Tribunal: STF
Processo: RHC 200097
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-22
Data de publicação: 2021-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do STJ, assim ementado (AgRg no HC 631.988 /SC – eDOC 3, p. 234-235):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO DE MORADOR. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
    1. Delito imputado ao paciente tem natureza permanente. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva. 
    2. Neste caso, o ingresso dos policiais foi franqueado por um dos moradores do imóvel, o que afasta a tese de ofensa à garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio. De mais a mais, os argumentos defensivos que refutam a autorização da moradora depende de nova incursão no conjunto fático-probatório, o que não é viável em sede de habeas corpus. 
    3. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. 
    4. Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. 
    5. Na hipótese, a indicação da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, o que autoriza o incremento na pena-base nos termos realizados pelas instâncias antecedentes. 
    6. Agravo regimental improvido.”
    Sustenta o impetrante, em síntese, que: a) o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas; b) a Corte Estadual deu parcial provimento ao apelo defensivo para redimensionar a reprimenda imposta, fixando-a em 10 (dez) anos de reclusão; c) o STJ concedeu a ordem de habeas corpus lá pleiteada para afastar a valoração negativa da natureza do entorpecente na primeira fase da dosimetria, estabelecendo a sanção definitiva em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão; d) “o fato de o Paciente ter praticado o crime analisado neste processo durante o período de cumprimento de pena anterior não autoriza o incremento da pena pela circunstância judicial da culpabilidade”, uma vez que “o fato de estar em regime aberto não guarda relação nenhuma com as motivações do agente, que pode agir com dolo mais intenso ou menos intenso independentemente de ser primário, reincidente ficto ou reincidente real”.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    No que tange à suposta ilegalidade na reprimenda fixada, anoto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    Ademais, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, “a fração alusiva à diminuição da pena é estabelecida considerado o contexto criminoso, cingindo-se ao campo do justo ou injusto, sem que seja dado concluir pela ilegalidade, no que não fixada a percentagem máxima”(HC 125.877, Relator Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 23.06.2017).
    No mesmo sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.  dosimetria. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTERROGATÓRIO. ALEGADA NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.  2. Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida porções de cocaína e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Hc 161.577 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.11.2018)
    No caso concreto, observo que o juízo singular considerou negativa a vetorial “culpabilidade”, na primeira fase da dosimetria, com base na seguinte fundamentação (eDOC 2, p. 21-22, grifei):
    “(...) 
    Passo à aplicação das penas (art. 68, caput, do CP), seara em que, neste primeiro momento (art. 59, caput, do CP e art. 42 da Lei n° 11343/06), impõe-se considerar para ambos o deletério potencial destrutivo dos entorpecentes apreendidos - crack e cocaína -, pois "determinadas substâncias estupefacientes, como a cocaína e o crack, possuem elevado potencial de dependência, além de serem extremamente prejudiciais à saúde dos usuários. Afora isso, trazem também impactos negativos à sociedade como um todo, constituindo a gênese de inúmeros outros problemas sociais (criminalidade, destruição de famílias etc.). Assim, justificam maior reprovação na fixação das penas dos crimes previstos na Lei de Drogas" (TJSC, AC n° 0000297- 76.2017.8.24.0063, de São Joaquim, Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli), não sem deixar de realçar que a quantidade de estupefacientes apreendidos com o acusado Paulo Aparecido da Silva seria capaz de atingir mais de duas centenas de usuários, com lucro correspondente, e então "a legislação penal deixou de indicar a fração de aumento exata para incidir sobre as circunstâncias judiciais consideradas desabonadoras, assim como sobre as circunstâncias agravantes, de modo que as decisões rumam, comumente, à adoção do patamar de 1/6 (um sexto). Por outro lado, é certo que a aplicação da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador que, atento às exigências fáticas do caso e subjetivas do réu, pode exceder aquele percentual, desde que respeitados os parâmetros legais e o dever de fundamentação. Logo, a quantidade expressiva de droga apreendida evidencia a relevância do critério adotado e reforça a necessidade de maior reprovação" (TJSC, RO n° 4001182-17.2017.8.24.0000, de Joinville, Rel. Des. Volnei Celso Tomazini); a culpabilidade do acusado Elizandro Gonçalves de Almeida Tibes extrapola a normalidade, à medida que cometeu o crime enquanto resgatava outra reprimenda (v. autos n° 0001715-28.2019.8.24.0015), dando de ombros, portanto, ao caráter ressocializador da pena, sem o menor interesse em ser digno de retorno ao convívio da sociedade, a autorizar a majoração da pena em um sexto; o acusado Elizandro Gonçalves de Almeida Tibes registra antecedentes (v. certidões 2, 3, 4, 6, 7 e 8 do evento 3 dos autos n° 5008798-04.2020.8.24.0038) que sobejam para fins de reincidência (v. TJSC, AC n° 0000157-69.2014.8.24.0282, de Jaguaruna, Rel. Des. José Everaldo Silva) - ressalvando quanto ao quarto registro que, em consulta ao sistema SAJ, verificou-se que se operou o trânsito em julgado da sentença condenatória em 18.11.2019, de modo que "a apreciação desfavorável dessa circunstância judicial não comportará exclusão se se apurar, em consulta ao sistema informatizado do tribunal, que tais registros criminais efetivamente transitaram em julgado em data anterior à prolação da sentença, pois, pois, nesta hipótese, ressoa evidente que, desde a prolação do provimento jurisdicional guerreado, o magistrado que o subscreveu já poderia invocá-los para o fim de qualificar o réu como portador de maus antecedentes" (TJDF, AC n° 0011902-12.2013.8.07.0005, de Planaltina, Rel. Des. Nilsoni de Freitas Custodio) -, adotada a fração de dois terços neste quadrante em razão da multiplicidade de registros anteriores (v. TJSC, AC n° 0015916-56.2013.8.24.0008, de Blumenau, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski); as personalidades não podem ser valoradas negativamente; deixo também de desvalorar as condutas sociais dos acusados, pois, em que pese o militar ouvido em juízo tenha relatado que ambos são integrantes da organização criminosa PCC, atuante naquela região, nada de concreto veio a chancelar o indício, até mesmo porque o próprio agente público afirmou não conhecer os acusados de outras oportunidades; os motivos são inerentes aos tipos, já as circunstâncias merecem a devida aquilatação em relação ao crime de posse de armas e munições de fogo de uso permitido por se tratar de apreensão de quatro armamentos, além de quarenta projéteis e um estojo já deflagrado, tudo para garantir a segurança do depósito de material entorpecente; os crimes não tiveram consequências que não as normais às espécies e não se tratam de hipóteses de contribuição da vítima. Assim, as penas-base do acusado Paulo Aparecido da Silva vão fixadas em seis anos e três meses de reclusão, com seiscentos e vinte e cinco dias-multa para o crime de tráfico de drogas, um ano e dois meses de detenção com onze dias-multa para o crime de posse irregular de armas de fogo e munições de uso permitido, e três anos de reclusão com dez dias-multa para o crime de posse de acessório de uso restrito, ao passo que a reprimenda do acusado Elizandro Gonçalves de Almeida Tibes parte de dez anos de reclusão, com hum mil dias multa.
    (…)”
    Em seguida, a Corte local manteve a exasperação referente à circunstância judicial ora questionada, ponderando, na oportunidade, o seguinte (eDOC 1, p. 66, grifei):
    “(...) 
    Na primeira fase, mantém-se a exasperação da pena-base em função (1) do deletério potencial destrutivo dos entorpecentes apreendidos, no patamar de 1/6; (2) da culpabilidade, à medida que cometeu o crime enquanto resgatava outra reprimenda, no mesmo patamar de 1/6; e (3) dos maus antecedentes, no patamar de 1/2, nos termos da fundamentação. 
    (…)”
    Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se nestes termos acerca do alegado constrangimento ilegal (eDOC 2, p. 190):
    “(...) 
    De acordo com a orientação desta Casa, a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada. Sendo assim, na análise dessa circunstância deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 273). 
    Na espécie, a instância de origem estabeleceu a reprimenda básica acima do mínimo legal, considerando desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista que o paciente praticou o crime de tráfico de drogas durante o período de cumprimento de pena em regime aberto imposta em outro processo. Com efeito, entendo que tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois anuncia o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, bem como o menosprezo especial ao bem jurídico violado, parecendo-me, desse modo, fundamentado o aumento da pena-base.
    (…)”
    A meu ver, o entendimento exarado pela Corte Superior não merece reproche.
    Observo que o critério utilizado na sentença condenatória para o aumento da pena-base, mantido pelas instâncias posteriores, levou em conta as circunstâncias fáticas que permearam a prática delitiva, na linha do que preceitua o art. 59 do CP.
    No caso, as instâncias ordinárias concluíram que o fato de o recorrente ter praticado o delito em análise enquanto cumpria pena em regime aberto, decorrente de condenação anterior, demonstraria a maior reprovabilidade da conduta praticada, de modo a autorizar a imposição de reprimenda mais severa.
    Tal critério, a princípio, não é desproporcional ou arbitrário, não havendo portanto, como acolher a tese de ilegalidade na dosimetria da pena.
    Nessa linha, pertinentes são as ponderações trazidas no parecer da Procuradoria-Geral da República, que observa que “[a] prática do delito em tal contexto, enquanto o Recorrente se encontrava sob fiscalização do Estado, durante a execução de pena imposta em outro processo, denota especial reprovabilidade da conduta e justifica, sem pecha de desproporcionalidade, a exasperação da pena-base, conforme reafirmado no acórdão recorrido” (eDOC 5, p. 4).
    Com efeito, “ultrapassando a barreira do mínimo indispensável para a configuração do tipo básico, o restante pode e deve ser avaliado como circunstâncias peculiar do caso, a merecer ponderação na fixação da pena.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 147). 
    2. Ante o exposto, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 22 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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