Tribunal: STF
Processo: ADPF 737
Classe: ADPF
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de ação de descumprimento de preceito fundamental com pedido liminar ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT, Partido Comunista do Brasil - PCdoB, Partido Socialista Brasileiro - PSB, Partido Socialismo e Liberdade - PSOL e Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Portaria 2.282/2020, do Ministério de Estado da Saúde, bem como seus anexos.
    Os requerentes sustentaram, em síntese, que o ato normativo contestado viola os preceitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, da separação de poderes (art. 2º, caput), da legalidade (art. 5º, II) e do devido processo legislativo (art. 5º, LIV). Também ofende o direito constitucional social à saúde (art. 6º, caput), que consubstancia um dever do Estado (art. 196, caput), bem assim o direito à intimidade e à privacidade (art. 5º, X), além de afrontar a vedação à tortura e ao tratamento desumano ou degradante (art. 5º, caput, I e III).
    Aduziram, mais, que o Ministério da Saúde extrapolou as suas atribuições legais, circunscritas aos “problemas atinentes à saúde humana” (art. 1º, caput, da Lei 1.920/1953), infringindo, ainda, o princípio da legalidade estrita, que se aplica ao Direito Penal, seara indevidamente invadida pela Portaria impugnada. 
    Acrescentaram, na sequência, que o ato atacado atribui aos agentes sanitários competências próprias da Polícia Judiciária e do Ministério Público, as quais são privativas dos órgãos indicados na Constituição (e art. 129, III e VIII, e art. 144 da CF), ofendendo, por isso, duplamente, o princípio da legalidade (art. 5º, II, XXXIX e art. 84, IV, da CF). Reputam, ademais, configurado o abuso do poder regulamentar (art. 87, parágrafo único, II, da CF).
    A seguir, ressaltaram que a Portaria tem natureza de decreto, autônomo devido ao cunho inovador e caráter normativo geral que ostenta, especialmente por  
    “[...] tornar obrigatória a notificação, pelos profissionais de saúde, à autoridade policial, em caso de existência de indícios ou confirmação do crime de estupro, no âmbito do acolhimento de paciente, determinando que estes mesmos profissionais preservem possíveis evidências materiais do crime de estupro, para entrega à autoridade policial; tornar obrigatória o oferecimento da informação, por parte da equipe médica, ainda que não questionada, acerca da possibilidade de visualização do feto ou embrião por meio de ultrassonografia; e inserir, no texto do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido o que entende ser o ‘detalhamento dos riscos da realização da intervenção por abortamento’.” (documento eletrônico 1).  
    Realçaram, também, que ficou caracterizado o desvio de finalidade,  em relação ao contexto no qual se deu a edição da Portaria. Registram que, ao tornar-se público que uma menina de 10 anos, depois de estuprada e ameaçada pelo tio, não só se viu impedida de exercer o direito de abortar - judicialmente confirmado - no hospital do Estado onde residia, como também foi constrangida pela divulgação, por certas figuras públicas, de informações pessoais sensíveis, fato esse que acabou dificultando o seu atendimento por clínica situada em outra unidade da Federação.
    Sublinharam, ainda, que o Brasil assumiu compromissos legais, nos planos interno e internacional, para a defesa dos direitos sexuais e reprodutivos, lembrando que as principais vítimas da violência sexual entre nós são as crianças. Reforçam o argumento assentando que:  
    “ [...] mesmo os países com regramentos mais restritivos garantem o acesso ao abortamento nesta hipótese, inclusive porque a imposição da continuidade de uma gravidez decorrente de violência sexual - na prática, mediante negativa do atendimento para interrupção da gestação - é internacionalmente reconhecida como tortura e/ou tratamento cruel, desumano ou degradante.” (documento eletrônico 1, pág. 22).  
    Nesse aspecto, citaram dispositivos da Constituição que tutelam a proteção à saúde e demais direitos implicados no caso, como também as conclusões da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento (Plataforma de Ação do Cairo), da IV Conferência Mundial Sobre a Mulher (Plataforma de Ação de Pequim) e da Organização Mundial de Saúde - OMS, documentos que apontam os danos e riscos derivados da imposição de procedimentos desnecessários ao exercício do direito de abortar legalmente, entre os quais sobressai a exigência de a mulher denunciar ou identificar o agressor.
    Para os subscritores da inicial, obrigar a equipe médica a “informar acerca da possibilidade de visualização do feto ou embrião por meio de ultrassonografia”, além de burocratizar o procedimento, interfere na autonomia da mulher que busca realizar o procedimento de forma legal, uma vez que a induz à desistência, considerada a desigualdade de poderes entre os profissionais de saúde e as pacientes. 
    Enfatizaram, também, que, ao confundir hospitais com delegacias, a Portaria agrava o que já é uma realidade decorrente da criminalização do aborto, a saber, a permanente suspeição que recai sobre mulheres e meninas gestantes, mesmo quando vítimas de violência sexual, fragilizando o seu direito integral à saúde. 
    Acrescentaram que, ao impor aos profissionais de saúde o dever de notificar a autoridade policial e de coletar provas, há um claro desvirtuamento do caráter estritamente médico do aborto legal, transformando-o em objeto de persecução penal. Com isso, viola-se a liberdade profissional de médicos e respectivas equipes, que têm o dever jurídico de observar o segredo profissional, tendo em conta, dentre outros valores, a proteção da intimidade e privacidade dos pacientes.
    Para os requerentes, a Portaria vulnera não apenas o direito à proteção integral da saúde, como também o direito à ampla informação, que são indissociáveis. Sublinham que, nesse aspecto, o ato superdimensiona os riscos do procedimento ao mesmo tempo em que omite a baixa prevalência de complicações, deixando, além disso, de cotejá-los com os perigos decorrentes da sua não realização, caso haja opção pelo prosseguimento da gestação.
    Alegaram, por fim, que a Portaria, tal como redigida, fragiliza e intimida as mulheres e meninas, vítimas de violências sexuais, que buscam proceder ao aborto nas hipóteses legalmente autorizadas, bem assim seus tutores, responsáveis e acompanhantes, intensificando o sofrimento psicológico de todos os envolvidos. 
    Por todas essas razões, requereram, liminarmente, a suspensão da eficácia da Portaria 2.282/2020, do Ministério da Saúde, restabelecendo os efeitos da Portaria MS Consolidada 5/2017, em especial de seus arts. 694 a 700 (Portaria 1.508/2005), inaudita altera parte e ad referendum do Plenário, ou, subsidiariamente, a suspensão dos arts. 1º e 8º. Pediram, também, a sustação cautelar da nova redação do Termo de Consentimento Livre a Esclarecido - Anexo V, da referida Portaria. No mérito, pleitearam a confirmação da liminar com a declaração de inconstitucionalidade da norma.
    Em 24 de setembro de 2020, devido à edição da Portaria 2.561/2020, que modificou a Portaria 2.282/2020, objeto da presente ADPF, determinei a retirada do feito de pauta para melhor exame, bem como a oitiva dos autores sobre as modificações levadas a efeito pela nova Portaria regulamentadora (documento eletrônico 103).
    Na sequência, os autores apresentaram sua manifestação (documento eletrônico 127), na qual ressaltaram que a nova Portaria, apesar de haver suprimido o art. 8º, bem como trecho de seu Anexo V, manteve a obrigação de denúncia à autoridade policial anteriormente contida no art. 1º da Portaria 2.282/2020, razão pela qual pleitearam o aditamento do feito, impugnando as novas disposições.
    Ressaltaram, ainda, o seguinte:
    “O fato de a Lei 13.718/18 ter alterado a natureza da ação penal para pública incondicionada (antes era condicionada à representação) não obriga o profissional de saúde a denunciar a vítima, pois jamais se pode considerar que o legislador imponha a jurisdição penal contra a vítima, expondo sua privacidade e a colocando em risco de vida, inclusive. Uma lei que amplia a proteção à dignidade sexual não pode, simultaneamente, agravar traumas da vítima ou expor sua intimidade. Portanto, não pode uma portaria de um ministro da saúde querer criar obrigações jurídicas não previstas em lei em sentido estrito. Sabemos como um crime sexual impacta vítimas, inclusive psicologicamente, e podem criar traumas, assim, expor a intimidade da vítima e submetê-la à obrigação de narrar a violência sofrida pela vítima constitui inadmissível nova violência a ela imposta.
    O atendimento a vítimas de violência em serviços de saúde deve ser humanizado e acolhedor, jamais reprodutor de nova violência. Nesse sentido, menciona-se a Lei n. 12.845/13, denominada de ‘Lei do Minuto Seguinte’ que, no art. 3 o . III, determina: “a facilitação do registro de ocorrência e encaminhamento ao órgão de medicina lega e às delegacias especializadas com informações que podem ser úteis à identificação do agressor e à comprovação da violência sexual”. Portanto, não há nenhuma obrigação ou imposição de denúncia à autoridade, nem menção de exceção ao sigilo professional [sic], mas sim de orientação que leve em conta a vontade da vítima. 
    Ressalte-se que a citação na nova portaria do art. 66, II, da Lei de Contravenções Penais, de 1941, tampouco pode levar a uma interpretação diferente pois este deve ser lido à luz da Constituição de 1988 e, em especial deve ser destacada sua parte final, que aponta para a proteção da(o) paciente, quando implique em exposição desta(e) a procedimento criminal. 
    Tal texto da portaria, inclusive, não é compatível com o art. 207 do Código de Processo Penal, que considera proibidas de depor ‘as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho’. Portanto, se o profissional de saúde sequer pode figurar como testemunha, com mais razão está legalmente impedido de denunciar a vítima, sua paciente, incidindo, nesse caso, caso cumpra a novel Portaria 2561, inclusive em crime de violação de segredo profissional, tipificado no art. 154 do Código Penal, além de violar o Código de Ética médica, como abordado na petição inicial desta ação.
    O que se percebe, portanto, da nova Portaria publicada pelo Ministério da Saúde é a intensificação da insegurança regulamentar no que diz respeito à realização de aborto, além do desprezo a esta c. Corte, com o silêncio nos autos, com a alteração do estado da lide no curso do processo e com a tentativa de esvaziamento de ação constitucional às vésperas do julgamento de medida liminar. 27. Nesta medida, necessário o aditamento da presente ação constitucional para inclusão do art. 7º da Portaria nº 2.561, do Ministério da Saúde, como dispositivo impugnado, à luz do art. 329, I, do CPC.” (documento eletrônico 127, págs. 6-8).
    Requereram o aditamento da presente ação para que se inclua, como objeto de impugnação, o art. 7º da Portaria 2.561/2020, do Ministério da Saúde.
    Acolhi o pedido de aditamento e determinei a tramitação conjunta desta arguição e da ADI 6.552, por ostentarem idêntico objeto. Adotei, ainda, o rito do art. 12 da Lei 9.868/1999 (documento eletrônico 130). 
    As informações requisitadas foram prestadas (documentos eletrônicos 137 e 139). 
    Ao final, o Procurador-Geral da República apresentou parecer assim ementado:
    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PORTARIAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. PROCEDIMENTO PARA INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ DECORRENTE DE VIOLÊNCIA SEXUAL CONTRA A MULHER. NOTIFICAÇÃO À AUTORIDADE POLICIAL. PRESERVAÇÃO DE EVIDÊNCIAS MATERIAIS DO CRIME. OBRIGAÇÃO DO PROFISSIONAL DE SAÚDE. PREVISÃO LEGAL PRECEDENTE. ATO REGULAMENTAR QUE NÃO É SINDICÁVEL EM CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. 
    1. A previsão de notificação à autoridade policial do crime de estupro pelo médico e profissionais de saúde responsáveis pela realização do procedimento de interrupção da gravidez buscado pela vítima, bem como da preservação de possíveis evidências do crime, como parte do procedimento de justificação e autorização estabelecido em portaria do Ministério da Saúde, visa a regulamentar e definir a forma de execução de deveres impostos pela legislação vigente, sem inovação jurídica.
    2. Atos de natureza regulamentar, que encontram fundamento de validade em lei, não são sindicáveis em ação de controle abstrato de constitucionalidade, consoante firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    — Parecer pelo não conhecimento da arguição.”
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, observo ter razão o Procurador-Geral da República, ao pontuar que:
    “O ato normativo impugnado foi revogado pela Portaria 2.561/2020, que, ao estabelecer novo procedimento de justificação e autorização da interrupção da gravidez, suprimiu a norma originalmente impugnada relacionada ao dever de informação à paciente sobre a possibilidade de visualização do feto ou embrião por meio de ultrassonografia. 
    Também sofreu alteração o teor do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido. O texto atual coincide com o previsto na Portaria 1.508/2005, reputado válido pelos requerentes. 
    Sendo assim, a arguição está parcialmente prejudicada quanto a esses pontos, dada a perda superveniente do objeto e do interesse de agir.
    Subsiste, entretanto, a previsão do dever da equipe de saúde e do médico de notificação do fato e de entrega de possíveis evidências materiais do crime à autoridade policial. É o teor do art. 7º, I e II, da nova portaria: 
    ‘Art. 7º Em razão da Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, que alterou o artigo 225 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para tornar pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável, o médico e os demais profissionais de saúde ou responsáveis pelo estabelecimento de saúde que acolherem a paciente nos casos em que houver indícios ou confirmação do crime de estupro, deverão observar as seguintes medidas: 
    I – Comunicar o fato à autoridade policial responsável; 
    II – Preservar possíveis evidências materiais do crime de estupro a serem entregues imediatamente à autoridade policial ou aos peritos oficiais, tais como fragmentos de embrião ou feto com vistas à realização de confrontos genéticos que poderão levar à identificação do respectivo autor do crime, nos termos da Lei Federal nº 12.654, de 2012.’
    Esta manifestação restringe-se, assim, ao exame da validade do art. 7º da Portaria/MS 2.561/2020. Dito isso, há de ser reconhecida a natureza meramente regulamentar do ato normativo questionado. 
    O ‘Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez’, nos casos legalmente autorizados, foi estabelecido originariamente pela Portaria 1.508/2005, do Ministério da Saúde, destinada a disciplinar as medidas assecuratórias da licitude do procedimento. 
    Após a edição daquele ato, o quadro legislativo penal relacionado aos crimes sexuais sofreu alteração relevante. Primeiramente, a ação penal respectiva, antes condicionada à representação da vítima, passou a ter natureza de ação pública incondicionada com a edição da Lei 13.718/2018, que deu nova redação ao art. 225 do Código Penal. 
    Como efeito imediato dessa modificação legislativa, o profissional médico passou a sujeitar-se ao art. 66 da Lei de Contravenções Penais (Lei 3.688/1941), que dispõe: 
    ‘Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente: 
    I – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da função pública, desde que a ação penal não dependa de representação; 
    II – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal.’
    A Lei 10.778/2003, por sua vez, que ‘estabelece a notificação compulsória, no território nacional, do caso de violência contra a mulher que for atendida em serviços de saúde públicos ou privados’, foi modificada pela Lei 13.931, de 10.12.2019, e passou a prever:
    ‘Art. 1º Constituem objeto de notificação compulsória, em todo o território nacional, os casos em que houver indícios ou confirmação de violência contra a mulher atendida em serviços de saúde público e privados. 
    (…) 
    § 4º Os casos em que houver indícios ou confirmação de violência contra a mulher referidos no caput deste artigo serão obrigatoriamente comunicados à autoridade policial no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, para as providências cabíveis e para fins estatísticos.’
    Até então, a notificação compulsória tinha finalidade exclusivamente estatística, e a identificação da vítima fora do âmbito dos serviços de saúde tinha caráter excepcional, em caso de risco à comunidade ou à própria vítima. A novidade legislativa foi objeto de veto do Presidente da República (Mensagem de Veto 495, de 9.10.2019), assim justificado: 
    ‘A propositura legislativa altera a vigente notificação compulsória de violência contra a mulher atendida em serviço de saúde público ou privado, que atualmente tem por objetivo fornecer dados epidemiológicos, somente efetivando-se a identificação da vítima fora do âmbito da saúde em caráter excepcional, em caso de risco à comunidade ou à vítima, sempre com o seu consentimento. 
    Assim, a proposta contraria o interesse público ao determinar a identificação da vítima, mesmo sem o seu consentimento e ainda que não haja risco de morte, mediante notificação compulsória para fora do sistema de saúde, o que vulnerabiliza ainda mais a mulher, tendo em vista que, nesses casos, o sigilo é fundamental para garantir o atendimento à sua saúde sem preocupações com futuras retaliações do agressor, especialmente quando ambos ainda habitam o mesmo lar ou ainda não romperam a relação de afeto ou dependência.’
    O veto presidencial, no entanto, foi rejeitado pelo Congresso Nacional, a pressupor, com a inclusão do § 4º no art. 1º da Lei 10.778/2003, a integração legal entre o sistema de saúde e o sistema de persecução penal. 
    Também a partir daí, estava legalmente excepcionado o dever de sigilo médico previsto nos arts. 154 do Código Penal e 207 do Código de Processo Penal quanto aos crimes de violência contra a mulher. 
    As alterações legais indicadas deram causa à complementação da normatização relacionada ao procedimento médico para a interrupção da gravidez, por meio da edição da Portaria do Ministério da Saúde ora impugnada, mantida a preocupação com a segurança jurídica dos profissionais de saúde responsáveis pela realização do procedimento, impactada pela normatização penal que passou a viger. 
    Também destinada a garantir a licitude do procedimento, sob a ótica do profissional de saúde, inseriu-se, então, no texto da regulamentação do procedimento a regra impugnada, vinculada tanto à previsão legal de notificação da autoridade policial quanto à norma do Código Penal que, ao modificar a natureza da ação penal dos crimes sexuais, afastou a necessidade de provocação da vítima para a apuração do crime de estupro. 
    A nova portaria foi editada no exercício da competência do art. 87, parágrafo único, II, da CF, atribuição assim definida pela doutrina: 
    ‘No exercício de sua função normativa, geralmente Ministros de Estado editam portarias (atos terciários), cujo papel é detalhar o sentido abstrato dos regulamentos de execução do Presidente da República (atos secundários), que, por sua vez, já detalham as leis (atos primários) amparadas na Constituição. 
    Quando dão execução diretamente às leis, as portarias ministeriais assumem conteúdo normativo de ato secundário, o que é perfeitamente válido se as próprias leis tiverem confiado tal atribuição ao Ministro de Estado ou se a execução do comando legal for inerente ao seu Ministério, mas, por conta da hierarquia no Poder Executivo, é evidente que essa portaria perderá eficácia (em princípio, com efeito ex nunc) se sobrevier válido regulamento editado pelo Presidente da República.’
    Não houve inovação jurídica, nem extrapolação das normas legais já vigentes, resultado do exercício do poder legiferante, sendo as razões do veto presidencial à Lei 13.931/2019 relevantes como evidência do alcance da previsão legal em vigor – comunicação do crime de violência contra a mulher em esfera distinta da saúde –, apenas repetida na portaria impugnada, para definição do modo de execução da lei. 
    Pelo mesmo caminho pareceu seguir a previsão, na portaria do Ministério da Saúde, de preservação de possíveis evidências materiais do crime: uma vez legalmente autorizada e exigida a comunicação da ocorrência do próprio crime, surge como decorrência o dever de encaminhamento à autoridade policial de suas evidências materiais, abrangido pela obrigatoriedade de notificação. 
    Além disso, o ato regulamentar encontra amparo mais específico também na Lei 12.654/2012, que já previa a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal.
    Os demais dispositivos da portaria impugnada têm conteúdo normativo (e redacional) idêntico ao da portaria de 2005, a confirmar que, no que alterada, a regulamentação promovida pelo Ministério da Saúde objetivou apenas adequar-se aos novos parâmetros legais. 
    Uma última observação, compartilhada nas informações colacionadas aos autos, parece relevante, e reforça o caráter regulamentar da portaria do Ministério da Saúde: as normas impugnadas tratam de obrigações dirigidas ao médico e aos demais profissionais de saúde, harmonizando-se com a legislação vigente nesse sentido, sem interferência no exercício do direito à interrupção da gravidez decorrente de violência sexual, que segue inalterado, tal qual previsto no art. 128, II, do Código Penal. 
    A percepção da natureza regulamentar do ato impugnado conduz à incognoscibilidade da ação de controle de constitucionalidade. 
    Segundo jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal: ‘somente os atos normativos qualificados como essencialmente primários ou autônomos expõem-se ao controle abstrato de constitucionalidade. Precedido o conteúdo do ato normativo atacado por legislação infraconstitucional que lhe dá amparo material a evidenciar a sua natureza de ato regulamentar secundário, inviável a sua impugnação pela via da ação direta’.” (documento eletrônico 154)
    Ante o exposto, nego seguimento à presente ação de descumprimento de preceito fundamental e à ADI 6.552, que tramita conjuntamente a esta ADPF. Por consequência, julgo extinto os processos, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF, combinado com o art. 485, IV, do CPC.
    Traslade-se cópia desta decisão para os autos da ADI 6.552.
    Julgo prejudicado o agravo regimental interposto, bem como os pedidos de amici curiae protocolados após a análise efetuada nestes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de agosto de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator