Tribunal: STF
Processo: MS 38297
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Landtec Consultoria Ambiental e Serviços de Construção Civil Ltda. contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU proferido no Processo TC 016.670/2021-3 (Acórdão 2.443/2021-TCU-Plenário), por meio do qual se determinou ao Grupamento de Apoio do Rio de Janeiro do Comando da Aeronáutica que promova a habilitação da licitante Delurb Ambiental Ltda. no Pregão 42/2020.



    Na inicial, narra-se o seguinte:



    “A empresa autora participou no dia 14/12/2020, às 10h, do Pregão Eletrônico nº 45/2020, cujo objeto é a escolha da proposta mais vantajosa para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos para a ODONTOCLÍNICA DE AERONÁUTICA DO SANTOS DUMONT (OASD), conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas no respectivo Edital e seus anexos. 



    No decorrer da licitação a empresa DELURB foi equivocadamente declarada vencedora de todos os sete itens contidos no Edital, quais sejam, serviço de Recolhimento de resíduos CLASSE II-B, CLASSE II-A, CLASSE B, CLASSE I, grupos A e E, Efluentes, Lâmpadas e Recicláveis. 



    Ocorre que no dia 07/06/2021 a empresa DELURB fora inabilitada em virtude do teor da Nota Técnica nº 003.005.2021/AJUR_SAAC/DECEA, juntada em anexo, que se posiciona e afirma que a empresa violou o art. 26 do Decreto 10.024/2019 (Regulamenta o pregão) em virtude da inserção de documento novo, quando já não mais seria lícito fazê-lo, por expressa determinação normativa. 



    Ato contínuo, a empresa FGP ANDRADE TRANSPORTES E LOCACAO LTDA foi convocada, porém teve sua proposta recusada no dia 29/06/2021 pelo seguinte motivo: 



    ‘conforme Parecer Técnico, o qual concluiu que o rateio alegado procede, entretanto, as discrepâncias de custos informados para o mesmo serviço, e na mesma proposta, não se justificariam, como por exemplo: Mão de Obra de anual na síntese de custo- R$ 642,26, e Mão de Obra anual detalhada - R$ 2.795,53’.



    Logo em seguida, no dia 30/06/2021 a empresa autora foi convocada para enviar a proposta, mas no dia 09/07/2021 foi informada que sessão seria suspensa por 15 dias devido a medida cautelar uma vez que fora interposta representação no TCU. 



    No dia 18/10/2021 a DELURB foi novamente habilitada pelo seguinte motivo: 



    ‘Motivo: Informo que tendo em vista a publicação do ACÓRDÃO Nº 2443/2021 – TCU – Plenário, a referida proposta será aceita e habilitada.’



    O referido Acórdão foi prolatado em sentido diametralmente oposto aos pareceres técnicos da assessoria jurídica da Aeronáutica para aceitar o CAT 24097/2021 com a justificativa de atestar condição preexistente à abertura da sessão pública, utilizando para tanto o acórdão 1211/2021 – TCU/Plenário, como referência” (págs. 2-3 da inicial). 



    Nesse contexto, a impetrante aponta que o acórdão do TCU, ao afastar a inabilitação da empresa Delurb Ambiental Ltda., desrespeitou o disposto nos arts. 26 do Decreto 10.024/2019 e 43, § 3º, da Lei 8.666/2002, uma vez que 



    “o Pregão nº 45/2020 fora realizado no dia 14/12/2020 às 10:00h, essa era a data e horário limites para envio da documentação exigida em edital. 



    Ocorre que a empresa DELURB, em total afronta aos art. 26 do Decreto 10.024/2019 e ao art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, enviou o atestado registrado no CREA-RJ sob o CAT nº 24097/2021 no dia 11/03/2020 às 15:18h, razão pela qual esse documento não deveria ter sido aceito e, como consequência, a empresa desclassificada. 



    Nesse sentido, a empresa autora junta em anexo os dois pareceres técnicos da assessoria da Aeronáutica que corroboram todo o exposto. 



    Ocorre que a empresa Delurb impetrou representação no Tribunal de Contas da União, TC nº 016.670/2021-3, que culminou no acórdão nº 2443/2021.



    […]



    Importante salientar que esse posicionamento não merece prosperar uma vez que a própria DELURB já deveria ter anexado todos os documentos necessários à comprovação da aptidão do serviço no momento adequado, repita-se, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública, ou seja, até 14/12/2020 às 10:00h, atendendo ao disposto na legislação citada.



    Como se não bastasse a extemporaneidade da juntada do atestado registrado no CREA-RJ sob o CAT nº 24097/2021, o qual fora enviado via ComprasNet em 11/03/2020 às 15:18h, portanto, em data posterior ao início do Pregão, verifica-se que consta do próprio CAT nº 24097/2021 que a ART nº 2020210041697 foi PAGA em 03/03/2021, quando a fase de lances do Pregão nº 45/2020 já havia sido finalizada. 



    Ou seja, a situação que a empresa pleiteia ser comprobatória de sua habilitação no certame foi constituída em momento posterior ao determinado pela legislação do Pregão, devendo ser, para fins de direito, considerado documento novo e, portanto, insuscetível de ser juntado e analisado no âmbito da licitação. 



    Tal fato demonstra que a empresa não tinha anexado o documento até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública, que ocorreu em 14/12/2020 às 10h, justamente porque não tinha registrado o atestado referente ao Condomínio Sete de Setembro no CREA/RJ, bem como resta claro que a DELURB pagou a ART em data posterior ao início do Pregão. 



    Em apertada síntese, a empresa DELURB só não anexou o CAT nº 24097/2021 na documentação enviada no dia 14/12/2020 justamente porque nessa data não possuía o CAT nº 24097/2021 registrado no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia CREA da região em que estava vinculado o profissional, violando, portanto, o item 5.1.1 do Termo de Referência” (pág. 4-6 da inicial). 



    Afirma estarem presentes os requisitos para a concessão de medida liminar, nesses termos:



    “O perigo da demora resta caracterizado uma vez que, tendo chegado a termo a licitação objeto da presente Ação, com a habilitação ilegal da licitante DELURB AMBIENTAL LTDA, corre-se o risco de se concretizar um ajuste contratual maculado desde seu nascedouro, com claro vício na origem. A própria Lei 8.666/1993 informa, em seu art. 39, parágrafo segundo, que ‘a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato.’ 



    Portanto, a manutenção do ato terá como reflexo um contrato nulo de pleno direito, em afronta aos princípios regedores da atividade administrativa e ao ordenamento vigente. 



    A fumaça do bom direito resta amplamente comprovada em face da precisa legislação colacionada e dos anexos apresentados, e de acordo com o demonstrado no item anterior” (pág. 9 da inicial). 



    Por fim, requer:



    “3 A concessão da medida liminar determinando a volta de fase do Pregão Eletrônico 45/2020 e, consequente, a desclassificação da empresa DELURB AMBIENTAL LTDA, bem como prosseguimento do certame com a convocação da licitante subsequente LANDTEC; 



    4 Caso o contrato já tenha sido assinado, requer a SUSPENSÃO dos efeitos para que não haja qualquer prejuízo à Organização Militar; 



    5 A confirmação da liminar, com a concessão da segurança, com a desclassificação/ inabilitação da empresa DELURB, bem como convocação/habilitação da empresa LANDTEC; ” (pág. 9 da inicial).



    Em 5/11/2021 determinei à impetrante que emendasse a inicial para esclarecer a autoridade impetrada e comprovar o recolhimento das custas (documento eletrônico 18), o que foi realizado por meio da Petição 108.124/2021 (documento eletrônico 19).



    É o relatório suficiente. Decido o pleito liminar.



    Inicialmente, retifique-se a autuação, para que conste como impetrado apenas o Tribunal de Contas da União, conforme a Petição 108.124/2021.



    No mais, observo que o deferimento de liminar em mandado de segurança, que resulta do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos pressupostos constantes do art. 7°, III, da Lei 12.016/2009, ou seja, ante: (i) a existência de fundamento relevante; e (ii) da possibilidade de ineficácia da ordem de segurança posteriormente concedida.



    Sem a ocorrência simultânea desses dois requisitos, que são necessários, essenciais e cumulativos, não se legitima a concessão da medida liminar.



    Para melhor exame da controvérsia, transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho do voto condutor do julgamento no TCU:



    “7. A representante, a Empresa Delurb, inicialmente, foi habilitada para a execução dos serviços licitados em 23/3/2021, após aprovação de sua proposta de preço e exame dos documentos apresentados relativos à habitação (peça 24). Conforme apontou a unidade técnica, após detalhada análise da documentação apresentada pela Delurb, o pregoeiro do GAP-RJ considerou a licitante apta para a execução dos serviços licitados, o que levou ao indeferimento do recurso administrativo interposto pela Landtec que questionava a habilitação da licitante melhor classificada (Delurb). 



    8. No entanto, quatro dias depois, conforme aviso publicado no portal de compras governamentais (peça 15), o GAP-RJ entendeu necessária a comprovação da participação do engenheiro químico, consignando a possibilidade de a licitante ter inserido novos documentos, que, em seu entendimento, teriam sido emitidos após a abertura do certame. Por essa razão, exigiu-se, da Delurb, a apresentação do Manifesto de Transporte de Resíduos - MTR do serviço prestado.



    9. De acordo com a unidade jurisdicionada, a desclassificação da representante teria ocorrido porque o GAP-RJ considerou que a empresa teria apresentado documentação nova, com a data de emissão posterior a abertura do certame.



    10. Em sede de oitiva, o órgão aduz que a decisão do Ordenador de Despesas em reverter a habilitação da Empresa Delurb, realizada pelo pregoeiro, foi pautada em assessoramento prestado pelo corpo jurídico do Departamento de Controle do Espaço Aéreo - DECEA (peça 47), Organização Militar apoiada administrativamente pelo GAP-RJ.



    11. No entanto, conforme anteriormente consignado na instrução da unidade técnica (peça 27) e Despacho que determinou a medida cautelar (peça 30), entendo que a documentação trazida pela Empresa Delurb é apenas a atestação de situação anterior ao certame.



    12. Nesse sentido, apesar de a CAT 24097/2021 (peça 64) ter sido emitida em 9/3/2021, esta se refere a ‘participação do Engenheiro Químico Carlos Eduardo Moreira Garrido nos serviços descritos a partir de 3/6/2020, quando foi incluído no quadro técnico da empresa’ (peça 64, p. 2, grifo nosso), portanto em momento anterior à realização do certame.



    13. Ademais, conforme bem pontuado pela Selog, os pareceres jurídicos que pautaram essa decisão, ignoram a jurisprudência mais recente do Tribunal, notadamente o Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, cujo entendimento foi:



    ‘Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim)’. 



    14. Desse modo, considero que a inabilitação da empresa Delurb foi irregular, e para que o interesse público seja preservado, acompanho a proposta da unidade instrutiva no sentido de que seja expedida determinação ao GAP-RJ para que promova a anulação da decisão administrativa que reformou a decisão do pregoeiro quanto à habilitação da licitante Delurb, que ofertou o menor preço, com a consequente habilitação da referida empresa” (págs. 1-2 do documento eletrônico 15).



    Pois bem. 



    Em exame perfuntório que se faz possível nessa fase processual, não vislumbro a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar.



    Isso porque, segundo consta do inteiro teor do acórdão, a Corte de Contas decidiu a controvérsia com fundamento em sua própria orientação e no art. 47, caput, do Decreto 10.024/2019, que assim dispõe:



    “Art. 47. O pregoeiro poderá, no julgamento da habilitação e das propostas, sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, e lhes atribuirá validade e eficácia para fins de habilitação e classificação, observado o disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999”.



    Além disso, a impetrante não apresentou documentos referentes ao andamento atual do processo licitatório ora em discussão e, assim, não se desincumbiu de demonstrar a existência do periculum in mora.



    Por fim, noto que o pedido liminar confunde-se com o mérito da impetração. Com efeito, o provimento cautelar acarretaria o exaurimento do feito desde logo.



    Isso posto, indefiro o pedido de liminar.



    Solicitem-se informações.



    Intime-se a Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 7°, II, da Lei 12.016/2009.



     Cite-se a litisconsorte passiva, a empresa Delurb Ambiental Ltda.



    Na sequência, dê-se vista à Procuradoria-Geral da República (art. 12 da Lei 12.016/2009 e art. 52, IX, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator