Tribunal: STF
Processo: HC 198946
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-26
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Thais de Oliveira Amaro, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no AREsp 1.781.207/SP (documento eletrônico 5).
    A impetrante alega, em síntese, que
    “[a] paciente foi denunciada pela prática, em tese, da infração penal tipificada no artigo 33, caput c.c. o art. 40, III, ambos da Lei n.º 11.343/06, porquanto, segundo narra a denúncia, no dia , no dia 12 de janeiro de 2019, por volta das 10h00min, na Rodovia SP 294, 343, no Centro de Detenção Provisória, nesta cidade e comarca de Bauru, trazia consigo para entrega e remessa a terceiros, 65,56g (sessenta e cinco gramas e cinquenta e seis centigramas) de ‘Cannabis sativa L’, popularmente conhecida como maconha e 47,38g (quarenta e sete gramas e trinta e oito centigramas) de Cocaína, drogas que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
     Após ser regularmente processada, foi ao final condenada, nos termos da denúncia, a uma pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.
    Inconformada, apelou a Defensoria Pública pugnando pela concessão da causa de diminuição de pena inserta no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 que foi vedado em razão da quantidade e natureza das drogas e postulou também pela fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    No entanto, a Egrégia 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso, sob o fundamento que a quantidade e natureza das drogas inviabilizar a incidência da privilegiadora. O regime fechado foi mantido em razão de se tratar de delito equiparado a hediondo e em razão da gravidade em abstrato do crime. 
    Interposto Recurso Especial o E. Tribunal de Justiça, por meio da Colenda Presidência, não admitiu o Recurso Especial [...] (págs. 1-2 do documento eletrônico 1).
    Ao final, pede
    “[...] seja permitido a paciente que aguarde o julgamento deste habeas corpus no regime aberto ou semiaberto, considerando-se, conforme exposado, que o regime fechado foi fixado de forma absolutamente ilegal, com sucedâneo na gravidade abstrata do crime. 
    IV - DO PEDIDO FINAL 
    Ante o exposto, configurado o constrangimento ilegal, requer-se a procedência desta demanda de habeas corpus para reduzir a pena da paciente no máximo permitido em lei por força da incidência do redutor de que trata o art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixar o regime inicial aberto” (pág. 46 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL – CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Conforme entendimento desta Corte, ‘A quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser considerados tanto para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas como para estabelecer regime prisional mais gravoso’ (AgRg no HC 582.778/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 25/ 8/2020). 
    2. No caso dos autos, além da quantidade e natureza dos entorpecentes, o Juízo sentenciante asseverou que a apreensão ocorreu dentro do ambiente prisional, o que permite aferir o grau de envolvimento da agravante com as atividades criminosas.
    3. Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal (AgRg no HC 612.388/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/11/2020). 
    4. Agravo regimental desprovido” (documento eletrônico 5; grifei).
    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação da ré à prática de atividades criminosas. 
    No caso, não há elementos que ratifiquem a tese trazida na sentença e corroborada pelo Tribunal bandeirante, porquanto o depoimento da agente de segurança penitenciária Sheila Regina Neves Maitan no sentido de que “a ré frequentemente realizava visita no Centro de Detenção e que o scanner já está instalado no local por ao menos dois anos” (pág. 21 do documento eletrônico 2) demonstra que a prática delitiva não era habitual.
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de agosto de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator