Tribunal: STF
Processo: HC 200367
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INCURSÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
    2. A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a materialidade do crime de tráfico ao afastar a tese da defesa acerca da divergência do número de lacres nos laudos a indicar a quebra da cadeia de custódia foi lastreada em vasto exame probatório, posto conforme consta do acórdão recorrido "evidente pelo indicado nos itens 1, 2 e 3, do mesmo laudo que, todo o material foi 'Acondicionado sob o lacre 1218427' do Instituto de Criminalística, 'data vênia', situação fática que afasta qualquer dúvida sobre a segurança da perícia realizada", sendo inviável o acolhimento da tese de absolvição do paciente na medida em que incompatível com a via estreita do ‘habeas corpus’.
    3. A reforma do julgado recorrido a fim de entender pela aplicabilidade da causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastando a conclusão das instâncias ordinárias de que o paciente dedicava-se à atividade criminosa, não é possível, na estreita via do ‘habeas corpus’, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes.
    4. Irretocável a fixação do regime fechado, posto fixado a partir das peculiaridades do caso concreto.
    5. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 629.534-AgRg/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik)
    Em suas razões, a parte impetrante, em síntese, pretende “a) absolver o paciente por ausência de prova idônea da materialidade delitiva; b) Subsidiariamente, aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.“.
    A Procuradoria-Geral da República emitiu parecer pelo não conhecimento do presente habeas corpus em parecer assim ementado: 
    “Penal e Processo Penal. Tráfico. Habeas Corpus impetrado como sucedâneo recursal. Impossibilidade. Ademais, não é o caso de concessão de ofício da ordem. Pleito de absolvição por ausência de prova de materialidade delitiva ou aplicação da minorante do tráfico privilegiado e consequente abrandamento do regime prisional. Pretensão que demanda profunda incursão no acervo probatório, imprópria para a via estreita do habeas corpus. Não aplicação da minorante e fixação do regime prisional. Fundamentação idônea. Parecer pelo não conhecimento do writ e, ultrapassada a preliminar, pela denegação da ordem.”
    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Inicialmente, quanto à alegação de ausência de materialidade do delito, assim se justificou o Superior Tribunal de Justiça acerca da questão:
    “Conforme outrora consignado, inviável o acolhimento da tese de absolvição do paciente pelo delito de tráfico ante a necessária incursão fático-probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus. 
    A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a materialidade do crime de tráfico ao afastar a tese da defesa acerca da divergência do número de lacres nos laudos a indicar a quebra da cadeia de custódia foi lastreada em vasto acervo probatório, posto conforme consta do acórdão recorrido "evidente pelo indicado nos itens 1, 2 e 3, do mesmo laudo que, todo o material foi 'Acondicionado sob o lacre 1218427' do Instituto de Criminalística, 'data vênia', situação fática que afasta qualquer dúvida sobre a segurança da perícia realizada" (fl. 241).“ (com meus grifos)
    Desse modo, observo que, para acolher tal tese defensiva – ausência de prova idônea da materialidade delitiva –, seria indispensável o reexame do todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte: HC 175.924- -AgR/PR, Ministro Gilmar Mendes; HC 182.710-AgR/SP, Ministro Alexandre de Moraes; HC 190.845-AgR/PE, Ministro Ricardo Lewandowski; RHC 143.055-AgR/PR, Ministro Edson Fachin:
    “’HABEAS CORPUS’ – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES AO PROCESSO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO PROCESSO DE ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
    – O processo de ‘habeas corpus’, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (HC 125.131-AgR/DF, Ministro Celso de Mello) 
    De outro lado, observo que, no caso, a quantidade e a natureza da droga (62 porções de maconha, 57 de cocaína e 45 de crack) não foram utilizadas, unicamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
    Ao contrário, tais elementos foram utilizados pelo Tribunal local como elementos indicativos de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cabendo destacar o seguinte trecho (com meus grifos):
    “Na derradeira, realmente os acusados não fazem jus à aplicação do benefício previsto no §4º, do artigo 33 da lei de Drogas. Lucas, em decorrência de sua referida reincidência e Everton, ante a quantidade e variedade de drogas apreendidas, a indicar que, repita-se, ele se dedicava às atividades criminosas, ou seja, vivia do tráfico.”
    Com efeito, em que pese entenda que em regra a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria de todo ilógico ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade e variedade de entorpecente acima narrada.
    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.
    É importante ressaltar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:
    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    “2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.”
    (HC 98.167/GO, Ministra Cármen Lúcia)
    “1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).”
    (RHC 193.149/SP, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)
    No caso, três desses elementos foram observados na sentença condenatória (concurso de agentes, circunstâncias da apreensão e a quantidade e natureza das drogas apreendidas) para a conclusão da dedicação da atividade criminosa pelo paciente, valendo transcrever os seguintes fragmentos da referida decisão:
    “(...) A testemunha e Policial Militar Paulo Leite da Silva, disse, na delegacia, que, na data dos fatos, receberam uma denúncia de populares, que pela Rua Argentina, no bairro Rio do Ouro, havia dois indivíduos comercializando entorpecentes. Então, juntamente com seu companheiro de farda, Sd. PM Diego Sodré, deslocou-se até o local informado, onde visualizaram dois indivíduos, estando, no momento, cada um portando uma sacola, tendo os mesmos, ao avistarem a viatura, empreendido fuga. Relatou que perseguiram os indivíduos, conseguindo, então, alcançá-los e detê-los, sendo realizadas, então, as respectivas buscas pessoais, não sendo nada de ilícito encontrado, declarando que, porém, na sacolas que estava com o LUCAS, foi localizada a quantia de R$ 72,00 (setenta e dois reais) em dinheiro e 62 (sessenta duas) trouxinhas com erva semelhante a maconha, sendo apreendido também um telefone celular. Afirmou, também, que, na sacola que estava com o EVERTON, foi localizado 57 (cinquenta e sete) trouxinhas a vácuo com substância semelhante a cocaína e 45 (quarenta e cinco) pinos com substância semelhante a crack. Relatou que LUCAS informou aos policiais que vendia a droga para um indivíduo de vulgo “Balé”, afirmando que recebia a quantia de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) pelo serviço, e que EVERTON disse que vendia a droga para um indivíduo de nome Henrique Silva da Cruz, de vulgo “Alemão”, afirmando que recebia uma base de R$ 500,00 (quinhentos reais) por turno de serviço. Em juízo, confirmou a versão da fase policial. A testemunha e Policial Militar Diego de Mello Sodre, na delegacia, prestou depoimento semelhante ao de seu colega. Em juízo, da mesma forma, prestou depoimento semelhante. 
    (...) 
    Como se vê, o conjunto probatório é suficiente para condenar o réu pelo crime de tráfico de drogas. Isto porque, as declarações dos policiais e as demais provas nos autos demonstram a autoria delitiva. Com efeito, a versão dos réus se divorcia do conjunto probatório. Por outro lado, nota-se que foram apreendidos entorpecentes embalados e acondicionados em embalagens fracionadas, em bolsa que estavam com os réus, em quantidade incompatível com o uso, bem como quantia notas trocadas, fato comum em ocorrências de tráfico de drogas. Tais provas ainda são corroboradas pelo laudo pericial de fls. 107/109, onde é possível identificar, no celular apreendido na posse do réu LUCAS ROGERIO, uma solicitação de compra de entorpecente, em que o réu afirma possuir “Só maconha (...)” (com meus grifos)
    Vejamos, desse modo, que, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que ora paciente se dedica a atividades criminosas com habitualidade, não podendo, por conseguinte, ser considerado como ‘pequeno traficante’, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    “I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.”
    (RHC 170.532-AgR/MS, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    Finalmente, também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.
    Destaco, no ponto, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.”
    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o paciente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).
    Como bem ressaltado na sentença condenatória, o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido determinado o regime inicial fechado em razão da considerável quantidade de droga apreendida, o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.
    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904/MS, Ministro Dias Toffoli; HC 136.818/SP, Ministro Teori Zavascki; HC 156.674-AgR/PA, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber.
    Em face do exposto, conheço, em parte, do habeas corpus e, na parte conhecida, indefiro-o. .
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 07 de junho de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator