Tribunal: STF
Processo: ARE 1274881
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 8, p. 12-13): 
    “APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - (LEI N. 8.137/90, ART. 2°, II) - SENTENÇA CONDENATÓRIA. 
    RECUSO DA DEFESA. 
    PRELIMINARES - NULIDADE POR AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INOCORRÊNCIA - DOCUMENTO ENDEREÇADO À SEDE DA EMPRESA E ASSINADO POR UM DOS SÓCIOS - CIÊNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE, ADEMAIS, É INDEPENDENTE DA ESFERA JUDICIAL. 
    PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PENA APLICADA DE SETE MESES DE DETENÇÃO, SEM RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - MARCO PRESCRICIONAL DE TRÊS ANOS NÃO PERCORRIDO (CP, ART. 109, VI) PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. 
    INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CABIMENTO - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. 
    "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penar (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). 
    EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO ACOLHIMENTO DIFICULDADE FINANCEIRA EXCEPCIONAL NÃO DEMONSTRADA DE MANEIRA INEQUÍVOCA.
    Admite-se a precária condição financeira da empresa como causa supralegal de exclusão de culpabilidade, desde que a dificuldade seja extrema e excepcional ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do recolhimento do tributo devido, o que deve estar devidamente comprovado nos autos. 
    AUSÊNCIA DE DOLO ACUSADO QUE FIGURA COMO SÓCIO -ADMINISTRADOR E É RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO DELITO FORMAL - CRIME DE DOLO GENÉRICO - PRESCINDIBILIDADE DA INTENÇÃO DE LESAR O FISCO - CRIME QUE SE CONSUMA COM A SIMPLES OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. 
    ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA. 
    GRATUIDADE DE JUSTIÇA - ANÁLISE A SER FEITA PELO JUÍZO DA CONDENAÇÃO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO PONTO. 
    “[...] o reclamo não merece ser conhecido, pois trata-se de matéria afeta ao juízo da condenação, não podendo ser perquirida nesta instância recursal. A justiça gratuita, pois, deve ser requerida no Juízo a quo, dada a sua competência" (TJSC, Des. Rui Fortes).
    RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 14, p. 30).
    No recurso extraordinário (eDOC 15, p. 15-94), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, LIV, LV e LVII, e 93, IX, da Constituição Federal.
    Alega-se, em suma, que: a) o acórdão recorrido é nulo, porquanto deixou de analisar as teses de prescrição e de inépcia da denúncia, veiculadas no apelo defensivo; b) a inexistência de apreciação dos pedidos de reconhecimento da atipicidade da conduta e de redimensionamento da reprimenda fixada pela Corte local resultou em cerceamento de defesa; c) a condenação é nula “por violação aos princípios do contraditório e ampla defesa do Recorrente, haja vista ser nula a constituição do crédito tributário, ante a ausência de notificação do recorrente na esfera administrativa”; d) incide, no caso, a prescrição da pretensão punitiva estatal, nas modalidades antecipada e retroativa; e) a conduta imputada ao ora recorrente é atípica, uma vez que “comerciante que não recolhe o ICMS, dentro dos prazos que a lei lhe assinala, não comete delito algum, muito menos o capitulado no art. 2°, II, da Lei n2 8.137/90”; f) a exordial acusatória é inepta, uma vez que “não descreveu o fato com todas as suas circunstâncias, como indispensável, tampouco individualizou a suposta conduta do Recorrente, limitando-se a uma narrativa genérica”; g) inexistem provas contundentes da materialidade delitiva; h) a incidência da causa de aumento de pena do art. 12, I, da Lei 8.137/90 foi reconhecida sem que houvesse pedido ministerial neste sentido; i) a pena pecuniária fixada é desproporcional à capacidade financeira do acusado; j) o acórdão recorrido violou o princípio da presunção de inocência ao determinar a execução antecipada da pena restritiva de direitos imposta ao recorrente.
    A Segunda Vice-Presidência do TJSC negou seguimento ao recurso extraordinário mediante aplicação dos Temas 339, 660 e 925 da sistemática da repercussão geral, e o inadmitiu, no mais, em razão da aplicação da Súmula 279 do STF, bem como por configurar ofensa reflexa à Constituição da República (eDOC 16, p. 27 - eDOC 17, p. 3).
    Da decisão que inadmitiu o apelo extremo, o recorrente interpôs agravo interno, o qual foi julgado improcedente pela Corte estadual (eDOC 12, p. 8-9).
    É o relatório. Decido. 
    1. De início, esclareço que não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido: 
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 214 C/C ART. 224 DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR). ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DE DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2º, do CPC. 2. […]”. (ARE 1.321.044 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 02.07.2021)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Decisão mista. Capítulo em que se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, que prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Embora cabível, em tese, o agravo previsto no art. 1.042 do CPC quanto às questões remanescentes, não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.281.685 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 04.11.2020)
    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358 QO, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010). 
    Assim, impõe-se o não conhecimento do recurso de agravo no tocante à aplicação dos Temas 339, 660 e 925 da repercussão geral e à consequente negativa de seguimento ao apelo extremo na origem.
    2. De outra parte, registro que a apreciação das demais matérias recursais demandaria a apreciação das premissas fático-probatórias que lastrearam as decisões das instâncias ordinárias, bem como o reexame da legislação infraconstitucional de regência da matéria (Código de Processo Penal e Lei 8.137/90), de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo, forte no óbice contido na Súmula 279/STF e no fato de que eventual ofensa porventura verificada atingiria o Texto Constitucional, quando muito, por via oblíqua.
    3. Por fim, embora as teses supramencionadas não mereçam acolhida, no que se refere ao pedido de suspensão da execução imediata da pena, noto que o Tribunal a quo aplicou a orientação dominante no STF no momento em que foi prolatado o acórdão recorrido, quanto à possibilidade da execução provisória da pena após o exaurimento da instância recursal ordinária.
    No entanto, cediço que o Supremo Tribunal Federal novamente mudou o seu entendimento, em 7/11/2019, ao julgar o mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, da relatoria do Min. Marco Aurélio. Na assentada, reconheceu a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.403/2011. Em consequência, concluiu pela inadmissibilidade da execução provisória de pena cuja decisão condenatória ainda não tenha transitado em julgado.
    Assim, constato que o aresto recorrido, no ponto, destoa da atual orientação da Corte, no sentido de que a execução da pena só será possível depois do trânsito em julgado da decisão condenatória. 
    4. Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, RISTF, dou parcial provimento ao recurso para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que adeque, imediatamente, o cumprimento da pena imposta ao ora recorrente à nova orientação desta Suprema Corte. Quanto às demais teses, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 21 de julho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente