Tribunal: STF
Processo: HC 208601
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Wisley Bernardo Luz de Oliveira, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 666.929/SP, Relator o Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT).



    Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Interposta apelação, o Tribunal de Justiça local fixou o regime inicial semiaberto.



    Diz a impetrante violados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da legalidade quando da fixação da pena-base, pois elevada na fração de 1/5 acima do mínimo legal, com base em fundamento inidôneo, qual seja a natureza da droga apreendida (14,22g de cocaína).



    Sustenta a impetrante, ainda, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    Aduz, para tanto, que foi afastado o benefício, entendendo-se que o paciente se dedicaria às práticas delitivas considerado a prática de atos infracionais.



    Refere que, reconhecido o redutor, teria o paciente direito ao abrandamento do regime inicial para o aberto, bem como à substituição da pena por restritiva de direitos.



    Requer, liminarmente, que o paciente aguarde o julgamento do presente writ em liberdade ou no regime aberto.



    No mérito, pleiteia a concessão da ordem 



    “para que sejam reduzidas as penas aplicadas ao Paciente, nos termos acima expostos, com o abrandamento do regime inicial executório e a substituição de sua pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a ementa da decisão impugnada:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A AFASTAR O BENEFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. 



    III - No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 49 (quarenta e nove) eppendorfs contendo cocaína, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. 



    IV - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    V - A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o histórico de envolvimento do agente na prática de atos infracionais, quando menor, pode justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por evidenciar a sua dedicação às atividades criminosas (AgRg no HC n. 685.372/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/08/2021). 



    Agravo regimental desprovido.” (Grifos do autor).



    Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estado justificado o convencimento formado.



    Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, considerada a prática anterior de atos infracionais.



    Consoante bem pontou o Ministro Gilmar Mendes, ao denegar a ordem no HC nº 179.012,



    “(...) é indiscutível que, na adolescência, o agravante não praticou crimes, em seu sentido técnico-jurídico. 



    Ocorre que o tribunal de origem apenas registrou que a prática dos referidos atos infracionais comprova que o agravante não é nenhum principiante. Vale destacar os diversos atos infracionais já praticados pelo ora paciente, quais sejam: a) Receptação de motocicleta em 17 de março de 2014, quando o réu tinha 14 anos ; b) Tráfico de entorpecentes em 17 de julho de 2015, quando o réu tinha 15 anos; c) Tentativa de homicídio no interior da Fundação CASA em 07 de março de 2016, quando o réu tinha 17 anos. 



    Isso não significa que foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados. Significa, apenas, que todo o contexto fático comprova que o requisito de não dedicação a atividades criminosas não foi preenchido” (DJe de 6/2/20 – grifos nossos)



    No mesmo sentido: HC nº 178.364, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/11/19; HC nº 152.100, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22/2/18.



    No que se refere à exasperação da pena-base, o Relator no STJ consignou em seu voto que 



    “o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 49 (quarenta e nove) eppendorfs contendo cocaína, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes desta Corte:”



    Logo, o entendimento exarado está em harmonia com a jurisprudência da Corte no sentido de que:



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (2.596 g de cocaína). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria (art. 59, CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06). ‘Mula’. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Inexistência de prova de que o paciente integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Percentual de redução de pena: 1/6 (um sexto). Admissibilidade. Fixação em atenção ao grau de auxílio prestado pelo paciente ao tráfico internacional. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de cassar o acórdão recorrido e restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal. 



    1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes.



    2. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes.



    3. O exercício da função de “mula”, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. Precedentes.



    4. O paciente, procedente da Venezuela, foi flagrado na posse de 2.596 g de cocaína no aeroporto de Guarulhos, no momento em que se preparava para embarcar em voo para a África do Sul, com destino final em Lagos, na Nigéria. 



    5. Correta, portanto, a valoração negativa do grau de auxílio por ele prestado ao tráfico internacional, na terceira fase da dosimetria, com a fixação do percentual de redução em 1/6 (um sexto).



    6. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de se cassar o acórdão recorrido e de se restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal, que redimensionou a pena imposta ao paciente para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa” (HC nº 134.597/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 9/8/16 - grifei)



    Ressalte-se, lado outro, que é inegável, como referido pelo STJ, que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentos idôneos, aptos a justificar a exasperação da pena no percentual aplicado, atendendo não só aos requisitos legais como também os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.



    Com efeito, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória.” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10; HC nº 121.569/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/14)



    É certo, ainda, que “[a]s circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso.” (HC nº 140.816-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/17).



    Nesse contexto, a decisão emanada do STJ não destoa da jurisprudência da Corte, segundo a qual, consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade da droga apreendida, entre outros aspectos, deve ser sopesada no cálculo da pena (v.g. RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16). 



    Tem-se, portanto, que a pena privativa de liberdade imposta ao paciente foi alicerçada na indicação de circunstância judicial desfavorável, não sendo o habeas corpus a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.



    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 



    Como bem sintetizado pelo Ministro Marco Aurélio, “[a] valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.” (HC nº 196.740/SP, Primeira Turma, DJe de 25/3/21).



    Ante o exposto, nego seguimento, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF, ao habeas corpus, ficando, por consequência prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de novembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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