Tribunal: STF
Processo: HC 177766
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-16
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Dosimetria. Valoração negativa da quantidade e da natureza da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Ocorrência. Quantidade e natureza. Insuficiência para afastar o redutor. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Incidência. Regime inicial semiaberto. Concessão da ordem. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Cláudio Alvarenga da Silva em favor de Deval Mattos dos Santos, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 526.747/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Mostra-se idôneo o aumento da pena-base, 1/6 acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade e o grau deletério da droga apreendida (67,46g de crack), conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06.
    2. O Tribunal a quo negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
    3. A quantidade da droga apreendida demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    4. Agravo regimental desprovido.”
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração máxima, com repercussão no regime prisional menos gravoso e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes, além de não haver prova de que o paciente participa de organização criminosa ou se dedica à prática de atividades ilícitas. Requer, no mérito, o redimensionamento da pena, com a fixação do regime aberto e a substituição de pena. 
    Em 30.10.2019, indeferi a liminar (evento 12).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opina pelo não conhecimento do writ (evento 13).
    É o relatório.
    Decido.
    O Tribunal de Justiça majorou a pena-base em 10 (meses) em razão da quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, a pena foi mantida no mesmo patamar (5 anos e 10 meses). Já na terceira fase, afastou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ‘diante da quantidade da droga por ele traficada, cujo valor é incompatível com seu padrão de vida, considerando sua renda mensal de R$1.200,00, tudo a demonstrar que fazia do tráfico seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa’.
    Em síntese, (i) a exasperação da pena-base foi fundamentada na quantidade/natureza de droga apreendida; (ii) a não aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi fundamentada também na quantidade de droga. 
    Desse entendimento não destoou o Superior Tribunal de Justiça, que ratificou a dosimetria aplicada pela Corte local.
    Vê-se, pois, que as instâncias anteriores sopesaram as mesmas diretrizes já utilizadas no aumento da pena-base na primeira fase, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, a evidenciar dupla ponderação acerca da quantidade e da natureza da drogas. 
    Nesse contexto, detecto a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a circunstância da natureza e quantidade da droga apreendida em momentos distintos da dosimetria.
    Convém registrar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu caracterizado bis in idem na valoração pelo julgador, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de droga apreendida com o apenado. 
    Além disso, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 06.5.2014, tendo sido reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 
    A valoração da mesma circunstância para aumentar a pena-base e para afastar o redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, configura inequívoca hipótese de bis in idem na elaboração do cálculo de pena. 
    Observo, ainda, que o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão da quantidade/qualidade da droga apreendida – uma porção a granel de cocaína na forma de crack (53,49g) –, circunstância essa que, por si só, não autoriza a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades delituosas ou pertencia a organização criminosa.
    Embora a quantidade/variedade de drogas sejam vetores para a identificação dos critérios que vedam ao redutor do tráfico privilegiado – primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; e não integração à organização criminosa – não se prestam, tais vetores, isoladamente, para justificar a recusa do benefício, se não subsumidos àqueles critérios. 
    Desse modo, entendo que carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores lastreado tão somente na quantidade e natureza da droga apreendida. 
    Nesse sentido, ‘Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão’ (HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2013); ‘A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (RHC 138.117-AgR/MS, de minha relatoria, Primeira Turma DJe 06.4.2021); ‘A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006’ (RHC 138.715/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.6.2017).
    Assento que a exegese exposta encontra-se ancorada nos princípios da legalidade, da individualização das penas, fundamentação das decisões judiciais e, por fim, respeita, inexoravelmente, a distribuição do ônus da prova no processo penal. 
    Dessa forma, considerados a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo paciente, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento ou de maior responsabilidade com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 02.5.2013, assentou que ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’.
    Ao exame dos autos, considero proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 1/4 (um quarto).
    Posto isso, a pena definitiva resulta em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias.
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. 
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/4 (um quarto) e o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, possível a fixação de regime prisional semiaberto.
    Inviável, contudo, a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, em favor do Paciente, para afastar o bis in idem, aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/4 (um quarto) – redimensionando a pena privativa de liberdade para 4 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão –, e fixar o regime inicial semiaberto. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora