Tribunal: STF
Processo: HC 208499
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-02
Data de publicação: 2021-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas e receptação. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO EM CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA PARA O CRIME DE TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE EXACERBADA. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE ENQUANTO CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO NEGATIVADAS COM BASE NA EXPRESSIVA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DE DOIS DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONDUTA QUE EXTRAPOLOU À INERENTE AO TIPO PENAL VIOLADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. CONSIDERAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA E TERCEIRA FASES QUE NÃO ENSEJA BIS IN IDEM. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO DETERMINADO EM FUNÇÃO DO MONTANTE DA REPRIMENDA IMPOSTA. EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    – A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.



     – Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    – A pena-base do paciente foi exasperada em 1/2, em virtude do desvalor conferido à sua culpabilidade – em virtude de haver sido preso em flagrante quando estava cumprindo pena em regime aberto por outro crime de tráfico de drogas –, e às circunstâncias do delito, consubstanciada na expressiva quantidade, variedade e natureza altamente deletéria de dois dos entorpecentes apreendidos – 7 tijolos de maconha, 79 porções de cocaína e pedras de crack (e-STJ, fl. 29) –, fundamento idôneo para tal fim, pois em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e à jurisprudência desta Corte Superior, não havendo que se falar, portanto, em bis in idem, porquanto ficou evidenciada a gravidade concreta da conduta perpetrada, a qual extrapolou à inerente ao tipo penal violado. Precedentes. 



    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 



    – A reincidência do paciente constitui óbice suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista não estar preenchido o requisito legal da primariedade. Precedentes. 



    – Ademais, a orientação desta Corte de Justiça é no sentido de que o reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. 



    – Inalterada a reprimenda para o delito de tráfico de drogas e mantida a sanção final do paciente em 11 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, fica mantido o regime inicial fechado, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. 



    – Agravo regimental não provido.”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 11 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e no art. 180, caput, do Código Penal, na forma do art. 69 do mesmo Código.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa. 



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 630.337, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu o writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que a valoração da quantidade de entorpecente apreendida na primeira fase da fixação da pena e também para afastar a minorante configura bis in idem. Da mesma foma, sustenta que a utilização da reincidência criminosa como fundamento para majorar a reprimenda na segunda fase da dosimetria e, ainda, para afastar a minorante, também configura bis in idem.



6. Por fim, a defesa aponta ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.



7. A defesa requer a concessão da ordem para “que seja reformado o v. acórdão proferido pela autoridade coatora, no que toca à dosimetria da pena e à fixação de regime diverso do fechado.”



8. Decido.



9. A orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que a condenação transitou em julgado em 04.09.2020.



10. Além disso, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



11. No caso, o Juízo de origem majorou a pena-base em 1/2, com respaldo na quantidade da droga apreendida (“7 tijolos de maconha, 79 porções de cocaína e pedras de crack”) e em razão “da maior culpabilidade do réu, que voltou a delinquir quando estava a cumprir pena pela prática de outro tráfico em regime aberto”. Em seguida, o magistrado aumentou a reprimenda em 1/3, tendo em vista a reincidência específica do condenado. Por fim, deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11,343/06, em razão da reincidência específica.



12. É certo que o STF, no julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução) . De modo que não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do STF.



13. Não bastasse isso, o entendimento do STF é no sentido de que “[a] causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa”. Sendo assim, não se verifica a ocorrência de “bis in idem na condenação que aplica a agravante de reincidência e afasta a causa de diminuição na terceira fase de fixação da pena, por ausência de atendimento aos requisitos para a aplicação da privilegiadora” (HC 117.963, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



14. Por fim, pontuo que o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 8 anos de reclusão. De modo que o regime inicial fixado pelas instâncias de origem (fechado) está alinhado com o disposto no art. 33, § 2º, a , do Código Penal.



15. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 02 de dezembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator