Tribunal: STF
Processo: HC 200302
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Igor Vinicius Firmo de Souza, apontando como autoridade o Ministro Ribeiro Dantas, que não conheceu do HC nº 656.062/SP, mas concedeu a ordem de ofício para que fosse observado o regime inicial semiaberto.
    Sustenta o impetrante, em síntese, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primária, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa.
    Para a defesa o afastamento da causa de diminuição de pena justificada na existência de atos infracionais equiparados ao tráfico, caracteriza constrangimento ilegal, bem como a manutenção da prisão preventiva, considerada a fixação do regime semiaberto, dizendo-a incompatível com o regime intermediário.
    Nesse sentido, destaca:
    “Agora, com relação ao fundamento cerne da negativa de vigência do aludido artigo de Lei Federal: as as passagens pretéritas do Paciente pela Vara da Infância e Juventude, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não é causa impeditiva para afastar a aplicação do §4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06.
    (…)
    É fato que a autoridade coatora, ao fixar o regime intermediário, ainda que de ofício, deveria ter revogado a custódia cautelar ante a alteração do regime prisional, uma vez que a jurisprudência pacífica do STF é no sentido que há incompatibilidade da prisão preventiva com a fixação de regime inicial semiaberto. ” 
    Requer o deferimento de liminar para que seja afastada a prisão preventiva do paciente.
    No mérito, busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de drogas no patamar máximo.
    Examinados os autos, decido.
    Ressalto, inicialmente, que a impetração volta-se contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 656.062/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.
    Ainda que assim não fosse, relativamente ao afastamento da causa especial de diminuição de pena descrita na Lei de drogas, o Ministro Ribeiro Dantas consignou, 
    “A Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos: 
    "[...] Passo outro deve ser afastado o pleito defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Isto porque a referida causa especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas. Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4º, do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos. 
    No presente caso, o ora acusado, que já ostentava passagens por ato infracional equiparado ao tráfico de drogas, quando adolescente, voltou a delinquir, sendo detido na posse de dois tipos de entorpecentes, ainda com o envolvimento de um menor. 
    Assim, apesar das alegações defensivas, as circunstâncias mencionadas, vistas em conjunto evidenciam que Igor não faz jus ao benefício pleiteado. Dessa forma, impossível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. 
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 
    In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que o histórico infracional do paciente, com registro de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, não deixa dúvida de sua notória progressão criminosa. 
    Assim, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 441.815/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018; HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017). 
    Vale anotar que "a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 588.716/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 28/08/2020)”. 
    Logo, deve ser mantida a negativa de incidência da causa especial de redução da pena, já que ficou demonstrado que o paciente se dedica à atividades tipificadas como crime.
    Consoante bem pontou o Ministro Gilmar Mendes, ao denegar a ordem no HC nº 179.012, 
    “(...) é indiscutível que, na adolescência, o agravante não praticou crimes, em seu sentido técnico-jurídico. 
    Ocorre que o tribunal de origem apenas registrou que a prática dos referidos atos infracionais comprova que o agravante não é nenhum principiante. Vale destacar os diversos atos infracionais já praticados pelo ora paciente, quais sejam: a) Receptação de motocicleta em 17 de março de 2014, quando o réu tinha 14 anos ; b) Tráfico de entorpecentes em 17 de julho de 2015, quando o réu tinha 15 anos; c) Tentativa de homicídio no interior da Fundação CASA em 07 de março de 2016, quando o réu tinha 17 anos. 
    Isso não significa que foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados. Significa, apenas, que todo o contexto fático comprova que o requisito de não dedicação a atividades criminosas não foi preenchido” (DJe de 6/2/20 – grifos nossos)
    No mesmo sentido: HC nº 178.364, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/11/19; HC nº 152.100, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22/2/18.
    Quanto ao regime de cumprimento da pena, Sua Excelência o Ministro Ribeiro Dantas, assentou:
    “Assim, estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal”. 
    Em decorrência, concedeu a ordem de ofício para que fosse observado o regime intermediário. Todavia, segundo argumenta a defesa, o paciente permanece preso provisoriamente, ante decisão do Tribunal de Justiçado Estado de São Paulo, que entendeu permanecerem os motivos ensejadores da custódia cautelar.
    Sem embargos quanto aos fundamentos invocados para a custódia, o fato é que a sua manutenção traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso à sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para desconto da pena corporal, vale dizer, o regime semiaberto. 
    Tem-se, portanto, clara afronta ao princípio da proporcionalidade, a justificar a autuação do Supremo Tribunal Federal. 
    Como se observa da nossa jurisprudência, 
    “[f]ixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6 meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= semiaberto).” (HC nº 118.257/PI, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14).
    Destaco também:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação, na sentença, do regime inicial semiaberto mostra-se incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto a manutenção da preventiva, cujo cumprimento dá-se no regime fechado, resulta na imposição, de forma cautelar, de sanção mais gravosa do que a imposta no próprio título condenatório.” (HC nº 183.677/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 4/9/20)
    “Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Inadmissibilidade. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. Condenação em primeiro grau transitada para a acusação. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 
    1. Impetração manejada em substituição ao recurso extraordinário, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária de 16/10/12, assentou, no julgamento do HC nº 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus nessa hipótese.
    2. Nada impede, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que ocorreu na espécie.
    3. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicialmente semiaberto fixado na sentença penal condenatória, a qual se tornou imutável para a acusação em razão do trânsito em julgado.
    4. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade.
    5. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para tornar definitiva a liminar concedida, no sentido de revogar-se a prisão preventiva do paciente nos autos do processo nº 0000229-07.2013.8.18.0008, mediante estabelecimento, pelo Juízo processante, de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319).” (HC nº 123.226/PI, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14)
    Há de se enfatizar, por outro lado, que a tentativa de compatibilizar a custódia preventiva com o regime prisional semiaberto também caracteriza manifesta ilegalidade.
    Em caso análogo a este, o saudoso Ministro Teori Zavascki, com a proficiência que lhe era peculiar, destacou que,
    “[e]m que pese a nítida tentativa da decisão combatida na compatibilização da segregação cautelar com o regime prisional semiaberto fixado na condenação, sobreleva considerar que essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado pelas instâncias ordinárias, em contraposição à recente orientação dada por esta Suprema Corte ao art. 5ª, LVII, da Constituição Federal (HC 126.292, Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki). Isso porque o aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando definido em sentença condenatória superveniente. É dizer que a condenação precedida de cognição ampla dos fatos e provas da causa, sob o crivo do contraditório, constitui único meio hábil a impor a prisão pena, cumprida necessariamente no regime inicial compatível com o caso, em observância ao princípio da individualização da pena. A prisão preventiva, de natureza nitidamente instrumental, não pode se enquadrar nas regras decorrentes da individualização da pena do acusado, fruto de pronunciamento judicial exauriente.” (HC nº 132.923/SC, Segunda Turma, DJe de 24/6/16 - grifos nossos). 
    Diante dessas considerações, excepcionalmente, supero o óbice processual evidenciado e, nos termos do art. 192, caput, do Regimento Interno da Corte, concedo a ordem de habeas corpus para revogar a prisão preventiva do paciente nos autos da Ação Penal nº 1500973-28.2020.8.26.0567, ficando o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Roque/SP autorizado, desde logo, a analisar a eventual necessidade de aplicação de medidas cautelares outras (CPP, art. 319).
    Publique-se.
    Brasília, 14 de abril de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente