Tribunal: STF
Processo: MS 37342
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se do mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Roberto Paes Leme Garcia em face de atos do Tribunal de Contas da União – TCU, consubstanciados nos Acórdãos 3.151/2019 e 357/2020-Plenário, nos quais se determinou a abertura de tomadas de contas especiais pela Fundação dos Economiários Federais – Funcef, visando a apuração de fatos, a identificação dos responsáveis e a quantificação individualizada dos prejuízos ao erário. 
    O impetrante informa que obteve ciência dos referidos acórdãos em 11/7/2020, quando recebeu a intimação da Funcef para apresentar defesa nos processos de tomada de contas.
    Sustenta, em síntese, que 
    “[...] o TCU determinou à FUNCEF que abrisse Tomada de Contas Especial com efeitos concretos sobre o impetrante, que foi efetivamente intimado para apresentar defesas, já com boletos para recolhimento de quantias milionárias, absolutamente fora da realidade financeira do impetrante, um profissional aposentado, de classe média (DOC. 4 e 5). 
    5. Ocorre que o TCU não tem poderes para determinar à FUNCEF a abertura de tais procedimentos, conforme se verá ao longo desta inicial, configurando suas decisões como ato coator em face do impetrante, eis que ofensiva a seus direitos fundamentais, como o direito a ser julgado pela autoridade competente (CF, art. 5º, LIII), o direito de ver observado o due processo of law (CF, art. 5º, LV) e seu direito à segurança jurídica (art. 5º, caput). 
    6. Além disso, mesmo que se entenda pela competência do TCU, o que se admite apenas por argumento, os procedimentos de tomada de contas visando ressarcimento ao erário encontram-se absolutamente prescritos, nos termos do que já decidido por essa egrégia Corte no RE 636.886, eis que referentes a fatos ocorridos há mais de uma década! (FIP CEVIX: 03/03/2009 e FIP AG Angra: 22/01/2008). 
    7. Entre junho/2003 e junho/2010, o Impetrante exerceu o cargo de Gerente de Administração da FUNCEF, vinculado ao Diretor de Administração. Portanto, o impetrante já não trabalha mais na FUNCEF há mais de 10 anos (esclareça-se desde logo que o impetrante não é empregado público da Caixa Econômica Federal. Foi contrato diretamente pela FUNCEF e exerceu suas funções em regime celetista. Hoje encontra-se aposentado). 
    8. O ato coator possui efeitos danosos para o impetrante, que se viu compelido a responder processos administrativos absolutamente ilegais e inconstitucionais, configurando abuso de direito da autoridade impetrada, não restando outra alternativa a não ser buscar a proteção da autoridade judiciária mediante a impetração do presente mandamus, que visa a anulação das decisões proferidas nos citados acórdãos 357/2020 e 3.151/2019 em face do impetrante” (págs. 3-4 da inicial). 
    Destaca ser a Corte de Contas a autoridade coatora porque, embora as tomadas de contas especiais estejam sendo conduzidas pela Funcef, foi dela que emanaram as ordens para a abertura dos processos. Entende que a referida instituição “atua apenas como longa manus do TCU e, como tal, não tem poder para rever o ato coator” (pág. 5 da inicial).
    Esclarece que a atuação do TCU teve por base o que decidido no Acórdão 3.133/2012-Plenário, no qual se asseverou a respectiva competência para fiscalizar as entidades fechadas de previdência complementar. 
    Apesar desse julgado, o impetrante discorre sobre os pressupostos jurídicos da previdência complementar fechada e apresenta as razões pelas quais insiste que os recursos aportados nos planos de benefícios dos empregados possuem natureza privada, a afastar a competência do TCU para fiscalizá-los.
    Nessa linha, aduz que “as EFPC, mesmo as que possuem como patrocinador empresas públicas ou sociedades de economia mista, possuem natureza privada, e não integram em hipótese alguma, a Administração Pública” (pág. 13 da inicial). 
    Especificamente, quanto à Funcef, aponta ser a entidade uma fundação de direito privado, constituída sob a égide da Lei 6.435/1977, revogada atualmente pelas Leis Complementares 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2001, e classificada como entidade fechada de previdência complementar. Desse modo, “conforme assevera o art. 31, § 1.º, da LC 109/01, não participa no rol das entidades que integram a Administração Pública Direta ou Indireta” (pág. 15 da inicial). 
    Afirma pertencerem os recursos acumulados no plano de previdência complementar aos respectivos participantes, de acordo com a Lei Complementar 109/2001, não cabendo mais à empresa patrocinadora tomar parte de qualquer decisão quanto ao uso ou à destinação dos valores aportados. Para tanto, assevera que
    “[...]
    49. Da simples leitura dessa norma verifica-se que será o participante quem irá escolher o que fazer com o dinheiro aportado em seu nome por si próprio e pela empresa empregadora. 
    50. Pode mantê-los na entidade e convertê-los em renda no futuro (benefício proporcional diferido). Pode resgatar esses recursos conforme as regras do plano (a lei garante que poderá resgatar no mínimo as próprias contribuições, mas a maioria dos regulamentos dos planos de benefícios permite o resgate de pelo menos parte dos recursos aportados pelas patrocinadoras, geralmente vinculando-se ao tempo de permanência no plano). Pode continuar no plano contribuindo sozinho (autopatrocínio). Ou pode, ainda, portar a totalidade dos recursos para outra entidade, fechada ou aberta (incluindo integralmente os aportes feitos pela patrocinadora.
    51. Observe-se, neste último caso, que a lei fala em direito acumulado. A própria LC 109/01, no parágrafo único do art. 15, conceitua essa expressão: 
    ‘O direito acumulado corresponde às reservas constituídas pelo participante ou à reserva matemática, o que lhe for mais favorável’. 
    52. Cabe aqui conceituar reserva matemática. Nas palavras da própria FUNCEF: 
    ‘A reserva matemática é formada a partir da contribuição do participante mais a contribuição da Patrocinadora, acrescida das rentabilidades mensais de cada plano de benefício. Ela será utilizada para o pagamento dos benefícios previdenciários quando o participante reunir as condições para se aposentar’. 
    53. Assim, como se vê, a legislação de regência claramente atribui aos participantes dos planos de benefícios a liberalidade sobre o destino dos recursos que, portanto, lhe pertencem, são a eles destinados. Constituem seu patrimônio previdenciário, seu direito acumulado junto ao plano de benefício.
    […]
    56. A análise da legislação própria da previdência complementar permite concluir que, uma vez aportados os recursos no plano de benefícios, a empresa patrocinadora não mais participa da decisão sobre seu destino no que tange ao benefício previdenciário ou aos institutos obrigatórios. Quem passa a tomar as decisões sobre o que fazer com o direito acumulado do participante é ele próprio, obedecidas as regras do Regulamento do plano. 
    57. Outra conclusão: a legislação não distingue entre direito acumulado formado com recursos oriundos de patrocinadoras estatais ou de patrocinadoras privadas. O tratamento previdenciário dos recursos aportados aos planos de benefícios administrados pelas EFPC é o mesmo. 
    58. O que se busca evidenciar é que as normas da previdência complementar fechada não impedem a circulação de recursos no instituto da portabilidade ou do resgate, por exemplo, sob argumentos de que são recursos públicos. E isto porque, verdadeiramente, não são. 
    59. Se os recursos aportados nos planos de benefícios pela empresa patrocinadora passam a integrar o patrimônio previdenciário dos participantes, pode-se concluir que não são mais de propriedade da citada empresa patrocinadora. Esta não mais interfere na gestão dos recursos, que, a partir das contribuições ao plano de benefícios, são afetados a uma finalidade previdenciária.
    [...]” (págs. 17-19 da inicial). 
    O impetrante acrescenta que o setor de previdência complementar fechada possui órgão de fiscalização próprio, a Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC. Assim, caso fosse admitida a fiscalização direta pelo TCU, estar-se-ia permitindo uma sobreposição de entes fiscalizadores.
    Registra, também, ser a Caixa Econômica Federal – CEF, patrocinadora dos planos de benefícios da Funcef, uma estatal não dependente, ou seja, os recursos aportados não são objeto do orçamento da União. 
    Além da incompetência do TCU para fiscalizar a Funcef, suscita a prescrição da pretensão do ressarcimento ao erário, tendo em vista a incidência, na hipótese, do prazo quinquenal, conforme o asseverado pelo Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento do Tema 899 da Repercussão Geral.
    Outrossim, justifica a urgência do provimento cautelar, nos seguintes termos:
    “[...] o TCU apenas e tão somente terá poderes para quantificar o que seria considerado dano ao erário a partir das conclusões valorativas da FUNCEF, que foi incumbida de instruir os processos de Tomada de Contas Especial. E a entidade já concluiu sobre a responsabilidade do impetrante, conforme relatórios produzidos pelas suas Comissões Técnicas de Apuração (CTA), anexos (DOCs. 6 e 7). 
    92. Portanto, a situação fática necessita da intervenção desta egrégia Corte para suspender imediatamente a tramitação dos procedimentos de Tomadas de Contas Especial até que haja pronunciamento sobre a competência do TCU ao caso concreto. 
    93. O impetrante corre o fundado risco de ver-se compelido a pagar vultoso recurso financeiro e, caso não o faça, ter seu nome inscrito na dívida ativa da União e ser posteriormente cobrado judicialmente, fatos irreversíveis ou de difícil reversão, com evidentes perdas financeiras e reputacionais, tendo em vista a injusta e nula condenação a qual está sujeito, por um tribunal administrativo absolutamente incompetente. 
    [...]” (pág. 31 da inicial).
    Ao final, o impetrante requer: 
    “a) a concessão de medida liminar para a finalidade de suspender a tramitação dos processos de Tomadas de Contas Especial determinados pelos acórdãos do TCU 357/2020 e 3151/2019 em face do impetrante até decisão final dessa Corte ou, sucessivamente, frente à clamorosa ofensa a direitos fundamentais do impetrante, a concessão imediata da própria segurança requerida; 
    b) a procedência do presente mandamus a fim de declarar em definitivo a incompetência do TCU para determinar medidas em face do impetrante por atos praticados durante sua relação empregatícia com a FUNCEF; 
    c) a citação da autoridade impetrada para, querendo, apresentar informações nos presentes autos; 
    d) a tramitação preferencial do feito em razão do contido no Estatuto do Idoso, tendo em vista ser o impetrante pessoa maior de 60 (sessenta) anos” (págs. 32-33 da inicial). 
    Por meio da Petição 72.620/2020, a União requereu seu ingresso no feito (documento eletrônico 30).
    O TCU apresentou as informações solicitadas (documento eletrônico 33). A peça encontra-se assim resumida: 
    “Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado contra determinações de instauração de tomadas de contas especiais contidas nos Acórdãos 3.151/2019 e 357/2020, ambos do Plenário do TCU, prolatados nos TCs-034.501/2018-5 e 028.203/2017-8, que analisam possíveis irregularidades ocorridas em investimentos realizados pela Fundação dos Economiários Federais – FUNCEF.
    1. Preliminar: ilegitimidade ativa ad causam do impetrante. O mandado de segurança pressupõe a existência de direito próprio do impetrante e somente o titular do direito supostamente lesado ou ameaçado poderia lançar mão desse remédio constitucional na defesa dos seus direitos. O impetrante não faz parte da relação jurídico-material travada no âmbito dos referidos processos de controle externo, e as deliberações atacadas não possuem qualquer determinação dirigida ao impetrante.
    2. A impugnação veiculada neste mandado de segurança se contrapõe a mera determinação de instauração de tomada de contas especial, sem indicação dos responsáveis a serem citados.
    3. Incabível mandado de segurança para, prematuramente, estancar a apuração de atos lesivos ao erário, a menos de flagrante ilegalidade, o que não ocorreu no caso sob análise. Precedentes do STF.
    4. A matéria prematuramente apresentada neste mandado de segurança ainda não foi objeto de manifestação pelo TCU. Dessa forma, não se pode afirmar com certeza qual será o pronunciamento da Corte de Contas acerca das alegações apresentadas neste writ.
    5. A circunstância de se atacar a instauração de processo investigatório gera dificuldade inclusive para produção da defesa da Corte de Contas neste mandado de segurança, dada a ausência de manifestação de qualquer de seus colegiados sobre o mérito do processo. Defesa apresentada em tese.
    6. O TCU tem competência para fiscalizar os recursos aplicados pelas entidades fechadas de previdência complementar cujos patrocinadores sejam órgãos e entidades públicos federais, haja vista a natureza pública de tais recursos, consoante entendimento desta Corte de Contas fixado em sede de consulta - portanto, de caráter normativo - mediante o Acórdão 3.133/2012-TCU-Plenário. Nessa linha foi o entendimento do Ministro Roberto Barroso em decisão monocrática no MS 34.738.
    7. A jurisprudência do STF era clara no sentido da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, nos termos do art. 37, § 5º, da CF, envolvidas todas as medidas administrativas e judiciais voltadas à recomposição do dano aos cofres públicos. Precedentes do STF.
    8. A revisão do entendimento firmado pelo Plenário do STF ao julgar o RE 636.886 deve ter efeitos prospectivos (ex nunc), nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999 e do § 3º do art. 927 do CPC, de modo a resguardar a necessária segurança jurídica, em face da impossibilidade de aplicação retroativa de nova interpretação. É inviável a aplicação de novo entendimento a situação apreciada pelo TCU nos termos da jurisprudência do STF vigente à época.
    9. Apesar da abrangência semântica que se extrai da literalidade da tese firmada no RE 636.886 (‘É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas’), o caso concreto de que trata aquele recurso extraordinário refere-se à fase de execução da pretensão de ressarcimento fundada em Acórdão de Tribunal de Contas. Impossibilidade de estender a solução de caso concreto firmada no RE 636.886 para além dos limites objetivos da causa, circunscritos ao processo de execução.
    10. Não obstante a tese firmada, a solução dada ao caso concreto, com aplicação do art. 174 do Código Tributário Nacional, c/c art. 40 da Lei 6.830/1990, restringe-se à fase de execução judicial do acórdão do TCU e é inaplicável à pretensão de ressarcimento exercida em tomada de contas especial.
    11. Com a aplicação à tomada de contas especial da tese firmada no âmbito do RE 636.886, pela prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, e ante a impossibilidade de aplicação, no presente caso, da solução concreta dada naquele RE, deve-se, por imperativo lógico e sistêmico, utilizar o entendimento firmado pela 1ª Turma do STF no MS 32.201, igualmente aplicado pela 2ª Turma no MS 36.067.
    12. Inviabilidade de se afirmar se houve ou não houve transcurso, no presente caso, do prazo de prescrição de 5 anos, dada a impossibilidade de identificar a incidência de causas interruptivas da prescrição antes da chegada das tomadas de contas especiais no TCU.
    13. O pedido liminar de suspensão das tomadas de contas especiais deve ser rejeitado, pois, além da ausência dos pressupostos legais para sua concessão, a suspensão das TCEs significaria a paralisação do esforço investigatório do TCU, com perda inequívoca da probabilidade de se chegar à verdade material e inviabilidade de deslinde de processo de contas que, inclusive, pode gerar outras consequências que não apenas a imputação de débito e a aplicação de multa, como o julgamento pela irregularidade das contas e a expedição de determinações.
    14. Alongar o intervalo temporal entre os fatos ilícitos e a investigação do TCU certamente contribui para a dificuldade na elucidação dos fatos relativos à aplicação dos recursos públicos. Nesses termos, defende-se a não suspensão das TCE.
    15. Parecer pelo indeferimento da liminar, e, no mérito, pela denegação da segurança pretendida” (sem os grifos do original).
    É o relatório. Decido.
    De início, defiro o ingresso da União nestes autos.
    No mais, apesar das razões expendidas neste mandado de segurança, observo que o writ não comporta seguimento.
    Com efeito, o impetrante aponta como coatores os Acórdãos 3.151/2019 e 357/2020-TCU-Plenário, por meio dos quais se determinou à Funcef a abertura de tomadas de contas especiais nos seguintes termos:
    “[...]
    9.1 determinar à Fundação dos Economiários Federais (Funcef) que, em relação aos investimentos no FIP AG Angra Infra, na subscrição de ações e nas aquisições de debêntures da empresa TG Participações S.A. e aos investimentos no FIP Terra Viva, instaure as necessárias Tomadas de Contas Especiais (TCE), encaminhando-as a este Tribunal para julgamento no prazo de 90 (noventa) dias, observando, necessariamente, os seguintes aspectos:
    9.1.1 individualização das condutas, períodos de mandatos e normas descumpridas por cada responsável, utilizando, como base, o relatório elaborado pela Comissão Técnica de Apuração;
    9.1.2 análise do nexo causal entre a conduta do agente e o dano ao erário;
    9.1.3 quantificação do débito por responsável e possibilidade de aplicação do instituto de responsabilidade solidária;
    9.1.4 notificação aos responsáveis, com os respectivos avisos de recebimento, e pareceres emitidos pela área técnica responsável onde esteja inclusa a análise das justificativas apresentadas pelos responsáveis, nos termos do art. 10, § 1º, b e c, da IN TCU 71/2012;
    9.1.5 observação dos demais documentos listados no art. 10 da IN TCU 71/2012; e
    9.1.6 encaminhamento do processo de TCE à Controladoria-Geral da União, para certificação e ateste.
    […] (pág. 2 do documento eletrônico 20).
    Prescreve o art. 5°, LXIX, da Constituição:
     “LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas-corpus’ ou ‘habeas-data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (grifei).
    Como pode ser visto, a Constituição Federal confere legitimidade somente àqueles que detêm direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. Nesse sentido, esta Suprema Corte já enunciou: 
    “Agravo regimental em mandado de segurança. Ilegitimidade do impetrante. Agravo regimental não provido.
    1. O mandado de segurança pressupõe a existência de direito próprio do impetrante. Somente pode socorrer-se dessa ação o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão de autoridade, o que não se vislumbra na espécie.
    2. Agravo regimental não provido” (MS 28.772 AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli – grifei).
    Vale, outrossim, mencionar a lição de Hely Lopes Meirelles no que diz em respeito ao direito próprio à legitimidade ativa do mandado de segurança individual:
    “Direito individual, para fins de mandado de segurança, é o que pertence a quem o invoca e não apenas à sua categoria, corporação ou associação de classe. É direito próprio do impetrante. Somente este direito legitima a impetração” (MEIRELLES, Hely Lopes et al. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 33).
    Nestes autos, sustenta-se a falta de competência do TCU para fiscalizar a Funcef e aponta-se como coatores atos decisórios consubstanciados na determinação de abertura de tomadas de contas especiais pela referida instituição. Ocorre que, nesses pronunciamentos, não há qualquer menção específica ao impetrante. O interesse dele, na espécie, é meramente reflexo.
    Vê-se, portanto, que falta legitimidade ativa ad causam ao impetrante para propor, em nome próprio, a presente ação mandamental, eis que, longe de vindicar a defesa de direito subjetivo próprio, limitou-se a pleitear, em seu nome, direito supostamente lesado conferido apenas à Funcef. Assim, somente a ela caberia questionar a competência da Corte de Contas para fiscalizá-la. 
    A jurisprudência deste Supremo Tribunal já se firmou no sentido da ilegitimidade ativa ad causam nos casos em que a parte postula, em nome próprio, direito alheio, ressalvada a hipótese do mandado de segurança coletivo. Veja-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO IMPETRANTE. DELIBERAÇÃO NEGATIVA. INVIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Agravante não dispõe de legitimidade para pleitear, em mandado de segurança, direito alheio em nome próprio. O mandado de segurança pressupõe a titularidade do direito pretensamente lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade pública. 2. A competência originária do Supremo Tribunal para processar e julgar ações contra o Conselho Nacional de Justiça não o torna instância revisora de qualquer decisão desse órgão administrativo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (MS 32.058-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT IMPETRADO POR CIDADÃOS BRASILEIROS PARA PROTEÇÃO DE DIREITOS TITULARIZADOS POR TODA A COLETIVIDADE, RELATIVAMENTE A UM PROCESSO LEGISLATIVO IDÔNEO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA DE DIREITO COLETIVO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DE DECISÃO QUE EXTINGUIU O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 267, VI, DO CPC/1973). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A regra da legitimação ativa no mandado de segurança individual pressupõe que o impetrante, pessoa natural ou jurídica, seja efetivamente o titular do direito subjetivo violado, não sendo possível pleitear direito alheio em nome próprio. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido” (MS 33.195-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux – grifei).
    “Agravo regimental em mandado de segurança. Ilegitimidade do impetrante. Agravo regimental não provido. 1. O mandado de segurança pressupõe a existência de direito próprio do impetrante. Somente pode socorrer-se dessa ação o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão de autoridade, o que não se vislumbra na espécie. 2. Ilegitimidade do particular para, na qualidade de cidadão, atuar em face da Mesa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal na defesa de interesse de toda a coletividade. Precedente. 3. Agravo regimental não provido” (MS 32.052-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli – grifei).
    Relativamente à suscitada prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário, noto que os Acórdãos 3.151/2019 e 357/2020-TCU-Plenário não trataram dessa matéria. Além disso, a questão diz respeito às tomadas de contas especiais realizadas pela Funcef, cujos atos não foram apontados como coatores e nem permitem a atuação deste Supremo Tribunal na via do mandado de segurança.
    Assim, qualquer alegação de violação de direito líquido e certo do impetrante quanto a esse tema não decorre de ato concreto e individualizado praticado pela Corte de Contas. Dessa forma, mostra-se ausente a legitimidade do referido órgão para figurar no polo passivo do mandado de segurança nesse ponto.
    Na verdade, o que se busca com esta impetração é suspender a tramitação das tomadas de contas especiais abertas pela Funcef com o fim de cumprir as determinações do TCU, nas quais se apurou a responsabilidade do impetrante no tocante aos prejuízos causados àquela instituição.
    Desse modo, verifico que a pretensão do impetrante, portanto, refoge aos estreitos limites do mandamus, seja por sua patente ilegitimidade ad causam para questionar a competência da Corte de Contas para fiscalizar a Funcef, seja pela falta de legitimidade passiva do TCU quanto ao exame da suscitada prescrição.
    Isso posto, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do RISTF). Prejudicada, pois, a apreciação do pedido de liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator