Tribunal: STF
Processo: HC 197520
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-30
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REEDUCANDO CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REINCIDÊNCIA. CRIME COMUM. REQUISITO OBJETIVO: CUMPRIMENTO DE 40% NO REGIME ANTERIOR. APLICAÇÃO DO INC. V DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/84. VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. INTERPRETAÇÃO DA NORMA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO VINCULADA. ORDEM CONCEDIDA.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Percival Stefani Brachini de Oliveira, advogado, em benefício de Marcelo Rodrigues de Souza, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Ministro Joel Ilan Paciornik, pelo qual, em 15.12.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 616.659/SP.
O caso 
    2. Consta nos autos que o paciente cumpre pena privativa de liberdade remanescente de três anos, dez meses e vinte e oito dias de reclusão, pela prática de crime hediondo ou equiparado, e vinte anos, sete meses e vinte e três dias de reclusão pelo cometimento de delitos comuns, com término previsto para 7.3.2040 (doc. 6).
    3. A defesa formulou ao juízo da execução penal pedido de novo cálculo da pena do paciente, considerando a nova norma do art. 112 da Lei n. 7.210/84, alterado pela Lei n. 13.964/2019. O pleito foi deferido, determinando-se “a elaboração de novo cálculo da pena nos termos da Lei Penal vigente” (fl. 3, e-doc. 1).
    4. Contra essa decisão o Ministério Público interpôs agravo no Tribunal de Justiça de São Paulo, provido pela Décima Quinta Câmara de Direito Criminal, Relator o Desembargador Gilberto Ferreira da Cruz, em 11.9.2020, nos termos seguintes:
    “Trata-se de agravo em execução interposto contra a decisão de fls. 118/122 do PEC, que deferiu a progressão de Marcelo Rodrigues de Souza ao regime aberto. Inconformado, recorre o Ministério Público pugnando 1) a reforma da decisão, “cassando-se a progressão concedida para que o agravado retorne ao regime intermediário e cumpra efetivamente o requisito objetivo de 3/5 da pena imposta no crime de tráfico ilícito de entorpecentes e 1/6 da pena imposta no crime comum”, sob o argumento de que a Lei nº 13.964/2019 não alterou a necessidade de que o reeducando reincidente resgate 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) da sanção do crime hediondo (ou equiparado) para a progressão de regime, mostrando-se irrelevante a especificidade da recidiva; e 2) seja determinada a realização de exame criminológico para aferição do requisito subjetivo (fls. 01/23) ” (doc. 8). Contrariado o recurso (fls. 91/98 e 101), a decisão recorrida foi mantida (fl. 99). A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento (fls. 38/41). É o relatório. O recurso comporta provimento. Marcelo Rodrigues de Souza cumpre pena privativa de liberdade remanescente de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, pela prática de crime hediondo ou equiparado; e 20 (vinte) anos, 07 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão pelo cometimento de delitos comuns, com término previsto para 07.03.2040 (cf. calculo de penas às fls. 40/42 dos autos nº 1021928- 13.2020.8.26.0576). Foi anteriormente condenado pelo crime de porte de arma de fogo de uso permitido (cf. folha de antecedentes, à fl. 37). 
    Portanto, é reincidente e, assim, obrigatório consoante o deduzido pelo Ministério Público o cumprimento da fração de 3/5 (três quintos) da pena do crime hediondo ou equiparado ou 60% (sessenta por cento), nos termos da Lei nº 13.964/2019 que alterou a redação do artigo 112 da LEP para que seja alcançado o requisito de ordem objetiva necessário à progressão de regime, o qual, no caso dos autos, consoante os cálculos levados à efeito às fls. 40/42, somente se dará em 30.05.2021. Isso porque, à exemplo do que ocorria durante a vigência do artigo 2º, § 2º, da Lei n.º 8.072/90, o legislador não distinguiu reincidência específica da comum, bastando a existência de condenação pretérita. Veja-se, nesse sentido, a iterativa jurisprudência desta Corte Bandeirante: (…) Deste modo, conclui-se que o requisito objetivo para concessão da progressão ao regime aberto não foi cumprido, pois como visto a aplicação do lapso de 40% previsto no artigo 112, V, da Lei nº 7.210/84, é restrita a sentenciados primários. Ante tal panorama, forçoso reconhecer que deve o benefício ser cassado, retornando o sentenciado ao regime no qual se encontrava anteriormente. Como consectário, descabida a manifestação desta Turma Julgadora sobre o requisito subjetivo de benefício cujo lapso temporal sequer foi atingido. Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso ministerial para cassar o benefício da progressão ao regime aberto concedido a Marcelo Rodrigues de Souza, pela falta do requisito objetivo, e determinar a continuidade do cumprimento de pena no regime em que se encontrava antes da benesse. Retifique-se o cálculo de penas, no qual deverá constar a exigência do cumprimento da fração de 3/5 (três quintos) da pena ou 60% (sessenta por cento) do crime equiparado a hediondo” (e-doc. 10 – grifos nossos). 
    5. Essa decisão foi objeto do Habeas Corpus n. 616.659 no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik:
    “Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de MARCELO RODRIGUES DE SOUZA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no Agravo em Execução n. 1029397-13.2020.8.26.0576. Consta dos autos que a defesa do paciente requereu a retificação do cálculo das penas visando à progressão de regime para que fosse utilizado percentual de 40% (quarenta por cento) sob o argumento de que a alteração legislativa trazida pela Lei 13.964/19 (pacote anticrime) lhe é mais favorável. O pedido foi deferido pelo Juízo singular que concedeu a progressão ao regime aberto ao apenado, conforme decisão de fls. 35/39. Irresignada, a acusação interpôs agravo em execução perante a Corte de Justiça estadual que deu provimento ao recurso em acórdão que ficou assim resumido: ‘AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Progressão ao regime aberto concedida - Recurso ministerial pleiteando a revogação do benefício por ausência dos requisitos legais. Possibilidade - Sentenciado reincidente. Exigência do cumprimento da fração de 3/5 da pena (ou 60%, nos termos da Lei nº 13.964/2019) do crime equiparado a hediondo - Desnecessidade de reincidência específica. Precedentes deste E. Tribunal. Aplicação do percentual de 40% (ou 2/5) da sanção restrita aos sentenciados primários - Análise do requisito subjetivo prejudicada, face à não implementação do requisito objetivo - Agravo provido.’ (fl. 78) Na presente impetração, sustenta a defesa a ocorrência de constrangimento ilegal por ter o Tribunal de Justiça estadual exigido para a homologação do cálculo de liquidação de pena, a utilização da fração de 3/5 (três quintos) para a progressão de regime em confronto à norma aplicável à espécie - Lei n. 13.964/19. Argumenta que, embora seja o apenado reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5 (dois quintos). Requer, em liminar e no mérito, que seja reconhecida a incidência do disposto no inciso V do artigo 112 da LEP com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, determinando-se a aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) no cálculo de penas do paciente, porquanto reincidente simples. Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 86/87. Em sua manifestação o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem em parecer assim ementado: ‘PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. RÉU CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO E REINCIDENTE GENÉRICO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%. LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PRECEDENTE DO STJ – HC 588.852/SP. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM’ (fl. 92). É o relatório. Decido. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. O entendimento da Corte a quo encontra-se alinhado ao desta Corte Superior, firmado no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 (três quintos) como lapso temporal para a progressão de regime, e que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez reconhecida, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução em relação a todas as condenações. Nesse sentido: (…) No que concerne a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), veja como, recentemente, se pronunciou o Ministro FELIX FISCHER, ao apreciar o HC n. 596.572/SP: (...) Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço da presente impetração”. 
    Foi interposto agravo regimental à Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, desprovido em 15.12.2020: 
    “Agravo Regimental interposto por MARCELO RODRIGUES DE SOUZA contra decisão de minha lavra de fls. 100/105 em que não conheci do habeas corpus. No presente recurso, aduz que com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 o patamar de 60% previsto no inciso VII é aplicado apenas aos condenados reincidentes específicos na prática de crime hediondo ou equiparado, de modo que a reincidência genérica passou a não mais possibilitar o cumprimento da pena na fração de 3/5 (60%), conforme preconizava a lei anterior. Logo, contrario sensu, aos condenados por crime hediondo ou equiparado se aplica o patamar de 40%, caso sejam primários em crimes dessa natureza. Entende que não deve prosperar o entendimento adotado por esta e. Corte Superior de Justiça no sentido de não fazer distinção entre a reincidência comum e a específica, pois tal entendimento mostra-se claramente inconstitucional. É o relatório. VOTO A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Consoante outrora aduzido, o entendimento delineado pelo Tribunal de origem encontra-se alinhado ao desta Corte Superior no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 (três quintos) como lapso temporal para a progressão de regime, e que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez reconhecida, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução em relação a todas as condenações. Importa acrescer que não há falar nem em lei mais benéfica e nem em, de qualquer forma, prejudicial ao apenado, tendo em vista que o percentual de 60% (consagrado hoje pelo denominado “Pacote Anticrime”) corresponde exatamente à anterior fração de 3/5. Ilustrativamente: (…) Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental” (e-doc. 12). 
    6. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante insiste no alegado constrangimento ilegal pela negativa de progressão de regime após o cumprimento de 40% da pena, requerida com base no inc. VII do art. 112 da Lei de Execuções Penais, alterado pela Lei n. 13.964/2019.
    Assinala que “o lapso aplicável ao caso do paciente é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, com relação a condenação pela prática de crime hediondo e/ou equiparado a hediondo. Desde já vale o alerta de que não cabe o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente. Afinal, se de um lado o paciente não é primário, como mencionado pelo inciso V, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, de outro, não é reincidente específico, como expressamente exige o inciso VII do mesmo artigo”. 
    Argumenta que, “se o paciente não se enquadra em nenhuma das situações previstas em lei, a norma mais favorável deve ser aplicada como consequência lógica do princípio do favor réu”. 
    Enfatiza que “a lei não contém palavras inúteis, de modo que se revogou um dispositivo que só exigia a reincidência simples, para inserir outro que exige expressamente a reincidência ‘na prática de crime hediondo ou equiparado’, não há margens para interpretação diferente do que aqui se defende. Como se trata de norma mais benéfica, deve retroagir para beneficiar todos os condenados antes da vigência da nova lei. É a aplicação do princípio da retroatividade da lei penal benéfica insculpido no artigo 5º, inciso XL da Constituição da República, segundo o qual ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’”. 
    Estes os requerimentos e o pedido: 
    “Requer-se seja concedida a ordem de ‘HABEAS CORPUS’ liminarmente, em favor de MARCELO RODRIGUES DE SOUZA, para o feito de, reconhecendo-se a ilegalidade praticada no r. Acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São José do Rio Preto, RATIFICAR A RESPEITÁVEL SENTENÇA DO JUÍZO DA VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, reconhecendo o cálculo de penas elaborado na VEC de SJRP para constar o lapso prisional no importe de 40% (quarenta por cento) da condenação pelo crime hediondo e/ou equiparado a hediondo, para fins de progressão de regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, tendo em vista o paciente NÃO SER REINCIDENTE ESPECÍFICO, [mantendo o paciente em regime aberto], como medida de Justiça”.
    7. Em 10.2.2021, indeferi a liminar requerida, nos termos seguintes:
    “Neste exame preambular, a exposição dos fatos e os fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, mantidos pela autoridade apontada como coatora, conduzem ao indeferimento da liminar requerida. 
    Não se demonstrou a apontada ilegalidade manifesta na espécie,. A Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu, fundamentadamente, ser aplicável ao caso o inc. VII do art. 112 da Lei de Execuções Penais, concluindo inexigível que a reincidência nele prevista seja específica da prática de delito hediondo. 
    Embora ausentes os fundamentos necessários ao deferimento da liminar, os argumentos carreados aos autos impõem o prosseguimento da presente ação para análise da questão de forma mais detida, complementando-se a instrução do pedido com as informações a serem prestadas pelo juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de São José do Rio Preto/SP e com o parecer da Procuradoria-Geral da República”. 
    8. Em 18.2.2021, foram prestadas informações pelo juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de São José do Rio Preto (e-doc. 17), comunicando ter cumprido o acórdão proferido pela Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo para retificar o cálculo de progressão de regime do paciente, considerando-se a fração de 60%. Destacou que o mandado de prisão estava pendente de cumprimento.
    9. Em 19.2.2021, a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer pela denegação da ordem, sustentando que “a nova redação do art. 112 da LEP, ao prever prazos de progressão mais extensos para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, não faz menção expressa à reincidência específica, nem traz hipótese de prazo diferenciado para a reincidência genérica, o que torna razoável a interpretação sistêmica e teleológica de que o prazo previsto pelo inciso VII (60%) não depende da natureza da reincidência. A conclusão em sentido diverso, almejada pelo impetrante, implicaria em dar ao reincidente genérico o mesmo tratamento concedido ao primário (inciso V), em contraposição aos fins da execução penal” (e-doc. 19).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    10. Razão jurídica assiste ao impetrante.
    11. Limita-se a questão debatida a definir a fração de cumprimento da pena aplicável à pretensão de progressão de regime do paciente, condenado pela prática de crime equiparado a hediondo, mas reincidente no cometimento de crime comum, considerando o disposto nos incs. V e VII do art. 112 da Lei n. 7.210/1984.
    12. No inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República se consagra o direito fundamental à individualização da pena, concretizado em três etapas: individualização legislativa (fixação das penas máximas e mínimas cominadas aos crimes), individualização judicial (aplicação da pena na sentença condenatória) e individualização executória (fase de cumprimento da pena em estágios).
    13. Quanto à individualização executória, prevê-se no § 2º do art. 33 do Código Penal que o cumprimento da pena privativa de liberdade dar-se-á em forma progressiva, conforme o mérito do condenado (requisito subjetivo), desde que cumprida determinada fração quantitativa no regime anterior (requisito objetivo). 
    Nesse sentido, prescreve-se no art. 112 da Lei de Execução Penal, com a alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019:
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.
    Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, a progressão de regime para os condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados era tratada pelo § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, no qual se dispunha:
    “§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.
    Portanto, fosse o réu primário, a progressão para o regime prisional menos gravoso dar-se-ia após o cumprimento de dois quintos (ou 40%) da pena privativa de liberdade. Se reincidente, faria jus ao benefício após cumpridos três quintos (ou 60%).
    Esse dispositivo foi revogado pela Lei n. 13.964/2019, na qual se optou por elencar os requisitos objetivos para progressão de regime, de forma unificada, no art. 112 da Lei n. 7.210/1984.
    No inc. V do mencionado preceito legal condiciona-se a transferência do apenado primário para regime menos rigoroso ao cumprimento de 40% da pena, se condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado. No inc. VII, dispõe-se que o condenado progredirá de regime após o cumprimento de 60% da pena, se reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Quanto ao apenado pela prática de crime hediondo, mas reincidente em razão do cometimento de crime comum, tem-se omissão legislativa em relação à fração aplicável para progressão de regime. 
    14. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que, “havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao apenado (no caso, o inciso V e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso V) é a única solução possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio da vedação à analogia in malam partem e do favor rei”. (RHC n. 200.879/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2021)
    Confiram-se, ainda, por exemplo: RHC n. 196.810-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.6.2021; ARE n. 1.330.176, Relator o Ministro Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC n. 202.691/SP, Relator o Ministro Nunes Marques, decisão monocrática, DJe 6.8.2021, HC n. 193.187/PR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 25.5.2021. 
    Na sessão do Plenário Virtual de 26.8.2021 a 16.9.2021, foi reconhecida a repercussão geral da matéria posta em análise no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.327.963, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema n. 1.169). Extrai-se do voto condutor do acordão:
    “(...) inexistindo a previsão exata na norma regente, impõe-se a interpretação do ordenamento jurídico tendo em vista a primazia da posição mais favorável à defesa. 
    Trata-se de imposição decorrente da presunção de inocência, base fundamental ao sistema penal de um Estado democrático de Direito. 
    Na doutrina, tendo em vista a modificação em questão, afirma-se que: ‘Se o condenado não é primário e ao mesmo tempo não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (como previsto no inciso VII), daí não se enquadra em nenhuma das situações previstas na LEP, devendo então prevalecer a norma mais favorável por aplicação do princípio favor rei. 
    Esse entendimento é reforçado pelo fato de que o artigo 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos (que previa prazo de 2/5 para primários e 3/5 para reincidentes) foi revogado expressamente. 
    No vácuo legal, se o condenado possui algum crime hediondo e é reincidente não específico, prevalece a incidência do inciso V (40%, para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário), que deve retroagir para beneficiar todos os apenados antes da vigência da Lei 13.964/2019 (STJ, AgRg no HC 631410/SP, 6ª T., j. 02.03.2021; AgRg no REsp 1912938/MT, 5ª T., j. 23.02.2021).” (ROIG, Rodrigo. Execução Penal: teoria crítica [livro eletrônico]. São Paulo: RT, 2021. p. RB-11.3) 
    Como precisamente afirmado pelo Min. Edson Fachin, ‘a nova lei não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente em crime hediondo ou equiparado – reincidente específico (inciso VII)’. 
    Assim, ‘o silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem, o que não parece ter sido acatado com o devido rigor no caso presente’ (RHC 200879, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2021).
    Portanto, tendo em vista a ausência de previsão aplicável a condenados por crimes hediondos ou equiparados, reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou equiparado), deve-se integrar a norma a partir de interpretação em benefício da defesa, já que vedada a analogia in malam partem. 
    Nesses termos, impõe-se a aplicação da fração de 40%, para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário e sem resultado morte (inc. V do art. 112 a LEP).
    3. Retroatividade da lei mais benéfica
    Como já exposto, nos termos constitucionais, ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’ (art. 5º, XL). Trata-se de postura inerente ao respeito da isonomia e da presunção de inocência, de modo que eventual tratamento mais benéfico concedido pelo Estado deve ser generalizado a todas as pessoas a quem possa ser aplicado. 
    Ainda que esse não tenha sido o objetivo declarado do legislador ao editar a Lei 13.964/19, ao não regular especificamente a hipótese de condenado por crime hediondo ou equiparado, mas não reincidente específico, o regramento induziu tratamento mais benéfico ao réu. Anteriormente, o disposto na Lei 8.072/90 no revogado art. 2°, § 2º, previa a progressão de regime de condenados por crimes hediondos, fossem primários ou reincidentes, em 3/5, ou seja, 60%. 
    Contudo, no sistema atual, conforme visto, inexistindo regra específica na reforma realizada pelo legislador, aplica-se, em interpretação mais benéfica, a fração de 40% nos termos do inciso V do art. 112 da LEP. Ou seja, a Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) resultou em tratamento mais benéfico a condenados por crime hediondo sem resultado morte reincidentes não específicos. 
    Nesse cenário, a norma mais benéfica deve retroagir mesmo para fatos criminosos passados, anteriores à sua entrada em vigor. Trata-se de decorrência automática do texto constitucional diante da opção do Legislador ao alterar a norma infraconstitucional. 
    Sobre o ponto, assentou o Superior Tribunal de Justiça em sede de tese de recurso repetitivo: ‘É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante’ (REsp 1.910.240, 3ª Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26.5.2021). 
    Naquela sessão, por maioria, vencido o Ministro Luiz Fux, foi reafirmada a jurisprudência prevalecente sobre a matéria neste Supremo Tribunal. No voto condutor, da lavra do Ministro Gilmar Mendes, sugeriu-se a fixação da seguinte tese: 
    “Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.” 
    Assim, pela orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal reafirmada no julgamento do ARE n. 1.327.963 (Tema n. 1.169 da Repercussão Geral), tem-se configurado constrangimento ilegal nas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e pelo Superior Tribunal de Justiça, pelas quais determinado que o paciente cumprisse 60% da pena no regime mais rigoroso, para posterior transferência ao menos rigoroso. 
    15. Pelo exposto, adotando a orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal na matéria, concedo a ordem para restabelecer a decisão do juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de São José do Rio Preto/SP (autos n. 1021928-13.2020.8.26.0576), que aplicou ao paciente a fração mais benéfica para a progressão de regime (inc. V do art. 112 da Lei n. 7.210/84).
    Oficie-se, de imediato, ao juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de São José do Rio Preto/SP, ao Presidente da Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça para ciência e adoção das providências necessárias ao integral e urgente cumprimento desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de setembro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora