Tribunal: STF
Processo: HC 206066
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Paulo Roberto Mierro, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a qual negou provimento ao agravo regimental no RESP nº 1931099/PR, Relator o Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT).



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, impondo-se a inabilitação para dirigir veículo, com base no art. 92, inc. III, do CP, considerada a prática do crime descrito no art. 334-A do Código Penal (contrabando).



    A defesa alega constrangimento ilegal, em virtude da negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, aduzindo não tratar-se de reincidente específico, fixação do regime fechado e inabilitação para dirigir veículo, nos termos do art. 92, III, do CP.



    Diz inidônea a fundamentação lançada pelo STJ, no que diz respeito à impossibilidade de análise do tema atinente a pena restritiva de direitos, afirmando ter sido a questão prequestionada implicitamente, e no tocante à sanção prevista no art. 92, III, do CP (inabilitação para dirigir veículo).



    Nesse sentido, aduz



    “Ressalta-se, a ausência de fundamentação concreta para se afastar a substituição constitui nulidade da decisão, conquanto esta se paute tão somente na condição de reincidente do paciente, o qual, frise-se, não é reincidente específica, e, cristalino se mostra, que “somente a reincidência específica (art. 44, §3º, in fine) constitui impedimento absoluto para a aplicação de pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade aplicada” (BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito penal: parte geral. 23ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, p. 679 – grifos nossos)”



    Sustenta a viabilidade do regime semiaberto, pois, conforme alega, “inobstante a situação de reincidente, e a valoração negativa de algumas poucas circunstâncias judiciais (antecedentes, culpabilidade e circunstâncias do delito), pelo princípio da proporcionalidade, impera-se a definição do regime intermediário”.



    Aponta a ocorrência de reformacio in pejus, no âmbito do TRF4, relativamente à substituição da sanção descrita no art. 278-A do CTB (cassação da habilitação) pelo efeito da sentença previsto no art. 92, III, do CP (inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado para a prática de crime doloso).



    Requer:



    a) O deferimento da medida liminar, para que o paciente aguarde em liberdade o julgamento final de mérito do presente mandamus; 



    b) A concessão da ordem de Habeas Corpus, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo STJ, de modo que: 



    i. seja substituída a pena privativa de liberdade para pena restritiva de direitos, ou, subsidiariamente, seja determinada a prolação de nova decisão pelo TRF-4ª Região, ante a nulidade praticada em não se reconhecer a substituição da pena; 



    ii. seja determinado o cumprimento inicial da reprimenda no regime inicial semiaberto; iii. seja reconhecida a inaplicabilidade do art. 92, III, do Código Penal ao paciente; 



    c) Requer, a INTIMAÇÃO PESSOAL do Defensor Público-Geral Federal de todos os atos processuais, inclusive da DATA DO JULGAMENTO, solicitando desde já a inclusão do presente writ em mesa de julgamento; 



    d) Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5º, LXVIII, e art. 654, 2º, CPP); 



    e) Sejam observadas as prerrogativas legais da Defensoria Pública da União, contados em dobro todos os prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar nº 80/1994 c/c o art. 5º, § 5º da Lei 1.060/50. 



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo o teor do arresto ora questionado:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SÚMULA N. 269/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA PROIBIÇÃO DE DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. REVOLVIMENTO NO MATERIAL FÁTICOPROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. 



    I - A ausência de análise sobre a matéria, ensejaria a oposição de embargos de declaração para sanar a omissão e viabilizar o necessário debate. Contudo, a parte recorrente não atuou de forma a viabilizar o conhecimento do recurso especial, acarretando a incidência dos óbices contidos nas das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento". 



    II - In casu, constatada a reincidência do recorrente e mantida a circunstância judicial desfavorável, mostra-se adequado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 



    III - A jurisprudência deste eg. Tribunal Superior é firme no sentido de que, "demonstrado pelo acórdão recorrido que o agravante praticou crime doloso e se valeu de veículo automotor como instrumento para a sua prática, é de rigor a aplicação da penalidade de inabilitação para dirigir, nos termos do art. 92, III, do Código Penal" (AgRg no REsp n. 1.521.626/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 22/06/2015). 



    IV - Na hipótese, acolher o pedido da defesa no sentido de se revogar a prisão preventiva do recorrente, exigiria, invariavelmente, a análise dos requisitos elencados nos arts. 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal, a demandar revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência que encontra óbice intransponível na Súmula n. 7 desta Corte, incabível na via eleita, como ressaltado no decisum reprochado. 



    Agravo regimental desprovido” (Doc. 3)



    O acórdão proferido pela Quinta Turma não evidencia flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, a decisão proferida por aquele Superior Tribunal mostra-se devidamente fundamentada, estando justificado o convencimento formado. 



    Vê-se que o STJ deixou de analisar o tema atinente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porque a questão não teria sido enfrentada pelo Tribunal de origem. Sob esse ângulo, não surge ilegalidade, conforme a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PRETENSÃO DA APRECIAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL PELA INSTÂNCIA A QUO E DE ANULAÇÃO DA DECISÃO CONDENATÓRIA INVIABILIDADE DO WRIT PARA REANALISAR PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC nº 145.815-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10/10/17). 



    No mesmo sentido vai o ARE nº 1.244.439-AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 13/8/20. 



    Ademais, reitero que, por não ter sido apreciada a questão da dosimetria da pena pelo STJ, sua análise por esta Corte de forma originária, neste writ configuraria inadmissível supressão de instância.



     Perfilham esse entendimento: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. 



    Quanto o regime mais gravoso, no caso, o fechado, considerou-se a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como a reincidência.



    Com efeito, não discrepou da jurisprudência da Corte, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a presença de circunstância judicial desfavorável, como os maus antecedentes no caso concreto, autoriza a imposição do regime inicial mais gravoso. Cito precedentes: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁLA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REPUTADAS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC nº 138.186-AgR/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 6/3/17) “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Uso de documento falso. Condenação. Fixação de regime inicial fechado. 3. Agravo provido no STJ, para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. 4. Pedidos de concessão de regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (maus antecedentes). 5. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RHC nº 131.736/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 16/9/16) 



    Como se lê na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis legitima a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Nesse sentido: HC nº 132.989/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 10/10/16; HC nº 134.869/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 25/8/16; HC nº 130.732/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/3/16; HC nº 131.761/SC, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/2/16; e HC nº 125.589/CEAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 26/6/15. 



    Quanto à pretendida aplicação do art. 92, III – inabilitação para dirigir veículo –, do CP, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso – em vez do disposto no art. 278-A, não assiste razão à defesa. Eis o que dispõe esse último dispositivo legal previsto no Código de Trânsito Brasileiro:



    “Art. 278-A. O condutor que se utilize de veículo para a prática do crime de receptação, descaminho, contrabando, previstos nos arts. 180arts. 180arts. 180arts. 180arts. 180, 334 e 334-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)334 e 334-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)334 e 334-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)334 e 334-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)334 e 334-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), condenado por um desses crimes em decisão judicial transitada em julgado, terá cassado seu documento de habilitação ou será proibido de obter a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 5 (cinco) anos.”



    Tem-se que o paciente foi condenado pela prática do crime descrito no art. 334-A do CP (contrabando), logo, havendo norma especial, deve esta ser aplicada, em observância ao princípio da especialidade. Nesse sentido: 



    “QUESTÃO DE ORDEM EM RECONSIDERAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. MATÉRIA CRIMINAL. FORMA DE CONTAGEM DE PRAZO PROCESSUAL. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INTEMPESTIVIDADE. 1. A analogia constitui meio de integração do direito, de modo que a aplicação, no processo penal, de regras contidas no Código de Processo Civil pressupõe a existência de lacuna normativa. 2. Inexistência de lacuna, tendo em vista que o art. 798 do Código de Processo Penal estabelece a continuidade da contagem de prazos processuais, afastando-se, inclusive pelo Princípio da Especialidade, a possibilidade de incidência analógica de regra processual civil que computa tão somente dias úteis para essa finalidade. 3. Questão de ordem resolvida, por maioria, no sentido de que a contagem de prazo no contexto de reclamações, na hipótese do ato impugnado ter sido produzido em processo ou procedimento de natureza penal, submete-se ao art. 798 do CPP, o que acarreta, por razões de intempestividade, a inviabilidade de admissão do pedido de reconsideração como agravo regimental. (RCL 25638 Rcon-QO – Tribunal Pleno – Minha Relatoria- Redator do acordão Min. Edons Fachin DJe: 10/3/2020)



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de outubro de 2021. 



Ministro Dias Toffoli



Relator



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