Tribunal: STF
Processo: HC 208753
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Elias de Sousa Dias e Antonio Sousa Gomes, apontando como autoridade coatora o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 646.178/PA.



    Narram os autos que os pacientes foram condenados às penas de 5 anos e 4 meses de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (roubo qualificado), tendo sido indeferido o direito de recorrerem em liberdade.



    O impetrante sustenta, em síntese, a presença de constrangimento ilegal, em razão de nulidade decorrente da ausência de defesa preliminar.



    Aduz, ainda, que foi negado o direito de recorrer em liberdade em que pese se tenha fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.



    Requer, liminarmente, a imediata colocação dos pacientes em liberdade, se por outro motivo não estiverem presos.



    No mérito, busca seja reconhecido o direito de recorrer em liberdade dos pacientes.



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo o teor da decisão ora questionada, na parte que interessa:



    “(...)



    Decido. 



    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 



    O julgado atacado, ao afastar a nulidade decorrente da alegação de falta de apresentação da defesa prévia, assentou: 



    "Com efeito, a tese de nulidade processual, em face da não apresentação de resposta à acusação no momento processual adequado é matéria que demanda revolvimento de matéria fático-probatória, que deve ser apreciada em sede de recurso de apelação criminal, não se revelando a estreia via do HC a seara adequada. 



    De mais a mais, não vislumbro flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, na forma do art. 654, § 2º, do CPP, eis que, primo ictu oculi, constato que a defesa se manifestou nos autos após o momento adequado à apresentação da resposta à acusação sem suscitar essa matéria defensiva, havendo, a meu sentir, preclusão. Ademais, ao detectar esse equívoco procedimental, o juízo monocrático determinou a intimação da defesa para prática desse ato, sem que se fosse demonstrada a prova do prejuízo (princípio do pas de nullité sans grief) muito menos violação à súmula nº 523/STF, pois não houve falta de defesa. 



    No ponto, sobre a questão, a autoridade coatora manifestou-se da seguinte forma (fl. 48 ID nº4255422): 



    'QUESTÃO DE ORDEM PROCESSUAL (fls. 157/167) 



    Antes de sentenciar, foi verificado que não havia defesa preliminar nos autos (fls. 118v). 



    Os réus foram intimados, apresentaram defesa, não alegaram qualquer nulidade e nem requereram a repetição da prática de qualquer ato processual. Alegaram apenas a preliminar de inépcia da denúncia (fls. 120/125). 



    Em razão disso, os autos foram para o Ministério Público que se manifestou (fls. 127/130). 



    Como não houve nenhum requerimento para repetição dos atos já praticados, nem a arguição de qualquer nulidade, os autos foram sentenciados (fls. 146/149v). 



    Desta forma entendo que no há qualquer nulidade nos autos, motivo pelo qual INDEFIRO o pedido para que se declare a nulidade de todos os atos praticados a partir da fl. 65.' 



    Portanto, não conheço da impetração quanto à tese de nulidade processual, em face da não apresentação de resposta à acusação no momento processual adequado. 



    Como visto, o juiz de primeiro grau verificou a falha processual e antes da prolação da sentença, a defesa foi intimada para se manifestar nos autos, sendo que não alegou qualquer nulidade e somente depois do decreto condenatório, alegou isso em habeas corpus dirigido à Corte de origem. 



    Desta forma, verifica-se que essa questão encontra-se preclusa, pois a parte mesmo após ser intimada permaneceu inerte, haja vista que o "direito não socorre os que dormem". 



    Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente:



    (...)



    Por fim, registra-se que esta Corte firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP. 



    Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP. 



    No caso dos autos, verifica-se que a decretação da prisão preventiva na sentença condenatória foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a periculosidade do agente e a necessidade de se evitar a reiteração delitiva, pois ambos os pacientes, após a pratica deste crime de roubo foram condenados definitivamente por fato posterior ao presente. 



    Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. A propósito, vejam-se os seguintes precedentes:



    (...)



    Ressalta-se que o magistrado de primeiro grau harmonizou a prisão preventiva com o regime semiaberto que foi fixado para o início do cumprimento da reprimenda. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.” (Grifos do autor).



    Como visto, a impetração volta-se contra decisão singular proferida pelo relator no bojo do HC nº 646.178/PA. Logo, incide, na espécie, o entendimento de que 



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14)



    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.



    Ainda que assim não fosse, anoto que a tese de nulidade por ausência de defesa preliminar submetida à apreciação da Corte neste writ não foi alvo de impugnação da defesa em momento oportuno, conforme consignou a decisão ora atacada. Vide: 



    “Como visto, o juiz de primeiro grau verificou a falha processual e antes da prolação da sentença, a defesa foi intimada para se manifestar nos autos, sendo que não alegou qualquer nulidade e somente depois do decreto condenatório, alegou isso em habeas corpus dirigido à Corte de origem. 



    Desta forma, verifica-se que essa questão encontra-se preclusa, pois a parte mesmo após ser intimada permaneceu inerte, haja vista que o "direito não socorre os que dormem". 



    Portanto, incide na espécie o entendimento desta Corte de que “a nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal.” (RHC nº 107.758/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 28/09/11)



    Perfilhando esse entendimento:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS DO RÉU QUANTO À SENTENÇA DE PRONÚNCIA. COMPROVAÇÃO DE PRÉVIO CONHECIMENTO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AINDA QUE HOUVESSE NULIDADE, ESTA SERIA RELATIVA. FALTA DE ARGUIÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO IMPROVIDO. I - Não há nulidade, por falta de intimação dos advogados, quando o réu é intimado pessoalmente da sentença de pronúncia e, conforme restou comprovado, sua defesa revelou plena ciência do ato. II - A alegação de eventual nulidade deve ser arguida em momento oportuno sob pena de preclusão. Necessária, também, a comprovação do prejuízo sofrido. III – As nulidades ocorridas após a sentença de pronúncia deverão ser arguidas logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes, sob pena de considerar-se sanadas, nos termos do art. 571, V, e 572, ambos do CPP. IV - Recurso improvido.” (RHC nº 99.685, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/6/10)



    Ademais, anoto que o impetrante não logrou êxito em demonstrar eventual prejuízo causado aos pacientes, de modo a justificar a concessão da ordem.



    Nesse sentido, cumpre assinalar que o próprio Tribunal de origem reconheceu que “a defesa se manifestou nos autos após o momento adequado à apresentação da resposta à acusação.”



     A jurisprudência da Corte é no sentido de que, em se tratando de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº 120.571/RS, Primeira Turma de minha relatoria, DJe de 31/3/14).



    Perfilhando esse entendimento: HC nº 97.413/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 18/12/09, RHC nº 118.862/PR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/2/14, HC nº 120.655/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber DJe de 1º/8/14.



    Por fim, no tocante à negativa do direito de recorrer em liberdade, melhor sorte não colhe a defesa. 



    Com efeito, não obstante a minha compreensão a respeito da incompatibilidade da manutenção da prisão preventiva nas hipóteses em que a sentença penal condenatória fixa regime diverso do fechado (HC nº 123.226/PI, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14), como é o caso dos autos, comungo da compreensão da Corte de que, “em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.” (HC nº 205.179/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe)



    A ementa do julgado paradigma foi assim ementado:



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.”



    Desse entendimento não se distanciou o STJ, quando reconheceu que 



    “a decretação da prisão preventiva na sentença condenatória foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a periculosidade do agente e a necessidade de se evitar a reiteração delitiva, pois ambos os pacientes, após a pratica deste crime de roubo foram condenados definitivamente por fato posterior ao presente.” (grifos nossos).



    Ausente, pois, constrangimento ilegal flagrante, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de novembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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