Tribunal: STF
Processo: HC 195852
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 521.743/PE), assim ementado (eDOC 22, p. 3):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 
    1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. 
    2. A culpabilidade, como circunstância judicial, é o grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente que destoa do próprio tipo penal a ele imputado. No caso, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação idônea ao valorar negativamente o referido vetor, pois destacaram que o Paciente foi o autor intelectual do crime, fornecendo as diretrizes para o roubo. Precedentes. 
    3. A valoração negativa do vetor atinente às circunstâncias do delito está suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta do Paciente especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, pois a "vítima foi surpreendida com a ação dos executores em uma moto e com arma de fogo, delito praticado tarde da noite quando a vítima saiu do curso onde ministrava aulas impossibilitando qualquer reação". 
    4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "Não se pode perder de vista que a dicção legal não impõe ao julgador a obrigatoriedade de nomear as circunstâncias legais. O que é cogente na tarefa individualizadora da pena-base é indicar peculiaridades concretas dos autos, relacionadas às oito vetoriais do art. 59 do CP [...]" (AgRg no HC 582.412/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020).
    5. Tendo em vista a pena fixada – 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 18 (dezoito) dias de reclusão – e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal. 
    6. Agravo desprovido.”
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 157, I e II, do CP, à pena de 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado; b) o STJ concedeu parcialmente a ordem lá impetrada, redimensionando a pena a 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 18 (dezoito) dias, mantido o cumprimento da reprimenda em regime fechado; c) as instâncias antecedentes não trouxeram fundamentação idônea a sustentar a valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime na pena-base; d) “se os fundamentos usados pelas Instâncias Ordinárias para sopesar, em desfavor do paciente, o vetor comportamento da vítima, e ele foi afastado no ato apontado como coator, sob a justificativa que não se afigura idôneo, a mesma “ratio”há de ser aplicada quanto à culpabilidade”; e) o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade abstrata da conduta imputada.
    À vista do exposto, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e o estabelecimento do regime semiaberto de cumprimento de pena.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    No caso concreto, observo que a sentença condenatória valorou negativamente as consequências do crime e a culpabilidade do agente nos seguintes termos (eDOC 7, p. 6, grifei):
    “(...)
    os acusados são primários de acordo com as FAC's expedidas pelo IITB (fls. 367/370). Não existe nos autos fato desabonador sobre as condutas dos denunciados. A culpabilidade é alta, porque 05 denunciados tinham plena consciência da ilicitude da conduta praticada. Nada foi apurado sobre as personalidades dos acusados. O motivo do crime não foi esclarecido, mas como sói acontecer em sede de crimes contra o patrimônio, o motivo é a ganância e no caso dos autos Adelson, e Alison estavam endividados e o credor Romero queria receber o pagamento dessas dividas. As circunstâncias do crime são graves, pois a vitima foi surpreendida com a ação dos executores em uma moto e com arma de fogo, delito praticado tarde da noite quando a vitima saiu do curso onde ministrava aulas impossibilitando qualquer reação da vitima, sendo que os acusados Adelson e Romero deram todas as diretrizes para o éxito da ação criminosa. As conseqüências são graves, porque a vitima arcou com grande prejuízo financeiro, pois a res furtiva não foi recuperada. Sopesa ainda em desfavor dos acusados, o comportamento da vitima que não contribuiu para a prática criminosa. 
    Considerando que os acusados Adelson e Romero foram os autores intelectuais do roubo, pois o primeiro conhecia a vitima e trabalhava com ela no curso FAP, fornecendo as roubo e Romero arregimentando os executores e efetuando o pagamento da recompensa depois da prática delituosa, para - ambos a pena-base deve ser superior do que aquela que será aplicada aos executores Ivanildo e Alison.”
    Por sua vez, o Tribunal de origem manteve a sentença condenatória, chancelando a reprimenda ora fixada conforme seguinte fundamentação (eDOC 10, p. 1, grifei):
    “Adentrando na 1a FASE da dosimetria, entendo que a pena base não merece reparos. O crime cometido pelo acusado/apelante encontra-se tipificado no artigo 157, § 2°, incisos I e II, do Código Penal (roubo duplamente majorado com emprego de arma e concurso de agentes), punido com reclusão de 04 (quatro) a to (dez) anos e multa. 
    Com base em cuidadosa leitura, verifica-se que das 08 (oito) circunstâncias judiciais (art. 59, CP) a magistrada valorou 04 circunstâncias como desfavoráveis (culpabilidade, circunstâncias, consequências e comportamento da vítima), 03 (três) circunstâncias como favoráveis (antecedentes, conduta social e personalidade), não tendo sido valorada de forma clara 01 (uma) circunstância (motivos). Ao final, após considerar o fato do apelante ADELSON ALVES DE LIMA JÚNIOR atuar no feito como autor intelectual, entendeu a magistrada fixar a pena base superior em patamar superior aos dos outros dois acusados ALISON e IVANILDO (executores). Com isso, fixou a pena base em 05 (cinco) anos e o6 (seis) meses de reclusão. 
    Ora, verifico que o processo dosimétrico atendeu aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade exigidas para o caso concreto, ressaltando que a fixação da pena base não pode ser entendida como mera operação matemática, inexistindo obrigatoriedade na quantificação mínima ou máxima da reprimenda pela simples valoração positiva ou negativa das circunstâncias judiciais (art. 59, CP). Ademais, constato que a magistrada avaliou corretamente cada circunstância judicial, para fins de fixação da pena base (discricionariedade motivada), devendo, dessa forma, ser mantida a pena base fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ”
    Impetrado habeas corpus para o Superior Tribunal de Justiça, aquela Corte manifestou-se nestes termos acerca da controvérsia (eDOC 22, p. 5-7, grifei):
    “Como é sabido, o Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 
    No caso, as instâncias ordinárias valoraram negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias, das consequências e do comportamento da vítima. 
    Na decisão ora agravada, afastei as circunstâncias judiciais dos motivos, das consequências e do comportamento da vítima, mantendo, porém, a valoração da culpabilidade e das circunstâncias, razão pela qual se insurge o Agravante. 
    Como é cediço, a culpabilidade, como circunstância judicial, é o grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente que destoa do próprio tipo penal a ele imputado. No caso, verifico que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação idônea ao valorar negativamente o referido vetor, pois destacaram que o Paciente foi o autor intelectual do crime, fornecendo as diretrizes para o roubo.
    (…)
    Quanto às circunstâncias do crime, as instâncias ordinárias consignaram que a "vítima foi surpreendida com a ação dos executores em uma moto e com arma de fogo, delito praticado tarde da noite quando a vítima saiu do curso onde ministrava aulas impossibilitando qualquer reação da vítima", elementos que emprestaram à conduta do Paciente especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. 
    Destaco que, ao contrário do que sustentado pelo ora Agravante, o fato de o Réu ter sido o autor intelectual do crime, fornecendo as diretrizes para o roubo, não foi considerada no vetor comportamento da vítima, tendo sido destacada tal questão até mesmo em parágrafo distinto, e não se confunde com a qualificadora do concurso de pessoas. 
    Ressalte-se que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "[n]ão se pode perder de vista que a dicção legal não impõe ao julgador a obrigatoriedade de nomear as circunstâncias legais. O que é cogente na tarefa individualizadora da pena-base é indicar peculiaridades concretas dos autos, relacionadas às oito vetoriais do art. 59 do CP [...]" (AgRg no HC 582.412/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020). 
    No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, embora tenha sido reduzida a pena-base do Agravante, continuou estabelecida acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, de forma que não se constata ilegalidade na fixação do regime prisional fechado, o que atende aos comandos dos arts. 33, §§ 2.º, 3.º, e 59 do Código Penal.”
    2.1. No tocante à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Observo que o critério utilizado na sentença condenatória para o aumento da pena-base, mantido pelas instâncias posteriores, levou em conta as circunstâncias que permearam a prática delitiva, tais como a elevada reprovabilidade da conduta e o modus operandi empregado, tudo na linha do que preceitua o art. 59 do CP.
    No caso, a elevação da pena-base foi devidamente motivada em razão de “os acusados Adelson e Romero [serem] os autores intelectuais do roubo, pois o primeiro conhecia a vitima e trabalhava com ela no curso FAP, fornecendo as diretrizes do roubo”. Na oportunidade, também restou consignado que “a vitima foi surpreendida com a ação dos executores em uma moto e com arma de fogo, delito praticado tarde da noite quando a vitima saiu do curso onde ministrava aulas impossibilitando qualquer reação da vitima” 
    Tais critérios, a princípio, não são desproporcionais ou arbitrários, não havendo portanto, como acolher a tese de ilegalidade na dosimetria da pena. 
    Com efeito, “ultrapassando a barreira do mínimo indispensável para a configuração do tipo básico, o restante pode e deve ser avaliado como circunstâncias peculiar do caso, a merecer ponderação na fixação da pena.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 147).
    2.2. Por fim, no tocante ao regime, tampouco constato constrangimento ilegal ictu oculi, porquanto fora motivado nas circunstâncias judiciais valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria, tudo em consonância com os arts. 33 e 59, ambos do CP.
    Efetivamente, havendo circunstância desabonadora ao longo da dosimetria da pena - sobressaindo, no caso, as vetoriais “culpabilidade” “circunstâncias do crime”, que, inclusive, justificaram a majoração da pena-base - o estabelecimento de regime prisional mais gravoso revela-se consentâneo com a diretriz legal e também com precedentes desta Corte. Nesse sentido: 
    “PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal.” (RHC 174.226, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 03.02.2020)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CRIME DE ROUBO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.” HC 169.227 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 18.12.2019)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO: ADEQUAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 165.867 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 26.09.2019)
    “Agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus. 2. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5. Agravo improvido.” (HC 169.956 ED-AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 02.09.2019)
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 3 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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