Tribunal: STF
Processo: Rcl 47372
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA NO HABEAS CORPUS N. 201.147. DETERMINADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E O REEXAME DO REGIME PRISIONAL E DO CABIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCUMPRIMENTO. REGIME FECHADO MANTIDO SEM FUNDAMENTAÇÃO. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.
Relatório
    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Wesley Chrystian da Silva Gomes contra decisão do juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP, que teria descumprido decisão proferida por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 201.147, de minha relatoria.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 201.147 neste Supremo Tribunal, pedindo a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.
    4. Em 27.4.2021, a ordem foi concedida para determinar que o juízo reclamado aplicasse a causa de diminuição da pena e, considerada a nova pena a ser imposta, reexaminasse os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para fixação do regime prisional.
    5. Em 5.5.2021, o juízo reclamado proferiu decisão fixando as penas do reclamante em quatro anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quatrocentos dias-multa.
    6. Essa decisão é o objeto da presente reclamação, na qual o reclamante sustenta que “o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no Habeas Corpus nº 201.147/SP, considerando ilegal a fixação de regime inicial fechado em hipótese em que era cabível a aplicação do privilégio do tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06)”.
    Alega que “o juízo de primeiro grau se recusou a respeitar a autoridade da decisão desta Corte”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “Diante do exposto, requer-se: 
    a) seja admitida a presente reclamação, a fim de que seja garantida a autoridade de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, com fundamento no art. 988, II, do CPC; 
    b) a distribuição da reclamação por dependência ao HC 201.147 do STF, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; 
    c) a antecipação da tutela recursal, a fim de que seja suspensa a execução da pena, colocando-se o reclamante imediatamente em liberdade, eis que incabível o regime inicial fechado; 
    d) a requisição de informações da autoridade que está tendo seu ato impugnado (art. 989, I, do CPC; 
    e) a procedência dos pedidos da reclamação, a fim de que seja cassada a decisão exorbitante, determinando-se a aplicação de regime inicial mais brando que o fechado; 
    f) a produção de provas por todos os meios em direito admitidos”.
    Examinados os elementos postos à apreciação, DECIDO.
    7. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de vigor e eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter suas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade de suas decisões mitigada diante de atos reclamados.
    Busca-se pela reclamação fazer com que a prestação jurisdicional mantenha-se dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha sua competência resguardada.
    8. Põe-se em foco na presente reclamação se o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP teria afrontado decisão proferida no Habeas Corpus n. 201.147, de minha relatoria, pela qual determinada a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao paciente e, considerada a nova pena fixada, fossem reexaminados os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para fixação do regime prisional.
    Quanto ao regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade, foi enfatizado nessa decisão que as razões utilizadas pelo magistrado de primeiro grau para fixar o regime inicial fechado eram inidôneas, fundadas em dispositivo legal cuja inconstitucionalidade foi há muito reconhecida pelo Plenário deste Supremo Tribunal:
    “9. O magistrado de primeira instância também incorreu em ilegalidade ao fixar o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade com fundamento na Lei n. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos).
    Esta a fundamentação de que se valeu o juízo de origem para estabelecer o regime inicial fechado: “O regime inicial para o cumprimento da pena deve ser o fechado, tendo em vistas as recomendações da Lei nº 8.072/90, já que se trata de delito hediondo”. 
    No julgamento do Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli (DJe 17.12.2013), o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterada pela Lei n. 11.464/2007, pela qual se estabelecia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados:
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 
    1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 
    2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 
    3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 
    4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 
    5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ‘[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado’. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”.
    Portanto, fixada a nova pena do paciente, com aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o juízo de origem deve reexaminar a fixação do regime prisional e os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerada a nova pena a ser imposta”.
    Ao dar cumprimento à decisão proferida no Habeas Corpus n. 201.147, o juízo reclamado aplicou a fração de diminuição de pena em um quinto e negou o direito à substituição da pena por restritivas de direitos pela quantidade de entorpecentes apreendida (duzentas e sessenta e nove porções de maconha e noventa e uma porções de cocaína). 
    Embora a pena privativa de liberdade de quatro anos fixada na decisão reclamada autorizasse o início do cumprimento da pena em regime aberto, foi mantido o regime inicial fechado, sem fundamentação:
    “Tendo em vista o teor da V. decisão de fls. 309/325, exarada em sede de habeas corpus, determinando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, reduzo a pena aplicada em um quinto, para fixá-la em quatro anos de reclusão e quatrocentos dias-multa, o unitário no mínimo legal. 
    Inaceitável a substituição da pena para crime grave, onde o réu guardava duzentas e sessenta e nove porções de maconha e noventa e uma porções de cocaína, tudo a indicar que se dedicava tenazmente ao comércio ilícito de tóxicos, tudo isto em prestígio ainda à vetusta finalidade preventiva e repressiva da lei penal. 
    Quanto ao quantum a ser diminuído da pena, o critério é subjetivo, não existindo determinação legal para haver a redução em seu grau máximo e não se pode escarnecer da referida função preventiva e repressiva da lei penal, equivalendo a pena imputada a grave delito, com a de meros crimes patrimoniais. 
    Ante o exposto e diante de tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal nº 1.945/18 e CONDENO Wesley Chrystian da Silva Gomes, qualificado nos autos, a pena de quatro anos de reclusão e quatrocentos dias-multa, o unitário no mínimo legal, sob o regime inicial fechado, dando-o como incurso no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06. 
    Oportunamente, expeça-se mandado de prisão em desfavor do réu. 
    Custas ex lege, condenando-se o réu oportunamente, ao pagamento de 100 UFESP, deixando-se de fazer a cobrança, por ora, por ser merecedor dos benefícios da assistência judiciária. 
    Por fim, aguarde-se o trânsito em julgado do v. Acórdão”.
    9. O juízo reclamado deu cumprimento apenas parcial à decisão proferida no Habeas Corpus n. 201.147, não reexaminando, após aquela nova definição, a fixação do regime prisional inicial, mantendo o regime fechado sem fundamentação adequada.
    Evidenciado o descumprimento de decisão deste Supremo Tribunal e considerando-se a pena de quatro anos de reclusão fixada pelo juízo reclamado e a primariedade do reclamante, deve ser fixado o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos da al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal (“o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”).
    10. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação (§ 1º do art. 21 e parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade a que condenado o reclamante no Processo n. 1509001-18.2018.8.26.0320.
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP e ao Tribunal de Justiça de São Paulo, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora