Tribunal: STF
Processo: ARE 1316369
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-10
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Quinta Turma do TRF da 1ª Região , assim ementado (eDOC 23, pp. 237-238):



    “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAIL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). FORMAÇÃO DE CARTEL. MERCADO DE GASES INDUSTRIAIS E MEDICINAIS. MULTA. PROVA EMPRESTADA DO PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (FRUITS OF POISONOUS TREE DOCTRINE). ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. AUTONOMIA. DESCOBERTA INEVITÁVEL. MITIGAÇÃO. DESCABIMENTO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA AUTONOMIA DA PROVA QUE FUNDAMENTOU A DECISÃO ADMINISTRATIVA. NULIDADE. EFETIVIDADE DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. MAJORAÇÃO.



     I - Afigura-se nula a decisão proferida em processo administrativo perante o CADE, que condenou empresa do ramo de gases industriais e medicinais, por formação de cartel, tendo em vista que está fundamentada em acervo probatório diretamente decorrente de provas ilícitas produzidas no âmbito da ação criminal, assim reconhecidas em acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça.



     II - Na espécie dos autos, não há que se falar em provas autônomas, uma vez que o material produzido na ação penal forneceu fundamento probatório imprescindível para o procedimento administrativo no CADE. Ademais, não prospera a pretendida mitigação da prova ilícita por derivação, com amparo na teoria da descoberta inevitável, na medida em que não restou demonstrado que a existência do aludido cartel seria fatalmente comprovada sem as informações decorrentes das interceptações telefônicas realizadas no juízo penal. Do contrário, o que se percebe é que os indícios de práticas anticompetitivas que o CADE dispunha não eram suficientes para conduzir a elementos fáticos que alavancassem uma condenação administrativa por infração à ordem econômica .



    III - Com efeito, não se trata da aplicação irrestrita ao caso vertente da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of poisonous tree doctrine), que conduz à contaminação das provas derivadas de evidências ilícitas, nos termos do § 1° do art. 157 do Código de Processo Penal, mas, sim, de prestigiar a norma constitucional inserta no inciso LVI do art. 5° da Carta Política Federal, que veda a admissão de provas obtidas por meios ilícitos, em qualquer processo judicial ou administrativo, promovendo, desse modo, a efetiva garantia instrumental do devido processo legal, posto que, na espécie dos autos, restou evidente que a condenação imposta pelo CADE fundamenta-se em elementos diretamente relacionados com o conjunto probatório declarado nulo nos autos da citada ação penal. Precedentes do TRF/1 a Região. 



    IV - No que tange à fixação da verba honorária, prospera a insurgência da promovente, eis que o valor não se encontra em conformidade com a regra do § 4° do art. 20 do CPC, então vigente, com vistas nos parâmetros previstos nas alíneas a, b e c do § 3° do aludido dispositivo legal. Assim, atentando-se para a importância da causa, a natureza da demanda, o princípio da razoabilidade, bem como respeitando o exercício da nobre função e o esforço despendido pelos ilustres advogados da autora, na espécie, afigura-se razoável a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a título de honorários de sucumbência. 



    V - Apelação do CADE desprovida. Apelação dos autores parcialmente provida, para majorar a verba honorária e deferir o pedido de substituição dos bens dados em garantia. ” 



    Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 24, p. 46).



    No recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5°, XII, LVI, e 170, caput, IV e V, da da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, defende-se, em suma, que deve ser mantida a licitude do processo administrativo conduzido pelo CADE que resultou na condenação dos recorridos e dos demais envolvidos no cartel dos gases hospitalares e industriais (eDOC 24, pp. 85-107). 



      O Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário por entender que, se existissem, as violações seriam reflexas e que a matéria dos autos é de índole infraconstitucional, além da incidência da súmula 279 (eDOC 24, pp. 216-219). 



    Encaminhados os autos ao Supremo Tribunal Federal, o processo foi a mim distribuído. Em 21.04.2021, determinei o encaminhamento do feito à Procuradoria-Geral da República para emissão de parecer. Reencaminhada a demanda a esta Corte, reproduzo a manifestação do Ministério Público Federal (eDOC 29 e eDOC 31): 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO AGRAVADA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE SE DIRIGIA CONTRA ACÓRDÃO DECIDIDO À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ALEGAÇÕES QUE NÃO LOGRAM DEMONSTRAR DE FORMA EFICAZ ERRO OU TERATOLOGIA DA DECISÃO AGRAVADA. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO.” 



    É o relatório. Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Verifica-se que o Tribunal de origem, ao decidir, assim asseverou (eDOC 23, pp. 224-229) :



    “’Óbice jurídico à validade do julgamento e à imposição das sanções (Ilegalidade na produção das provas)



    Entretanto, a evidência avassaladora dos documentos no sentido de que houve efetivamente a formação do cartel, causando um prejuízo bilionário para a economia pública e resultando em um enorme proveito econômico espúrio para seus participes, tudo isso cai por terra ante a sentença proferida nos autos Ação Criminal n° 4517-95.2009.403.6181, 3a Vara Federal Criminal de São Paulo.



    Essa sentença, baseada em acórdão proferido pelo STJ no HC 190.334 -SP, entendeu pela ilicitude das provas produzidas por meio de interceptação telefônica (porque originada de denúncia anônima sem a realização de nenhum outro ato investigativo ou de prospecção para a aferição de sua idoneidade), maculando todas as outras provas produzidas, e julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir superveniente.



    De fato, não há negar que todas as conclusões a que chegou o órgão de defesa da concorrência apesar de também terem-se baseado em evidências colhidas pelo próprio órgão, tiveram origem, direta ou indiretamente, nos dados e documentos obtidos no processo criminal em trâmite na 3a Vara Criminal Federal da seção judiciária do estado de São Paulo, que foram tidos como ilícitos pelo STJ ao proferir o acórdão no HC 190.334 -SP.



    Baseou-se o STJ para anular todas as provas obtidas no referido processo criminal na teoria dos frutos da árvore envenenada ("fruits of poisonous tree doctrine'), adotada no Brasil originalmente pelo STF nos HC 69.912 -O -RS, HC 71351 e HC 72.588, seguindo doutrina desenvolvida nos Estados Unidos. Todavia, nos Estados Unidos essa teoria é voltada para coibir excessos da autoridade policial e sofreu muitas mitigações e atenuações, não apresentando naquele país, atualmente, o rigor com que é seguida no Brasil, do que é exemplo flagrante este caso.



    Sem embargo dessas considerações, certo é que sendo ilícitos tais documentos e informações originários, eles não poderiam justificar a instauração do processo administrativo nem embasar as conclusões de formação do cartel por parte do Cade, não restando outra opção a este juízo que não invalidar o julgamento do Cade, deixando ilesos os responsáveis pela formação do cartel, incólume o proveito espúrio por eles obtido e desprovida de reparação a economia nacional.



    Posto isso, o acolhimento do pedido é medida que se impõe.’



    (...)



    Como visto, a pretensão recursal do CADE não merece prosperar, na medida em que a penalidade imposta aos autores, em razão do Procedimento Administrativo n° 08012.009888/2003-70 perante o CADE, está fundamentada em acervo probatório diretamente decorrente de provas ilícitas produzidas no âmbito da Ação Criminal n° 4517-95.2009.403.6181, uma vez que resultam de interceptações telefônicas realizadas em razão de denúncia anônima. (...)



    Em sendo assim, embora o recorrente afirme que há elementos probatórios suficientes para a condenação do apontado cartel, independentemente das provas declaradas nulas na esfera criminal, verifica-se dos elementos carreados para os presentes autos que o material produzido na mencionada ação penal forneceu fundamento probatório imprescindível para a definição do procedimento administrativo no CADE, não havendo, assim, que se falar em outras provas independentes das ilícitas.



    Ademais, não prospera a pretendida mitigação da prova ilícita por derivação, na medida em que, de acordo com a teoria da descoberta inevitável, "construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes [os autores] ao fato investigado." (HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012), o que não ocorre, na hipótese. Isso porque não restou demonstrado que a existência do aludido cartel seria fatalmente comprovada sem as informações decorrentes das interceptações telefônicas realizadas no juízo penal. Do contrário, o que se percebe é que os indícios de práticas anticompetitivas que o CADE dispunha não eram suficientes para conduzir a elementos fáticos que alavancassem uma condenação administrativa por infração à ordem econômica.



    Com efeito, não se trata da aplicação irrestrita ao caso vertente da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of poisonous tree doctrine), que conduz à contaminação das provas derivadas de evidências ilícitas, nos termos do § 1° do art. 157 do Código de Processo Penal, mas, sim, de prestigiar a norma constitucional inserta no inciso LVI do art. 5° da Carta Política Federal, que veda a admissão de provas obtidas por meios ilícitos, em qualquer processo judicial ou administrativo, promovendo, desse modo, a efetiva garantia do devido processo legal, posto que, na espécie dos autos, resta evidente que a condenação imposta pelo CADE fundamenta-se em elementos diretamente relacionados com o conjunto probatório declarado nulo nos autos da citada ação penal.”



     



    Como se depreende dos fundamentos do acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



     
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Tabela da Associação Médica Brasileira. Valores mínimos a serem pagos aos prestadores de serviço. Princípios da valorização do trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrência. Circunstâncias fáticas que nortearam o acórdão recorrido. Cartel. Não ocorrência. Inexistência de padronização de preços. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A Corte de origem concluiu, em razão das circunstâncias fáticas dos autos, que os valores constantes da tabela fornecida pela Associação Médica Brasileira (AMB), utilizados pelo agravado, visavam, tão somente, impedir a desvalorização do trabalho dos profissionais envolvidos na prestação de serviços médicos e laboratoriais e que apenas retratavam quantias mínimas a serem repassadas a tais profissionais, não havendo, portanto, a padronização dos preços que caracterizaria o cartel. 2. A ponderação de interesses, in casu, não prescinde do reexame dos fatos e das provas dos autos, o qual é inadmissível em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.” 



    (RE 630.256, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 19/6/2015).



    Ademais, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal já assentou a inexistência da repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional (ARE-RG 748.371,da relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, tema 660 da sistemática da RG). 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC. 



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de dezembro de 2021. 



Ministro Edson Fachin



Relator