Tribunal: STF
Processo: HC 203814
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-25
Data de publicação: 2021-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado por Janson de Oliveira Matos Filho, em favor de Cleiton Farias Faust, contra decisão proferida pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu a liminar no HC 675.453 – SC.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput c/c 40, IV, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (eDOC 3)
    Sobreveio apelação criminal que manteve a condenação por seus próprios fundamentos. (eDOC 4)
    A ação penal transitou em julgado.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, akegando, em suma, a ilegalidade na dosimetria da pena.
    O pedido liminar foi indeferido, pendente julgamento do mérito. (eDOC 5)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade na dosimetria da pena, haja vista o réu ter sido absolvido do delito de associação para o tráfico, ser primário e não ostentar antecedentes e não ter sido aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer. 
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005). 
    Na hipótese dos autos, constato constrangimento ilegal ensejador do afastamento da incidência da Súmula n. 691 do STF. 
    Explico. 
    O juízo e origem, ao condenar o paciente, consignou o seguinte:
    “11) Cleiton Farias Faust
    11. A) Art. 33, caput, combinado com art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06 (06/05/2017)
    Atenta às circunstâncias judiciais, verifico que a culpabilidade se mostrou elevada, pois o acusado, juntamente com os comparsas, deslocou-se da cidade de Joinville apenas para prática do tráfico ilícito de entorpecente (fl. 16 dos autos n. 0000882-45.2017.8.24.0026). Nesta Comarca, procurou esconder-se no conjunto de quitinetes, palco das recentes prisões dos corréus por tráfico de drogas, localizadas estrategicamente para facilitar o comércio ilícito e dificultar a ação policial. Não há registro de maus antecedentes (fls. 29 e 32 dos autos n. 0000882-45.2017.8.24.0026, em apenso, bem como fls. 1502 e 1532). Não há nos autos elementos suficientes para uma segura análise quanto à conduta social e à personalidade. As circunstâncias revelaram-se negativas diante da quantidade de entorpecentes apreendida - 49 (quarenta e nove) pedras de crack (laudo pericial de fls. 84/88 dos autos n. 0000882-45.2017.8.24.0026). Os motivos e as consequências do crime são próprios do tipo penal. O comportamento da vítima não se aplica.
    Dessa forma, à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/06, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.
    Ausentes agravantes e atenuantes.
    Por fim, na etapa derradeira, presente a causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, conforme fundamentação já lançada, elevo a
    reprimenda para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777
    (setecentos e setenta e sete) dias-multa.
    Ausentes causas de diminuição da sanção, sendo inviável a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por não preencher os requisitos legais exigidos para tanto. Para fazer jus à causa especial de diminuição da pena, o agente deve preencher, cumulativamente, três requisitos, a saber: a) ser primário; b) possuir bons antecedentes; e c) não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
    Segundo o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, é imprescindível considerar-se a quantidade de droga apreendida para a aplicação desse dispositivo, pois é circunstância que evidencia ser o acusado dedicado à atividade criminosa (Apelação Criminal n. 0037320-50.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 13-06-2017).
    No caso, considerando a quantidade de droga apreendida – 49 (quarenta e nove) pedras de crack, juntamente com um valor aproximado de R$ 1.112,75 em dinheiro , inviável a alegação de que se tratava de traficante meramente ocasional, principalmente se considerarmos as circunstâncias da sua prisão, visto que foi abordado no interior das quitinetes, onde se desenvolvia frequentemente o comércio ilícito de drogas, objeto de intensa investigação por parte dos órgãos de segurança pública desta Comarca, tudo levando a crer que dedicava seu tempo e esforços à consecução da atividade criminosa, adotando-a como um lucrativo meio de vida.
    (…)
    Assim, verifico que a reprimenda definitiva alcança o montante de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, cada unidade no valor mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, combinado com o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06”. (eDOC 3, p. 191-193)
    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. 
    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 
    No presente caso, o juízo a quo, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes . 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF”. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 
    Ante o exposto, concedo a ordem, de ofício, do presente habeas corpus para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao Juízo da 2ª Vara da Comarca de Guaramirim (Ação Penal n. 0000640-86.2017.8.24.0026) que proceda a nova dosimetria, analisando a natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 
    Publique-se.
    Brasília, 25 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente