Tribunal: STF
Processo: HC 202012
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-18
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg nos EDcl no AgRg no HC 476.217/MG - eDOC 8):
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA DE 4 ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. É idônea a fixação do regime inicial semiaberto ao sentenciado cuja pena haja sido fixada em quantum igual ou inferior a 4 anos de reclusão, se houve valoração negativa de uma ou mais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. 
    2. Na hipótese, o agravante foi condenado a 3 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão e, uma vez que as instâncias ordinárias sopesaram as circunstâncias do delito em desfavor do agente, foi estabelecido o regime intermediário, nos termos do art. 33, § 3º, do CP. 
    3. Embora as instâncias ordinárias hajam fixado o regime inicial semiaberto com base exclusivamente no quantum da pena, é possível que o STJ, para dizer o direito – e exercer, portanto, sua soberana função de jurisdictio –, encontre fundamentos e motivação própria, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no juízo de origem sem que esteja configurada reformatio in pejus. 
    4. Agravo regimental não provido.”
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 121, § 1º, c/c art. 65, III, “d”, c/c art. 29, do CP; b) o Tribunal local negou provimento ao recurso de apelação defensivo; c) o STJ concedeu a ordem de habeas corpus lá impetrada, redimensionando a dosimetria em 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o regime semiaberto; d) interposto agravo regimental, foi novamente alterada a reprimenda a 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, sem reforma da modalidade inicial; e) na primeira fase do procedimento dosimétrico, não fora apresentada fundamentação idônea a justificar a valoração negativa da vetorial “circunstâncias do crime”; f) a Corte superior incorreu em reformatio in pejus ao determinar a manutenção do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena por motivo diverso daquele que lastreou sua fixação nas instâncias ordinárias.
    À vista do exposto, pugna pela concessão da ordem, para afastar a valoração negativa da circunstância judicial do art. 59 do CP, bem como abrandar a modalidade de cumprimento de pena imposta.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem em parecer ementado nestes termos (eDOC 13):
    Habeas corpus. Homicídio privilegiado. É idônea a exasperação da pena-base com apoio em elementos concretos dos autos, relacionados à forma de execução do delito. Não configura reformatio in pejus a manutenção pelo Superior Tribunal de Justiça do regime de cumprimento de pena adotado nas instâncias ordinárias, dada a ausência de inovação de fundamentos ou o agravamento da situação do paciente. Parecer pelo indeferimento do writ. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:  
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido:  
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).  
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:  
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).  
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).  
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    2.1. No tocante à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    2.2. No caso concreto, observo que o Ministro Relator do feito no STJ reformou a dosimetria ora estabelecida nas instâncias ordinárias, mantendo, contudo, a valoração negativa da vetorial “circunstâncias do crime”, por motivos diversos daqueles declinados nas jurisdições antecedentes. Confira-se (eDOC 5, p. 3):
    “(...) 
    Na espécie, as instâncias de origem fixaram a pena-base em 7 anos de reclusão, ou seja, 1 ano acima do mínimo legal, por entenderem injustificados os motivos, quaisquer que sejam, e haverem valorado negativamente as circunstâncias do crime, em razão "do horário, local e forma de execução do delito" (fl. 23). 
    Com efeito, narra a denúncia que o crime foi praticado por volta das 22:50h, na Rodovia BR 356, n. 3049, Bairro Belvedere (BH Shopping), quando o recorrente juntamente com o corréu desferiram diversos disparos de arma de fogo contra a vítima. 
    Dessa forma, embora o horário e o local do delito, nos termos colocados pelas órgão julgador e revisor, não denotem especial reprovabilidade da conduta, entendo que a forma de execução do delito – diversos disparos de arma de fogo efetuados contra a vítima – permite a valoração desfavorável da vetorial circunstâncias do crime. 
    (…)”
    Observo que o critério utilizado no decisum questionado para o aumento da pena-base levou em conta as circunstâncias que permearam a prática delitiva, tudo na linha do que preceitua o art. 59 do CP.
    Do que se depreende do excerto colacionado, o Ministro Relator reputou inidônea a fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias para a valoração negativa das circunstâncias do crime, que teria partido “do horário, local e forma de execução do delito”. Manteve, todavia, o desvalor da referida vetorial, por verificar que o modo de execução do delito denota a maior reprovabilidade da conduta, o que justificaria o acréscimo da reprimenda.
    Tal critério, a princípio, não é desproporcional ou arbitrário, não havendo portanto, como acolher a tese de ilegalidade na dosimetria da pena. 
    Com efeito, “ultrapassando a barreira do mínimo indispensável para a configuração do tipo básico, o restante pode e deve ser avaliado como circunstâncias peculiar do caso, a merecer ponderação na fixação da pena.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 147).
    2.3. Melhor sorte não assiste ao impetrante no que diz respeito à suposta reformatio in pejus na manutenção do regime inicial semiaberto.
    Quanto ao ponto, o órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça manifestou-se nos seguintes termos (eDOC 8, p. 3-4, grifei):
    “Às fls. 677-684 e 765-766, redimensionei a pena do paciente de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão para 3 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão e mantive o regime inicial fechado pelo seguinte motivo (fls. 792-793, grifos no original): 
    A pena-base foi fixada acima do mínimo legal pela análise desfavorável de uma vetorial: "Afastados os motivos do delito, permanecem negativas as circunstâncias do crime" (fl. 683). O modo intermediário de cumprimento da sanção foi mantido "haja vista a existência de circunstâncias judiciárias desfavoráveis" (fl. 766). Não há contradição no julgado, porquanto, de acordo com a orientação desta Corte, em que pese ser o condenado primário, com pena fixada igual ou inferior a 4 anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza, idoneamente, a imposição do regime intermediário, como no caso. Ilustrativamente: 
    (…) 
    Embora as instâncias ordinárias hajam fixado o semiaberto com base exclusivamente no quantum da pena, é possível que o STJ, para dizer o direito – e exercer, portanto, sua soberana função de jurisdictio –, encontre fundamentos e motivação própria, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no juízo de origem sem que esteja configurada reformatio in pejus. 
    (…) 
    Destaco, ainda, que o decisum embargado não faz menção aos antecedentes ou a eventual reincidência do embargante e, portanto, não há interesse da parte na tese de reconhecimento da inexistência de maus antecedentes (fl. 777). 
    Com efeito, é idônea a manutenção do regime inicial semiaberto ao condenado por reprimenda inferior a 4 anos de reclusão se a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, ainda que pela valoração negativa de apenas uma circunstância judicial. 
    Reitero também ser cabível ao STJ manter o modo intermediário de cumprimento de pena fixado pelas instâncias de origem por motivação própria, sem que esteja configurado reformatio in pejus.”
    Diversamente ao que alega a defesa, o Superior Tribunal de Justiça não inovou na dosimetria, pois considerou circunstância judicial reconhecida nas instâncias antecedentes quando da fixação da modalidade inicial. Desse modo, a consideração da vetorial “circunstâncias do crime”, já reconhecida nas jurisdições ordinárias, sem importar qualquer agravamento no regime inicial de cumprimento de pena ora imposto, não configura reformatio in pejus.
    Nessa linha, pertinentes são as considerações trazidas no parecer do Subprocurador-Geral da República, que observou que “o Superior Tribunal de Justiça se valeu da circunstância judicial valorada negativamente nas instâncias ordinárias para manter inalterado o regime de cumprimento da pena. Não tendo havido inovação de fundamento pela Corte Superior, nem tampouco agravamento da situação do paciente, não há falar em reformatio in pejus” (eDOC 13).
    A corroborar tal entendimento, cito os seguintes precedentes:
    “EMENTA Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação. Artigo 217-A do CP. Adoção pelo tribunal de justiça estadual, em apelo defensivo, de fundamentos diversos dos da sentença para manter o regime prisional mais gravoso. Possibilidade. Efeito devolutivo da apelação. Precedentes. Reformatio in pejus não configurada. Recurso ordinário não provido. 1. Consoante a jurisprudência contemporânea da Corte, o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, “autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida” (HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 1º/2/12). 2. Por esse prisma, não acarretaram reformatio in pejus as razões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual se valeu, para manter o regime prisional mais gravoso, da prova produzida no processo e de questões judiciais já reconhecidas na sentença condenatória. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento.
    (RHC 192190, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 11-05-2021 PUBLIC 12-05-2021)
    EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico. Artigo 35, c/c o art. 40, II, ambos da Lei nº 11.343/06. Regime inicial fechado. Imposição, na sentença, com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, declarado inconstitucional. Manutenção do regime prisional mais gravoso pelo Tribunal de Justiça, em sede de apelação exclusiva da defesa, com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença. Admissibilidade. Não ocorrência de reformatio in pejus. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido. 1. Na sentença, fixou-se o regime inicial fechado com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, Pleno, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). 2. Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. 3. Logo, diante da inidoneidade do fundamento adotado pelo juízo de primeiro grau, é lícito ao Tribunal de Justiça, ainda que em sede de apelação exclusiva da defesa, manter o regime mais gravoso com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença para a majoração da pena. Inexistência de reformatio in pejus. Precedente. 4. Recurso não provido.
    (RHC 126353, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 04-03-2016 PUBLIC 07-03-2016)
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem .
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 18 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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