Tribunal: STF
Processo: RHC 205585
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-14
Data de publicação: 2021-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Emerson José Casimiro da Silva Filho, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 664.084 – MS.
    Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, da Lei 11.343/2006, à pena de 8 anos, 3 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa.
    A ação penal transitou em julgado.
    Irresignada, a defesa ajuizou revisão criminal no TJMS postulando, em suma, a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    A ação foi julgada improcedente nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – IMPROCEDÊNCIA.
    Ausente a comprovação de contrariedade da decisão condenatória definitiva às provas dos autos e ao texto expresso da lei penal, não há como acolher a pretensão revisional.
    Não preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não é possível conceder a referida causa de diminuição de pena”. (eDOC 1, p. 6)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, que também denegou.
    Nesta Corte, o recorrente reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista ser primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividade criminosa.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. 
    Explico. 
    No caso, Tribunal de origem ao manter a condenação, consignou o seguinte:
    “- Do tráfico privilegiado:
    Não merece acolhimento o pedido de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado deduzido pelo apelante.
    A aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas constitui direito subjetivo do acusado quando preenchidos os pressupostos previstos em lei, isto é, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
    No entanto, em que pese a condição de primário do apelante, a benesse não deve ser concedida porquanto cabalmente demonstrado que o recorrente não preenche o último requisito citado, conforme passo a demonstrar.
    Pelos elementos e provas dos autos, entendo ter havido a efetiva comprovação de que o apelante, ainda que provisoriamente, integrou grupo voltado a atividades criminosas, não representando a sua situação como sendo de um singelo transporte enquadrável na figura do "mula".
    E isso se dá especialmente diante da expressiva quantidade de entorpecente apreendida, de grande lucratividade (2.843 Kg de maconha), e que estava escondida em fundo falso do caminhão (mocó), com destino para outro Estado da Federação.
    Assim, inegável a atuação do apelante perante o grupo com quem adquiriu o entorpecente, com tarefas divididas a exemplo de quem preparou o veículo e quem o receberia no destino, de modo que o modus operandi denota certo profissionalismo.
    Tais circunstâncias são suficientes para retratar o envolvimento do apelante em organização voltada à traficância, ainda que em caráter episódico como integrante da organização criminosa, o que, por si, é suficiente para o afastamento da figura típica do tráfico privilegiado”. (eDOC 1, p. 15)
    Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o Tribunal de origem se valeu, apenas, da quantidade da droga, a que chamou de expressiva (aproximadamente 2.843 Kg de maconha).
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem, do presente habeas corpus a fim determinar que o Juízo de origem aplique o redutor, na fração de 1/6, ajustando, ainda, o regime prisional e analise possível substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, nos autos da Ação Penal n. 0000577-69.2019.8.12.0044.
    Comunique-se o TJMS e o STJ. 
    Publique-se. 
    Brasília, 14 de setembro de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente