Tribunal: STF
Processo: HC 196901
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-18
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao Agravo Regimental no HC 589.507/SP (págs. 192 a 206 documento eletrônico 2).
    O impetrante alega, em síntese, que
    “[o] paciente fora processado e condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado, além de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, no mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 46, do Decreto-lei 3.688/1941, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal. 
    O paciente encontra-se preso cautelarmente desde o dia 06 de julho de 2018, ou seja, há 2 anos e 06 meses. 
    O que importa observar é que na sentença foi apontada a primariedade e os bons antecedentes do paciente. 
    A pena base foi majorada em 1/6 pelo juízo sentenciante ante a quantidade de drogas. Todavia, este fator também serviu para afastar o redutor” (pág. 2 do documento eletrônico 1).
    Sustenta, ainda, que
    “[…] as condições pessoais do Paciente denotam que o mesmo é pessoa dedicada ao trabalho lícito, não sendo pessoa enraizada na criminalidade, tampouco pessoa perigosa. Ora, o paciente é primário e ostenta bons antecedentes, conforme reconhecido pelo próprio magistrado. Ainda, tem-se nos autos comprovação de que o paciente sempre buscou trabalhar licitamente. 
    Assim, resta demonstrada a absoluta inidoneidade dos fundamentos invocados pelo douto magistrado de primeiro grau [...]” (pág. 7 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer:
    “1. Após fazer uma análise detalhada dos autos, digne-se a CONCEDER LIBERDADE PROVISÓRIA, já em sede liminar, revogando-se a prisão decretada em desfavor de MICHAEL DE ALMEIDA MIGUEL, determinando-se a imediata expedição Alvará de Soltura ante a ausência de fundamentação para manutenção da prisão preventiva, inobservando o disposto no artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal; 
    2. Seja aplicado o REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06, ante a primariedade do paciente, bem como a ausência de fatos concretos que indique a dedicação do mesmo à atividade criminosa. Além disso, a quantidade da pena fora utilizada como fundamento para exasperação da pena em primeira fase e indeferimento da benesse, ocorrendo em bis in idem;
    3. Seja fixado regime aberto ou, ao menos, regime semiaberto – em observância a quantidade da pena aplicada e a primariedade do paciente, nos termos do artigo 33, §§2º e 3º, do Código Pena, convertendo-se a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do CP;
    4. Por fim, respeitosamente, requer se análise o presente caso e, se necessário, conceda-se a ordem de ofício, nos termos do artigo 654, parágrafo 2º do CPP7” (pág. 16 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Acentue-se, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, de Relatoria do Ministro Edson Fachin.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada nesta Corte. 
    Por esse motivo, passo ao exame do mérito recursal. 
    Transcrevo, por oportuno, a ementa da decisão combatida:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO. SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GRAVIDADE EM CONCRETO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INADEQUAÇÃO. COVID-19. AUSÊNCIA DE MAIOR VULNERABILIDADE OU DE ENQUADRAMENTO EM GRUPO DE RISCO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    1. Comprovada a materialidade, havendo indícios de autoria e estando demonstrada, com elementos concretos, a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, afasta-se a alegação de constrangimento ilegal. Nessa linha, esta Corte firmou orientação de ser indispensável, por ocasião da prolação da sentença condenatória, que o magistrado fundamente, com base em dados concretos extraídos dos autos, a necessidade de manutenção ou imposição de segregação cautelar.
    2. Na espécie, o periculum libertatis do agravante foi evidenciado pelas instâncias ordinárias com base na maior gravidade em concreto da conduta imputada a ele, configurada pela apreensão de, aproximadamente, 26kg (vinte e seis quilogramas) de maconha, em circunstâncias nas quais o agente, ao lado dos corréus, estaria se fazendo passar por policial civil, inclusive utilizando o respectivo distintivo, sendo tal motivação capaz de justificar a imposição do cárcere para garantia da ordem pública, principalmente ante a quantidade de substância entorpecente apreendida em poder do custodiado, a denotar a sua periculosidade.
    3. Nesse contexto, apresenta-se como indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere, porque insuficientes para a proteção da ordem pública diante do quadro de maior gravidade delineado.
    4. ‘A Recomendação n. 62/2020 não é norma de caráter cogente e não criou espécie de direito subjetivo à prisão domiciliar, de observância obrigatória. É uma orientação aos juízes e aos Tribunais e deve ser interpretada com razoabilidade, ponderados o cenário de surto da doença e as condições de cada ambiente carcerário, conforme indica o próprio Conselho Nacional de Justiça’ (HC n. 576.333/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020).
    5. No caso em questão, verifica-se que as instâncias ordinárias registraram a falta de comprovação inequívoca de uma maior vulnerabilidade do agravante em razão da pandemia da Covid-19 que atinge o País, destacando-se o fato de que o agente não integraria o grupo de risco da referida doença, bem como o conjunto de medidas sanitárias adotadas pelos estabelecimentos prisionais naquele estado da Federação.
    6. A propósito, ressalta-se que, em razão da atual pandemia pela Covid-19 e ante os reiterados esforços do Poder Público para conter a disseminação do novo coronavírus, inclusive nas unidades prisionais, esta Casa vem olhando com menor rigor para os variados casos que aqui chegam, flexibilizando, pontualmente, sua jurisprudência na hipótese de crimes praticados sem violência ou grave ameaça e/ou que não revelem, ao menos num primeiro momento, uma maior gravidade e uma periculosidade acentuada do agente, o que não ocorre in casu.
    7. A Corte de origem nem sequer conheceu da questão referente à alegada ilegalidade na dosimetria por ocasião do julgamento do habeas corpus originário. Nessa toada, considerando que a irresignação da defesa não foi apreciada pelo órgão colegiado do Tribunal a quo, fica obstada a análise das alegações por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância
    8. Agravo regimental desprovido” (págs. 193-194 documento eletrônico 2; grifei).
    Conforme se verifica, a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.
    Assim, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nessa mesma linha de entendimento:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. […]. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO POR ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS E SUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    […]
    VI – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.
    VII – A negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação dos pacientes à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    VIII – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 180.905-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Ademais, decidir de modo diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que, como sabido, é inviável na via estreita do habeas corpus.
    Também na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entendo que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos e 10 meses), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada em 1/6 acima do mínimo legal, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida, em atenção à norma prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).
    Fixada a sanção em patamar superior a 4 anos de reclusão, fica igualmente impossibilitada a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP). 
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o exame do pleito cautelar.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de junho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator