Tribunal: STF
Processo: HC 196859
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Rodolpho Pettena Filho, advogado, em benefício de José de Souza Medeiros, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 14.12.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 622.525, mas concedida a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado à pena de dois anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no parágrafo único do art. 288 do Código Penal (fls. 1-23, e-doc. 2).
    3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 0024918-03.2012.8.26.0114 no Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao recurso:
    “Apelação. Associação criminosa e porte de arma de fogo. Primeira preliminar. Alegada inépcia da denúncia. Não ocorrência. Peça que cumpre os requisitos do art. 41 do CPP, garantindo o exercício da ampla defesa e do contraditório. 
    Segunda preliminar. Alegada nulidade da interceptação telefônica posto ter durado por mais de 30 dias. Não ocorrência. Possibilidade de renovações sucessivas desde que de forma fundamentada. Precedentes do STJ. Primeira preliminar rejeitada.
    Terceira preliminar. Alegada nulidade por violação de domicílio. Não ocorrência. Existência de fundada suspeita apta a justificar o ingresso no imóvel. Interceptação telefônica que indicou a existência de arma de fogo na residência. Entendimento pacificado pelo STF em repercussão geral (tema 280). 
    Quarta preliminar. Alegada ofensa ao art. 600, § 4º, do CPP. Pleito de apresentação de razões recursais após a distribuição do recurso ao relator. Dispositivo legal que apenas garante o direito de apresentar as razões após a vinda dos autos à segunda instância, ainda que antes da efetiva distribuição. 
    Mérito. Falta de provas. Não ocorrência. Depoimentos policiais e interceptações telefônicas que demonstram a associação dos apelantes para a prática de furtos a caixas eletrônicos. Apreensão de considerável quantia em dinheiro com manchas de tinta proveniente do sistema de segurança dos caixas eletrônicos. 
    Penas corretamente dosadas. Elevação da pena-base ante o grande número de pessoas envolvidas, qual seja, mais de 20 indivíduos. Regime fechado mantido. Apelos improvidos” (fls. 2-3, e-doc. 3).
    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 622.525, não conhecido pelo Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto.
    5. Contra essa decisão impetra-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante sustenta que “existem orientações jurisprudenciais deste Superior Tribunal de Justiça – Súmula 440 e do Supremo Tribunal Federal - Súmulas 718 e 719 QUE NÃO PODEM SER IGNORADAS E QUE MERECEM SER VALORADAS NO SENTIDO DA APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO” (fl. 3, e-doc. 1).
    Enfatiza “a aplicação do regime aberto em favor do paciente, uma vez que existe possibilidade legal, levando em consideração o quantum da pena” (fl. 4, e-doc. 1).
    Estes o requerimento e o pedido:
    “Requer: a alteração do regime fixado no Habeas Corpus n. 622.525/SP para o regime aberto, tendo em vista que foi condenado à pena de 02 anos e 04 meses no regime fechado e atualmente já se encontra cumprindo pena no regime aberto, levando em consideração a primariedade técnica do paciente na época dos fatos. Subsidiariamente, a defesa pleiteia que seja determinado ao juízo de execuções penais a aplicação da detração penal, nos termos da Súmula 716/STF e Lei n. 12.736/2012” (fls. 4-5, e-doc. 1).
    6. Em 14.1.2021, o Ministro Luiz Fux, Presidente deste Supremo Tribunal Federal, proferiu o seguinte despacho:
    “A análise dos autos revela que o caso não se enquadra no art. 13, VIII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Encaminhe-se o processo à Ministra Relatora, juízo natural para o exame do feito” e-doc. 7).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 14.12.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 622.525, mas concedida a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. 
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).
    8. Na decisão questionada, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu a ordem de ofício para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, nos termos seguintes:
    “Neste writ, a defesa alega que deve ser realizada a ’redução e a aplicação da pena em seu mínimo legal com o afastamento da qualificadora do parágrafo único do artigo 288 do CP, uma vez que nenhuma arma de fogo fora apreendida com o réu ou em sua residência, ou então a redução da qualificadora’ (e-STJ, fl. 4). 
    Aduz, ainda, que a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena foi indevidamente fundamentada, considerando tratar-se de paciente condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão, bem como ‘tendo em vista que o réu já atingiu a finalidade da pena e não voltou a delinquir, assim será muito mais proveitoso para o réu e para a sociedade a manutenção do regime inicial aberto e subsidiariamente no semiaberto, para que o sentenciado termine de cumprir o restante da pena em regime aberto’ (e-STJ, fl. 4), sendo aplicada, ademais, a detração penal. 
    Ao final, requer a concessão da ordem, liminarmente e no mérito, para que seja redimensionada a pena e fixado regime prisional mais brando ao paciente. 
    Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 50), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem ou por sua concessão parcial (e-STJ, fls. 134-140). 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 
    Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 
    Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão ora impugnado, respectivamente: 
    ‘[...] Relativamente ao corréu José de Souza (art. 288 do Código Penal): Na primeira fase, merece desvalor a culpabilidade, compreendida como reprovabilidade do crime, que é exacerbada, considerando-se organização da quadrilha, a natureza dos crimes para os quais ela existia (furtos em caixas eletrônicos), a quantidade de participantes e a intensa atividade criminosa. A conduta do réu José de Souza merece ainda mais desvalor, se comparada à dos demais, na medida em que as gravações telefônicas evidenciaram que ele exercia aparente comando na quadrilha. 
    Atento a esses critérios, fixo a pena base em 02 (dois) anos de reclusão. Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a considerar. Na terceira fase, aplica-se a causa de aumento do art. 288, parágrafo único, em sua nova redação, porque favorável ao acusado. Tendo em vista que a quadrilha tinha em seu poder uma arma de fogo, aumento a pena em 1/6 (um sexto), chegando à pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. 
    Apesar da quantidade de pena e da primariedade do acusado, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, descritas acima, indicam a gravidade concreta do crime e recomendam a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena, inviabilizando a substituição da pena por restritiva de direitos e a concessão do sursis, conforme preveem, respectivamente, os arts. 44, III, e 77, II, do CP’ (e-STJ, fls. 27-28). 
    ‘[...] Em relação a JOSÉ DE SOUSA, considerando ser o líder da associação criminosa, a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, em 2 anos de reclusão. Na segunda fase não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Na terceira, novamente incorreu em erro o juiz sentenciante, aplicando a majorante à fração de 1/6, embora previsão legal seja de metade. Desta feita, a pena torna-se definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão. No mais, em relação a todos os apelantes, considerando a gravidade concreta da infração, mormente o envolvimento de grande número de indivíduos e comprovada divisão de tarefas, entendo pode adequada a manutenção do regime inicial fechado’ (e-STJ, fls. 45-46). 
    A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
    In casu, verifica-se que a pena-base do paciente foi exasperada em razão da culpabilidade do paciente. 
    Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. In casu, o fato de o paciente exercer aparente comando da associação criminosa, composta por vários participantes, com intensa atividade criminosa voltada para a prática de delitos tais como furtos de caixas eletrônicos, demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. 
    Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados desta Corte: (…). 
    No tocante à configuração do crime de quadrilha armada, tendo em vista o argumento de que não teria sido apreendida a arma utilizada pelo grupo, em que pesem os esforços da defesa, verifica-se que o pedido de afastamento da qualificadora não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a sua apreciação por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 
    Quanto ao regime, de acordo com a Súmula 440/STJ, ‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’. De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que ‘a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada’ e ‘a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. 
    No caso dos autos, o regime prisional semiaberto merece ser estabelecido ao paciente, pois a fixação do regime mais severo carece de amparo legal e fático. 
    Com efeito, as instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. 
    A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução: (…).
    Contudo, considerando que a pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional e diante do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena imposta, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal. 
    Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, a fim de fixar o regime prisional semiaberto para o desconto da reprimenda imposta ao paciente” (fls. 1-6, e-doc. 4).
    9. Embora a pena de dois anos e quatro meses de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no parágrafo único do art. 288 do Código Penal permitisse a fixação de regime prisional inicial mais brando que o semiaberto, a culpabilidade do agente (“paciente exercer aparente comando da associação criminosa, composta por vários participantes, com intensa atividade criminosa voltada para a prática de delitos tais como furtos de caixas eletrônicos”) conduziu à fixação do regime inicial semiaberto, em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO À 4 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. SANÇÃO MAIS GRAVOSA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS AO PACIENTE. ANÁLISE DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REEXAME DE PROVAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VEDAÇÃO DE REEXAME DE PROVAS EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7 DO STJ. RÉU PRIMÁRIO. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA. I – O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos tem o direito de cumprir a pena corporal em regime semiaberto (art. 33, § 2°, b, do CP), caso as circunstâncias judiciais do art. 59 lhe forem favoráveis. II – A imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso deve ser fundamentada, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima (art. 33, § 3°, do CP) . III – Não é dado ao STJ revolver fatos e provas para, analisando a quantidade e a qualidade de droga, impor ao réu regime prisional mais gravoso. IV – Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para o desconto da pena de reclusão” (HC n. 140.441/MG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.5.2017). 
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Crime de uso de documento público falso em continuidade delitiva. Condenação. 4. Fixação do regime semiaberto para início do cumprimento de pena. Ausência de ilegalidade. 5. Análise pormenorizada da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias, das consequências do crime e do comportamento da vítima pelo Tribunal de origem. 6. Negativa de provimento ao agravo regimental” (HC n. 151.624-AgR/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23.11.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. HOMICÍDIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE TIDA POR DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 179.310-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.5.2020).
    Não se demonstra, no caso em exame, ilegalidade ou abuso de poder na decisão questionada na presente ação.
    10. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de janeiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora