Tribunal: STF
Processo: HC 199577
Classe: HC
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS.
PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. 
PENA – CUMPRIMENTO – REGIME – ARTIGO 33, PARÁGRAFOS 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. 
PENA – SUBSTITUIÇÃO – RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE. 
HABEAS CORPUS – LIMINAR – INDEFERIMENTO.
    1. O assessor Caio Salles prestou as seguintes informações:
    O Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP, no processo nº 1500639-63.2018.8.26.0599, condenou o paciente a 6 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado, e 510 dias-multa, considerados os crimes dos artigos 33 (tráfico de drogas) da Lei nº 11.343/2006 e 180 (receptação) do Código Penal. Fixou a pena-base, quanto ao tráfico, em 5 anos e 10 meses de reclusão, tendo em conta a natureza e quantidade do entorpecente – 65 porções de cocaína, pesando 49,3 gramas. No tocante à receptação, estabeleceu-a em 1 ano de reclusão, mínimo definido para o tipo. Não reconheceu a causa de diminuição do § 4º do artigo 33, ante a dedicação a atividades criminosas, ressaltando ter sido preso em flagrante após beneficiado, no processo nº 0004080-90.2018.8.26.0320, com liberdade provisória.
    A Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça desproveu apelação da defesa.
    No Superior Tribunal de Justiça, o Relator inadmitiu o habeas corpus nº 632.191. A Quinta Turma negou provimento a agravo.
    A Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta a insubsistência dos fundamentos utilizados para elevação da pena-base do tráfico, dizendo pequena a quantidade de droga. Realça viável a causa de diminuição, afirmando lastreada a negativa no processo em curso. Sublinha inadequado levar em conta, na terceira fase da dosimetria, para afastar a causa de diminuição, a quantidade de entorpecente. Aponta cabíveis, reduzida a pena, regime mais benéfico e substituição por restritiva de direitos. Tem como violado o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, enfatizando não considerado, na fixação do regime, o período da prisão provisória – a perdurar desde 24 de novembro de 2018.
    Requer, no campo precário e efêmero, seja assegurado ao paciente o direito de aguardar, em liberdade, o julgamento final da impetração. Busca, no mérito, a redução da pena no piso legal e a observância da causa de diminuição, implementando-se, por consequência, o regime aberto e a substituição da pena por restritiva de direitos.
    Consulta, em 26 de março último, ao sítio do Tribunal de Justiça revelou o trânsito em julgado do título condenatório em 9 de fevereiro de 2021.
    2. O Juízo, considerados o mínimo de 5 e o máximo de 15 anos, impôs, para o tráfico, a pena-base em 5 anos e 10 meses, valorando negativamente a natureza e quantidade da substância – 65 porções de cocaína (49,3 gramas). Aludiu aos artigos 42 da Lei nº 11.343/2006 e 59 do Código Penal. A dosimetria resolve-se, de regra, no campo do justo ou injusto. 
    Ao afastar a causa de diminuição, ressaltou que o paciente praticou os crimes após obter, no processo-crime nº 0004080-90.2018.8.26.0320, liberdade provisória. A fundamentação, referente às circunstâncias dos crimes, indica a dedicação a atividade criminosa, surgindo inadequada a observância do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Atendeu-se ao figurino legal. 
    Em relação à utilização, na terceira fase da dosimetria, da quantidade de droga, o Juízo, ao deixar de levar em conta a causa de diminuição, não teve presente o volume de entorpecente. 
    Quanto ao artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o preceito dispõe:
    Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: 
    [...] 
    § 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. 
    O regime de cumprimento da pena é norteado, a teor do artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais. Ante a pena imposta – 6 anos e 10 meses de reclusão – e a valoração negativa de circunstância judicial, mostrou-se cabível o fechado, ainda que considerado o tempo de prisão provisória. 
    No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observada a pena final, tem-se óbice, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal. 
    3. Indefiro a liminar. 
    4. Colham parecer da Procuradoria-Geral da República.
    5. Publiquem.
Brasília, 5 de abril de 2021.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator