de liminar em outro habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691/STF. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Incompatibilidade com o regime inicial de cumprimento de pena (semiaberto) fixado na sentença. Precedentes. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Jefferson Sá Valença Clemente Machado em favor de Caio Machado Fé, contra decisão monocrática do Ministro Olindo Menezes, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC 691.059/SP.
    O Paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), negado-lhe o direito de recorrer em liberdade, forte na manutenção da prisão preventiva (evento 4).
    Extraio do ato dito coator (evento 9):
    “(...).
    A concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando, em juízo perfunctório, observa-se, de plano, evidente constrangimento ilegal. 
    Ademais, não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP.
      Consta do decreto prisional (fls. 25-26): 
    Ante a vigência da Lei n° 12.403/11, analisando o presente feito, observo ser de rigor a decretação da prisão preventiva. O delito imputado ao indiciado possui pena que admite a prisão preventiva, nos termos do artigo 313, I, do Código de Processo Penal. Além do mais trata-se de crime equiparado a hediondo pela Constituição Federal. Verificam-se presentes os requisitos da prisão preventiva, pois presente prova da materialidade e indícios de sua autoria, bem como os fundamentos previstos no art. 311 e ss. do CPP, tais como a garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, diante da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos. Ressalte-se que o denunciado foi preso pela prática do crime de tráfico de entorpecentes por duas vezes em um intervalo de dez dias, abalando a ordem pública que consiste na tranquilidade do meio social, tutelando-se bens jurídicos superiores, tais como a incolumidade das pessoas e da saúde pública, sendo dever do Estado e direito e responsabilidade de todos zelar pela paz social. Ao passo que tal tranquilidade se vê ameaçada pela prática desses crimes, tal como o imputado ao denunciado, que elevam o cometimento dos crimes contra o patrimônio, a exemplo do roubo e do furto, urge a decretação da prisão preventiva. Ademais, as medidas cautelares diversas da prisão preventiva se mostram inadequadas e insuficientes ao caso, salientando que não existe comprovação de residência fixa e de atividade lícita. O denunciado declarou em seu interrogatório à fl. 09 que não possui residência fixa e como bem salientou o Ministério Público, tal fato pode inviabilizar sua localização para prosseguimento da instrução penal. Nestes termos e havendo nos autos fortes indícios de autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas por parte do indiciado, DECRETO a prisão preventiva em desfavor de CAIO MACHADO FÉ. 
    A sentença contém o seguinte fundamento quanto ao direito de o réu recorrer em liberdade (fls. 39-41): 
    No caso dos autos, as certidões juntadas evidenciam que o réu Caio responde por outro processo pelo mesmo delito. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento segundo o qual “é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (EREsp 1.413.091, 3ª Seção, reiterado no STJ, a exemplo do AgRg no HC 646.472/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021). [...] Em relação ao réu Caio, preso preventivamente desde 20/04/2021, merece ser mantida a custódia cautelar, para garantia da ordem pública tendo em vista que há risco de reiteração criminosa, pois há notícia de que o acusado  responde por outro processo nos mesmos moldes. Além disso, estão presentes as situações do artigo 313, I, do Código de Processo Penal, motivo pelo qual o réu não poderá recorrer em liberdade. Não obstante, há de se considerar que o regime fixado em relação ao réu foi o semiaberto, de sorte que é necessário oficiar o estabelecimento prisional para que o réu seja transferido para estabelecimento compatível com o regime a que foi condenado. 
    Como se vê, apontou-se, na sentença, fundamento idôneo, baseado no risco de reiteração delitiva do paciente, destacando-se que ele foi "preso pela prática do crime de tráfico de entorpecentes por duas vezes em um intervalo de dez dias". Ademais, "as certidões juntadas evidenciam que o réu Caio responde por outro processo pelo mesmo delito". Por isso mesmo, "merece ser mantida a custódia cautelar, para garantia da ordem pública tendo em vista que há risco de reiteração criminosa". Esta Corte tem compreendido que a periculosidade do acusado, evidenciada no risco de reiteração delitiva, constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública. Nesse sentido: HC n. 286854/RS - 5ª T. - unânime - Rel. Min. Felix Fischer - DJe. 1º-10-2014; RHC n. 48002/MG - 6ª T. - unânime - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 4/8/2014; RHC n. 44677/MG - 5ª T. - unânime - Rel. Min. Laurita Vaz - DJe 24/6/2014. Ante o exposto, indefiro a liminar.”
    No presente writ, a Defesa pugna pelo afastamento da Súmula 691/STF. Alega, em síntese, a incompatibilidade da prisão preventiva com o regime inicial semiaberto fixado na sentença condenatória. Requer, em medida liminar e no mérito, o direito de o Paciente recorrer em liberdade, com a expedição do competente alvará de soltura.
    É o relatório.
    Decido.
    À falta de pronunciamento final do colegiado do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão esbarra na Súmula nº 691/STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 
    Nesse sentido a jurisprudência desta Casa, que, todavia, na linha dos arts. 654, § 2º, do CPP e 192, caput, do RISTF, autoriza o afastamento do óbice em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade, como ora se identifica, quanto à manutenção da prisão preventiva do paciente.
    Como dito, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas, em regime inicial semiaberto, negado-lhe o direito de recorrer em liberdade (evento 4).
    Ora, uma vez estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena na sentença condenatória – no caso, regime inicial semiaberto, repito -, a denegação do direito do sentenciado recorrer em liberdade há de estar compatibilizada às condições do regime determinado na sentença, o que aqui não ocorreu. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, fixado o regime inicial menos severo que o fechado, ‘a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório’ (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013.
    Na mesma linha, destaco:
    PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.
    II Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário (HC 138.122/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.5.2017). (original sem destaques).
    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem concedida de ofício (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). (original sem destaques).
    Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP (HC 126.704/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 18.5.2016). (original sem destaques).
    Colho, ainda, de julgado sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, ‘que eventual manutenção da prisão preventiva em regime aberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado’ (HC 180.131/MS, DJe 13.02.2020).
    Diante do exposto, supero excepcionalmente o óbice da Súmula 691/STF e forte no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente Caio Machado Fé, facultando ao Juízo da 1ª Vara da Comarca Ibiúna/SP (Processo 1500518-29.2021.8.26.0567) a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). Deve o Paciente ser imediatamente colocado em liberdade, se por outra razão não estiver preso. 
    Oficie-se, com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 17 de setembro de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora