Tribunal: STF
Processo: HC 199310
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A PRISÃO CAUTELAR. INADEQUAÇÃO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR NA ESPÉCIE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 17.3.2021 por Leonardo Machado Frossard, advogado, em benefício de Daniela Maria Dini, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 25.2.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 633.928. Consta dessa decisão, objeto da presente impetração:
    “Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso, com pedido liminar, impetrado em benefício de DANIELA MARIA DINI, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do HC n. 2246199-67.2020.8.26.0000.
    Extrai-se dos autos que a paciente foi presa em flagrante em 13/10/2020, convertido em preventiva, e restou denunciada pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes). Em 26/10/2020, o Juízo de primeiro grau indeferiu pedido de prisão domiciliar formulado em favor da acusada.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem nos termos do acórdão juntado às fls. 28/34.
    No presente writ o impetrante sustenta a ilegalidade na manutenção da prisão preventiva da paciente.
    Afirma que a paciente, embora seja reincidente, é mãe de uma criança de 3 anos, que depende exclusivamente dos seus cuidados, considerando que o pai, egresso do sistema prisional, não se disponibilizou a acolher a infante.
    Pondera, portanto, que a paciente faz jus à prisão domiciliar, nos termos do que dispõe o art. 318-A do CPP.
    Ressalta a ausência de fundamentação idônea que justifique a prisão preventiva da paciente, baseada apenas na gravidade abstrata do delito e em sua hediondez, em afronta ao art. 315 do CPP. Afirma não estarem presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.
    Requer, em liminar e no mérito, a concessão da prisão domiciliar à paciente.
    Indeferida a liminar (fls. 37/38) e informações prestadas (fls. 44/45 e 61/82), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 87/90)”.
    Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, assentou não ser cabível a concessão de prisão domiciliar à paciente, “considerando as circunstâncias do caso concreto – em que a agente é reincidente e utilizava a própria residência, onde morava com a filha, como depósito das drogas – que justificam o afastamento da incidência da benesse” (grifos nossos).
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega que a “paciente é mãe e responsável por criança com 3 (três) anos de idade (documento eletrônico anexo), sua pretensão de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar prevista no artigo 318, III, do Código de Processo Penal foi apreciada e denegada, sob o argumento da existência de uma terceira exceção, além daquelas taxadas no artigo 318-A, vislumbrando situação excepcionalíssima que revelou a inadequação da medida, no caso a reincidência e a apreensão das drogas onde morava com a filha.
    A apreensão das drogas com a paciente com drogas é intrínseca ao tipo penal, e a reincidência, por si só, não são suficientes para afastar as presumidas necessidades da filha em tão tenra idade, justificando o cumprimento da prisão preventiva em regime domiciliar, nos termos do Marco Legal da Primeira Infância e do previsto no artigo 318-A do Código de Processo Penal.
    Chega a ser desumano e desproporcional, o rompimento abrupto do vínculo entre mãe e filho, motivado pela prisão que se estende a quase 5 (cinco) meses, durante a pandemia pelo COVID-19.
    Ao cabo da instrução processual, é evidente a ocorrência de fato novo apto a justificar a reapreciação do pleito de prisão domiciliar, pois certamente ausente qualquer risco à instrução criminal, à aplicação da lei penal ou à ordem pública ou econômica (…).
    Afora a imperiosa necessidade de fundamentação com fatos concretos para a prisão prevista no artigo 312 do CPP, sendo desprezável a gravidade abstrata do crime para tal mister, não se pode olvidar que a Lei nº 12.403/2011 afastou a exigência de prova, no caso de presa mãe, de que ela seja imprescindível aos cuidados da criança.
    Consequentemente, sendo possível verificar DE PLANO que a mulher presa é mãe de criança com 3 anos, e presumidamente imprescindível aos seus cuidados, a substituição da prisão preventiva pela domiciliar é medida que se impõe”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) requer liminarmente, seja determinado que a paciente aguarde o julgamento do habeas corpus em liberdade, ou, subsidiariamente, em prisão cautelar domiciliar, nos termos do artigo 318, inciso III, do CPP; e no mérito, determinar que a paciente possa aguardar em liberdade, ou, em prisão cautelar domiciliar o julgamento dos recursos defensivos”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    4. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 633.928. 
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.2.2021).
    Confira-se também o seguinte julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    5. Sem adentrar o mérito da presente impetração, mas para afastar a alegação de ilegalidade ou teratologia na espécie, é de se anotar que a paciente foi denunciada “como incursa nas sanções do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, porque no dia 13 de outubro de 2020, na rua Francisco Paulo da Silva, nº 01, Bairro do Toró, nesta cidade e Comarca, nas imediações de uma instituição religiosa, guardava, para consumo de terceiros, 243 pedras de crack, pesando aproximadamente 52 gramas, e uma porção de maconha, pesando duas gramas, substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”.
    Em 14.10.2020, ao converter a prisão em flagrante da paciente em prisão preventiva, o juízo de origem assentou:
    “No caso concreto, a gravidade da conduta imputada à indiciada é particularmente aguda, considerando-se a grande quantidade da droga apreendida, entorpecente de enorme poder lesivo e capacidade viciante. O próprio tráfico de drogas denota habitualidade na conduta, ou seja, a utilização do tráfico ilícito como meio de vida, a demonstrar que, solta, voltará a delinquir, o que é confirmado pela existência de notícia anterior de tráfico de drogas anterior pela presa, confirmada pela busca e apreensão que resultou no estado de flagrância, bem como pela reincidência específica. Verifica-se, assim, que as circunstâncias do delito são eloquentes indicativos de periculosidade; esta, por sua vez, impõe a custódia cautelar, para garantia da ordem pública. Imprescindível a segregação, não se apresenta a possibilidade de sua substituição por medidas cautelares diversas, as quais, no presente caso, revelam-se inadequadas, dada a gravidade concreta dos fatos imputados à indiciada. A prisão busca, ainda, resguardar a própria credibilidade da Justiça, reafirmando a validade e a autoridade da ordem jurídica, posta em xeque pela conduta criminosa e por sua repercussão na sociedade. Assim, está presente o requisito do artigo 310, inciso II, cumulado com 312, initio, do Código de Processo Penal. Ademais, está presente nos autos elementos que indicam a prática do delito. A prova de existência do crime consiste em haver nos autos elementos que demonstrem a materialidade do delito. Os indícios suficientes de autoria constituem elementos idôneos, convincentes, capazes de criar no espírito do juiz a convicção provisória de que o imputado é o autor da infração. A suficiência do indício é aferida caso a caso, segundo prudente arbítrio do magistrado. No caso, a materialidade e autoria estão bem delineadas pelos depoimentos das testemunhas que confirmam a prática do crime de tráfico de drogas pela presa e sua confissão, bem como o laudo de constatação provisória de fls. 11, estando, portanto, por esta análise perfunctória dos fatos, suficiente nesta fase para não adentrar no mérito, presente o fumus comissi delicti, nos termos do artigo 312, fine, do Código de Processo Penal. Além disso, a indiciada foi presa em flagrante delito por crime grave punido com reclusão e com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, ex vi do artigo 313, do Código de Processo Penal. Inviável a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. A presa praticou o crime em sua casa na presença de sua filha de apenas três anos, mostrando personalidade incompatível com a maternidade, já que não se furtou de inserir sua filha, crianças, no meio criminoso do tráfico de drogas, envolto por enorme violência. Além disso, a reincidência específica no tráfico de drogas deixa clara a reiteração criminosa da presa a impedir o cumprimento em casa da prisão cautelar. Por último, conceder a prisão domiciliar imporia à presa o retorno ao seu ponto de venda de drogas, sua casa, ou seja, colocaria de volta a criança na biqueira da presa. É dever do Poder Judiciário zelar pelos cuidados dos incapazes, sendo os cuidados de crianças e adolescentes prioridade absoluta prevista pelo constituinte originário no artigo 227, da Constituição da República. Devolver os filhos à presa e ao ambiente criminoso da casa da indiciada seria fazer letra morta da obrigação de proteção dos menores. Inclusive, no presente caso, a enorme quantidade de drogas leva à conclusão do envolvimento da presa com atividade criminosa e de sua participação em organização criminosa, o que inviabiliza a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Além disso, a presa é reincidente, inviabilizando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, já que esta minorante tem como requisito para sua incidência não ser reincidente e ter bons antecedentes. Ante o exposto e considerando tudo o mais que consta dos autos, estando presentes os requisitos para a prisão cautelar, conforme o disposto nos artigos 310, II, e 311 a 313 do Código de Processo Penal, CONVERTO EM PRISÃO PREVENTIVA a prisão em flagrante de DANIELA MARIA DINI, qualificada nos autos. Expeça-se MANDADO DE PRISÃO”.
    Em 9.12.2020, ao manter a prisão cautelar da paciente e o indeferimento da prisão domiciliar, a Décima Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo denegou a ordem no Habeas Corpus n. 2246199-67.2020.8.26.0000, com os seguintes fundamentos:
    “Com efeito. Segundo a denúncia, a paciente foi presa em flagrante porque guardava, para fins de tráfico, 243 porções de crack, com peso aproximado de 52 gramas, e 01 porção de maconha, pesando aproximadamente 02 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além de R$ 77,00 em espécie (fls. 01 a 03 dos autos de origem).
    Após a manifestação das partes, o MM. Juízo impetrado converteu a prisão em flagrante em preventiva para a garantia da ordem pública, em face da gravidade em concreto do delito, que é o de tráfico de entorpecentes, e dos antecedentes desabonadores da paciente.
    E agiu com inegável acerto, uma vez que a periculosidade da agente que, ostentando condenação anterior por tráfico de entorpecentes, é surpreendida em sua residência com 243 porções de crack, é patente, revelando possuir a personalidade voltada para a prática de crimes, sendo necessária a segregação cautelar, para a manutenção da ordem pública.
    (…) Não se olvide que a reiteração criminosa deve ser levada em conta na formação do juízo de admissibilidade da prisão cautelar (…).
    O fato de Daniela ser mãe de uma criança de três anos, por si só, não é suficiente e indicativo da real necessidade da concessão da prisão domiciliar, até porque não há evidências nos autos sobre a imprescindibilidade da presença da paciente para os cuidados com a filha.
    Ora, como cediço, tal medida tem caráter excepcional, não podendo se valer a paciente de afirmações vagas e genéricas para a obtenção do benefício (…).
    Em que pese a notícia trazida aos autos no pedido de reconsideração da decisão que havia indeferido o pedido liminar, no sentido de que o genitor da criança estava preso desde o dia 11.06.2018, este Relator verificou, em consulta através do Sistema de Pesquisa de Inteligência de Informações deste E. Tribunal de Justiça, que ele encontra-se em liberdade desde 11.11.2020, quando foi agraciado com a progressão ao regime aberto, não sendo a paciente a única responsável pela infante.
    Ressalte-se, ainda, que, como bem analisado pelo MM. Juízo impetrado, a paciente ‘praticou o crime em sua casa na presença de sua filha de apenas três anos, mostrando personalidade incompatível com a maternidade, já que não se furtou de inserir a sua filha, criança, no meio criminosa do tráfico de drogas, envolto por enorme violência’, e que ‘conceder a prisão domiciliar imporia à presa o retorno ao seu ponto de venda de drogas, sua casa, ou seja, colocaria de volta a criança na 'biqueira' da presa. É dever do Poder Judiciário zelar pelos cuidados dos incapazes, sendo os cuidados de crianças e adolescentes prioridade absoluta prevista pelo constituinte originário no artigo 227, da Constituição da República. Devolver os filhos à presa e ao ambiente criminoso da casa da indiciada seria fazer letra morta da obrigação de proteção dos menores’ (fl. 18).
    Verifica-se, assim, que a excepcionalidade encontra-se presente, de modo a revelar que a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar não é a medida mais adequada.
    (…) Ademais, a condição de mãe não pode ser utilizada como um salvo-conduto para que a paciente fique imune às consequências de seu comportamento delituoso”.
    Em 15.2.2021, foi proferida sentença pela qual a paciente foi condenada pela prática do delito de tráfico de entorpecente às penas de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos dias-multa, mantida a prisão cautelar da paciente.
    Em 25.2.2021, ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 633.928, assentando a impossibilidade da concessão da prisão domiciliar na espécie:
    “Quanto ao pedido de substituição da constrição por prisão domiciliar, é certo que o Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143641/SP, concedeu a ordem às presas preventivamente, mães de crianças, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
    Todavia, a ordem emanada previu três situações de exceção à sua abrangência, descritas no voto condutor do acórdão, quais sejam: a) crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, b) delitos perpetrados contra os descendentes ou c) em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas.
    Posteriormente, sobreveio a publicação da Lei n. 13.769/2018, que acrescentou o art. 318-A ao Código de Processo Penal – CPP (…).
    Verifica-se que a inovação da lei processual positivou o entendimento anteriormente firmado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, e, não obstante tenha elencado apenas duas exceções à concessão da prisão domiciliar, é certo que seu cabimento deve ser analisado caso a caso, devendo prevalecer o que restou decidido pela Suprema Corte nas questões não abrangidas pela nova legislação.
    Assim, a ausência de previsão expressa de outras situações que obstem a concessão da prisão domiciliar não impede a atuação do julgador no sentido de negar a benesse quando constatada situação excepcionalíssima que revele a inadequação da medida.
    (…) Na situação evidenciada nos autos, verifica-se excepcionalidade apta a revelar a inadequação da prisão domiciliar, considerando as circunstâncias do caso concreto – em que a agente é reincidente e utilizava a própria residência, onde morava com a filha, como depósito das drogas – que justificam o afastamento da incidência da benesse”.
    6. Consideradas as decisões proferidas nas instâncias antecedentes, foi apresentada fundamentação adequada para a prisão cautelar da paciente, pelos fatos e provas dos autos e por se ter ressaltado a “reincidência específica no tráfico de drogas deixa clara a reiteração criminosa da presa”.
    Pelas circunstâncias do ato praticado e com os dados apresentados nas instâncias antecedentes, adotou-se fundamentação idônea para a decretação da prisão e não aplicação de medida cautelar diversa. A constrição da liberdade da paciente harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi e pelo risco de reiteração delitiva, ser motivo idôneo para a custódia cautelar. Assim, por exemplo:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a gravidade em concreto do crime e a fundada probabilidade de reiteração criminosa constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva. Precedentes. 2. Não há nenhuma espécie de teratologia, abuso de poder ou ilegalidade flagrante no presente caso. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 177.941-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 29.5.2020).
    7. Descabe cogitar-se de concessão de prisão domiciliar à paciente. Como assentado nas instâncias antecedentes, a paciente “praticou o crime em sua casa na presença de sua filha de apenas três anos, mostrando personalidade incompatível com a maternidade, já que não se furtou de inserir sua filha, crianças, no meio criminoso do tráfico de drogas, envolto por enorme violência”. 
    Como ressaltado nos pronunciamentos das decisões das instâncias antecedentes, “conceder a prisão domiciliar imporia à presa o retorno ao seu ponto de venda de drogas, sua casa, ou seja, colocaria de volta a criança na biqueira da presa. É dever do Poder Judiciário zelar pelos cuidados dos incapazes, sendo os cuidados de crianças e adolescentes prioridade absoluta prevista pelo constituinte originário no artigo 227, da Constituição da República”. 
    A não concessão de prisão domiciliar à paciente está, portanto, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Paciente, mãe de menor de doze anos, que traficava dentro de sua residência, de modo a submeter seus filhos à ambiência criminosa. Impropriedade. 3. Agravante que, no momento da prisão, já ostentava condenações definitivas anteriores. Foragida. Risco concreto de reiteração delitiva. 4. Agravo desprovido” (HC n. 187.189-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.9.2020).
    “PRISÃO DOMICILIAR – RESIDÊNCIA – ‘BOCA DE FUMO’ – INADEQUAÇÃO. Tem-se a inadequação da prisão domiciliar quando verificado que a acusada utilizou a própria residência, na qual postula recolhimento, para a prática do crime (…)” (HC n. 178.017, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 22.6.2020). 
    8. Razão jurídica também não assiste ao impetrante quanto à alegação da necessidade de concessão de prisão domiciliar à paciente por causa da pandemia da Covid-19. Ao proferir a sentença condenatória e manter a prisão cautelar, o juízo de origem assentou:
    “Saliente-se, ainda, que mesmo diante da atual circunstância, a par da recomendação nº 62, do Conselho Nacional de Justiça, que sugere a adoção de algumas providências pelos magistrados a fim de resguardar a saúde dos presos em face da pandemia gerada pelo Coronavírus, ela não o vincula, assim como não justifica por si só o pedido da defesa para conceder à acusada o direito de apelar em liberdade com consequente liberdade provisória, tampouco sua substituição por prisão domiciliar.
    Deve se destacar que a Secretaria de Administração Penitenciária adotou medidas criteriosas para combate à pandemia nas unidades prisionais, como a suspensão de visitas, higienização das celas, triagem dos reeducandos em grupo de risco, imediato isolamento dos casos suspeitos etc.; não bastasse, o atendimento hospitalar ao preso com suspeita de contaminação é imediato e, em muitos casos, inclusive mais célere do que aquele ofertado à população, em face da atual situação da malha hospitalar pública segundo registrado reiteradamente na imprensa. Infelizmente, todos os cidadãos do mundo estão expostos ao problema”.
    9. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    10. Pelo exposto, ausente comprovação de ilegalidade ou teratologia na decisão questionada, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de março de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora