Tribunal: STF
Processo: HC 200569
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. INFORMAÇÕES. VISTA À PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 13.4.2021 por Helio Belotti Santos e outro, advogados, em benefício de Ronaldo Alvarenga Bittencourt e Sonely Pereira Paula Caetano, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 23.3.2021, denegada a ordem no Habeas Corpus n. 500.470, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Esta a ementa do julgado:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPARTILHAMENTO DE DADOS SIGILOSOS PELA RECEITA FEDERAL COM O MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. POSSIBILIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 990/STF (RE N. 1.055.941 RG/SP). PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
    1. O Supremo Tribunal Federal, em 04/12/2019, quando da análise do RE n. 1.055.941 RG/SP, sob o rito de Repercussão Geral, concluiu que é ‘constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional’.
    2. Nos termos do art. 83 da Lei n. 9.430/1996, constitui obrigação dos órgãos de fiscalização tributária comunicar ao Ministério Público, quando do encerramento do procedimento administrativo fiscal, a eventual prática de crimes. Ademais, consoante julgado desta Corte Superior, essa comunicação independe da aplicação da multa qualificada prevista no art. 44, inciso I, e § 1.º, da Lei n. 9.430/1996 (REsp n. 1.569.429/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 25/05/2016).
    3. Na hipótese, a despeito de não ter sido oferecida representação fiscal para fins penais após a conclusão do procedimento administrativo fiscal instaurado em face dos Pacientes, isso não torna ilegal o compartilhamento dos dados obtidos pela Receita Federal com o Ministério Público, tendo em vista a existência de investigação, no âmbito do MPF, que apurava exatamente a suposta violação de dever funcional por parte dos auditores fiscais, que não estariam remetendo ao Parquet as representações em situações configuradoras de sonegação e fraude. Além disso, consta dos autos que o referido intercâmbio de informações sigilosas foi realizado após tratativas entre as instituições acerca da forma de se proceder às representações fiscais para fins penais.
    4. Nesse sentido, mutatis mutandis: ‘A mera solicitação de providências investigativas é atividade compatível com as atribuições constitucionais do Ministério Público. Se a legislação de regência impositivamente determina que o COAF 'comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito' (art. 15 da Lei 9.613/1998), seria contraditório impedir o Ministério Público de solicitar ao COAF informações por esses mesmos motivos’ (AgRg no RE 1.058.429/SP, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, DJe 6/03/2018).
    5. Ordem denegada”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes alegam contrariedade às teses de repercussão geral de ns. 225 e 990 deste Supremo Tribunal.
    Sustentam que os pacientes teriam sido denunciados pela “suposta prática dos crimes previstos no artigo2 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90 e no artigo3 337-A, inciso III, do Código Penal, em concurso formal e em continuidade delitiva”, e seria “ilegal e inconstitucional a prova obtida mediante a quebra de sigilo bancário, sem Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP) emitida pela autoridade Fazendária, ou seja: obtida pelo caminho Constitucionalmente inverso (requisição do MPF) e sem autorização judicial”.
    Ressaltam que os pacientes “NUNCA FORAM Auditores da Receita Federal e tiveram seus sigilos quebrados ilicitamente no curso de uma investigação que sequer tiveram conhecimento, mediante mera requisição do MPF ao Fisco”, e, “por maioria, entendeu o C. STJ que a existência de investigação contra os agentes públicos dispensaria a adoção de medidas procedimentais a luz dos TEMAS 225 E 990 em relação aos PACIENTES, que são os contribuintes”. 
    Asseveram que “o ATO COATOR admite que o MPF veladamente suprima etapas procedimentais ao seu próprio alvedrio, caso considere inadequada ou insuficiente a atuação dos agentes da Receita Federal do Brasil, o que é um descalabro. E pior, contra qualquer cidadão que sequer consta do objeto de investigação, violando direito fundamental, por meio de devassa de sigilo constitucionalmente protegido.
    (…) admite-se o compartilhamento de dados bancários sigilosos entre o Fisco e o MP, sem necessidade de autorização judicial, desde que aquele compartilhamento tenha se dado mediante regras e procedimento formalmente instaurado entre o Fisco e as instituições bancárias, nos exatos termos do TEMA 225 e que o ‘compartilhamento do compartilhado’ se dê do Fisco ao MPF mediante procedimento próprio (RFP).
    (…) o traslado de documentos deu-se pelo caminho inverso e sem autorização judicial, ou seja, sem a necessária Representação Fiscal para Fins Penais, que é o meio procedimental próprio para a comunicação entre a Administração Tributária (emissor) e o Ministério Público (receptor) daqueles supostos dados compartilhados entre o Fisco e as instituições bancárias – chamado compartilhamento do compartilhado.
    A única prova utilizada pelo MPF contra os PACIENTES – extratos bancários obtidos mediante compartilhamento entre órgão fazendário e bancos – é ilícita, e macula a legitimidade de todo o processo penal, que se encontra lastreado, EXCLUSIVAMENTE, nesta prova, haja vista que seu conhecimento se deu mediante requisição direta do MPF, sem autorização judicial, e não pelo meio considerado Constitucional por esta CORTE.
    Em síntese, para que houvesse validade, àquele traslado de documentos dos PACIENTES para fins penais, nos exatos termos das TESES 225 E 990, precisaria que, após a descoberta de eventual fato criminoso praticado PACIENTES dentro de uma investigação que não eram alvos, o MPF necessariamente precisaria de autorização judicial para tanto, pois ausentes a forma de ‘compartilhamento’ válido, qual seja: a representação para fins penais, conforme previsão art. 83 da Lei 9.430/1996”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “a) LIMINARMENTE, deferir a concessão de ordem de HABEAS CORPUS para SUSPENDER OS EFEITOS do ato coator perpetrado pela SEXTA TURMA DO STJ (AUTORIDADE COATORA), suspendendo assim o recebimento da denúncia determinado pelo TRF2, ofertada na Ação Penal de n.º 0004585-08.2018.4.02.5001 em tramite na Ínclita 2º Vara Federal Criminal de Vitória/ES, até ulterior decisão de mérito deste remédio Constitucional.
    b) No mérito, seja reconhecida a INCONSTITUCIONALIDADE da denúncia lastreada exclusivamente em dados sigilosos que estavam sob a guarda da Administração Fazendária, obtidos por meio de requisição do MPF, sem autorização judicial e sem haver qualquer comunicação formal e voluntária daquela, concedendo em definitivo a ordem de HABEAS CORPUS para TRANCAR A AÇÃO PENAL em voga, ratificando-se a decisão liminar anteriormente concedida” (sic).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. Neste exame preambular, a exposição dos fatos e as circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem ao indeferimento da medida liminar requerida pela ausência de demonstração objetiva de ilegalidade da decisão questionada.
    4. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou, nos termos do voto condutor da Relatora, Ministra Laurita Vaz:
    “Ao rejeitar a peça acusatória, o Magistrado singular ressaltou o seguinte (...):
    ‘Perscrutando os dizeres da exordial, vejo que a afirmação de materialidade delitiva se calca exclusivamente nos extratos bancários obtidos pela RFB e repassados ao MPF, sem representação fiscal para fins penais ou autorização judicial, já que todo o lançamento deles decorreu – o que significa que os documentos indicados à fl. 09 como sustentáculo à irrogação delitiva não podem ser valorados como justa causa à denúncia.
    Carente de prova válida a indicar a prática delitiva asseverada pelo parquet, já que o conjunto de elementos trazidos com a inicial deriva de extratos bancários obtidos pelo órgão de acusação de maneira desconforme ao regramento legal, rejeito a denúncia, nos termos do art. 395, III, do CPP.’
    O Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito, que foi provido nos seguintes termos (...):
    ‘No que concerne ao compartilhamento de dados entre a Receita Federal e o Ministério Público Federal, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral acerca de sua constitucionalidade, suscitada no RE nº 1055941. Embora a questão ainda careça de julgamento, a 1ª Turma da Suprema Corte – derrubando decisão do Superior Tribunal de Justiça, que havia anulado provas de um processo – já decidiu que a Receita Federal não precisa de ordem judicial para transmitir informações bancárias protegidas por sigilo ao Parquet:
    […] De acordo com o Ministro Relator, Luís Roberto Barroso, tanto a Receita Federal quanto o Órgão Ministerial têm obrigação de sigilo quanto às informações obtidas, de modo que não há quebra de sigilo, e sim transferência de informações sigilosas entre órgãos com o mesmo dever de preservação.
    A meu sentir, esse é, de fato, o posicionamento mais adequado ao caso.
    […] Uma vez ultrapassada essas questões, cabe analisar se a representação para fins penais é necessária ao compartilhamento das informações bancárias.
    Como bem observado pela Douta Procuradoria Regional da República, às folhas 628/629: 'a tese ventilada na decisão recorrida, qual seja, a de que a utilização dos dados bancários pelo Ministério Público Federal só seria possível quando o Fisco concluísse pela existência de indícios de crime, é subordinar a opinio delicti do MPF à conclusão da Administração Fazendária,
    '...Significaria inadmissível e manifesta afronta ao papel institucional do Ministério Público tal qual delineado pela Constituição da República' (fl. 520).'
    Por conseguinte, condicionar a atuação do Ministério Público Federal às conclusões do Órgão Fazendário – inclusive à aplicação da multa qualificada prevista no art. 44, inc. I da Lei n.º 9.430/96, consoante argumentado pela defesa às folhas 550/552 – seria atentar contra a independência entre as instâncias administrativo-fiscal e penal, já consolidada pela doutrina e jurisprudência.
    Além disso, o fato do procedimento fiscal não ter resultado em uma representação fiscal para fins penais, por si só, não invalida a obtenção de informações, ainda mais considerando que os documentos só foram solicitados pelo Ministério Público Federal para que este apurasse suposta violação do dever funcional por parte dos agentes públicos da Receita Federal (folhas 37/38). Logo, a solicitação realizada pelo Órgão Ministerial deu-se em razão de um processo administrativo regular.
    Dessa maneira, não há dúvidas de que a obtenção dos dados bancários pela Receita Federal – e, posteriormente, pelo Parquet – ocorreu em consonância com a Lei Complementar 105/2001.
    Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público Federal, para receber a denúncia nesta data, nos termos da súmula 709 do Supremo Tribunal Federal.’
    (…) é legal o compartilhamento da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal com o Ministério Público, sem a necessidade de prévia autorização judicial.
    Ultrapassada essa questão, cabe examinar se, na hipótese, a falta de representação fiscal para fins penais torna ilegal esse intercâmbio de informações sigilosas.
    (…) Inicialmente, ressalto que, nos termos do art. 83 da Lei n. 9.430/1996, constitui obrigação dos órgãos de fiscalização tributária comunicar ao Ministério Público, quando do encerramento do procedimento administrativo fiscal, a eventual prática de crimes.
    Da leitura dos fundamentos acima transcritos, verifica-se que a Receita Federal não encaminhou a representação fiscal para fins penais ao Ministério Público em razão da não aplicação da multa qualificada prevista no art. 44, inciso I, e § 1.º, da Lei n. 9.430/1996, em obediência ao que dispõe o Decreto n. 2.730/1998.
    No entanto, há precedente desta Corte Superior no sentido de que o referido ato normativo exorbitou da função meramente regulamentar, criando obstáculo para o envio da representação que não foi previsto no art. 83 da Lei n. 9.430/1996.
    (…) A propósito, conforme esclarecimentos prestados pelo Procurador da República às fls. 44-58, as informações que constavam do procedimento administrativo fiscal instaurado em face dos Pacientes foram encaminhadas ao Ministério Público Federal ‘mediante solicitação sua [que] se deu justamente em virtude da existência de procedimento administrativo para a apuração de possível violação de dever funcional por parte de agentes públicos da Receita Federal, porquanto em casos variados, mesmo diante de situações configuradoras de sonegação e de fraude, a Receita Federal não estava aplicando a multa qualificada, deixando, assim, de remeter ao Parquet as representações fiscais para fins penais’ (…).
    Como se vê, os dados bancários obtidos de forma legal pela Administração Tributária foram enviados ao Ministério Público Federal, após sua solicitação, em razão da existência de procedimento administrativo, no âmbito do MPF, que apurava a possível violação de dever funcional por parte dos servidores da Receita Federal.
    No caso em exame, a denúncia relata que os Acusados ‘prestaram declaração falsa às autoridades fazendárias, porquanto informaram, na Declaração Anual Simplificada, receita bruta significativamente inferior à efetivamente auferida e, com essa conduta, fraudaram a fiscalização tributária, não cumprindo o dever de dar conhecimento ao fisco de fatos jurídicos geradores de receita e, assim, reduziu, em R$ 2.968.564,49 (dois milhões novecentos e sessenta e oito mil quinhentos e sessenta e quatro reais e quarenta e nove centavos), os tributos devidos pela sociedade empresária sob a sistemática do Simples Nacional’ (...).
    Com efeito, a despeito de não ter sido oferecida representação fiscal para fins penais após a conclusão do procedimento administrativo fiscal instaurado em face dos Pacientes, isso não torna ilegal o compartilhamento dos dados obtidos pela Receita Federal com o Ministério Público, tendo em vista a existência de investigação, no âmbito do MPF, que apurava exatamente a suposta violação de dever funcional por parte dos auditores fiscais, que não estariam remetendo ao Parquet as representações em situações configuradoras de sonegação e fraude. Ademais, consta da sentença que o referido intercâmbio de informações sigilosas foi realizado após ‘tratativas entre as instituições acerca da forma de se proceder às representações fiscais para fins penais’ (fl. 530)”.
    “(...) No caso, como já esclarecido no voto, não houve representação fiscal para fins penais. No entanto, a situação ora em exame apresenta peculiaridades que, a meu ver, legitimaram o compartilhamento, após solicitação do MPF, dos dados sigilosos (bancários) obtidos pela Receita Federal:
    a) Havia, no MPF, investigação que apurava exatamente a alegada violação do dever funcional por parte dos auditores fiscais, que não estariam remetendo as representações em situações de suposta prática de crimes;
    b) Consta dos autos que a representação não teria sido encaminhada em razão da não aplicação da multa qualificada prevista no art. 44, inciso I, e § 1.º, da Lei n. 9.430/1996.
    Contudo, consoante precedentes desta Corte Superior, essa comunicação independe da aplicação da referida multa. A denúncia relata que deixaram de ser recolhidos aos cofres públicos cerca de R$ 2.968.564,49 (dois milhões novecentos e sessenta e oito mil quinhentos e sessenta e quatro reais e quarenta e nove centavos);
    c) O intercâmbio de informações sigilosas somente foi realizado, por solicitação do MPF, após tratativas entre as instituições acerca da forma de se proceder às representações fiscais para fins penais.
    Cabe registrar, ademais, que no caso apreciado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.055.941 RG/SP houve representação fiscal para fins penais. Ou seja, a questão em debate neste writ (acesso aos dados obtidos pela Receita após solicitação do MPF), com as particularidades acima indicadas, não foi devidamente enfrentada no julgado da Suprema Corte.
    Assim, não se pode concluir, estreme de dúvidas, que o compartilhamento analisado nestes autos, tendo em vista as peculiaridades expostas, seria ilegal.
    (…) Por estas razões, RATIFICO o voto no sentido de DENEGAR a ordem de habeas corpus, com as vênias do entendimento divergente”.
    5. A decisão objeto da presente impetração está fundamentada na legislação pertinente e no conjunto probatório dos autos, concluindo-se pela impossibilidade de trancamento da ação penal, pois “os dados bancários obtidos de forma legal pela Administração Tributária foram enviados ao Ministério Público Federal, após sua solicitação, em razão da existência de procedimento administrativo, no âmbito do MPF, que apurava a possível violação de dever funcional por parte dos servidores da Receita Federal”. 
    6. Os argumentos trazidos aos autos impõem o prosseguimento da presente ação para análise mais detida da questão, com a complementação da instrução do pedido pelos esclarecimentos do juízo da Segunda Vara Federal Criminal de Vitória/ES, na qual tramita a ação penal do paciente, e com o parecer da Procuradoria-Geral da República.
    7. Pelo exposto, sem prejuízo da análise mais detida no julgamento de mérito da presente impetração, indefiro a medida liminar requerida.
    Oficie-se ao juízo da Segunda Vara Federal Criminal de Vitória/ES para, no prazo máximo de quarenta e oito horas, prestar informações pormenorizadas quanto ao alegado na presente impetração, esclarecendo especialmente o andamento atualizado da ação penal do paciente.
    Remetam-se, com o ofício, cópias da inicial e da presente decisão.
    8. Prestadas as informações, vista à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora