Tribunal: STF
Processo: HC 194243
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APREENSÃO DE MENOS DE UM GRAMA DE CRACK. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. ILEGALIDADE MANIFESTA. REENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Christopher Abreu Ravagnani e outro, advogados, em benefício de Leandro José Coelho, contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 28.10.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 623.656. Foi, entretanto, concedida a ordem de ofício para reduzir as penas aplicadas ao paciente para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente) às penas de sete anos, nove meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e setenta e sete dias-multa, em razão da apreensão de “uma pedra da droga conhecida como crack, com peso bruto aproximado de 0,1g” (fls. 1-9, e-doc. 4).
    3. A Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – AUTORIA PROVADA – RÉU COM MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE ESPECÍFICO, CAPTURADO DURANTE ATO NEGOCIAL COM USUÁRIO NA VIA PÚBLICA – DOSIMETRIA PENAL IRRETOCÁVEL – RECURSO DESPROVIDO” (fl. 2, e-doc. 5). 
    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 623.656, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir as penas aplicadas ao paciente para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 
    5. Contra essa decisão, impetra-se o presente habeas corpus, no qual os impetrantes alegam que, “como pode se ver na r. sentença, no d. acórdão e em laudo toxicológico (todos anexos), o paciente foi preso com 0,08g (oitenta miligramas) de crack. Ou seja, Excelências, a quantidade de crack apreendida com o paciente, mal chegava a uma pedra do entorpecente. Como se vê, a ínfima quantidade de entorpecentes encontrada com o Paciente, aponta que tais drogas seriam apenas para consumo próprio. Frisa-se, não há um único indício de que os entorpecentes aprendidos com o paciente eram voltados para o tráfico de drogas” (fl. 4, e-doc. 1).
    Sustentam que, por ser “a quantidade de drogas apreendidas insuficiente para caracterizar o disposto no art. 33 da Lei 11.343/06, é imperante a desclassificação para o art. 28 da lei 11343/06, como forma de melhor equacionar a presente ação penal, ao passo que, uma possível condenação, causaria flagrante constrangimento ilegal ao Paciente ” (fl. 5, e-doc. 1).
    Ressaltam que “a exasperação da pena-base devido à natureza dos entorpecentes não é fundamento hábil para fins de aumento da pena-base, mormente quando se tratar de pequena quantidade como ocorre no caso concreto. Além do mais, não foi demonstrado em nenhum momento nos autos que a personalidade do paciente é voltada ao crime e que isto representaria o perigo à sociedade, o que vemos nos autos é que o paciente portava menos de 0,1g de droga, o que, por si só, não traz nenhum risco à sociedade. Logo, medida de direito a fixação da pena-base no mínimo legal” (fl. 6, e-doc. 1). 
    Enfatizam que, “na terceira e última fase da dosimetria, necessária a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo que tendo em vista que não foi demonstrado em nenhum momento nos autos que o paciente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa, mormente a baixa quantidade de entorpecente apreendida com o Paciente (0,1g de crack)” (fl. 6, e-doc. 1).
    Asseveram que “deve ser fixado como o regime de cumprimento inicial da pena, o aberto, aplicando-se a detração em relação ao tempo de prisão provisória, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, como medida de justiça” (fl. 8, e-doc. 1). 
    Este o requerimento e o pedido:
    “Requer, pelos argumentos alhures: a) que a conduta do Paciente seja desclassificada para a tipificada no art. 28, da Lei nº 11.343/06; b) que a pena-base seja fixada em seu mínimo legal; c) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06; d) a aplicação do regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal e do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal; e) que a pena restritiva de liberdade seja substituída por uma restritiva de direito” (fl. 9, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 28.10.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 623.656, mas concedida a ordem de ofício para reduzir as penas aplicadas ao paciente para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE VAGAS PARA O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO. SUPOSTA VULNERAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 56. TEMA NÃO DEBATIDO PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INEXISTÊCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. Precedentes: RHC 158.855-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 27/11/2018; HC 161.764-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019.
    2. In casu, o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, em razão da prática do crime tipificado no artigo 1º, IV, da Lei 8.137/90.
    3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos.
    4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015.
    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 177.569-AgR/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.4.2020).
    7. A despeito daquele óbice, a análise dos autos revela ilegalidade flagrante. 
    8. O magistrado de primeiro grau apontou as seguintes circunstâncias para reconhecer o tráfico de entorpecente:
    “LEANDRO JOSÉ COELHO, vulgo “Leandrão”, qualificado nos autos, foi denunciado e esta sendo processado pelo Ministério Público como incurso nas penas do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, porque, segundo a denúncia, no dia 26 de abril de 2017, por volta das 20h10min, na Avenida Dezessete, n. 1.563, Centro, desta cidade e Comarca de Guaíra/SP, entregou, para fins de tráfico, um pedra da droga conhecida por “crack”, com peso bruto aproximando de 0,1g, para a pessoa de “Erico” (“usuário”), e o fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. (...)
    As provas amealhadas ao longo da dilação probatória autorizam a procedência da pretensão punitiva em relação ao réu. 
    Como é cediço, para que se faça possível a decisão condenatória, dois requisitos se mostram absolutamente necessários, sem os quais impõe-se a absolvição. 
    In casu, a materialidade do crime estampado no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº. 11.343/06 está corporificada e positivada pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 04/09); boletim de ocorrência relativo aos fatos (fls. 11/13); auto de exibição e apreensão (fls. 14/15); auto de constatação preliminar positivo (fl. 16); laudo de exame químico- toxicológico (fls. 152/153), que atestou a presença de METIL BENZOIL ECGONINA (COCAÍNA), bem como pela prova oral.
    Resta o segundo, autoria, ou seja, ter a real certeza de que o sujeito ativo praticou o fato descrito na norma penal incriminadora. Neste ponto, também nenhuma dúvida há, pois os elementos constantes nos autos há provas seguras de que a droga era destinada a comercialização. 
    A testemunha DEIVID RUBIO MORAES, policial militar, disse, em juízo (fls. 273), que desceram a Avenida 15, sentido bairro, oportunidade em que viram o ‘Leandrão’ quando ele foi em direção ao Erico, que é usuário de drogas e é conhecido por ser usuário, viram quando o Leandro entregou algo para ele, os dois foram abordados, o Erico saiu da moto pegou a droga soltou no chão e pôs a mão na cabeça; tinha muita gente em volta, pediram apoio; quando chegou o apoio o depoente e o colega pegou a droga que ele jogou no chão, era uma pedra de crack e não havia dúvidas de que se tratava do objeto que Erico jogou no chão; ele tirou do mesmo bolso onde ele colocou o que recebeu do Leandro. Havia outras pessoas, mas não havia dúvida, pois viram Leandro saindo do bar e entregando a droga para Erico. O Erico negou tudo. Leandro também. Das pessoas que estavam no bar ninguém interferiu na ação policial. Quando viu o Leandro fazendo essa entrega o depoente estava a menos de 30 metros dos dois; era horário de verão, era dia ainda. Já conhecia Leandro pois ele era o dono da ‘biqueira’. Não houve nenhuma outra incursão dentro do bar porque, até onde sabe o depoente, os donos são pessoa idôneas; são os traficantes que se aproveitam do ambiente, da movimentação de pessoas para traficar; então, naquele momento, não cabia nenhuma diligência. 
    No mesmo sentido o depoimento do policial militar RODRIGO REIS, ora testemunha arrolada pela acusação. Acrescentou que havia dinheiro com os dois, o réu e o Erico. Não lembra a exata quantia. O Erico jogou a pedra no chão antes de iniciarem a abordagem. Não havia dúvida alguma de que a pedra de crack era o objeto tirado por Erico do bolso (fls. 273). 
    A testemunha ERICO BATISTA CONTI negou, em juízo (fls. 273), que tivesse adquirido droga do réu. Encontrou com ele no bar e estavam negociando uma moto bizz, quer era sua. Nega que nessa negociação tenha passado qualquer objeto para o réu, ou que o réu tenha lhe passado qualquer objeto nesse momento. 
    O réu LEANDRO JOSÉ COELHO, em seu interrogatório (fls. 274), negou a traficância de drogas. Diz que no dia foi buscar uma janta num bar, perto do ‘Bar do Redondo’; encontrou o Erico, e ele ofereceu uma moto, uma ‘biz’, começou a negociar com ele, e quando o Erico foi lhe passar a chave da moto, pois queria verificar os dados da moto, a polícia viu essa entrega de chaves e achou que fosse negociação de drogas, mas não era. 
    Pois bem. Encerrada a instrução, tenho por certa e segura a responsabilidade do Réu pela infração penal outrora realizada, nos exatos moldes declinados pelo Ministério Público local, não merecendo guarida as teses expostas nas alegações finais da defesa que visam sustentar o contrário. 
    No caso dos autos, em que pese a inocência invocada, esta não tem amparo nas provas orais coligidas. 
    Questionado o réu sobre o fato de Erico ter dito que não houve troca nenhuma, de nenhum objeto entre eles, o réu se justificou dizendo que não deu tempo de passar a chave, pois a polícia chegou.
    Destaca-se que não se vislumbra contradições no testemunho dos policiais. 
    Quando o policial Rodrigo Reis respondeu que a dispensa da droga se deu antes da abordagem, nitidamente quis dizer que a droga foi lançada ao chão antes do ‘início’ da abordagem, depreendendo-se do depoimento de ambos os milicianos que Erico dispensou a droga tão logo percebeu a viatura, o que, aliás, sói ocorrer nesse tipo de situação. 
    Portanto, não se vislumbra divergência, o policial Rodrigo Reis salientou que a dispensa se deu antes do ‘início’ da abordagem, entendendo-se, por óbvio, que esta se inicia com o contato físico dos policiais com o averiguado. 
    No tocante ao horário da ocorrência, o policial Rodrigo Reis disse que não se lembrava do horário; policial Rubio, por sua vez, disse que tudo se deu durante o dia. Consta nos autos que tudo se deu por volta das oito horas da noite. Tal detalhe não tem o condão de desmerecer o valor probatório dos relatos dos policiais. O fato de o policial eventualmente se confundir com o horário da ocorrência não significa mentira. 
    Não há nos autos um só elemento em concreto, tampouco qualquer coisa foi dita pelo réu neste sentido, de que os policiais tivessem alguém interesse em inventar a situação para simplesmente incriminar o réu. 
    De modo que estas divergências e as outras também apontadas pela defesa não têm o condão de desmerecer o valor probatório dos testemunhos prestados; afinal, o histórico de criminalidade do acusado indica se trate de indivíduo inclinado à criminalidade. 
    A eficácia probatória dos testemunhos dos policiais não pode ser desconsiderada. Digna de transcrição a lição exposta pelo I. Desembargador MARCO DE LORENZI, do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão prolatado em apelação interposta contra sentença desta Magistrada, em relação ao depoimento dos policiais em juízo (…).
    Assim, a alegação de insuficiência probatória, fundada na tese de que a palavra dos policiais não pode ser considerada para fundamentar édito condenatório, não encontra abrigo na jurisprudência. 
    Deve ser destacado, neste passo, que tal entendimento encontra abrigo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Ambas as Turmas do Pretório Excelso, por sua vez, têm passado igual orientação. No mesmo sentido: RT 411/266, 426/439, 541/408, 522/321, 526/446, 554/402, 558/313, 585/3110, 594/392, 591/313, 630/344, 609/324, 609/394, 609/324, 614/272, 616/286, 730/632, 730/569, 716/479, 715/439, e RJTJSP 115/311. 
    Dessa forma, os elementos probatórios colhidos são aptos a ensejar a condenação do Réu mesmo não tendo confessado, até porque, não existem outras provas que de alguma forma divirjam neste sentido. 
    Por fim, chamo atenção que a quantia em dinheiro, em notas diversas (fls. 14); a forma de disponibilização da droga (fracionada/imediato consumo); local conhecido como ponto de venda de drogas; ausência de terceiros ao lado do Réu no local dos fatos, bem como ser de conhecimento nos meios policiais que o réu era o dono da biqueira (denuncias anônimas), deixa indene de dúvida, que era o responsável pelo tráfico, sobretudo, por ter deixado de apresentar versão sobre a origem lícita do dinheiro. 
    Logo, a verdade é só uma. O Réu estava exercendo o tráfico de drogas. 
    Sublinho ainda que o crime em comento é infração que se integra de várias fases sucessivas, articuladas uma na outra desde a sua produção até a sua entrega a consumo, ainda que de forma gratuita, pouco importando a quantidade de droga apreendida ou mesmo se havia compradores na imediação. 
    Para a configuração do crime de tráfico ilícito de drogas, a lei não exige qualquer ato de comércio e da mesma forma, é inexigível a tradição, para a consumação do delito. 
    Sendo impossível apurar em conjunto todo o desenrolar da atividade comercial ilícita, ou seja, a venda de entorpecentes, tem a lei se contentado, no escopo de combater o tráfico de drogas, em admitir que qualquer delas, por si só, configura o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 
    Nesse sentido, trago à baila o posicionamento do Egrégio Supremo Tribunal Federal: ‘A noção legal de tráfico ilícito de entorpecentes não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização’, (HC nº 69.806/00 Relator Ministro CELSO DE MELLO In DJU 04.06.1993 p. 11.012). 
    As circunstâncias do fato, como indícios agasalhados pelo art. 239 do Código de Processo Penal, são relevantes e autorizam a formação da convicção e o desate condenatório. 
    Neste sentido: Egrégio Supremo Tribunal Federal, 16.01.91, in RT 610/283: ‘Os indícios, quando concludentes todos, em recíproco apoio à exclusão de todas as hipóteses favoráveis ao réu, não dão lugar a simples presunções, mas constituem prova suficiente para autorizar a condenação’. 
    No mesmo sentido: ‘A prova de culpa e do fato criminoso justificando o acolhimento da pretensão punitiva, pode sobrevir até por via indireta, imposta a conclusão condenatória pelo bom senso e pelas características particulares do fato incompatível com explicação diversa’; ‘Prova - presença de indícios concatenados - ausência de prova direta que os desautorize - validade - entendimento: - Sendo a prova indireta, mas segura, formada por indícios concatenados, sem contraindícios ou prova direta que os desautorize, possível é a condenação nela baseada, mormente se a materialidade do delito é inconteste’ (RJDTACRIM, Ap. nº 716.159/1, v. Acórdão da Colenda Nova Câmara do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, Rel. Exmo. Juiz MARREY NETO). 
    Destarte, entendo que restou plenamente demonstrado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo Réu. 
    De mais a mais, não há que se falar em desclassificação para a figura do artigo 28, da Lei 11.343/06. 
    Deveras, não há nada nos autos, absolutamente nada, a demonstrar que o Réu é inocente. Desta forma, a par dos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, colhidos ao longo da persecução penal, a solução condenatória era a única adequada à espécie, pois a versão defensiva não sobrevive à análise atenta da prova oral produzida. 
    Há, enfim, elementos de convicção suficientes à condenação pelo tráfico de substâncias entorpecentes” (fls. 2-7, e-doc. 4). 
    9. A apelação interposta pela Defesa teve provimento negado pela Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos do voto do Desembargador Relator:
    “(...) Dá-se por irretocável a decisão ora vergastada.
    O réu, específico renitente (fls. 253), portador de maus antecedentes (fls. 247), habitual narcotraficante, dono de extensa biografia fora da lei (fls. 254/263), foi flagrado por milicianos em patrulha de rotina alienando entorpecente para usuário. Érico, dependente químico, conhecido nos meios policiais, soltou a droga assim que houve a investida policial. O réu, notório marginal naquelas plagas, tentou ocultar-se em bar, dentre outras pessoas, mas com reforço policial, acabou sendo capturado.
    Pontilharam que Leandro é o dono da biqueira e que o ato negocial foi visto com clareza porque era horário de verão e o fato deu-se a uma curta distância na via pública.
    Dai porque perfeita a subsunção da conduta ao tipo penal. A fala do réu e do usuário, em tal cenário, reveste-se da versão pautada pela cartilha dos pusilânimes porque inexiste pecha na inculpação policial. Quanto à validade da palavra destes servidores para estribar a expiação, vale lembrar o precedente do saudoso Desembargador ARY BELFORT: “A tese da insuficiência testemunhal quando emane de agentes de Polícia, consiste em velharia em boa hora mandada ao bolor dos armários de reminiscências especiosas. Desde que verossímeis; desde que partidas de pessoas insuspeitas ou desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de valia há nenhuma razão, de ordem alguma, para que se repudie a palavra de, precisamente, pessoas a quem o Estado confere a missão importantíssima de, coibindo o crime, operar, e nada menos, a própria prisão” (RJTJESP 136/477).
    Noutro giro, quanto à falta de robustez da palavra do inculpado e a possibilidade de edição do édito condenatório, confira-se: MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA, A Prova por Indícios no Processo Penal, 1ª ed., Saraiva, 1994, p. 75. Prova da inculpação coesa, não há razão para rechaçá-la e o ato negocial captado pelos milicianos impede o pedido acessório de desclassificação da conduta (...)” (e-doc. 5).
    10. Na decisão questionada, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, também afastou o pedido de desclassificação da conduta formulado pela defesa do paciente. Tem-se nesse julgado:
    “Busca-se, em síntese, a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Uma vez mantida a condenação, pleiteiam a redução da pena, com a aplicação de regime prisional inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    No caso, segue a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para manter a condenação do paciente pela prática do crime de tráfico de drogas (e-STJ fls. 13/15): 
    ‘Pois bem. Encerrada a instrução, tenho por certa e segura a responsabilidade do Réu pela infração penal outrora realizada, nos exatos moldes declinados pelo Ministério Público local, não merecendo guarida as teses expostas nas alegações finais da defesa que visam sustentar o contrário. 
    No caso dos autos, em que pese a inocência invocada, esta não tem amparo nas provas orais coligidas. 
    Questionado o réu sobre o fato de Erico ter dito que não houve troca nenhuma, de nenhum objeto entre eles, o réu se justificou dizendo que não deu tempo de passar a chave, pois a polícia chegou. 
    Destaca-se que não se vislumbra contradições no testemunho dos policiais. 
    Quando o policial Rodrigo Reis respondeu que a dispensa da droga se deu antes da abordagem, nitidamente quis dizer que a droga foi lançada ao chão antes do ‘início’ da abordagem, depreendendo-se do depoimento de ambos os milicianos que Erico dispensou a droga tão logo percebeu a viatura, o que, aliás, sói ocorrer nesse tipo de situação. 
    Portanto, não se vislumbra divergência, o policial Rodrigo Reis salientou que a dispensa se deu antes do ‘início’ da abordagem, entendendo- se, por óbvio, que esta se inicia com o contato físico dos policiais com o averiguado. 
    No tocante ao horário da ocorrência, o policial Rodrigo Reis disse que não se lembrava do horário; policial Rubio, por sua vez, disse que tudo se deu durante o dia. Consta nos autos que tudo se deu por volta das oito horas da noite. Tal detalhe não tem o condão de desmerecer o valor probatório dos relatos dos policiais. O fato de o policial eventualmente se confundir com o horário da ocorrência não significa mentira. 
    Não há nos autos um só elemento em concreto, tampouco qualquer coisa foi dita pelo réu neste sentido, de que os policiais tivessem algum interesse em inventar a situação para simplesmente incriminar o réu. 
    De modo que estas divergências e as outras também apontadas pela defesa não têm o condão de desmerecer o valor probatório dos testemunhos prestados; afinal, o histórico de criminalidade do acusado indica se trate de indivíduo inclinado à criminalidade’. 
    Dessa forma, extrai-se que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico de drogas, e não posse de entorpecentes para mero uso pessoal, especialmente se considerada a forma de acondicionamento da droga, bem como o fato, ressaltado pelo acórdão, de que o paciente é conhecido pelo envolvimento com o tráfico de entorpecentes. 
    Diante desse quadro, aplica-se o entendimento de que, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Nesse sentido: (…).
    Portanto, não prospera o pleito absolutório ou de desclassificação da conduta” (fls. 3-5, e-doc. 6). 
    11. Embora o habeas corpus não admita reexame das provas produzidas, é possível, a partir do quadro fático descrito e comprovado pelo que posto nas decisões anteriores, realizar o enquadramento jurídico dos fatos incontroversos. Neste sentido, por exemplo, o voto do Ministro Ayres Britto, no Habeas Corpus n. 95.068/CE:
    “(...) O Supremo Tribunal Federal distingue entre a capitulação jurídica dos fatos (ou seja, o enquadramento típico da conduta) e o revolvimento de matéria fático-probatória. Motivo pelo qual, fixado o quadro empírico pelas instâncias competentes, pronunciamento desta colenda Corte sobre o enquadramento jurídico da conduta não extrapola os limites da via processualmente contida do habeas corpus (...)” (HC n. 95.068, Relator o Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 17.3.2009).
    No mesmo sentido, o Ministro Sepúlveda Pertence:
    “I. Habeas-corpus: cabimento: direito probatório. 1. Não é questão de prova, mas de direito probatório - que comporta deslinde em habeas-corpus -, a de saber se é admissível a pronúncia fundada em dúvida declarada com relação à existência material do crime. II. Pronúncia: inadmissibilidade: invocação descabida do in dubio pro societate na dúvida quanto à existência do crime. 2. O aforismo in dubio pro societate que - malgrado as críticas procedentes à sua consistência lógica, tem sido reputada adequada a exprimir a inexigibilidade de certeza da autoria do crime, para fundar a pronúncia -, jamais vigorou no tocante à existência do próprio crime, em relação a qual se reclama esteja o juiz convencido. 3. O convencimento do juiz, exigido na lei, não é obviamente a convicção íntima do jurado, que os princípios repeliriam, mas convencimento fundado na prova: donde, a exigência - que aí cobre tanto a da existência do crime, quanto da ocorrência de indícios de autoria, de que o juiz decline, na decisão, "os motivos do seu convencimento". 4. Caso em que, à frustração da prova pericial - que concluiu pela impossibilidade de determinar a causa da morte investigada -, somou-se a contradição invencível entre a versão do acusado e a da irmã da vítima: consequente e confessada dúvida do juiz acerca da existência de homicídio, que, não obstante, pronunciou o réu sob o pálio da invocação do in dubio pro societate, descabido no ponto. 5. Habeas corpus deferido por falta de justa causa para a pronúncia” (HC n. 81.646, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 4.6.2002, DJ 9.8.2002).
    12. Na espécie vertente, o quadro fático descrito pelo juízo processante apresenta excepcionalidade apta a autorizar o enquadramento jurídico da conduta do paciente.
    13. Consta da sentença que o paciente foi condenado por tráfico de drogas por ter sido visualizado em contato com outro indivíduo, reconhecido pelos policiais como usuário de drogas, que, antes da abordagem policial, teria dispensado no chão uma pedra de crack, de peso inferior a 1g. Um dos policiais narra ter visto o acusado repassando algo para esse indivíduo, que teria jogado a droga no chão ao ver os agentes policiais.
    Entretanto, o suposto usuário de drogas, responsável por dispensar a pedra de crack, nega que a tenha recebido do paciente. O paciente, igualmente, nega o repasse da droga. Ambos apresentam a mesma versão, no sentido de que conversavam sobre a venda da moto daquele identificado como usuário. 
    Apesar de um dos policiais ter afirmado que havia muitas pessoas no local, nada consta da sentença condenatória que alguma delas tenha sido ouvida como testemunha. Há divergência também sobre o horário da abordagem policial.
    Os policiais basearam a conclusão de que a droga apreendida seria destinada ao comércio, menos de 1g de crack, por conhecerem o paciente como traficante e o outro indivíduo, que efetivamente estava na posse da droga, como usuário. Afirmam que não realizaram buscas no estabelecimento comercial e não apreenderam alguma quantidade de entorpecente apta a comprovar incompatibilidade com a tese de que a droga destinava-se ao consumo.
    14. A prova descrita nos autos não é suficiente para o enquadrament