Tribunal: STF
Processo: Rcl 43194
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RE 598.099-RG (TEMA 161). CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. NÃO ADMISSÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. TERATOLOGIA. AUSÊNCIA. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
    Vistos etc.
    1. Trata-se de reclamação constitucional, fundada no art. 102, I, “l”, da Constituição Federal e no art. 988, I, do Código de Processo Civil, ajuizada por Empresa Paulista de Planejamento Metropolitano S/A - Emplasa, contra a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do Processo nº 1023154-41.2018.8.26.0053/50001.
    2. Como causa de pedir desta reclamação, a parte reclamante aponta a má aplicação da sistemática de repercussão geral pela Corte reclamada ao decidir a adequação da controvérsia ao RE nº 598.099-RG (Tema 161).
    3. Quanto ao contexto fático e decisório de origem, formuladas as seguintes asserções na inicial:
    (i) cuida-se de ação ordinária, proposta por candidata de concurso público, com o fito de compelir a Emplasa, ora reclamante, a convocar imediatamente os aprovados no certame até que preenchidas todas as vagas previstas no edital;
    (ii) o juízo de primeira instância julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que a candidata não foi aprovada no conjunto de vagas previstas no edital, a deslegitimar sua nomeação para o cargo almejado;
    (iii) em apelação, esse entendimento foi reformado para acolher o pedido autoral e determinar à Emplasa que prossiga com a convocação de aprovados até que todas as vagas disponibilizadas para o concurso sejam preenchidas. Anotou o Tribunal reclamado que, conquanto a candidata não tenha sido aprovada entre as vagas do edital, comprovou a existência de duas vagas remanescentes a serem providas pela empresa pública em razão da desistência dos candidatos anteriormente convocados;
    (iv) contra esse acórdão, a Emplasa opôs embargos de declaração, suscitando fato novo relativo à sua superveniente dissolução e, por conseguinte, seu impedimento e sua falta de interesse de prosseguir com a nomeação de candidatos. A Corte de origem entendeu que a situação superveniente não revela vício apto a embargos de declaração e que o debate, se cabível, deveria ocorrer em sede de execução; 
    (v) interposto recurso extraordinário, este não foi admitido pela Corte reclamada, decisão mantida ao julgamento de agravo interno. Nessa ocasião, o Tribunal de origem reputou que o caso está de acordo com a orientação firmada no RE nº 598.099-RG (Tema 161 da sistemática de repercussão geral), segundo a qual “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”.
    4. A Emplasa defende a má aplicação da sistemática de repercussão geral. Argui que a candidata foi aprovada em 9º lugar no concurso no qual disponibilizadas apenas 4 (quatro) vagas.
    Articula que, conforme decisão desta Suprema Corte no RE nº 598.099-RG (Tema 161), o direito subjetivo à nomeação de candidato só surge para aqueles aprovados dentro do número de vagas dispostas no edital. Assevera que, acaso considerada correta a aplicação do precedente, deveria o acórdão reclamado estar respaldado na ressalva à regra geral da tese firmada no precedente, no sentido de que “situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores”. 
    Argui que não há mais interesse na nomeação de novos empregados públicos, porque a empresa está em processo de liquidação e extinção. Acresce que não houve o preenchimento de todas as vagas previstas no edital em virtude de situação excepcional de dificuldade financeira. Traz à colação decretos estaduais de 2015, nos quais vedada a contratação de pessoal pelos órgãos públicos estaduais. 
    Postula a concessão de medida liminar para que seja suspenso o andamento do processo até decisão final nesta reclamação. 
    No mérito, requer seja julgado procedente o pedido, para cassar a decisão reclamada, determinando seja realizado novo juízo de admissibilidade do recurso extraordinário “ou para que se reconheça a ausência de obrigação do reclamante de convocar os candidatos aprovados no concurso até o esgotamento das vagas disponibilizadas no edital, observando-se a ordem de classificação”.
    5. Informações prestadas pela autoridade reclamada.
    6. Contestação apresentada pela parte beneficiária do ato reclamado. Deduz que apesar de ter sido aprovada fora do número de vagas, há dois cargos vagos relativos ao certame. Requer seja julgado improcedente o pedido. Pugna, por fim, pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. 
    7. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Paulo Gustavo Gonet Branco, opina pela procedência do pedido, para que seja realizado novo juízo de admissibilidade do apelo extremo. Colaciono a ementa da manifestação:
     “Reclamação. Concurso público. Candidata não aprovada dentro do conjunto de vagas previsto no edital. Negativa de seguimento a recurso extraordinário sob o fundamento de que o caso se amoldaria à tese fixada no Tema 161 RG, no sentido de que “o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”. Decisão reclamada apoiada em premissa fática diversa da que animou o acórdão, objeto do recurso extraordinário. Parecer pela procedência da reclamação, para que seja realizado novo juízo de admissibilidade do recurso extraordinário”. 
    É o relatório.
    Decido.
    1. Defiro o benefício da justiça gratuita à parte beneficiária da reclamação. À luz dos arts. 98 e 99, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, entendo que o direito das pessoas físicas à gratuidade de justiça se dá mediante simples afirmação da insuficiência de recursos para pagar as custas e as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
    A dicção do Código de Processo Civil abraçou a jurisprudência firmada por esta Suprema Corte segundo a qual, observado o cenário processual, há presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos das pessoas físicas, bastando-lhes a mera declaração da ausência de condições econômicas para arcar com os gastos do processo judicial para obtenção do benefício, ressalvada, todavia, eventual responsabilidade civil e criminal pela inverdade das alegações. Precedentes: Rcl 31713 AgR-ED-ED, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.6.2019; RE 245.646-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 13.02.2009. 
    2. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, desobediência à súmula vinculante ou descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas partes.
    3. O art. 988 do CPC/2015 assim disciplina o instituto:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;
    (…)
    § 5º É inadmissível a reclamação:
    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
    (...)”
    4. Emerge do preceito supra transcrito - art. 988, § 5º, II, do CPC -, que admissível, a contrario sensu, a reclamação para garantir a observância de acórdão proferido em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, desde que haja o esgotamento das instâncias ordinárias.
    5. A jurisprudência desta Suprema Corte ressalta a excepcionalidade do cabimento da reclamação para observância da finalidade do sistema de repercussão geral. Além do esgotamento das instâncias ordinárias, constitui pressuposto de cabimento da reclamação a demonstração de teratologia na decisão reclamada quanto à subsunção do caso individual, representado pela controvérsia objeto do recurso extraordinário, à decisão proferida em repercussão geral. Precedentes: Rcl 28.114/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 03.10.2017; Rcl 28.283/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 26.9.2017; Rcl 28.410, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 29.9.2017; Rcl 26.780-MC/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 05.6.2017; Rcl 26.093/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 06.2.2017.
    6. Verifico preenchido o requisito do esgotamento da instância ordinária na hipótese, proposta a presente reclamação contra o acórdão proferido ao julgamento de agravo interno pelo qual mantido o juízo negativo de admissibilidade do apelo extremo.
    7. Com efeito, a norma processual em vigor prevê, expressamente, em seu art. 1.030, § 2º, o cabimento do agravo interno contra a decisão que nega seguimento a recurso extraordinário cuja matéria esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral:
    “Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
    I - negar seguimento:
    a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;
    § 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021”.
    8. Na espécie, a Emplasa pretende demonstrar que o caso dos autos não se amolda à regra geral fixada no RE nº 598.099-RG (Tema 161). A reclamante justifica que o direito subjetivo à nomeação de candidato só exsurge para os candidatos aprovados no conjunto de vagas previstas no edital. Discorre que, acaso mantida a subsunção do caso ao RE nº 598.099-RG, deveria ser aplicada à espécie a exceção à regra geral consolidada no parâmetro, porquanto não subsistiria o interesse de prover as vagas do concurso em virtude da superveniente dissolução da empresa pública. 
    9. Por elucidativo da controvérsia, colaciono o acórdão exarado ao julgamento de apelação: 
    “Antes da análise cuidadosa do mérito, cumpre ressaltar que o caso em apreço em nada se assemelha com o recente precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 598099/MS), de 10/08/2011, da relatoria do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, onde se reconheceu que o candidato aprovado dentro do número de vagas constante do edital de abertura tem direito subjetivo à nomeação.
    A questão aqui colocada é completamente diversa, por uma simples razão, uma vez que a Autora não foi aprovada dentro do número de vagas do edital.
    O precedente da Corte Maior é muito importante, fruto de longos anos de debates sobre o tema. 
    No entanto, de forma alguma, restringe a análise do Poder Judiciário, única e exclusivamente, ao fato do candidato aprovado estar ou não dentro do número de vagas. O Judiciário sempre tratou e continuará a cuidar, de temas relativos aos concursos públicos que estão muito além da simples análise cartesiana de estar ou não o candidato dentro do número de vagas do edital.
    O precedente, por si só, não esvazia a análise de outras teses.
    “In casu”, colhem-se dos autos que a Autora prestou o concurso público nº 01/2013 (fls. 21/58) para “Analista de Geomática”, concorrendo a 04 vagas oferecidas (fls. 22). 
    Ao final, restou classificada na 9ª posição (fls. 159).
    Importante ressaltar que das 04 vagas oferecidas: 02 foram preenchidas (1º e 2º lugares); 01 não foi preenchida (3º lugar), mas encontra-se em trâmite processual sub judice na 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, processo digital nº 1047151-14.2015.8.26.100, devido a desclassificação do candidato por falta de cumprimento das exigências do edital; e 01 encontra-se não preenchida.
    Observa-se, portanto, que ao todo são 02 vagas não preenchidas, sendo que todavia a EMPLASA não deu continuidade à convocação dos candidatos, prejudicando o andamento da feitura da posse do concurso.
    Os candidatos em 4º e 5º lugar foram desclassificados, restando assim os classificados em 6º, 7º e 8º lugares a frente da Apelante, que por sua vez encontra-se em 9º lugar. 
    Alega a autora que contatou tais candidatos via e-mail e os mesmos disseram que não possuíam interesse em tomar posse da vaga, configurando prejudicial a demora da EMPLASA no andamento do processo de convocação para o exercício de seu apossamento e dos outros candidatos, respeitando-se a ordem de classificação.
    A Apelada sustenta, em síntese, que não deu continuidade nas convocações em decorrência de um motivo de força maior, superveniente à realização do concurso, imprevisível e grave, representado pela crise econômica brasileira, com a consequente queda de arrecadação de tributos e insuficiência de recursos públicos, imprescindíveis para tal contratação.
    O Poder Público não se apercebe da desistência e do prazo do concurso que se encerra sem que o próximo aprovado da lista de classificados seja chamado. A conclusão é evidente: convocar candidatos sem que estes realmente preencham as vagas, ou porque se exoneraram ou porque não se apresentaram quando da convocação ou desistiram, é o mesmo que não preenchê-las. Note-se, conforme já dito, que a questão passa à margem da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre concursos públicos, sem que isso afaste a possibilidade de análise da razoabilidade e da proporcionalidade dos atos administrativos. 
    A questão colocada foge a conveniência e oportunidade da Administração, posto que, conforme prova cabal colacionada aos autos, as vagas do concurso não foram efetivamente preenchidas, e, quando da sua expiração, existiam ao menos duas vagas de analista de geomática.
    Conforme já dito, a Autora não foi aprovada dentro do número de vagas do edital. Entretanto, comprovou, cabal e documentalmente, que restaram 2 vagas não preenchidas das 4 disponibilizadas pelo edital, razão pela qual aqueles que foram convocados não tomaram posse ou desistiram, razão pela qual deve-se continuar as convocações por ordem de classificação até que sejam preenchidas todas as vagas oferecidas.
    Casos análogos já foram decididos pelo Superior Tribunal de Justiça restando caracterizada transformação da expectativa de direito em direito subjetivo:
    [...]
    Assim, a r. sentença deve ser reformada, a fim de que a EMPLASA seja obrigada a dar continuidade imediatamente à realização da convocação dos candidatos aprovados no concurso até o esgotamento das vagas disponibilizadas no edital, observando-se a ordem de classificação. [...]”.
    10. Na sequência, a Corte reclamada não admitiu o recurso extraordinário, decisão mantida ao julgamento de agravo interno (grifei):
    “AGRAVO INTERNO Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário.
    - Competência Concurso público. Sociedade de Economia Mista.
    - Pretensão de remessa dos autos à Justiça do Trabalho - Preliminar de incompetência da Justiça Estadual afastada pelo v. acórdão da Turma Julgadora.
    - A matéria referente à limitação do poder discricionário da Administração Pública em favor do direito de nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos, que estão classificados até o limite de vagas anunciadas no edital regulamentador do certame, é idêntica à examinada pela Suprema Corte no leading case TEMA 161 - RE n. 598.099/MS.
    - Pedido de efeito suspensivo prejudicado.
    Manutenção do decidido. 
    [...]
    Alegou a agravante, em síntese, que é sociedade de economia mista com vínculo celetista, motivo pelo qual o julgamento competiria à Justiça do Trabalho. Aduziu que o v. acórdão mereceria reforma, pois determinou a convocação imediata dos candidatos aprovados no concurso público até o esgotamento das vagas disponibilizadas no edital, observada a ordem de classificação. E, que tais vagas não existiriam mais porque a empresa está em processo de liquidação, com a consequente demissão da totalidade de seus empregados e extinção de todos os seus cargos. Sustentou, ainda, a concessão do efeito suspensivo até o julgamento final deste recurso. [...]
    Nada a modificar na decisão hostilizada, haja vista que a matéria aqui tratada, referente à limitação do poder discricionário da Administração Pública em favor do direito de nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos, que estão classificados até o limite de vagas anunciadas no edital regulamentador do certame é idêntica àquela examinada pela Suprema Corte na sistemática dos recursos repetitivos no autos do RE n. 598.099/MS, correspondente ao Tema n. 161: “CONCURSO NOMEAÇÃO PODER DISCRICIONÁRIO”, oportunidade em que fixada a seguinte tese:
    I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADODENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
    Consigne-se, por oportuna, reprodução de trechos dos vv. Acórdãos da Turma Julgadora e dos Embargos de Declaração que afastaram a preliminar de incompetência da Justiça Estadual arguida pela ora agravante, bem como convergentes à tese aplicada na sistemática dos repetitivos, verbis:
    (...) Conforme já dito, a Autora não foi aprovada dentro o número de vagas do edital. Entretanto, comprovou, cabal e documentalmente, que restaram 2 vagas não preenchidas das 4 disponibilizadas pelo edital, razão pela qual aqueles que foram convocados não tomaram posse ou desistiram, razão pela qual deve-se continuar as convocações por ordem de classificação até que sejam preenchidas todas as vagas oferecidas.
    (...) Por fim, também não merece prosperar a alegação da extinção do feito pela perda do objeto devido a dissolução, liquidação e extinção da EMPLASA. O v. acórdão foi publicado em 20 de agosto de 2019 (fls. 426) e o fato novo trazido pela Empresa Paulista de Planejamento Metropolitano S/A (fls. 08) deu-se no dia 21 de agosto de 2019, ou seja, após a publicação daquele. Dessa maneira, à época da elaboração do v. Acórdão foram analisadas as provas trazidas pelas partes, sendo devidamente proferida a r. decisão conforme as informações apresentadas. O fato novo da dissolução, liquidação e extinção da empresa é superveniente, não cabendo assim revisão do v. acórdão em decorrência dele, mas apenas seu debate em execução, se o caso (fls. 541/542).
    Assim, não há como se proceder à modificação do decidido, de vez que está em perfeita harmonia com o paradigma julgado pela Corte Superior. Diante da inexistência de erro na subsunção do caso concreto ao leading case paradigma, fica mantida a decisão”.
    11. Na ocasião do julgamento do RE nº 598.099-RG, esta Suprema Corte firmou a seguinte tese: “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”. Colho excerto do voto do Ministro Relator Gilmar Mendes (grifei):
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 
    I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
    II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
    III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:
    a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; 
    b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; 
    c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
    d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
    De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. 
    IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    “[...] O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos. 
    [...]
    Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos”. (RE 598099, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03.10.2011).
    12. No acórdão de apelação, registrado que a parte beneficiária da reclamação comprovou terem remanescido duas das vagas disponibilizadas no concurso, porque os candidatos anteriormente convocados não ingressaram no cargo. Fixada essa premissa, a Corte reclamada reputou presente a obrigação de que o órgão público prosseguisse com a nomeação dos demais aprovados - mesmo que classificados fora do número de vagas inicialmente previstas no edital - até suprir o número das aludidas vacâncias. 
    13. Ao exame do recurso extraordinário, a autoridade reclamada considerou adequada a espécie ao que decidido no RE nº 598.099-RG (Tema 161). Entendeu que a candidata passou a figurar dentre os classificados até o limite de vagas dispostas no instrumento editalício em razão da ausência de efetivação da posse dos anteriormente convocados para o concurso.
    14. Nesse contexto, não se divisa teratologia a viabilizar a reclamação, ausente peculiaridade que determine nova apreciação da matéria por esta Casa.
    15. Com efeito, o entendimento desta Suprema Corte é de que quando há atuação administrativa evidenciada pela convocação de candidatos os quais desistem do certame, surge o direito subjetivo do candidato conseguinte - mesmo que aprovado fora do número de vagas - de ser nomeado, à luz do que decidido no Tema 161 da sistemática da repercussão geral. Vejam-se os seguintes julgados nesse sentido (grifei):
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidata aprovada, inicialmente, fora das vagas do edital. Desistência dos candidatos mais bem classificados. Direito a ser nomeada para ocupar a única vaga prevista no edital de convocação. Precedentes. 
    1. O Tribunal de origem assentou que, com a desistência dos dois candidatos mais bem classificados para o preenchimento da única vaga prevista no instrumento convocatório, a ora agravada, classificada inicialmente em 3º lugar, tornava-se a primeira, na ordem classificatória, tendo, assim, assegurado o seu direito de ser convocada para assumir a referida vaga.
    2. Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o qual, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação.
    3. Agravo regimental não provido” (ARE 661.760, Rel. Primeira Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 29.10.2013).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 
    I - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. 
    II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 
    III - Agravo regimental improvido” (RE 643.674-AgR, Segunda Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe