Tribunal: STF
Processo: HC 207659
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-19
Data de publicação: 2021-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Kaled Lakis, em benefício de Bryan Braz Anacleto, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 28.9.2021, desprovido o agravo regimental, mantendo-se decisão do Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, que não conheceu do Habeas Corpus n. 681.929/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância à pena de seis anos e oito meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática de roubo majorado (inc. I do § 2º-A do art. 157 do Código Penal) por ter subtraído, com emprego de arma de fogo, “o veículo Chevrolet/Onix, placa QND-7516, cor branca, bem como diversos documentos e cartões bancários, 01 (uma) chave e 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, modelo A70, bens pertencente à Paulo Margutti Pinto” (fls. 2-7, e-doc. 4).
    3. A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso do Ministério Público para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o fechado, na Apelação n. 1527671-70.2020.8.26.0050 (fls. 8-12, e-doc. 4).
    4. Contra o acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 681.929/SP, não conhecido pelo Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, em 9.9.2021, nos termos seguintes:
    “(...) Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, como no caso dos autos, ressalvando-se, porém, a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    Conforme relatado, a controvérsia refere-se ao regime prisional inicial.
    Quanto ao tema, dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal:
    "§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".
    Por sua vez, afirma o enunciado n. 440 da Súmula do STJ:
    "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".
    Por oportuno, confira-se o fundamento apresentado pelo Tribunal a quo: "[…] Quanto ao regime, assiste razão ao Ministério Público, pois o inicial fechado se revela o mais adequado para a repressão de crimes violentos, como no caso dos autos, onde houve emprego de arma de fogo e concurso de agentes, situação na qual o ofendido teve sua integridade colocada em alto risco" (fl. 18).
    A fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou de outro dado que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.
    Essa é a hipótese dos autos. O paciente praticou o delito com ousadia, em plena via pública, mediante concurso três de agentes e, especialmente, com o uso de armas de fogo, artefatos que possuem grande potencial lesivo, tendo, ainda, efetuado disparos contra guardas municipais. Todos esses elementos, em conjunto, demonstram a maior gravidade do delito e a elevada periculosidade do paciente, justificando, assim a aplicação do regime fechado. (...)
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, cassando a liminar deferida às fls. 29/30, pelo em. Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente, no exercício da Presidência” (fls. 19-22, e-doc. 4). 
    A decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 28.9.2021, ao negar provimento ao agravo regimental da defesa (e-doc. 2).
    5. Este o acórdão objeto da presente impetração. Nela se reitera a alegação de constrangimento ilegal no cumprimento da pena em regime fechado, afirmando-se ser o paciente primário e com trabalho lícito.
    O impetrante sustenta que “a fixação do regime deve pautar-se não pela gravidade do delito, mas pelas circunstâncias expressas no artigo 59 do CP. Nessa esteira, houve patente contradição entre a fixação da pena-base e a fixação do regime. Tal fato salta aos olhos, vez que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são favoráveis ao recorrente”. 
    Afirma contrariedade à Súmula n. 718 deste Supremo Tribunal ao argumento de que “o simples fato de o recorrente ter sido condenado pelo cometimento de roubo não enseja o estabelecimento do regime mais gravoso pela sua gravidade, não podendo ser suscitada pelo juízo para a fixação de regime mais gravoso”.
    Argumenta que, “mesmo para os crimes hediondos - ou a eles equiparados - a fixação do regime prisional para o início de cumprimento da privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de Circunstâncias Judiciais Desfavoráveis/Favoráveis, a presença de Agravantes, Atenuantes, Causas de Aumento ou de Diminuição”. 
    Defende que, “no caso em apreço, pese a primariedade e os bons antecedentes, a pena no mínimo legal recomendam o regime Semiaberto para o início, conforme muito bem observado pelo magistrado de piso.
    Ressaltando, ainda, que, o ora paciente, no período de concessão de liberdade, exerceu atividade lícita; não incidindo em qualquer norma do ordenamento jurídico penal”. 
    Assevera que “o acusado não demonstrou periculosidade, agindo com normal intensidade de dolo à espécie, sendo que nada justifica a fixação de regime rigoroso como o fechado”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “Ante o exposto, demonstrada as ilegalidades acima descritas, espera os impetrantes, haja por bem es[t]e Egrégio Supremo Tribunal Federal, excepcionalmente conhecer do presente mandamus, se o caso de ofício, conceder a ordem LIMINAR, em favor de BRYAN BRAZ ANACLETO, confirmando-a no mérito, para fixar o regime inicial semiaberto, para início de cumprimento de pena”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    7. Tem-se do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo que a condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 11.2.2021. Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    8. Pelos documentos juntados e considerando as circunstâncias do caso, não se comprova excepcionalidade a patentear flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada a justificar a concessão da ordem de ofício.
    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o paciente foi condenado pela prática de roubo majorado pelo uso de arma de fogo.
    No acórdão no qual se deu provimento à apelação do Ministério Público, reexaminando a prova dos autos, o Tribunal de Justiça de São Paulo fixou o regime inicial fechado. Para tanto, assentou: 
    “(...) Segundo a inicial acusatória, “BRYAN, juntamente com dois comparsas desconhecidos, previamente ajustados para a prática de crimes patrimoniais, um aderindo à vontade do outro como se própria fosse, passavam pelo local dos fatos quando, ao avistarem a vítima na condução do veículo Chevrolet/Onix, placas QND- 7516, cor branca, dela se aproximaram e anunciaram o assalto, colocando-se na frente do veículo, impedindo a sua passagem. Ato contínuo, empunhando uma arma de fogo, os agentes exigiram que o ofendido descesse de seu carro e lhes entregasse tal bem. Obedecida a ordem, os agentes jogaram a vítima no chão e passaram a revistá-la, embarcando, em seguida, no veículo. Ato contínuo, saíram do local consumando a subtração. Ocorre que, durante a ação delituosa, BRYAN deixou a sua carteira cair ao solo, a qual continha documentos que possibilitaram a sua identificação, tendo a vítima recolhido tal bem e noticiado os fatos à Polícia Militar. Apurou-se ainda que, momentos depois, o veículo subtraído foi localizado abandonado na Rua Santo Estevão, na altura do numeral 92, tendo sido apreendido pelos milicianos. O ofendido compareceu ao Distrito Policial e, exibida a cédula de identidade nº 54.047.089-2, em nome de Bryan Braz Anacleto, reconheceu o denunciado, sem sombras de dúvidas, como sendo um dos autores dos fatos, conforme auto de reconhecimento fotográfico de fls. 12. Diante disso, os Policiais conduziram BRYAN ao Distrito Policial, o qual foi reconhecido pessoalmente e sem sombra de dúvidas, pela vítima, como sendo um dos autores do roubo praticado em seu desfavor, conforme fls. 25.”. 
    Ouvido na fase investigatória, o acusado negou a acusação. Disse ter sido roubado por três indivíduos, que levaram dele o aparelho celular, carteira e RG (fls. 31/32). Em juízo, retratou-se, dizendo estar arrependido, e admitiu o roubo, que praticou em comparsaria e com o emprego de arma de fogo (fls. 120).
    E tal confissão foi corroborada pelos insuspeitos relatos da vítima, que reconheceu o acusado como um dos autores do crime e ratificou os termos da denúncia (fls. 120).
    Acertada, portanto, a condenação imposta.
    Em relação à pena.
    Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a base foi fixada no piso.
    Na segunda etapa, foram reconhecidas as atenuantes relativas à menoridade relativa e à confissão, que foram compensadas com a agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP (crime praticado em ocasião de calamidade pública), tornando a pena para o mínimo legal, observada a Súmula 231 do STJ.
    Na última fase foi considerado, corretamente, o disposto no parágrafo único do art. 68 do CP, pois, entre as causas de aumento reconhecidas (concurso de agentes e emprego de arma de fogo), incidiu a de maior aumento, qual seja, a fração de dois terços (2/3), decorrente do emprego de arma de fogo.
    Assim, a pena concretizou-se em seis (06) anos e oito (08) meses de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa, no piso.
    Quanto ao regime, assiste razão ao Ministério Público, pois o inicial fechado se revela o mais adequado para a repressão de crimes violentos, como no caso dos autos, onde houve emprego de arma de fogo e concurso de agentes, situação na qual o ofendido teve sua integridade colocada em alto risco.
    Posto isso, pelo meu voto, dou provimento ao recurso do Ministério Público a fim de alterar o regime inicial de cumprimento de pena do acusado para o fechado, mantida, no mais, a r. sentença” (fls. 9-12, doc. 4). 
    10. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do habeas corpus impetrado contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assentando quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:
    “A controvérsia refere-se ao regime prisional inicial.
    Quanto ao tema, dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal:
    "§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."
    Por sua vez, afirma o enunciado n. 440 da Súmula do STJ:
    "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."
    Por oportuno, confira-se o fundamento apresentado pelo Tribunal a quo: "[…] Quanto ao regime, assiste razão ao Ministério Público, pois o inicial fechado se revela o mais adequado para a repressão de crimes violentos, como no caso dos autos, onde houve emprego de arma de fogo e concurso de agentes, situação na qual o ofendido teve sua integridade colocada em alto risco." (fl. 18)
    A fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou de outro dado que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.
    Essa é a hipótese dos autos. O paciente praticou o delito com ousadia, em plena via pública, mediante concurso três de agentes e, especialmente, com o uso de armas de fogo, artefatos que possuem grande potencial lesivo, tendo, ainda, efetuado disparos contra guardas municipais. Todos esses elementos, em conjunto, demonstram a maior gravidade do delito e a elevada periculosidade do paciente, justificando, assim, a aplicação do regime fechado (...)”.
    11. No convencimento motivado dos órgãos julgadores, consideraram-se as provas especificadas e constantes dos autos, notadamente o concurso de agentes e a utilização de arma de fogo, para concluir-se pela fixação do regime fechado.
    Afirmou-se, no acórdão questionado, que “todos esses elementos, em conjunto, demonstram a maior gravidade do delito e a elevada periculosidade do paciente, justificando, assim, a aplicação do regime fechado”.
    12. Tem-se que o regime fechado não foi definido com fundamento na natureza do delito, mas pelas circunstâncias específicas do caso, que levaram, inclusive à majoração da pena imposta na terceira fase da dosimetria. Nesse mesmo sentido a jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÁTICA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 205.103 AgR, minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.9.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013, RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013, RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013, HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013, e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 2. A gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018; HC 139.839, Primeira Turma, Red. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, DJe de 28/11/2018; RHC 128.827, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 13/3/2017. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, I e II, do Código Penal, tendo sido o regime inicial mais gravoso fixado “com esteio nas circunstâncias do delito, especialmente no fato de o paciente ter invadido a residência da vítima, sendo fundamento apto a justificar a escolha do modo mais gravoso”. 4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 5. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 6. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016. 7. Agravo regimental desprovido” (HC n. 186.998 AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1.9.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.954-AgR/PE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019).
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de outubro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
                            Relatora