Tribunal: STF
Processo: ARE 1296141
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental interposto pela BYSOFT SOLUÇÕES EM SISTEMAS PARA COMÉRCIO EXTERIOR LTDA em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso extraordinário da mesma parte, apontando os seguintes fundamentos:
    “Constata-se que o acórdão recorrido não diverge de orientação já sedimentada na Corte, que teve origem no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 11.12.1998, no sentido de considerar a comercialização de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série – os chamados "software de prateleira" (off the shelf) – como ato de comércio envolvendo mercadoria, passível de incidência do ICMS.
    (…)
    Ressalte-se que a Corte admite inclusive a incidência desse imposto estadual sobre a comercialização dessa mercadoria sem suporte físico, ou seja transferida por meio eletrônico, conforme se pode observar do julgamento da ADI 1.945-MC, acórdão de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 14.03.2011, que, embora tratar-se de julgamento cautelar, o tema foi amplamente debatido pelos Ministros. Eis a ementa:
    (…)
    Observe-se, a propósito, que, no julgamento do mérito deste feito, já me pronunciei quanto a divisão de competências (estadual e municipal) para tributar a comercialização de softwares segundo o grau de customização, reputando constitucional a incidência de ICMS sobre softwares de prateleira, ainda que a circulação da mercadoria ocorra apenas de forma digital e virtual. Na ocasião, conclui:”
    Nas razões recursais, a agravante argumenta que (eDOC 38):
    “9. Preliminarmente, necessário que seja enfrentado por este C. Órgão Colegiado, o inequívoco desacerto perpetrado pela r. decisão ora agravada, que monocraticamente negou provimento ao recurso extraordinário interposto pela Agravante, com supedâneo no artigo 932, inciso IV, alíneas ‘a’ e ‘b’, do Código de Processo Civil, considerando a existência de suposta súmula editada por este Pretório Excelso ou suposto julgamento de precedente pela sistemática de recursos repetitivos, em relação à controvérsia discutida nos presentes autos.
    (…)
    12. Ora Excelências, conforme salientado, o recurso extraordinário interposto pela ora Agravante não poderia ter sido julgado pela via monocrática nos termos do artigo 932, inciso IV, alíneas ‘a’ e ‘b’, do CPC, tendo em vista que não foram invocadas súmulas ou quaisquer precedentes julgados na sistemática de recursos repetitivos/repercussão geral. 
    13. Outrossim, cabe destacar que igualmente inaplicável aos presentes autos o entendimento exarado por este E. STF em 1998, nos autos do RE 176.626, o qual, além de não ter sido julgado em regime de repercussão geral, tratou sobre a “comercialização de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série – os chamados "software de prateleira" (off the shelf)”, enquanto no presente caso, conforme já se encontra superado, a Agravante tem como atividades, nos termos de seu objeto social, a “prestação de serviços de desenvolvimento de software, assessoria em informática, consultoria, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO DE PROGRAMAS DE COMPUTAÇÃO e suporte técnico em informática e tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação e serviços de hospedagem na internet”, atividades essas que em nada se assemelham à comercialização de programas de computador em série.”
    No mais, assevera que os julgamentos do mérito das ADIs 1.945 e 5.659 encontram-se com maioria já formada em sentido favorável à pretensão da ora agravante, bem como reitera os argumentos contidos em seu extraordinário pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações com softwares.
    A parte agravada, devidamente intimada, não apresentou contrarrazões (eDOC 42).
    É o relatório. Decido.
    Verifico que assiste razão em parte à agravante.
    Nesse contexto, torno sem efeito a decisão impugnada e passo a proferir outra em seu lugar.
    Trata-se de recurso extraordinário em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (eDOC 14, p. 11):
    “RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE – Mandado de segurança – Pretensão da não incidência de ICMS na distribuição de licenças de uso de programas de computador, aplicativos, jogos ou soluções de tecnologia entregues por meio de transferência eletrônica de dados, seja para uso ou instalação em computadores, servidores ou dispositivos próprios dos adquirentes (download), seja para serem utilizados pelos adquirentes mediante acesso a servidores mantidos pelos respectivos desenvolvedores (computação em nuvem), impugnando, assim, as determinações contidas no Decreto nº 63.099/2017 - Sentença denegatória – Inconformismo da empresa impetrante.
    Preliminar recursal da empresa impetrante (dos erros materiais cometidos pela r. sentença recorrida), afastada.
    O Decreto nº 63.099/17 não está eivado de ilegalidade, uma vez que não houve a criação de uma nova hipótese de incidência tributária - Mencionado Decreto não extrapola sua competência, mas apenas regulamenta tributo já existente em lei complementar – Hipótese de incidência de ICMS sobre o chamado "software de prateleira" (RE 176.626/98 – STF – Rel Min. Sepúlveda Pertence) – Circulação de mercadoria de modo eletrônico ou virtual sem a existência de um bem corpóreo.
    Inexistência de direito líquido e certo da empresa impetrante - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo – Sentença que denegou a segurança, mantida Recurso da empresa impetrante, improvido.” (Destaques no original)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, a, c e d, do permissivo constitucional, alega-se a violação aos artigos 5º, 22, VIII, 146, I e III, a, 146-A, 150, I e § 7º, 152, 155, § 2º, VII e XII, e 156, III, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, sustenta (eDOC 19, p. 13-14):
    “a. O Decreto Estadual n2. 63.099/17, amparado pelo Convênio ICMS n2. 106/17, criou hipótese de incidência para o ICMS em desrespeito à LC n2. 116/03, que por meio de sua Lista Anexa, já previa a incidência do ISS sobre as mesmas atividades (serviços), implicando em evidente e inquestionável situação de bitributação, ao arrepio dos preceitos constitucionais contidos nos artigos 146, 150, 155 e 156 da Constituição Federal (art. 102, III, 'a', da CF)
    b. Igualmente, o v. acórdão recorrido, ao considerar válidos tanto o Decreto Estadual n2. 63.099/17, quanto o Convênio ICMS n2. 106/17, em absoluta (i) desconsideração à previsão legal contida na Lei Complementar n2. 116/03, também (ii) desrespeitou as disposições da Lei Complementar n2. 24/75, no que se refere aos limites dos Convênios celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, (iii) além de afrontar todos os dispositivos constitucionais apontados acima (§5) (art. 102, III, 'c' e 'd', da CF)
    c. O v. acórdão recorrido, complementado pela decisão de fls. que rejeitou os embargos de declaração opostos pela Recorrente, ao adotar as mesmas e precárias razões de decidir empregadas pela sentença de primeira instância, perpetuou as nulidades nela contidas, em nítido e inequívoco cerceamento ao direito de defesa da Recorrente, em ofensa respectivo princípio constitucional correlato, previsto no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal (art. 102, III, 'a', da CF)”
    É o relatório. Decido.
    A irresignação merece prosperar.
    Com efeito, finalizados os julgamentos das ADIs 1.945 e 5.659, o Plenário do STF, por maioria, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.
    Na oportunidade do julgamento dos precedentes supracitados, me pronunciei quanto a divisão de competências (estadual e municipal) para tributar a comercialização de softwares segundo o grau de customização, reputando constitucional a incidência de ICMS sobre softwares de prateleira, ainda que a circulação da mercadoria ocorra apenas de forma digital e virtual. Esse não foi o entendimento da maioria.
    Dessa forma, estando o acordão a quo em confronto com o entendimento da Corte acerca do tema, impõe-se sua reforma.
    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada, ficando prejudicado o agravo regimental, e, ressalvado entendimento pessoal acerca do tema, dou provimento ao recurso extraordinário, na forma do art. 21, § 2º, do RISTF, para afastar a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.
    Custas judiciais e honorários sucumbenciais ex lege.
    Publique-se. 
    Brasília, 05 de maio de 2021. 
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente