Tribunal: STF
Processo: HC 199986
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-10
Data de publicação: 2021-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 633.775/SP, submetido à relatoria do Ministro FELIX FISCHER.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 2, fls. 46-47):
    Consta do presente inquérito policial que, no dia 08 de novembro de 2019, por volta das 22h10min, na Base da Polícia Militar Rodoviária, localizada na Rodovia SP 333, comarca de Cajuru, Maurício Silvestre Batista, qualificado (fls. 207/208), Tamiris Aparecida Marinelli, qualificada (fls. 15), e Eder Luis Silva de Carvalho, qualificado (fls. 16) transportavam, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, 221 (duzentas e vinte uma) porções de cocaína, acondicionadas em “eppendorfs” com peso líquido aproximado de 56g, droga esta causadora de dependência física e psíquica (cf. laudo pericial de constatação provisória e laudo de exame de exame químico toxicológico fls. 37/38 e 219/220).
    Segundo restou apurado, policiais militares realizavam fiscalização de rotina no local do fato quando deram ordem de parada ao condutor do veículo Ford/Fiesta, placa ATM-1452, que trafegava no sentido Ribeirão Preto/Cajuru. Eder Luis da Silva de Carvalho era o motorista e tinha como passageiros Tamiris Aparecida Marinelli e Maurício Silvestre Batista.
    Durante buscas realizadas no interior do veículo e nos pertences dos passageiros, os policiais encontraram 221 porções de cocaína no interior da bolsa de Tamiris, porções estas que todos transportavam, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além da quantia de R$ 910,00 em poder de Maurício, certamente proveniente do tráfico.
    O laudo pericial de exame químico toxicológico (fls. 219/220) concluiu a presença de Mentil Benzoil Ecgonina (cocaína) nas porções apreendidas, droga de uso proscrito no Brasil pela Lista “F1” da Portaria Anvisa 344/98.
    A quantidade de porções encontradas com os denunciados (221 porções de cocaína) a forma de embalagem (individualizadas e prontas para a venda) e o transporte de cocaína entre municípios (Ribeirão Preto e Cajuru) nos traz a certeza de que as porções seriam, efetivamente, destinadas ao tráfico. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa (Doc. 3).
    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator (Doc. 4), em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão (Doc. 5):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
    II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade de droga apreendida (221 porções de cocaína, com peso líquido aproximado de 56g - fl. 38), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 
    III - Quanto ao regime prisional, a quantidade de droga apreendida, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.
    V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.
    Agravo regimental desprovido.
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) o paciente Maurício Silvestre Batista, primário em sua total plenitude, nunca tendo sequer sido processado criminalmente mesmo no auge dos seus quase 50 (cinquenta) anos de idade, trabalhando com registro em carteira por mais de 25 (vinte e cinco) anos na mesma empresa, foi condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez), de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; (b) a quantidade de droga apreendida jamais poderia ser considerada como grande, pois foram apreendidas (56 gramas) de entorpecente, e também não existe qualquer comprovação da participação do Paciente Maurício com a traficância; (c) da leitura dos autos, não se verifica a presença de elementos que permitam concluir, nem de longe, que o paciente integre organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, já que os policiais confirmaram em juízo que não o conhecia antes dos fatos e que não existiam sequer denúncias de tráfico de drogas em seu desfavor, revelando-se inidônea, em consequência, a motivação utilizada para o decote do privilégio do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 1.343/2006; (d) qualquer que seja o prisma sob o qual se análise, não há como reconhecer que o paciente Maurício Silvestre Batista dedicava a atividades criminosas. E, preenchidos os demais requisitos (bons antecedentes, primariedade, e, por consequência dos dois primeiros, não participação em atividades criminosas), é de rigor lhe outorgar o privilégio legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos; e (e) o regime fechado foi imposto com base em meras suposições de que o paciente fazia do tráfico seu meio de vida, de forma contraproducente eis que ao contrário restou comprovado que o paciente trabalha licitamente com registro em carteira de trabalho. 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a redução máxima prevista no §4º do art. 33 da lei 11.343/06 e, concomitantemente, que seja aplicado o regime condizente ao montante da pena imposta para o início do cumprimento da reprimenda.
    É o relatório. Decido. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 
    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, com arrimo nos seguintes fundamentos:
    Transcrevo, inicialmente, a fim de delimitar a quaestio, o seguinte excerto do v. acórdão impugnado quanto ao afastamento da causa especial de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06 e fixação do regime fechado para início de cumprimento da pena, in verbis:
    "Na derradeira etapa do cálculo, andou bem o MM. Magistrado sentenciante ao deixar de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a saber: “A quantidade de droga que traziam no veículo é deveras significativa para que se considere que fizeram apenas uma incursão esporádica na prática do tráfico. Ainda, o veículo utilizado pelos acusados estava registrado junto ao serviço reservado da Polícia Militar Rodoviária, pela provável utilização no transporte de drogas, fato este comprovado com a descoberta de mais de duas centenas de cápsulas de cocaína no interior do referido automóvel. [...]” (fls. 538). De fato, não somente a quantidade de droga, mas, também, as circunstâncias em que se deram a prisão dos réus constituem indícios sérios de envolvimento deles com a criminalidade. Como cediço, o benefício em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em atividades criminosas, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso dos apelantes. 
    [...]
    Mantenho o regime inicial fechado, que, na hipótese dos autos, é o que convém, efetivamente, para coibir a infração penal praticada pelos réus. De fato, as circunstâncias do caso concreto, bem esclarecidas nos autos, em especial a grande quantidade de entorpecentes (221 porções) de natureza mais gravosa (cocaína), além da reincidência específica de Éder, não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso, a teor do disposto no artigo 33, § 2º, letra “a”, e § 3º, do Código Penal" (fls. 666 e 69, grifei).
    In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade de droga apreendida (221 porções de cocaína, com peso líquido aproximado de 56g – fl. 38), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
    Ademais, rever o entendimento da Corte local para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…)
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    IV - Ordem denegada. 
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    As instâncias antecedentes chancelaram o regime inicial fechado, consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como a forma de acondicionamento do entorpecente (221 porções de cocaína). 
    Portanto, as particularidades do caso concreto constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado –, que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime. Nessa linha de consideração: 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017.
    Ainda, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se. 
    Brasília, 10 de abril de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente