Tribunal: STF
Processo: HC 206928
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Wagner José Gomes opõe tempestivos embargos de declaração contra decisão por meio da qual neguei seguimento ao habeas corpus, com a seguinte fundamentação:



    “Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Wagner José Gomes, apontando como autoridade coatora o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 656.996/SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa.



    A defesa sustenta que o paciente deve ser absolvido, afirmando não haver provas de autoria, tendo em vista que a colaboração para o transporte de drogas não teria ocorrido.



    Aduz o impetrante, ainda, caso não acolhido o pedido de absolvição do paciente, seja reconhecida, na espécie, a ocorrência de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), ante a presença dos requisitos autorizadores.



    Requer:



    “1- A anulação do Acórdão proferido no autos da Apelação Criminal nº 0006492-97.2017.8.26.0297, para absolver o paciente do crime de tráfico de drogas, uma vez que não há justa causa para a ação penal (ausência de autoria) e a suposta “colaboração” para transporte que não ocorreu, não está previsto em nenhum dos núcleos do artigo 33 da Lei de Drogas.



    2- Caso o entendimento de Vossa Excelência não seja caso de absolvição, requer seja revista a dosimetria da pena, após aplicar o disposto no § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal (com redação dada pela Lei 12.736/12), para determinar ao Juízo de 1º Grau, que proceda a detração do montante da pena privativa de liberdade, eventualmente, fixada ao paciente com a quantidade de dias que ele esteve segregado pela prisão preventiva, fixando a pena no mínimo legal, e por fim, aplicar o os benefícios do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, e via de consequência, com a nova dosimetria da pena, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, ou fixar a pena no regime adequado nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal.



    2- Por fim, no caso de Vossa Excelência, entender pelo não conhecimento do presente habeas corpus, requer seja concedida de ofício a Ordem em face da ilegalidade aqui demonstrada, para atender os pedidos 1 ou alternativamente o pedido de número 2.” 



    Examinados os autos, decido.



    Ressalto, inicialmente, que a impetração volta-se contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 656.996/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).



    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros. 



    Ainda que assim não fosse, as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram pelo cometimento do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei de Drogas. Logo, para se chegar à conclusão diversa, tal como pretende a defesa, indispensável seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. 



    A esse respeito: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    II – Ademais, a leitura atenta dos autos bem demonstra que a condenação foi embasada em prova judicialmente colhida, ficando evidente a pretensão de reexame de sentença transitada em julgado. 



    III – Agravo regimental a que nega provimento” (HC nº 137.059/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/16);



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NO RITO ESTREITO DO WRIT. 



    1. O habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes: HC 105.022/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011; HC 102.926/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 10/05/2011; HC 101.588/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; RHC 84.901, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009.



    2. In casu, a convicção do Juiz a respeito da autoria e materialidade dos crimes imputados ao paciente encontra respaldo no auto de apreensão da droga, no auto de constatação provisória de substâncias entorpecentes, na prova oral e nas interceptações telefônicas que o revelaram líder da associação criminosa, exercendo essa função de dentro do estabelecimento prisional, através de telefone celular.



    3. Deveras, a denúncia acolhida na sentença demonstrou que as escutas telefônicas judicialmente autorizadas apontaram o paciente como o chefe da organização criminosa, sendo certo que mesmo recluso exercia rígido comando na societas sceleris por intermédio de sua esposa e dos demais envolvidos, ficando estabelecido o liame entre ele e os fatos imputados.



    4. Ordem denegada” (HC nº 108.790/ES, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/12 – grifos nossos).



    No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, registro, ainda, que é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 



    Ademais, se as instâncias ordinárias concluíram que o paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afirmou que “as vidas pregressas dos infratores, inclusive WAGNER são marcadas pelo envolvimento com a criminalidade”. (doc. 2 , p. 29 ).



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



Alega o embargante omissão, pretendendo



    “seja revista a dosimetria da pena, após aplicar o disposto no § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal (com redação dada pela Lei 12.736/12), para determinar ao Juízo de 1º Grau, que proceda a detração do montante da pena privativa de liberdade, eventualmente, fixada ao paciente com a quantidade de dias que ele esteve segregado pela prisão preventiva, fixando a pena no mínimo legal, [omissis] fixar a pena no regime adequado nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal.”



    Por fim, insiste nos argumentos trazidos na inicial.



    Decido.



    Os embargos de declaração não merecem ser acolhido. Com efeito, a decisão não foi omissa ao deixar de se pronunciar acerca do disposto no art. 387, § 2º, do CPP, porque a impetração encontra óbice processual (supressão de instância).



    Com efeito, transcrevo o teor da decisão proferida no HC nº 656.996/SP , Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de WAGNER JOSÉ GOMES, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0006492-97.2017.8.26.0297. 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, por incurso no artigo 33, "caput". c/c art. 40, inciso III. ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), conforme sentença de fls. 45/61. 



    Irresignada, a defesa do paciente apelou perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso para reduzir sua pena para 07 (sete) anos de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em acórdão assim resumido:



    "APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico ilícito de drogas e associação. Sentença condenatória. Arguida preliminar de nulidade por violação de domicílio; no mérito pedidos de absolvição, abrandamento das penas e do regime prisional e restituição do veículo. - Preliminar. Rejeitada. Violação de domicilio. Inocorrência. Art. 5°, inc. XL da Constituição Federal. Excepcionalidade. Tráfico ilícito de drogas nas modalidades trazer. guardar e ter em depósito. Crime permanente. Prescindível a expedição de mandado judicial. Configuração do flagrante delito. Mérito. Provas orais e materiais suficientemente hábeis para sustentar as condenações lançadas. Apreensão de drogas em quantidade e qualidade relevantes (oito porções de cocaína pesando I73,08g). Conversações telefónicas legalmente captadas, somada a prisão em flagrante na posse das drogas e de dinheiro confirmaram o tráfico ilícito de drogas perpetrado por todos os réus. Revelados o nexo e a interação entre os denunciados ADAIR e LUCIANO.



    Demonstrada estabilidade e permanência, caracterizando o crime de associação. Penas comportam reparos. Bem dosada e fundamentada a exasperação das penas-bases. Causa de aumento (art. 40, III. Lei n° 11.343/2006). Afastamento. Mera aproximação física de unidade escolar não autoriza, por si só e isoladamente, o seu reconhecimento. Exigido dolo especifico. caracterizado por atuação direcionada a alcançar as pessoas que frequentavam aquele lugar. Nada se comprovou nesse sentido. Não recomendável a aplicação do redutor previsto no §4°, da Lei de Drogas. Inatendível a substituição da carcerária por restritiva de direitos e o abrandamento do regime fechado. Não atendem os critérios de suficiência e necessidade para prevenção e reprovação das condutas. Veículo utilizado para carregamento de drogas. Perdimento. Exegese dos artigos 62 e 63 da Lei n° 11.343:2006. - Preliminar rejeitada; providos os recursos, em parte. para afastar a causa de aumento (art. 40. III, Lei de Drogas) e reduzir as reprimendas." (fl. 16).



    No presente mandamus, pretende a Defesa a concessão da ordem para absolver o paciente pelo crime de tráfico em razão da ausência de prova de autoria, assim como a fixação da pena no mínimo legal, com a aplicação dos benefícios do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, no redutor máximo, via de consequência a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, ou que a pena seja fixada no regime aberto.



     Requer, em sede liminar, seja permitido ao paciente aguardar em liberdade até o transito em julgado desse habeas Corpus ou que conceda ao paciente, o direito de iniciar o cumprimento da pena em prisão domiciliar, com a medidas cautelares, permitindo assim que o paciente cuide de sua mãe idosa, apenas, facultando direito de trabalhar. 



    No mérito, a "anulação do Acórdão proferido no autos da Apelação Criminal nº0006492-97.2017.8.26.0297, para absolver o paciente do crime de tráfico de drogas, uma vez que a suposta “colaboração” para transporte que não ocorreu, não está previsto em nenhum dos núcleos do artigo 33 da Lei de Drogas". Alternativamente, que "seja revista a dosimetria da pena, para em um primeiro momento fixá-la no mínimo legal e depois aplicar os benefícios do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que o paciente estuda, é primário, não se dedica a atividades criminosas, tem residência fixa e é cuidador de sua mãe, consoante jurisprudência pacifica desse STJ" (fl. 13/14). 



    Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 64/66.



     Parecer ministerial de fls. 71/77 pelo não conhecimento do writ. 



    É o relatório. 



    Decido. 



    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 



    Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a absolvição pelo crime de tráfico, a fixação da pena-base no patamar mínimo, a aplicação da causa redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo e a fixação de regime mais brando. 



    Preliminarmente, inviável a pretensão de absolvição do crime de tráfico pela alegada ausência de provas da autoria delitiva, na medida em que não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, por demandar o exame aprofundado do acervo fático e probatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 



    Relativamente à dosimetria, são estes os pertinentes fundamentos da sentença de primeiro grau e do aresto hostilizado, respectivamente:



    “"Réu WAGNER JOSÉ GOMES As certidões de fls. 494 (feitos 013357- 34.2012.8.26.0032. 0003753-14.2002.8.26.0060. 0009805- 52.2012.8.26.0132, 0004118-54.2011.8.26.0189); fls. 494/495 (feito 0008123-22.2011.8.26.0189. fls. 495 (feito 0009102-81.2011.8.26.0189); fls. 495/496 (feito 0001250- 05.2004.8.26.0204); fls. 496/497 (feito 0001303- 83.2004.8.26.0204): fls. 497 (feito n° 0001368- 20.2000.8.26.0204. 0001546-03.1999.8.26.0204. 0001555- 62.1999.8.26.0204); fls. 498 (feitos 0001844- 87.2002.8.26.0204. 0001921-04.1999.8.26.0204); fls. 499 (autos n° 0001988-66.1999.8.26.0204: fls. 500 (feito 0002597-78.8.26.0204 ); fls. 501 (feito 0001541- 71.2003.8.26.0646. 0010671-70.1999.8.26.0664. 0010736- 65.1999.8.26.0664) não podem ser consideradas como indicadoras de maus antecedentes ostentados pelo réu, nem tampouco, indicadoras de conduta social desregrada do mesmo, diante da garantia constitucional da presunção de inocência, haja vista não constar delas decisão condenatória transitada em julgado. 



    A certidão de fls. 495 (feito 2050010- 79.1993.8.26.0-189) revela condenação anterior transitada em julgado pela prática de crime, tendo sido aplicada somente a pena de multa. Quanto a este aspecto, coaduno do entendimento de que a inexpressividade da condenação anterior à pena de multa não se ajusta com os severos efeitos da reincidência. No entanto. a mesma deve ser considerada mau antecedente ostentado pelo réu. 



    As certidões de fls. 497 (feitos 0001712- 30.2002.8.26.0204. 0001717-52.2002.8.26.0204); fls. 498/499 (feito 0001985-72.2003.8.26.0204); fls. 499/500 (feito 0002042-27.2002.8.26.0204); fls. 500 (feito 0002093- 72.2001.8.26.0204) indicam que o acusado possui condenações transitadas em julgado. já se tendo passado. contudo, o período depurador de 5 (cinco) anos (art. 64. I. do CP). não podendo, por isso. serem consideradas para efeito de reincidência. No entanto. devem elas serem consideradas como maus antecedentes ostentado pelo acusado. 



    Além disso, a pena deve ser fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a natureza da substância ( cocaína) e a quantidade de droga apreendida, e que se encontrava parcialmente pronta para a comercialização, fato esse que aumenta a reprovabilidade da conduta e consequentemente o grau de culpabilidade do agente.



     Desse modo, atendo às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, considerando os maus antecedentes ostentados pelo réu, conforme certidões supra mencionadas, bem como a natureza da droga, fixo a penabase, acima do mínimo legal, em 7 (sete) anos de reclusão para o crime de tráfico. 



    Prosseguindo, nos termos do artigo 68 do Código Penal, não se verificam agravantes ou atenuantes a serem consideradas. 



    Por último. tendo-se em vista a causa de aumento do artigo 40, inciso EL da Lei n° 11.343:06. considerando que o acusado tomou parte na prática do tráfico de drogas nas imediações da unidade escolar -EN1EF Geraldo Hortêncio Trindade", conforme laudo pericial (fis. 389). aumento em 1/6 a pena encontrada na fase anterior, perfazendo, assim. o montante de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão.



     Condeno, ainda, o réu. ao pagamento de 816 ( oitocentos e dezesseis) dias-multa, em seu valor mínimo legal, por não haver nos autos provas reveladoras de uma maior capacidade econômica do mesmo. considerado para o cálculo os mesmos critérios adotados para a aplicação da pena privativa de liberdade. 



    À mingua de outras causas legais ou especiais que autorizem novas modificações. torno definitivas as penas encontradas, pois suficientes para a punição e consentâneas com a capacidade econômica do réu.



     IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUICÃO DA PENA 



    Nos termos do artigo 44, in fine, da Lei 11.343/2006, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ademais o montante de pena aplicado não permite essa benesse. 



    Outrossim, tendo em vista a natureza do crime praticado. equiparado a hediondo, e em consonância com o entendimento esboçado no HC 82.959-7 STF. relator Ministro Marco Aurélio, bem como considerando as circunstancias judiciais desfavoráveis para fixação da pena base, os antecedentes e reincidências, deverão os réus iniciar o cumprimento da reprimenda em regime inicial fechado. 



    [...] 



    C) CONDENAR o réu WAGNER JOSÉ GOMES,



    RG. n° 23.008.163-0, filho de Balduino Gonçalves Gomes e Maria Rodrigues Gomes, à pena de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial FECHADO e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, estabelecido o valor do dia-multa no mínimo legal, por incurso no artigo 33. caput, c. c. artigo 40, inciso III (imediações de estabelecimento de ensino), ambos da Lei 11.343/2006; e ABSOLVÊ-LO da imputação do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei n° 11.34306, com fundamento no artigo 386, inciso VII. do Código de Processo Penal." 



    "Indiscutível a responsabilidade criminal dos ora apelantes pela imputação por prática de crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei n° 11.343/2006). E quanto ao crime de associação para fins de tráfico (art. 35 do mesmo dispositivo legal), acertada a decisão em condenar apenas LUCIANO e ADAIR, dado o acervo probatório de onde se extrai o caráter associativo. 



    Nas dosagens das penas impostas, observa-se que as penas-bases foram corretamente exasperadas, quer em razão da natureza e quantidade das drogas, quer em razão dos antecedentes criminais de cada um dos réus que tiveram sua situação pessoal analisada individualmente pelo nobre julgador monocrático. 



    Na segunda fase reconhecida a circunstância agravante de reincidência com relação a LUCIANO. com a devida majoração. E também a atenuante de confissão com relação a ADAIR, com a redução da pena. Quanto a WAGNER nada constou. 



    Na terceira ocorreu acréscimo de 1/6 (um sexto) por conta da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, vez que através de laudo pericial (fl. 389) comprovou-se que nas imediações do local utilizado para o tráfico localizava-se uma unidade escolar - EMEF - Geraldo Hortêncio Trindade. 



    Entretanto, não se mostra possível a aplicação da majorante. 



    É que a mera aproximação física do local dos fatos com escolas. igrejas e demais estabelecimentos mencionados no referido dispositivo legal. não autoriza, por si só e isoladamente. o seu reconhecimento. Reclama-se, para tanto, um agir doloso e especifico, a indicar que amavam com a especial finalidade de alcançar as pessoas que frequentavam aqueles lugares. 



    Nada de efetivo se apurou nesse sentido, já que a abordagem foi realizada sem qualquer observação prévia, sendo a causa de aumento reconhecida apenas em razão da presença próxima de uma unidade escolar, o que se mostra insuficiente para maior rigor punitivo. 



    As penas finais, afastado o acréscimo de 1/6 (um sexto) em razão do reconhecimento da causa de aumento acima referida, devem ser reduzidas para: 



    ADAIR - 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso (tráfico ilícito de drogas) e 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, no piso (associação). 



    LUCIANO - 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, no piso (tráfico ilícito de drogas) e 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa. no piso (associação). 



    WAGNER - 07 (sete) anos de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso (tráfico ilícito de drogas). 



    No que tange aos benefícios legais. redução com fundamento no § 4°. do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, bem como a substituição da carcerária por restritiva de direitos, entendo que se mostram inadequados ao caso "sub judice - considerando as peculiaridades dos crimes perpetrados, tráfico ilícito de cocaína em quantidade e qualidade relevantes. com grau diferenciado de culpabilidade dado o vínculo permanente e estável entre LUCIANO e ADAIR, e também porque as vidas pregressas dos infratores, inclusive WAGNER. são marcadas pelo envolvimento com a criminalidade. 



    O regime fechado deve ser mantido incólume por atender os critérios de suficiência e necessidade para prevenção e reprovação da conduta perpetrada. Um menor rigor carcerário não estaria condizente com as peculiaridades do caso em testilha. 



    Por derradeiro, quanto ao pedido de restituição do veículo formulado pelo réu LUCIANO, o mesmo se mostra despropositado. Foi comprovado que o bem era utilizado para o transporte de drogas, na oportunidade dirigiu-se ao bar de ADAIR para retirar drogas que iria repassar a outrem. de forma que a Lei de Drogas prevê o seu perdimento (arts. 62 e 63). 



    Ante o exposto, rejeitada a arguição preliminar, dáse parcial provimento aos recursos para afastar a causa de aumento prevista no art. 40. inciso III, da Lei n° 11.343/2006, com a redução da pena de ATUIR PARIZOTTO para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias -multa, no piso (tráfico ilícito de drogas) e 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, no piso (associação): de LUCIANO RIBEIRO SILVA para 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, no (tráfico ilícito de drogas) e 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa no piso (associação): e de WAGNER JOSÉ GOMES para 07 (sete) anos de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. no piso (tráfico ilícito de drogas), mantida no mais a r. sentença."



    Com efeito, a quantidade e a natureza da droga apreendida justificam o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa desta circunstância judicial (quantidade e natureza do entorpecente - 96 porções de crack), como pretende o paciente. 



    Impende acrescer que a "jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade" (HC 645.844/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021). 



    De mais a mais, a "exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016). Confiram-se, ainda:



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 



    III - No presente caso, o magistrado, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 10 gramas de crack e 37,8 gramas de cocaína, para exasperar a reprimenda-base em um sexto acima do mínimo legal.



     IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito" (AgRg no REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). 



    V - In casu, não há desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. Habeas Corpus não conhecido." (HC 508.838/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 17/6/2019).



    De outra parte, é firme neste Superior Tribunal de Justiça orientação no sentido de que a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. 



    Assim, não vislumbro nenhum constrangimento ilegal decorrente da não aplicação da causa especial de diminuição da pena, uma vez que as instâncias ordinárias deixaram de aplicá-la respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, destacando, a partir do contexto fático delineado, mormente que evidente a dedicação do paciente às atividades criminosas. 



    A revisão do referido entendimento, implica no reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 



    Confira-se, a propósito, o seguinte julgado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Hipótese em que as instâncias antecedentes afastaram o tráfico privilegiado por entender que os maus antecedentes não deixa dúvida de sua dedicação a atividade criminosa. Logo, a modificação desse entendimento -a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas -enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 3. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) recomenda a imposição do regime fechado, como posto no acórdão impugnado. 



    [..]



    5. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 636.306/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021).



    Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão do ordem de ofício. 



    Ante o exposto, não conheço do presente writ. 



    (...)



    Vê-se, novamente, que os temas suscitados na presente impetração não foram submetidos ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, tampouco ao Tribunal estadual. Portanto, sua análise, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível dupla supressão de instância, conforme ressaltei na decisão embargada.



    Nesse sentido: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma