Tribunal: STF
Processo: RHC 196811
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-25
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de homicídio qualificado. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Execução penal. Progressão de regime. Alteração trazida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte reincidente em delito comum. Configuração de vácuo legislativo. Necessidade de interpretação do estatuto de regência com base no princípio do favor rei. Aplicabilidade, ao caso, do parâmetro estipulado no art. 112, VI, “a”, da Lei de Execução Penal, para efeito de análise, quanto ao cumprimento do requisito objetivo, da progressão do regime prisional. Precedente. Concessão da ordem de habeas corpus de ofício em menor extensão. 
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Thiago Cláudio da Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Felix Fischer, que negou provimento ao agravo regimental no HC 619.852/SC (evento 2, fls. 221-8).
    No curso da execução da pena, o magistrado de primeiro grau indeferiu o pedido defensivo de progressão ao regime semiaberto. Ato contínuo, manejado pela Defesa, sem sucesso, agravo em execução perante o Tribunal de origem.
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO. LEI N. 13.964/2019. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MAIS GRAVOSO, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA, PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. 
    II - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes. 
    III - Não se vislumbra na espécie constrangimento ilegal apto para a concessão da ordem de ofício. 
    Agravo regimental desprovido.”
    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, que o Recorrente não é reincidente específico, fazendo jus a cálculo mais benéfico para progredir de regime prisional. Requer, em medida liminar e no mérito, a retificação do cálculo unificado da execução da pena para que, com a redação promovida pela Lei 13.964/2019, seja utilizado o patamar de 40% (quarenta por cento) da pena para fins de progressão de regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.
    É o relatório.
    Decido. 
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 17.10.2011; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 13.4.2010).
    De acordo com a Corte local, além da condenação pela prática de crimes comuns, Thiago Cláudio da Silva foi incurso nas sanções do art. 121, § 2°, II, do Código Penal, (correspondentes fls. 8-11 do PEC apenso n. 0005211-15.2012.8.24.0014), instante em que foi considerado reincidente em decorrência de pretérito cometimento da infração penal de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes (Código Penal, art. 157, § 2°, II, com redação anterior às alterações promovidas pela Lei 13.654/2018), portanto não hedionda e nem equiparada. 
    No caso, a Defesa discute a possibilidade de retificação do cálculo da pena do Recorrente. Para isso, pretende a devida diferenciação entre a condição de reincidente ostentada pelo condenado, porquanto embora seja reincidente, não é reincidente específico. Deste modo, requer a aplicação de percentual mais benéfico para a progressão de regime contido no art. 112, V, da Lei 7.210/1984. 
    Eis o art. 112 da Lei de Execução Penal, na redação dada pela Lei 13.964/2019 :
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 
    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 
    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 
    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 
    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; 
    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: 
    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;  (grifo nosso).
    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou 
    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; 
    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; 
    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (grifo nosso).”
    A mera leitura dos dispositivos legais atinentes à progressão de regime permite constatar a existência de verdadeiro vácuo normativo. Referida legislação não disciplinou, de forma expressa, a circunstância para progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte reincidente em crime comum, diversamente do que fez em relação ao condenado primário (art. 112, VI, a LEP) e ao apenado reincidente específico em crime hediondo ou equiparado com resultado morte (art. 112, VIII, LEP). 
    Consabido que os signos linguísticos constantes do texto legal impõem ao juiz, no exercício da hermenêutica jurídica, limites claros e inequívocos. É imprescindível que a interpretação conferida ao diploma legislativo guarde relação de conexidade com o significado das palavras insertas no dispositivo objeto de aplicação, de modo a que se mantenha, o quadrante interpretativo, dentro da moldura do texto. As regras consubstanciam o desfecho de escolha já positivada pelo legislador, sendo limitada, quanto a elas, a viabilidade de construção dos sentidos normativos.
    Tais assertivas encontram especial ressonância quando a atividade interpretativa diz com a matéria penal, em que estreitamente vinculado, o intérprete, às disposições legais. Com efeito, inadmissíveis, no campo penal, interpretações criativas, aditivas, muito menos contrárias à própria mens legis.
    No caso em exame, de todo inviável, diante da literalidade do texto compreender o reincidente na prática de qualquer crime como reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, o que evidencia restrição à incidência da norma. Não há alternativa: reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte significa que o requisito objetivo para progressão de regime de 70% (setenta porcento), previsto no art. 112, VIII, da LEP, somente incide para o apenado a cumprir pena pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte reincidente em delito qualificado pela nota da hediondez ou com equiparação que tenha resultado morte. Vale dizer, o crime anterior também deve ser hediondo ou equiparado com resultado morte. 
    É importante ter presente, ao analisar o sentido histórico de uma norma, a lição de John Hart Ely, que, ao expor as dificuldades inerentes ao método da interpretação histórica da Constituição – igualmente aplicável à legislação ordinária –, conclui: O dado mais importante relacionado às intenções dos constituintes é a própria linguagem constitucional (Democracia e Desconfiança – Uma teoria do controle judicial de constitucionalidade, p. 23, WMF/Martins Fontes, 2016).
    Assim, inobstante a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) tenha almejado enrijecer os requisitos para progressão de regime de reincidentes em geral, omitiu-se quanto à hipótese de progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte reincidente em crime comum.
    Nesse contexto, presente vazio normativo no tocante à progressão de regime do apenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte reincidente em crime comum, e tendo em vista, ante as razões já expostas, a inadequação da incidência do art. 112, VIII, da LEP à espécie, imperiosa interpretação que favoreça a esfera jurídica do condenado, numa nítida aplicação do princípio do favor rei e em consonância com a legalidade estrita. 
    É por essa razão que reputo aplicável o art. 112, VI, a, da LEP aos apenados na situação acima descrita, pois, tratando-se de norma penal mais benéfica, deve retroagir, nos termos do art. 5º, XL, da CF, para alcançar fatos anteriores à Lei 13.964/2019.
    Esse entendimento é corroborado pela doutrina de Rodrigo Duque Estrada Roig (Execução Penal: teoria crítica [livro eletrônico]. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2021. p. RB-11.3):
    “Não há previsão legal específica quando o apenado é condenado a um crime hediondo com resultado morte e é reincidente, mas não específico em crime hediondo ou equiparado (exemplo: condenação por delito de roubo simples e posterior condenação por latrocínio). Nesse caso, não se aplica o inciso VIII (70%), pois o apenado não é reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte. Também não se aplica o inciso VII (percentual de 60%), pois o apenado não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
    Diante do vácuo legal, sustenta-se por um lado (STJ, AgRg no REsp 1908208/PR, 5ª T., j. 23.02.2021; HC 581315/PR, 6ª T., j. 06.10.2020), que nesse caso narrado deve haver a incidência mais benéfica do inciso VI, alínea “a”, do artigo 112 da LEP (50% da pena, quando há condenação por crime hediondo/equiparado com resultado morte e o apenado seja primário). 
    Salvo melhor juízo, se o sentenciado não se enquadra em nenhuma das situações previstas em lei, deve ser aplicada a norma mais favorável, mais consentânea ao princípio favor rei. Havendo diferentes possibilidades de analogia in bonam partem, deve ser empreendida a mais protetiva de direitos fundamentais. E havendo mais de uma interpretação possível, deve-se pender para a interpretação “pro homine”, ou seja, sempre deve ser aplicável, no caso concreto, a solução que mais amplia o gozo e o exercício de um direito, uma liberdade ou uma garantia (art. 29, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos e art. 5º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos).”
    Por sua vez, Renato Brasileiro de Lima acentua (Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 394):
    “(...) quando ainda em vigor o §2° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro. , e. estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI alínea “a” da LEP;”
    Na linha do exposto, o Superior Tribunal de Justiça, nada obstante inicial divergência quanto à matéria, consolidou jurisprudência no sentido da necessidade de interpretação dos dispositivos legais em questão de forma mais favorável ao apenado (HC 581.315/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 19.10.2020) e, especificamente em relação à questão controvertida neste autos, adotou posicionamento de ao condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico, pelo uso da analogia in bonam partem, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, qual seja, de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do art. 112, insc. V e VI, alínea a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte) (REsp 1.919.672-AgR/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 13.4.2021); considerando que o recorrente, condenado por crime hediondo (latrocínio), é reincidente genérico, conforme se extrai dos presentes autos (e-STJ fl. 132), impõe-se o uso da analogiain bonam partem, para aplicar o percentual equivalente ao que é previsto para o primário - com resultado morte - (art. 112, inciso VI, da LEP), qual seja, o de 50% (cinquenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional, em relação ao delito do art. 157, §3° do Código Penal (REsp 1.908.208-AgR/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 01.3.2021).
    Por fim, destaco que a Segunda Turma desta Suprema Corte, ao apreciar o RHC 200.879/SC (pendente de publicação), de relatoria do Ministro Edson Fachin, assentou, por unanimidade, pelas mesmas razões acima mencionadas, a necessidade de interpretação do art. 112 da Lei de Execução Penal norteada pelo princípio do favor rei, razão pela qual deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para restabelecer a decisão do Juízo de primeiro grau que, diante de condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, autorizou a progressão para o regime semiaberto consoante parâmetro fixado no art. 112, V, da LEP.
    Desse modo, tratando-se de crime hediondo com resultado morte, aplica-se o patamar de 50%, tal como disposto no art. 112, VI, a da LEP, diversamente do que sustentado pela Defesa ao postular a progressão em 40%. 
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, em menor extensão, para determinar ao Juízo da Execução Penal a aplicação, em relação ao paciente, do parâmetro estipulado no art. 112, VI, a, da LEP, para efeito de análise, quanto ao cumprimento do requisito objetivo, da progressão do regime prisional.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de maio de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora