Tribunal: STF
Processo: HC 205978
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-27
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no ARESP 1900379), assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que a instância ordinária, após toda a análise do conjunto fáticoprobatório amealhado aos autos, concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, mostra-se inviável proclamar a desclassificação da conduta a ele imputada para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado no caso. 2. Para entender-se pela desclassificação do delito de tráfico para o de uso de drogas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 3. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que o Tribunal de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas. 4. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 5. Agravo regimental não provido.” (eDOC.02)
    Busca-se em suma a desclassificação da conduta imputada ao ora paciente para a figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, pois ausentes provas suficientes para concluir que se dedicava à traficância. Subsidiariamente, caso não acolhido o pedido principal pugna seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com os consectários reflexos no regime prisional. 
    A PGR, em parecer, manifestou-se pelo não conhecimento do writ (eDOC.09).
    É o relatório. Decido.
    1. Análise do caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, no que tange a um dos pontos levantados pelo impetrante, qual seja, o regime prisional fixado.
    Passo ao exame das teses deduzidas na petição inicial. 
    1.1. Primeiramente, quanto à pretensão de desclassificação da conduta, verifico que na espécie, que o acórdão proferido pela Corte Bandeirante afastou a insurgência defensiva nos seguintes termos, (eDOC.04, p. 174):
    “A acusação é a de que o apelante guardava e mantinha em depósito, para fins de tráfico, 05 eppendorfs de cocaína (0,83 gramas) e 01 porção de crack (0,10 gramas), substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar . 
    Segundo a inicial, a Delegacia de Polícia de Investigações sobre Entorpecentes de Tupã recebeu informações de que o denunciado estava praticando o comércio ilícito de drogas no local do fato. Para tanto, as drogas foram adquiridas de fornecedor não identificado, guardadas e mantidas em depósito na residência do denunciado e, posteriormente, repassadas a usuários. A Polícia Civil, diante de investigação e confirmação das notícias do comércio ilegal praticado pelo réu, representou pela expedição de mandados de busca e apreensão na residência do increpado, após concedidos, em operação deram cumprimento aos mandados. 
    Procedidas as buscas na residência do acusado, lograram êxito em encontrar , mais precisamente em cima do guarda-roupas, no quarto de Lenon, 04 eppendorfs de cocaína, 01 porção de crack e a quantia de R$ 14,00, em espécie. 
    A materialidade é inquestionável e a autoria recai, com segurança, sobre o apelante. […] 
    Contudo, a prova colacionada aos autos edificou-se em desfavor do recorrente. 
    O policial civil Elton Budaibes Costa narrou em detalhes a diligência que culminou com a apreensão das drogas e detenção do réu. Relatou que receberam denúncias contra o denunciado e apuraram que Lenon estaria traficando. De acordo com o apurado, o recorrente deixava parte das drogas numa árvore para facilitar o acesso dos usuários. No dia dos fatos, fizeram buscas e, em cima do guarda-roupa do denunciado, apreenderam quatro pinos, na cor rosa, de cocaína, e mais uma porção de crack, envolta num plástico verde. Na árvore delatada, encontraram mais um pino, de iguais características. Indagado, o réu alegou que vendia entorpecentes, porém, ter ia parado de comercializá-los. A testemunha esclareceu que, de acordo com as denúncias, o acusado deixava as drogas na árvore e pedia ao usuário que pegasse as substâncias no mesmo local. Assim que o dependente retirava o entorpecente, o denunciado abastecia a árvore novamente (fls. 127/ 128) 
    Na mesma direção, tem-se o relato do investigador Pedro Geraldo Manha Rodrigues. A testemunha confirmou que existiam informações de que o réu traficava próximo à residência, o que motivou a solicitação de mandado de busca e apreensão. Em cumprimento à ordem judicial, realizaram buscas, ocasião em que foram encontrados quatro pinos de cocaína e uma porção de crack, em cima do guarda-roupa do acusado. Numa árvore, apreendeu um pino da mesma cor dos outros encontrados no quarto do apelante. Indagado, o réu alegou que vendia drogas, contudo, havia cessado as atividades (fls. 129/ 130). 
    Registra-se, a propósito, que os autos não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar a palavra dos agentes policiais e a regra é de que estes profissionais agem nos termos e limites legais. […] 
    Da prova recolhida, extrai-se a certeza necessária da autor ia delitiva: após denúncias do tráfico reiterado, o réu passou a ser investigado pela polícia civil, o que ensejou a requisição de mandado de busca e apreensão. Assim, munidos da ordem judicial, os agentes públicos se dirigiram à casa do acusado, local em que apreenderam porções individualizadas de cocaína e crack, além de dinheiro, corroborando, deste modo, com as delações que já o vinculavam ao tráfico. A reforçar , em sede policial, o acusado chegou a admitir a participação pretérita na traficância, pormenorizando, inclusive, os preços das drogas. 
    Em suma, a prova oral acusatória é segura, convincente e não foi contraditada e aliada à quantidade, diversidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, à forma de acondicionamento das substâncias (individualizadas e em embalagens idênticas), à captura de dinheiro, em espécie, sem qualquer prova de origem lícita, e às circunstâncias em que realizadas a abordagem policial, especialmente sob prévias investigações envolvendo a pessoa do sentenciado, deixam evidenciada a conduta ilícita denunciada. 
    Ressalte-se, a propósito, que a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não depende, necessariamente, de prova flagrante de venda ou de entrega de substância entorpecente a terceiros. [...]”
    Assim, foram exaradas razões idôneas para o enquadramento típico do paciente no art. 33 da Lei 11.343/2006, ainda que delas possa o impetrante discordar. 
    Conquanto tenha o paciente negado a prática do tráfico de entorpecentes, esclarecendo, desde a fase policial, que havia parado de traficar, pesou em seu desfavor as diligência investigativas encetadas no inquérito policial, que culminou em mandado de busca e apreensão, bem como as provas colhidas em sede judicial, notadamente o testemunho dos policias que participaram da investigação. 
    A questão, portanto, se circunscreve na valoração fático probatória dos elementos colhidos durante a instrução processual, acerca das quais, ressalva ilegalidade flagrante, não evidenciada no caso concreto, deve prevalecer a avaliação das instâncias ordinárias, mais próximas aos fatos e com melhores condições de aferir a sua procedência. 
    No mesmo sentido, registro que as premissas decisórias, quais sejam, a quantidade de entorpecentes e a diversidade, não se submetem a juízo revisório a ser empreendido por esta Corte, a fim de verificar se subsunção típica mais adequada seria de tráfico ou de uso de entorpecentes. Nesse sentido é a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES: NECESSIDADE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS, AO QUE NÃO SE PRESTA O HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. O exame do pedido de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC's nºs 113.329-MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 28.5.2013). 
     “Não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido pequena quantidade de tóxico em poder do réu” (HC nº 74.661-RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 25.4.1997). 
    1.2. No mesmo sentido, não antevejo ilegalidade flagrante no afastamento do redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, conforme fundamentado em sentença, nos seguintes termos:
          “O Policial Civil Elton Budaibes Costas relatou que a equipe recebeu informação de que o réu estava traficando e deixava parte da droga escondida em uma árvore, para facilitar o acesso ao usuário. Foi realizada busca e apreensão e localizou 04 porções de cocaína dentro de um pino rosa, em cima do guarda-roupa do réu, e outra porção de "crack" mais afastada, envolta em plástico verde. O policial Pedro achou um pino com as mesmas características na árvore em frente a residência. O increpado confirmou que já tinha vendido drogas, mas atualmente não estava traficando. Relatou que o usuário pegava o entorpecente na árvore e depois o réu abastecia o local (fls. 127/128). 
          No mesmo sentido é o depoimento do Policial Civil Pedro Geraldo Manha Rodrigues. Acrescentou que, enquanto Elton encontrou quatro pinos plásticos com cocaína e uma pequena porção de "crack" em cima do guarda-roupa do réu, o declarante fez busca na área externa da residência e encontrou um pino da mesma cor dos outros encontrados no quarto do acusado, escondido em uma árvore. Por fim, asseverou que o acusado admitiu a traficância, embora tenha dito que tinha parado há três ou quatro meses, informando ainda o valor das drogas as quais vendia, sendo o pino no valor de R$ 20,00 reais e a porção por R$ 10,00 reais (fls. 129/130). 
    O propósito de traficância entremostra-se evidente. Na conformidade do que disseram os policiais, haviam informações de que o acusado efetuava o tráfico de entorpecentes em sua residência. Tais denúncias deram origem a uma investigação prévia desenvolvida pela Delegacia de Investigações Sobre Entorpecentes de Tupã, as quais basearam o pedido de busca domiciliar, o qual foi deferido por este Juízo nos autos n°. 1502600-22.2018.8.26.0637, em apenso. 
    Em cumprimento a ordem, foram localizados no quarto do acusado porções de crack e cocaína, bem assim, ao pé da árvore que existia defronte à residência, confirmando as informações de que Lenon, no intuito de facilitar o acesso dos compradores ao entorpecente por ele comercializado, deixava-os ali para que fossem retirados. 
    (…)
    Saliente-se que, na forma como já exposto, o encontro de uma porção de entorpecente em frente a residência do acusado, a qual era idêntica àquelas encontradas no interior da residência, corrobora as denuncias previamente colhidas, bem como afasta a versão de que o réu havia parado a comercialização das drogas. 
    Também não há prova de que o réu exercia atividade lícita e remunerada por ocasião dos fatos. Tinha ele no tráfico sua atividade principal. Trata-se de prova de fácil produção, da qual não se desincumbiu a Defesa. 
    Não comprovada a origem lícita do dinheiro e do celular apreendidos (fls. 08), deve ser decretada sua perda. 
    Por fim, o réu, quando beneficiado com a liberdade provisória por ocasião da Audiência de Custódia (fls. 38/39), foi devidamente cientificado das condições a serem cumpridas, sob pena de revogação da benesse antes concedida. No entanto, durante a instrução processual, deixou de obedecer ao chamamento judicial, motivo pelo qual foi decretada sua revelia em audiência de instrução. 
    (…)
    Na terceira fase de fixação de pena, fica afastado o redutor, porque ausente prova de atividade lícita e demonstrado que o réu praticava habitualmente o tráfico de drogas de cocaína e crack, as quais são conhecidas por toda a sua nocividade à saúde, tudo na forma como exaustivamente exposto.” (eDOC.03, p. 150, grifei)
    Como se vê, conquanto tenha o julgador de primeira instância mencionado circunstância inservíveis, de per si, ao afastamento do redutor - quais sejam ausência de comprovação de atividade lícita e quantidade/natureza da droga - também se reportou ao exercício habitual do tráfico de drogas. 
    Tal argumento suficiente, por si só, a respaldar a não incidência da minorante, foi pormenorizado no capítulo da sentença que valorou as provas coligidas durante a instrução processual e afastou a tese de desclassificação da conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, a infirmar a tese de ausência de provas para a condenação e/ou na incidência da minorante. 
    Assim, havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar. 
    Não bastasse, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à dedicação do paciente a atividades criminosas, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus.
    1.3. Finalmente, no que tange ao regime prisional fixado, antevejo ilegalidade flagrante, hábil a ser reparada de pronto, na medida em que o julgador se valeu, em sua fundamentação, tão somente da hediondez do delito e de circunstâncias abstratas que não indicam a adequada individualização da conduta.
    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, constato que a sentença condenatória, embora tenha fixado a pena no mínimo legal e não tenha reconhecido agravantes ou causas de aumento de pena, impôs regime mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal sem descrever razões adequadas a justificar a escolha (eDOC 3, p. 155):
    “O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, em se tratando de crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) deve ser o fechado, conforme dispõe o artigo 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90, com redação determinada pela Lei n° 11.464/07. 
    Foi nítido o propósito do Poder Constituinte Originário em fixar regras severas àqueles que praticassem delitos que fossem considerados hediondos (artigo 5°, XLIII, CF), respeitando um antigo anseio da sociedade, ainda hoje nitidamente presente no corpo coletivo, de punir severamente aqueles que transgredissem a ordem social com condutas consideradas as mais repugnantes à sobrevivência da própria sociedade. 
    E não há inconstitucionalidade nesse rigor legal, já que a própria Constituição deferiu ao legislador ordinário a incumbência de dispor a respeito das regras de individualização da pena. Assim, à lei infraconstitucional, ordinária, compete fixar os parâmetros consoantes os quais o Magistrado poderá efetivar a individualização da pena. A escolha do legislador ordinário deve ser respeitada, sobretudo porque é dele a missão constitucional de legislar. 
    E é o tráfico de drogas hodiernamente a maior causa de encarceramento do país e de violência urbana e, nem por isso, se deve compreender que perdeu este delito a condição de hediondo ou repugnante. De fato, o tráfico de drogas deve ser compreendido dentro de um contexto maior, porque fomenta a prática de diversos outros crimes, mormente de cunho patrimonial, por uma orla gigantesca de usuários ou viciados que, a despeito de não receberem a devida atenção do Estado, ao menos nos casos de possível patologia, também não se importam com o direito constitucionalmente assegurado a qualquer cidadão brasileiro de segurança e propriedade (artigo 5°, caput, CF). 
    O tráfico de drogas também funciona como mola propulsora da violência no âmbito familiar. Nesse particular, tenho testemunhado quase que diariamente a ruína de famílias ou lares, o desespero de mães e pais que perderam seus filhos ou entes queridos para as drogas e se veem abandonados pelo Estado, que pouco fornece de auxílio no âmbito da saúde pública, sendo fato notório as vicissitudes e limitações orçamentárias de nosso combalido sistema público de saúde, por razões que não convém, nesta seara, trazer à baila. 
    O traficante no mais das vezes é pessoa desprovida de sensibilidade características. humana e tem na cobiça e indolência suas principais características. 
    (…)
    Também é do conhecimento deste Juízo o posicionamento sufragado pela Suprema Corte de que é inconstitucional a fixação ex lege, com base no artigo 2°, § 1°, da Lei 8.072/90, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal. 
    No entanto, no caso específico dos autos, as circunstâncias fáticas do caso indicam como necessária a imposição do regime mais gravoso para cumprimento de pena, haja vista que o réu não exercia qualquer atividade lícita e praticava o comércio ilegal de crack e cocaína, droga que se sabe de alto potencial lesivo à saúde pública. A imposição de qualquer outro regime, que não o fechado, soaria demasiadamente benéfico e insuficiente à reprovação da grave conduta do réu. 
    No entanto, no caso específico dos autos, as circunstâncias fáticas do caso indicam como necessária a imposição do regime mais gravoso para cumprimento de pena, haja vista que o réu não exercia qualquer atividade lícita e praticava o comércio ilegal de crack e cocaína, droga que se sabe de alto potencial lesivo à saúde pública. A imposição de qualquer outro regime, que não o fechado, soaria demasiadamente benéfico e insuficiente à reprovação da grave conduta do réu.” 
    O Tribunal local manteve o regime prisional com base nestes fundamentos:
    “Nada obstante, conserva-se o regime inicialmente fechado, porque mais adequado à espécie, aqui individualizado como necessário, proporcional e suficiente para reprovação e prevenção do crime, seja por fundamento na Lei nº 8.072/ 90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/ 07, quanto pelo desfavorecimento das circunstâncias e consequências fáticas concretamente recolhidas dos autos, especialmente, mas não tão só, pelo tráfico em questão envolver substâncias entorpecentes de alto poder viciante e nocivo à saúde pública. Enfim, não é razoável que se trate com tamanha benevolência aqueles que por cupidez ou outra razão de igual vileza resolvem ganhar a vida desgraçando a dos outros, de modo que, diante das funestas consequências da disseminação das drogas, a resposta penal deve ser minimamente representativa. Diante do desfavorecimento das circunstâncias delitivas, acima listadas, não há que se falar em afronta às Súmulas 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, ou à Súmula 440, do Superior Tribunal de Justiça.” (eDOC. 04, p. 10)
    Inicialmente, importa esclarecer que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    No caso concreto, os fundamentos utilizados, em sentença, na escolha do regime são genéricos e dizem respeito ao próprio tipo penal em que o paciente se acha incurso. A menção à ausência de ocupação lícita, ademais, não indica gravidade maior da conduta, hábil a justificar o recrudescimento de regime.
    Também na mesma linha seguiu o TJSP, baseando-se principalmente na gravidade abstrata do delito ao manter o regime fechado, e fazendo alusão à “circunstâncias e consequência fáticas”, sem indicar porém que circunstância seriam essas. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, do CP.
    Do mesmo modo, em razão da própria incompatibilidade com o regime prisional fixado, revogo a prisão preventiva imposta ao paciente, a fim de que responda à ação penal em liberdade, até ultimado o seu trânsito em julgado. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 27 de setembro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente