Tribunal: STF
Processo: RE 1295862
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO.
    Vistos.
    Estado do Acre interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, assim ementado:
    “APELAÇÃO CÍVEL, RECURSO ADESIVO E REEXAME NECESSÁRIO EX OFFICIO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DE VERBAS RESCISÓRIAS. ACOLHIDA EM PARTE. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA (POR TEMPO DETERMINADO DE DOIS ANOS E SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO) APÓS A PROMULGAÇÃO DA CF/1988. PERMANÊNCIA NO SERVIÇO PÚBLICO POR LONGO PERÍODO ALÉM DAQUELE PREVISTO NO CONTRATO TEMPORÁRIO. IRREGULARIDADE. VIOLAÇÃO DA ORDEM LEGAL E CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. INTELIGÊNCIA DO ART. 37, INCS. II e IX E § 2º, DA CF/1988. ÚNICAS VERBAS RESCISÓRIAS CABÍVEIS. SALDO DE SALÁRIO E PARCELAS DE FGTS DO PERÍODO DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR. PRECEDENTE DO STF EM SEDE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DANOS MORAIS. NÃO CARACTERIZADOS. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO DO VÍNCULO ADMINISTRATIVO ORIGINÁRIO EM CARGO EFETIVO. 1. Contrato temporário administrativo de pessoal, quando renovado, sucessiva e tacitamente, em descumprimento do caráter transitório da prestação do serviço, para atendimento de excepcional interesse público, em que o liame contratual temporário se delonga de forma injustificável por vários anos, afigura-se negócio jurídico ilegal, por afronta ao disposto no art. 37, incs. II e IX e § 2º, da CF/1988, o que acarreta a nulidade do contrato, sendo devido apenas (i) o saldo de salário e (ii) o levantamento dos depósitos no FGTS do período de contratação irregular. Precedente do STF em sede repercussão geral reconhecida. 2. Não há que se falar em ilegalidade ou abusividade na instauração de processo administrativo visando à rescisão do contrato de trabalho de pessoa que tenha prestado serviço à Administração Pública em caráter precário (por tempo determinado e sem prévio concurso público) por vários anos, pois o longo período de contratação irregular não enseja a transmudação do vínculo administrativo temporário para cargo efetivo e, consequentemente, não garante qualquer expectativa de estabilidade funcional, o que afasta a alegação de danos morais, ante a licitude da atuação administrativa e o fato de tal comportamento não ser ofensivo aos direitos da personalidade do ser humano. 3. Apelo provido em parte. Recurso adesivo não provido. Reexame necessário procedente em parte”.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos artigos 7º, incisos III e XXIX, e 37, inciso IX, da Constituição Federal. 
    Decido.
    O entendimento firmado pelo Tribunal de origem não diverge da orientação que prevaleceu nesta Corte. No julgamento do mérito do RE nº 596.478/RR, que deu origem ao tema 191 da repercussão geral, transitado em julgado após o não conhecimento dos segundos aclaratórios opostos, dos quais fui Relator, as questões postas neste recurso, sob o manto da repercussão geral, foram definidas como tudo restou explicitado na sua ementa:
    “Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.
    1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.
    2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.
    Nos autos do RE nº 596.478/RR, apreciou-se a questão relativa à constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, acrescido pela Medida Provisória nº 2.164-41, que assegura o direito ao FGTS à pessoa contratada pela Administração Pública sem a prévia realização de concurso público. O Tribunal, por maioria, entendeu que ante o reconhecimento de nulidade da contratação sem a prévia realização de concurso público, faz-se necessário reconhecer a existência de efeitos jurídicos residuais.
    Fundamentei, por ocasião do julgamento que:
    “[i]dentifico exatamente isto: uma necessidade de se estabelecer uma regra de transição. E daí se fixou uma declaração, uma nítida declaração, quanto a serem indenizadas as horas de trabalho, e, por consequência, vem o art. 19-A e explicita ser “devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador”, senão ficaria esse trabalhador em uma situação de total desamparo.
    E volto a dizer, presume-se que ele foi contratado para trabalhar e prestou o serviço. (...)”.
    O eminente Ministro Gilmar Mendes votou nesse mesmo sentido. Vide:
    “Uma coisa é combater o contrato irregular – para isso o Ministério Público deve fazer todos os esforços, e todos os órgãos de fiscalização também. Agora, não reconhecer, minimamente, este direito ao FGTS me parece realmente onerar em demasia a parte mais fraca.
    E, aí, veja, de novo não é o Estado o responsável pelo o malfeito, mas o trabalhador. (...).
    (...) E, no caso específico, a norma acaba por privilegiar o Estado em detrimento do elo mais fraco dessa relação. Parece-me que é isso que agrava.
    Por outro lado, em termos institucionais hoje, ou temos o regime estatutário, em que a seleção terá quer ser por concurso público, ou teremos um sistema de seleção dos chamados empregos, aí, por prazo determinado.
    Então me parece que essas hipóteses serão cada vez mais raras, mas elas ocorreram. Por isso, o legislador se preocupou em dar pelo menos essa garantia básica, garantia mínima a esse trabalhador que teve essa relação fática. Parece-me que é essa a questão.”
    Da mesma forma votou o eminente Ministro Ayres Britto, in verbis:
    “Entendo que a lei - a medida provisória -, no seu artigo 19-A, é compatível com o § 2º do artigo 37 da Constituição. A Constituição, ao falar de nulidade, pode muito bem ser interpretada da seguinte forma, o que diz o § 2º do artigo 37 da Constituição? Se não houver concurso público, o recrutamento do servidor para a administração pública será automaticamente desfeito, será nulo. E esse dispositivo vai continuar operando; não está sento negado por essa nossa decisão. O que nós estamos fazendo aqui é uma distinção já feita, por exemplo, no HC nº 80.263, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão, entre dois planos: o plano da validade e o plano da existência. Nem por ser nulo o ato ele se torna um absoluto nada jurídico; ele pode produzir, sim, consequências.
    No caso, nós estamos conferindo consequências ao ato nulo que homenageiam princípios constitucionais outros, já que a interpretação constitucional deve ser feita de modo sistemático. O hipossuficiente aqui é o empregado, hipossuficiente nos termos da Constituição, que, ao listar, ao inventariar trinta e quatro direitos do trabalhador, frente ao empregador, já deixou claro que nessa relação trabalhista há um hipossuficiente que é o trabalhador. Como o trabalhador representa aqui a força do trabalho, a Constituição homenageia o trabalho valorizando por diversos modos, como, por exemplo, no artigo 1º, inciso IV, dizendo que ele é um dos fundamentos da República. Na cabeça do artigo 170, dizendo que toda ordem econômica se baseia na valorização do trabalho e na livre iniciativa. No artigo 193, dizendo que toda ordem social se fundamenta na primazia do trabalho, ou seja, na precedência do trabalho.”
    Sobre o tema, destaco os seguintes julgados desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO APENAS AOS DEPÓSITOS DE FGTS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O acórdão recorrido extraordinariamente não divergiu da orientação firmada por esta Corte no sentido de ser nula a contratação efetivada sem concurso público, por meio de lei declarada inconstitucional pelo STF, o que enseja o direito dos contratados apenas ao recebimento dos depósitos do FGTS. II – Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1256669 ED-AgR, Segunda Turma, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, Dje 15/6/20).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Artigo 557, §1º-A, do CPC. Provimento monocrático. Admissibilidade. Direito Administrativo. Contratação temporária. Descaracterização. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. Havendo jurisprudência dominante sobre o tema, é dado ao relator decidir monocraticamente o recurso, inclusive para a ele dar provimento. 2. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 4. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 5. Agravo regimental não provido”. (ARE 766127 AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, Dje 18/5/16).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.’ 3. Agravo regimental DESPROVIDO.” (RE nº 830.962/MG-AgR, Primeira Turma, Min. Rel. Luiz Fux, DJe de 25/11/14).
    Anote-se, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, quando a contratação temporária se prolonga ao longo dos anos em renovações sucessivas, descaracterizando o conteúdo jurídico do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, o qual determina que para que se considere válida a contratação temporária é necessária a existência de excepcional interesse público e que o prazo da contratação seja determinado.
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Artigo 557, §1º-A, do CPC. Provimento monocrático. Admissibilidade. Direito Administrativo. Contratação temporária. Descaracterização. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. Havendo jurisprudência dominante sobre o tema, é dado ao relator decidir monocraticamente o recurso, inclusive para a ele dar provimento. 2. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 4. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 5. Agravo regimental não provido” (ARE nº 766.127/PE-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 18/5/16).
    Acerca da prescrição, trago trecho do acórdão proferido pelo Tribunal a quo:
    “No caso concreto, constato que, em 14/08/1996, a parte autora foi contratada para prestar serviços junto a Secretaria de Estado de Saúde - SESACRE, exercendo a função de bióloga, na modalidade de trabalho temporário, com prazo de vigência improrrogável de 02 (dois) anos (pp. 98/99 e 293/294), sendo que, somente, em 03/03/2017, teve seu contrato rescindido (pp. 299/300), em razão da Recomendação MPAC n.º 001/2017 (p. 75). 
    Logo, levando em consideração que após os 02 (dois) anos de vigência do contrato temporário em questão (pp. 98/99 e 293/294) ou seja, a partir de 14/08/1998 a referida contratação passou a ser irregular, verifico que, na data da decisão proferida pelo STF no ARE n.º 709.212/DF (13/11/2014), só tinham transcorrido pouco mais de 17 (dezessete) anos do prazo prescricional trintenário (restando ainda cerca de treze anos para que se operasse a prescrição trintenária) e que, em razão disso, o prazo prescricional a ser aplicado ao caso concreto é o novo prazo de 05 (cinco) anos. 
    Portanto, como da data do referido julgamento acima mencionado (13/11/2014) até o ajuizamento da ação originária (29/06/2017, conforme informação extraída do e-SAJ) transcorreu, apenas, pouco mais de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, entendo que não se encontra prescrito o direito da parte autora de litigar pelas parcelas de FGTS do período de contratação irregular”. (e-Doc 7, p. 6).
    Assim, verifica-se que o entendimento aplicado pela Corte de origem está em sintonia com a orientação fixada pelo Plenário do STF no julgamento do RE nº 709.212/DF, feito paradigma do Tema 608 da sistemática da repercussão geral, cujo acórdão porta a seguinte ementa:
    “Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19/2/15).
    Ocorre, contudo, que esta Corte modulou os efeitos dessa decisão atribuindo-se a ela efeitos ex nunc, conforme destacado no voto do eminente relator:
    “(...) o princípio da segurança jurídica recomenda que seja mitigado o princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente modulação dos efeitos da presente decisão, de modo a resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros, as quais se pautavam em manifestações, até então inequívocas, do Tribunal competente para dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista.”
    Transcrevo, por oportuno, o teor da decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello em caso similar ao presente, nos autos do RE nº 1.102.752/ES, que bem aborda a questão:
    “DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto por Flavio Garcia Rodrigues contra acórdão que, confirmado em sede de juízo de retratação pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, está assim ementado:
    ‘APELAÇÕES CÍVEIS e REEXAME NECESSÁRIO DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO CONTRATO TEMPORÁRIO VIOLAÇÃO AO INCISO IX DO ART. 37 DA CF NULIDADE RECONHECIDA DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PRECEDENTES DO STF PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIMENTO PREJUDICADO O REEXAME
    1. As sucessivas renovações contratuais importaram em ilegalidade, por estenderem o vínculo por período que excede o limite legal, e que, pela sua longa duração (mais de 10 anos), evidenciam que a necessidade pública vinha sendo atendida em caráter permanente.
    2. Em consonância com o posicionamento firmado pelo STF, o e. TJES, em sede do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0001651-95.2008.8.08.0064, pacificou o entendimento de que ‘nos termos do art. 19-A, da Lei nº 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados’.
    3. O colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a aplicação do prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no Decreto 20.910/1932 aplica-se às demandas de cobrança de débito relativo ao FGTS, sendo acompanhado em seu entendimento por este Sodalício.”
    A parte ora recorrente sustenta, no apelo extremo em questão, que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República.
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente versada na presente causa, julgou o ARE 709.212/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, nele proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:
    ‘Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ‘ex nunc’. Recurso extraordinário a que se nega provimento.’
    Cumpre destacar, por oportuno, no tocante à aplicação da modulação temporal da eficácia resultante da decisão em referência, ante a inquestionável procedência de suas observações, o seguinte trecho do voto proferido pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, Relator:
    ‘A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ‘ex nunc’ (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
    …..........................................................................................
    Dessarte, entendo que, no caso, o princípio da segurança jurídica recomenda que seja mitigado o princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente modulação dos efeitos da presente decisão, de modo a resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros, as quais se pautavam em manifestações, até então inequívocas, do Tribunal competente para dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista.’
    O exame da presente causa evidencia que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, no que pertine à modulação dos efeitos, diverge da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em referência.
    Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou provimento ao recurso extraordinário, por estar o acórdão recorrido em confronto com entendimento firmado por esta Suprema Corte (CPC, art. 932, VIII, c/c o RISTF, art. 21, § 1º), em ordem a determinar que o Tribunal “a quo” observe a orientação jurisprudencial em referência” (DJe de 21/2/18).
    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Determino que, a título de honorários recursais, a verba honorária já fixada seja acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. 
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de junho de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente