Tribunal: STF
Processo: RHC 198265
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental nos EDcl no Habeas Corpus 622.544/RS, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente Eduardo Secundino Albernas Pacheco foi condenado à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no art. 33, §1º, I, combinado com o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, porque transportava e trazia consigo, juntamente com o corréu Luís Augusto Dutra, 60 (sessenta) frascos de cloreto de metileno, insumo destinado à preparação de drogas.
    Interpostos recursos de apelação pelo Ministério Público e pela defesa do corréu, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por unanimidade de votos, deu parcial provimento aos apelos, para afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, redimensionando a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, negada a substituição por penas restritivas de direitos, conforme a ementa abaixo:
    TRÁFICO DE DROGAS. INSUMO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS. PROVA. CONDENAÇÃO. APENAMENTO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MAJORANTE. MINORANTE. MULTA. PRISÃO PREVENTIVA.
    Evidenciando os dados informativos produzidos que os acusados dispunham e transportaram insumo destinado à preparação de drogas, caracterizada está a conduta de que trata o art. 33, §1º, inc. I, da Lei nº 11.343/2006.
    Mais, a quantidade significativa de insumo apreendido (sessenta frascos contendo a substância diclorometano) evidencia que se destinavam à preparação da droga para a venda.
    Condenação mantida. Apenamento redimensionado. Prova insuficiente para evidenciar a estabilidade e a permanência necessárias à caracterização do crime de associação para o tráfico.
    APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, objetivando, em linhas gerais, o reconhecimento do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. JOEL ILAN PACIORNIK não conheceu do habeas corpus, nos seguintes termos:
    (…)
    Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    Quanto ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, sem razão o impetrante.
    O acórdão ao determinar o afastamento da benesse, o fez sob os seguintes fundamentos (fl. 24):
    De outra banda, relativamente ao apenamento do réu Eduardo, vê-se ter a magistrada fixado a pena-base no mínimo legal (cinco anos de reclusão), elevando-a, em um terço, pela aplicação da majorante prevista no art. 40, inc. III, da Lei Antidrogas, reduzindo-a, posteriormente, em metade, pelo reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º, do precitado diploma legal, restando definitiva a pena em três anos e quatro meses de reclusão.
    Aqui, com razão o Ministério Público (postula, tão-somente, o afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei Antidrogas), porquanto está o acusado Eduardo a responder a processo outro pela prática posterior do delito de receptação (nº 2.20.0003168-9), circunstância impeditiva da aplicação da causa de diminuição em questão, pois inafastável a conclusão de que se dedica às atividades criminosas.
    É consabido que a fim de se aplicar a redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.
    Da leitura do trecho do aresto acima transcrito, depreende-se que se afastou a redutora do tráfico privilegiado por entender que o acusado/paciente se dedicava à atividade criminosa, na medida em que respondia, ao tempo da sentença, por outra ação penal por tráfico.
    Referido entendimento delineado pela instância a quo, não desborda da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, firmada pela egrégia Terceira Seção, de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1/2/2017).
    (…)
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
    Opostos embargos de declaração, foram acolhidos parcialmente para correção de erro material, sem efeitos modificativos, nos seguintes termos:
    (…)
    No caso concreto, os embargos devem ser acolhidos parcialmente tão somente para correção de erro material não sendo atribuídos aos aclaratórios efeitos infringentes.
    Assim, onde consta o seguinte trecho:
    "Da leitura do trecho do aresto acima transcrito, depreende-se que se afastou a redutora do tráfico privilegiado por entender que o acusado/paciente se dedicava à atividade criminosa, na medida em que respondia, ao tempo da sentença, por outra ação penal por tráfico." (fl.56).
    Leia-se:
    "Da leitura do trecho do aresto acima transcrito, depreende-se que se afastou a redutora do tráfico privilegiado por entender que o acusado/paciente se dedicava à atividade criminosa, na medida em que respondia, ao tempo da sentença, por outra ação penal por receptação.".
    No entanto, a simples alteração do delito constante no excerto acima não possui o condão de modificar a decisão exarada que se alicerça em fundamento diverso:
    "Referido entendimento delineado pela instância a quo, não desborda da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, firmada pela egrégia Terceira Seção, de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006" (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1/2/2017) (fl. 56)
    Ante o exposto, conheço dos embargos para acolhê-los parcialmente para correção de erro material, sem efeitos modificativos, nos termos da fundamentação.
    Publique-se.
    Intimem-se.
    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. JOEL ILAN PACIORNIK, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa:
    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A fim de se aplicar a redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. No caso concreto, a decisão proferida pela instância primeva expressamente ressaltou que o agravante se dedica a atividades criminosas.
    2. A Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017).
    3. Agravo regimental desprovido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta, novamente, que "a coação ilegal sofrida pelo paciente é flagrante, uma vez que se trata de TRAFICANTE EVENTUAL, cuja causa de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) não foi reconhecida pelo fato de ele estar sendo investigado pela suposta prática de (01) um crime de receptação (conforme certidão de antecedentes criminais acostada à fl. 66 dos autos, e-STJ).". Aduz que "as instâncias inferiores partiram de uma premissa equivocada ao não aplicar a causa de diminuição de pena ao paciente, uma vez que a existência de um inquérito policial pelo suposto delito de RECEPTAÇÃO, em nada influencia na conclusão de que o paciente é um traficante eventual!". Assevera que "a razão pela qual o legislador criou o benefício previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas consiste justamente em punir com menor rigor o pequeno e eventual traficante, ao possibilitar-lhe a redução da pena, de modo a distingui-lo do grande e contumaz traficante, a quem cabe maior pena.".
    Requer, assim, "seja concedida a ordem de Habeas Corpus, em caráter LIMINAR, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por estar evidenciado constrangimento ilegal pela flagrante desproporcionalidade da pena aplicada ao paciente pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme argumentação acima expendida, restabelecendo-se a sanção aplicada na sentença de primeiro grau. Subsidiariamente, caso não seja conhecido o presente writ, requer seja a ordem de habeas corpus concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade na pena aplicada (CRFB/88, art. 5.º, LXVIII; CPP, art. 654, §2.º).".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pela instância recursal, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:
    (…)
    Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
    Consoante o entendimento desta Corte, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/2/2017).
    No caso concreto, o acórdão ao determinar o afastamento da benesse, o fez sob os seguintes fundamentos (fl. 24):
    "De outra banda, relativamente ao apenamento do réu Eduardo, vê-se ter a magistrada fixado a pena-base no mínimo legal (cinco anos de reclusão), elevando-a, em um terço, pela aplicação da majorante prevista no art. 40, inc. III, da Lei Antidrogas, reduzindo-a, posteriormente, em metade, pelo reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º, do precitado diploma legal, restando definitiva a pena em três anos e quatro meses de reclusão.
    Aqui, com razão o Ministério Público (postula, tão-somente, o afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei Antidrogas), porquanto está o acusado Eduardo a responder a processo outro pela prática posterior do delito de receptação (nº 2.20.0003168-9), circunstância impeditiva da aplicação da causa de diminuição em questão, pois inafastável a conclusão de que se dedica às atividades criminosas".
    Assim, é consabido que a fim de se aplicar a redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.
    Diante do excerto acima esposado, depreende-se que se afastou a redutora do tráfico privilegiado por entender que o acusado/paciente se dedicava à atividade criminosa, na medida em que respondia, ao tempo da sentença, por outra ação penal.
    (…)
    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, à medida que respondia, ao tempo da sentença, por outra ação penal em que se apurava a prática de crime de receptação.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo,a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161482 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016.
    E para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de março de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente