Tribunal: STF
Processo: HC 203885
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Substituição da reprimenda. Concessão da ordem.
1. Hipótese de paciente primário e de bons antecedentes condenado, em segunda instância, a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de drogas.
2. Situação concreta em que a pena aplicada em segunda instância carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
3. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF).
4. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
5. Ordem concedida.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Olindo Menezes (desembargador convocado do TRF 1ª Região), assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INAPLICABILIDADE. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS INEXPRESSIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 
    1. Tendo a Corte de origem afirmado que o paciente se dedica a atividades criminosas, mormente por ter admitido que estava envolvido na mercancia ilícita há cerca de três ou quatro semanas, bem como ter descrito em detalhes o repasse da droga e a divisão dos proventos da mercancia ilícita com o fornecedor, não merece ser aplicado o redutor do tráfico privilegiado.
    2. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, especificamente no que diz respeito ao tráfico de drogas, a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base, a imposição do regime mais severo, quanto ao indeferimento da substituição das penas
    3. Na hipótese, foram apreendidos 24 eppendorf de cocaína, contendo 14,40 gramas, quantidade considerada inexpressiva a ponto de impor o regime mais gravoso, no caso, o fechado.
    4. Com a manutenção do quantum da pena em patamar superior a 4 anos de reclusão (5 anos e 500 dias-multa), fica prejudicado o pedido de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por falta de preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.
    5. Agravo regimental parcialmente provido para determinar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, e § 4º da Lei nº 11.343/2006 (14,40 gramas de cocaína). 
    3. Da sentença, defesa e MP interpuseram recurso de apelação. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao pleito defensivo e deu parcial provimento ao ministerial para majorar a reprimenda ao patamar de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo no mais a sentença por seus próprios fundamentos.
    4. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ (HC 639.070). O Relator, Ministro Nefi Cordeiro, denegou a ordem de habeas corpus. Contra essa decisão, houve a interposição de agravo regimental, parcialmente provido para determinar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. 
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, que “o fundamento utilizado pela 4ª Câmara Criminal do TJSP, que serviu como alicerce à C. Turma do STJ para a negativa de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é inidôneo, haja vista que o paciente é primário (não ‘tecnicamente primário’, absolutamente primário), tem bons antecedentes, e não há a indicação concreta de provas de que se dedique a atividades criminosas ou pertença a organização criminosa, tanto é que a ele fora aplicado o redutor do § 4º em primeiro grau”. 
    6. A defesa requer:
    “a) seja aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tal qual fora fixado na sentença de primeiro grau; 
    b) [...] a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, tal qual fora fixado na sentença de primeiro grau; e 
    c) [...] a fixação de regime inicial aberto, tal qual fora fixado na sentença de primeiro grau”.
    7. Decido.
    8. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Nessa linha, cito os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 119.358, Relª. Minª. Cármen Lúcia)
    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.[...].”(HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)
    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […]”. (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)
    9. No caso, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada, pelo Tribunal estadual, a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente, tecnicamente primário, condenado, em segunda instância, a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas. Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas.
    10. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida de ofício para restabelecer a pena privativa de liberdade fixada na sentença de primeiro grau. Até porque o Supremo Tribunal Federal (STF) tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli. 
    11. Quanto ao mais, reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF).
    12. Nesse contexto, e diante da argumentação até aqui desenvolvida, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 
    13. Por fim, lembro que o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 
    14. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para restabelecer integralmente a sentença condenatória.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 04 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator