Tribunal: STF
Processo: HC 209782
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-03
Data de publicação: 2021-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado), do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 690.318/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que a paciente, denunciada pela prática dos crimes previstos nos arts. 273, § 1º-B, I, e 349-A do Código Penal, foi condenada à pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, como incursa nas reprimendas do art. 33 da Lei 11.343/2006 e do art. 349-A do CP. 



    De acordo com a denúncia, 



    […] no dia 08 de junho de 2018, por volta das 07h40min, na Penitenciária “Ozias Lúcio dos Santos”, situada à Rodovia Comandante João Ribeiro de Barros, Km 615, neste município e Comarca de Pacaembu/SP, a denunciada tinha em depósito para distribuir e entregar a consumo de terceiros, 192 (cento e noventa e dois) comprimidos do produto denominado Pramil (princípio ativo Sildenafil), medicamento este sem registro do órgão de vigilância sanitária competente, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 07/08 e laudo pericial de fls. 50/53. 



    Consta ainda, em iguais condições de tempo e espaço, a denunciada ingressou com 05 (cinco) aparelhos telefônicos de comunicação móvel, sem autorização legal, no estabelecimento prisional supracitado. 



    […] 



    Os comprimidos foram submetidos a exame pericial, tendo o laudo pericial à fls. 50/53 indicado a presença da substância Sildenafil, a qual é princípio ativo controlado do remédio utilizado para disfunção erétil conhecido por PRAMIL, cuja importação, fabricação, comércio e uso, em todo território nacional está proibido pelas Resoluções nos 2.997/06 e 766/02, ambas da ANVISA. 



    A quantidade dos comprimidos (192), sua natureza, a forma do acondicionamento (invólucros visando camuflar seu ingresso), os demais objetos, as circunstâncias de sua apreensão (quando estava prestes a ingressar na unidade prisional), evidenciam que ela adentrava a unidade prisional e entregaria os objetos apreendidos a terceiros, sendo que os sentenciados seriam os responsáveis pela “encomenda”. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento aos recursos de Apelação interpostos pelas partes, tão somente para redimensionar as penas de Renata Domiciano Benitez para os novos patamares de seis (06) anos, nove (09) meses e vinte (20) dias de reclusão. 



    Buscando a aplicação da tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 979.962/RS, a defesa impetrou Habeas Corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, com base nos seguintes fundamentos (Doc. 6):



    “O impetrante sustenta a ilegalidade, em razão da não aplicação da tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 979.962 RG/RS. 



    Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando a sua aplicação retroativa. 



    Acerca do punctum saliens, considerando que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre os temas aventados na presente impetração, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 



    […]



    Ante o exposto, não conheço do writ.



     



    Nesta ação, o impetrante alega, em síntese: (a) a paciente encontra-se na iminência de ter sua liberdade de locomoção cerceada, com o trânsito em julgado da decisão, conforme movimentação do processo de origem em anexo, e o início de cumprimento de pena imposta prevista para um delito de conduta tipificada em outro dispositivo, exatamente o que fora afastado em tema com repercussão geral por essa Excelsa Suprema Corte; (b) em julgamento pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/03/2021, a Corte acolheu a tese da defesa para aplicação dos efeitos repristinatórios ao preceito secundário do artigo 273 do Código Penal em sua redação original, suscitada nos autos do Recurso Extraordinário nº 979.962, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, para declarar a inconstitucionalidade da aplicação do preceito secundário do artigo 273 do CP, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, ficando repristinado para esta situação o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa), por ofensa aos princípios da proibição de penas cruéis, da individualização da penalidade e da proporcionalidade; e (c) as decisões proferidas pela Suprema Corte nos autos do RE nº 979.962 têm aplicação imediata no caso presente, nos termos do tema de Repercussão Geral, não sendo necessário aguardar a publicação ou o trânsito em julgado para aplicação da tese de Repercussão Geral firmada nos processos que tramitam nas instâncias inferiores, devendo ser observada a disposição contida no art. 1.035, §11, do NCPC, conforme a qual ‘a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão’, autorizando-se o julgamento imediato das causas que versarem sobre o mesmo tema. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de forma a se aplicar a tese de repercussão geral firmada por esse Excelso Supremo Tribunal Federal, e por conseguinte, realize a nova dosimetria da pena. 



    É o relatório. Decido. 



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do writ naquela Corte ajuizado (HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017 ; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste Supremo Tribunal, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).



    Esta Primeira Turma, porém, em hipóteses específicas, vem autorizando o exame de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na instância competente, considerando-a um óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017), ou em casos excepcionais, como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER (HC 137.078/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017).



    A presente hipótese apresenta excepcionalidade. 



    No julgamento do Recurso Extraordinário 979.962 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao examinar o Tema 1.003 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: 



    É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa). 



    Embora a tese tenha se limitado à importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, as razões de decidir, a toda evidência, aplicam-se no presente caso, em que a conduta da paciente está consubstanciada em ter em depósito, para distribuir e entregar a consumo de terceiros, medicamento sem registro do órgão de vigilância sanitária competente, também prevista no art. 273, 1º-B, I, do Código Penal. 



    Além disso, conforme registrei no julgamento do referido Recurso Extraordinário, não é possível, na espécie, aplicar o preceito secundário de uma outra norma (art. 33 da Lei 11.343/2006) que não a própria tipificada especificamente para a conduta praticada pelo agente, como fizeram as instâncias ordinárias. 



    Diante do exposto, com base no art. 192 do Regimento Interno, CONCEDO A ORDEM, para determinar ao Juízo da Execução Penal (mutatis mutandis, art. 66, I, da Lei 7.210/1984) que proceda à nova dosimetria da pena, com base no preceito secundário do art. 273, com a redação original do Código Penal, que estabelecia a pena privativa de liberdade de 1 a 3 anos, nos termos do RE 979.962 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO). 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 3 de dezembro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente