Tribunal: STF
Processo: HC 194028
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 597.061/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
    A conduta foi assim descrita na denúncia (Doc. 2, fls. 1-3):
    Consta do incluso inquérito policial que, no dia 12 de dezembro de 2018, por volta das 21h20min, no cruzamento da Avenida Alberto Oliviere com a Rua Anis Trabulsi, 10, Jardim Residencial Vetorasso, Ricardo Alexandre Passoni trazia consigo, para entrega ao consumo alheio, 05 (cinco) porções da substância entorpecente cocaína, com peso líquido total de aproximadamente 1,86 g (um grama e oitenta e seis centigramas), substância esta que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com legislação regulamentar, conforme se infere dos boletins de ocorrência de fls. 05/11, auto de exibição e apreensão de fls. 12/13, laudo de constatação preliminar de substância entorpecente de fls. 18/19 e laudo de exame químico-toxicológico definitivo de fls. 60/63. 
    Restou apurado que os Policiais Militares Reinaldo Fernando Horácio Ananias e Vinicius de Freitas Vivaldini realizavam patrulhamento rotineiro quando, no cruzamento da Avenida Alberto Oliviere com a Rua Anis Trabulsi, avistaram o denunciado que, assentado sobre uma bicicleta, aparentava entregar algo a três indivíduos, que estavam a pé. Como o local é conhecido pela prática de tráfico de drogas, os milicianos resolveram abordar os envolvidos, os quais, ao perceberem a movimentação policial, se evadiram. 
    Após breve perseguição, os PM’s lograram êxito em abordar Ricardo e encontraram, na sacola preta que o indiciado trazia no guidão, R$ 649,00 (seiscentos e quarenta e nove) reais em um bolo de notas e 05 (cinco) porções de substância que aparentava ser cocaína, além de camisetas e uma bermuda que aparentavam nunca terem sido usadas. 
    O laudo de constatação e o laudo de exame químicotoxicológico definitivo constataram que a substância encontrada se trata de cocaína, conforme se infere de fls. 18/19 e 60/63. 
    Ricardo apresentou diversas versões, já que, informalmente, negou que a droga lhe pertencesse bem como nada informou sobre o numerário. Durante o trajeto para a Delegacia de Polícia, Ricardo não soube informar quanto dinheiro possuía e, desta vez, sustentou tê-lo adquirido com seu trabalho. Entretanto, já perante a Autoridade Policial, alegou que, além do serviço como pedreiro, a quantia localizada era também proveniente da venda de um aparelho celular pelo valor de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais) (fl. 03). 
    Inobstante, as circunstancias da abordagem, o local onde ocorreu e a posse do entorpecente e dinheiro não bem justificado, demonstram que o denunciado estava traficando no local e o entorpecente apreendido em seu poder se destinava a tal fim. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa (Doc. 4, fl. 9): 
    TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão do réu corroborada com os depoimentos dos policiais militares, tudo em harmonia com o conjunto probatório. Apreensão de razoável quantidade de entorpecente (05 porções de cocaína, com peso de 1,86 gramas), além de dinheiro - Desclassificação para uso próprio. Descabimento - Condenação mantida. 
    PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO - Bases nos patamares - Reincidência específica (1/6). Manutenção. Ausência de impugnação ministerial (vedada a reformatio in pejus). Inviável o reconhecimento da confissão espontânea. Súmula nº 630 do STJ - Incabível o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 - Regime inicial fechado - Impertinente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I, II e III) - Perdimento dos valores apreendidos em favor da União - Apelo desprovido. 
    Buscando a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu (Doc. 5, fls. 1-6), em decisão mantida pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental, em julgado assim ementado (Doc. 5, fl. 7):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO CORRETAMENTE FIXADO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. O habeas corpus não é a via adequada para discussão acerca da desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito de posse para o consumo próprio, por demandar exame fático-probatório, incompatível com a via eleita, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
    2. Consolidado neste Pretório o entendimento de que, embora o quantum inferior ou igual a 8 anos permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, o fato do paciente ser reincidente, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado.
    3. Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, o impetrante reitera o pedido de desclassificação da conduta. Enfatiza que os policiais, em nenhum instante, afirmaram que viram RICARDO entregar droga ou receber dinheiro, disseram apenas que o paciente entregou algo a um dos outros três indivíduos. Alega, ainda, que a fixação de regime prisional fechado carece de fundamentação idônea, pois nenhuma circunstância judicial foi valorada negativamente.
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para desclassificar a conduta do paciente, do crime de tráfico para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, ou anular o acórdão do STJ para que essa Corte reavalie o pedido. Subsidiariamente, busca a procedência do pedido para fixação do regime prisional semiaberto. 
    É o relatório. Decido. 
    Quanto aos argumentos relacionados à condenação do paciente, importa transcrever o seguinte trecho da sentença:
    Na fase policial negou o réu a prática de comércio ilícito ao assegurar que estava passeando na condução de uma bicicleta quando foi abordado pelos agentes, sendo surpreendido, na Delegacia de Polícia, com a mostra das porções de entorpecente, por ele desconhecidas. Em Juízo aduziu o réu que o dinheiro era proveniente do seu trabalho no lava-jato e de fato a droga lhe pertencia, mas era para o seu uso. Os policiais viram o réu entregar algo para três indivíduos, que fugiram ao perceber a viatura. Perseguido e abordado o denunciado, encontraram tais testemunhas, em uma sacola na posse dele, as porções do entorpecente e o dinheiro. Vale lembrar que o fato de agentes que participam de diligências serem testemunhas sobre estas torna o relato apresentado mais rico em detalhes e, por isso, mais digno de fé. No caso em tela as declarações apresentaram-se de forma harmônica e coesa com o restante da prova, razão pela qual não podem ser desconsideradas, inexistindo qualquer motivo para que quisessem os policiais incriminar o réu ou forjar o crime.
    […]
    A despeito da pequena quantidade de drogas apreendias, tem-se o depoimento dos dois policiais afirmando que o réu estava efetivamente comercializando a droga para três indivíduos que estavam próximos a ele. Além disso, o réu não logrou comprovar a origem do dinheiro apreendido sobretudo ele cada hora apresentou uma versão. Se a situação foi oposto, se a fala coesa e única, certamente a solução seria diversa. Nem se diga que o réu é reincidente específico.
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, rejeitou a tese de desclassificação em voto condutor assim fundamentado:
    Por oportuno, confira-se o seguinte excerto do voto condutor do acórdão impugnado: 
    "Inviável, nesse passo, a desclassificação pretendida. É certo que a condição de usuário e até mesmo a de dependente não excluem, a priori e por si só, a de traficante, mormente porque é de conhecimento geral que a maioria dos réus que se envolve no tráfico busca satisfazer o próprio vício, recebendo, muitas vezes, porções de tóxicos como forma de pagamento pela mercancia ilícita que praticam. Portanto, a prova colhida é suficiente e segura para demonstrar a responsabilidade criminal de Ricardo Alexandre pelo crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06" (fl. 25). 
    Assim, constata-se que o habeas corpus não é a via adequada para a discussão acerca da desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o delito de posse para o consumo próprio, questão que demanda o exame fático-probatório, incompatível com a via eleita, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 
    Embora a defesa alegue a ausência dos elementos caracterizadores do tipo penal, o que teria o condão de levar à absolvição ou à desclassificação da conduta, não é o que se constata das circunstâncias descritas nos autos, que evidenciaram, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade do agente dirigida à produção do resultado típico. 
    Nessas circunstâncias, qualquer conclusão desta CORTE em sentido diverso demandaria igualmente o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 
    Com efeito, “o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134985 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). 
    Diante desse quadro, em que, por um lado, demarcada a impossibilidade de revolvimento probatório nesta via processual, e, por outro, tendo em conta que a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar. 
    Por outro lado, os elementos apontados pelas instâncias antecedentes não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional. 
    É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”) e replicada em diversos julgados: RHC 134.494-AgR (Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017); RHC 128.827 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017); RHC 122.620 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014); HC 118.733 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013).
    Conforme relatado, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
    O magistrado sentenciante, a despeito de considerar favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais e aplicar a pena-base no mínimo legal, fixou o regime inicial mais gravoso – fechado. 
    Assim, como a pena definitiva é inferior a 8 anos de reclusão, embora o réu seja reincidente, a imposição do regime intermediário – semiaberto – se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime, sobretudo em razão da pequena quantidade de droga apreendida. Nessa linha de consideração, mutatis mutandis: Súmula 269 do STJ e RHC 118658, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 2/6/2014. 
    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM para fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 1500676-16.2018.8.26.0559, em trâmite junto à Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP, o regime inicial semiaberto. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
    Brasília, 26 de fevereiro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente