Tribunal: STF
Processo: ARE 1331185
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEMBRO DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL: AUSÊNCIA DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRECEDENTES. ANÁLISE DA PRESENÇA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSAL CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEVIDA REJEIÇÃO DA AÇÃO EM SEDE DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. INDÍCIOS SUFICIENTES DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE E DE SUA AUTORIA. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE AÇÃO E DO DIREITO À PRODUÇÃO DE PROVAS. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA. PROVIMENTO DO RECURSO” (fl. 4, vol. 19).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 34-45, vol. 21).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os arts. 18 e 30 e a al. a do inc. I do art. 105 da Constituição da República.
    Sustenta que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro seria incompetente “para o julgamento de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, em casos de apuração de responsabilidade pela prática de supostos atos de improbidade administrativa” (fls. 62-63, vol. 21). 
    Argumenta que, “a teor do disposto no artigo 105, I, ‘a’ da Constituição Federal, é o E. Superior Tribunal de Justiça originariamente competente para julgar e processar demandas que visam apurar a responsabilidade administrativa de atos praticados pelos Conselheiros do Tribunal de Contas Estadual, por se tratarem de agentes políticos” (fl. 63, vol. 21).
    Assinala que, “em casos de agentes políticos com prerrogativa de foro julgados por atos de improbidade administrativa que possam levar à perda do cargo, estes devem ser julgados no foro especial” (fl. 63, vol. 21).
    Ressalta que, “ao deixar de indicar quais os deveres legais que teriam sido violados pelos réus, limitando-se a indicar que suas condutas estariam supostamente tipificadas na Lei nº 8.429/92, o Ministério Público deixou de caracterizar a ocorrência de qualquer ilegalidade, não sendo possível, assim, vislumbrar qualquer improbidade. Esta razão, por si só, já seria suficiente para a rejeição de plano da ação, como efetivamente ocorreu pelo Juízo de primeiro grau na sua irretocável sentença que fora cassada ao tempo do julgamento da apelação do Recorrido” (fl. 2, vol. 22).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (fls. 42-45, vol. 24).
    4. No agravo, o agravante alega que “a intenção do agravante, no caso concreto, não é a de que essa Egrégia Turma analise a matéria fática, mas, sim, reconheça que o v. acórdão prolatado em sede de apelação que anulou a sentença de 1º grau, afronta aos princípios constitucionais do pacto federativo e da autonomia dos Municípios, além de violar o artigo 105, I, 'a' da Constituição Federal” (fl. 11, vol. 26).
    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo, para ser “reconhecida a violação aos artigos 105, inciso I, alínea ‘a’, 18 e 30 da Constituição Federal, reformando-se o acórdão recorrido de modo a manter a sentença de 1º grau que não recebeu a petição inicial da Ação Civil Pública em comento” (fl. 17, vol. 26).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    6. Quanto ao pedido de foro por prerrogativa de função nas ações por improbidade administrativa, com base na al. a do inc. I do art. 105 da Constituição da República, este Supremo Tribunal reconheceu a impossibilidade de equiparação da ação por improbidade administrativa, de natureza civil, à ação penal para se estender o foro por prerrogativa de função. Neste sentido, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEPUTADO FEDERAL: AUSÊNCIA DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 15.825-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.9.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. INTERESSE JURÍDICO. UNIÃO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. HIPÓTESE. DESVIO DE VERBAS. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE SUS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - Foi afastada do cenário jurídico norma que pretendia equiparar a ação por improbidade administrativa, de natureza civil, à ação penal, estendendo a esses casos o foro por prerrogativa de função. II - A Justiça Federal é competente para processar e julgar as causas em que há interesse jurídico da União (art. 109, I, da CF). III - A Justiça Federal é competente para processar e julgar as ações de improbidade administrativa que possuam o objetivo de recompor o patrimônio federal lesado mediante desvio de verbas do Sistema Único de Saúde SUS. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (ARE n. 1.015.386-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.9.2018).
    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Improbidade administrativa. Prerrogativa de foro. Inexistência. Precedentes. 1. Inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. 2. Agravo regimental não provido” (AI n. 556.727-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26.4.2012).
    7. Ressalte-se que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.797/DF, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, o Plenário deste Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002, na qual se equiparava a ação por improbidade administrativa, de natureza cível, à ação penal e se estendia o foro por prerrogativa de função aos casos daquela espécie de ação: 
    “IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C. Pr. Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal - salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado” (ADI n. 2.797, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 19.12.2006).
    Essa conclusão foi mantida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo Regimental na Petição n. 3.240, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso:
    “Direito Constitucional. Agravo Regimental em Petição. Sujeição dos Agentes Políticos a Duplo Regime Sancionatório em Matéria de Improbidade. Impossibilidade de Extensão do Foro por Prerrogativa de Função à Ação de Improbidade Administrativa. 1. Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição. 2. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil. Em primeiro lugar, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. A suposta gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição, não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza penal. Em segundo lugar, o foro privilegiado submete-se a regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da república. Não comporta, portanto, ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional. E isso especialmente porque, na hipótese, não há lacuna constitucional, mas legítima opção do poder constituinte originário em não instituir foro privilegiado para o processo e julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil. Por fim, a fixação de competência para julgar a ação de improbidade no 1o grau de jurisdição, além de constituir fórmula mais republicana, é atenta às capacidades institucionais dos diferentes graus de jurisdição para a realização da instrução processual, de modo a promover maior eficiência no combate à corrupção e na proteção à moralidade administrativa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (Plenário, DJe 22.8.2018).
    8. Na espécie em exame, o Tribunal de origem assentou haver indícios de atos de improbidade administrativa no processo e deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público estadual para anular a sentença e determinar que o juízo de primeiro grau receba a inicial:
    “Importa ainda assinalar, num primeiro momento, que no transcorrer de minha fundamentação apontarei a ocorrência de irregularidades, além de possíveis ilegalidades, sem que tais afirmações envolvam qualquer juízo de valor sobre a prática de qualquer ato de improbidade por parte dos requeridos, uma vez que este exige prova inequívoca da intenção dos agentes de se desviarem dos princípios que regem o ‘ser e o funcionar’ da Administração, de forma que a conduta ímproba não se confunde com irregularidades ou mesmo ilegalidades. 
    Estabelecidas as premissas de meu voto, cumpre então salientar que, através da análise detida dos autos, verifica-se que a petição inicial descreveu fatos que, aparentemente, se enquadram não só como ato que importa enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário, como também atentatório aos princípios reitores da Administração Pública (artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8429/92). 
    Com efeito, ao propor a presente ação, o Ministério Público apresentou indícios suficientes quanto à prática do alegado ato de improbidade que pode ter sido cometido por um ou mais dos demandados, de acordo com o que é possível inferir não só da leitura atenta dos vários documentos trazidos aos autos(processo nº 304.335-8/09), mas principalmente em razão do que pode ser extraído do conteúdo do processo administrativo 303.827-2/08, instaurado no âmbito do Tribunal de Contas Estadual. 
    Assim, cumpre desde logo afastar a argumentação exposta pela ilustrada defesa do primeiro requerido, no sentido de que o conselheiro Aluísio Gama apenas apresentou a proposta de requisição, visto que o ato de requisição estaria compreendido dentre as atribuições exclusivas do Presidente do respectivo Tribunal. (…)
    Na verdade, conquanto tenha sido a tese defensiva muito bem elaborada, o provimento e a exoneração dos cargos em comissão e funções gratificadas existentes nos gabinetes dos conselheiros, se constitui como um ato administrativo complexo, uma vez que ele exige a conjugação de vontades do conselheiro e do Presidente da Corte, de acordo com a leitura do parágrafo único do artigo 90, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado. 
    Destarte, com a devida vênia, não tem respaldo jurídico a afirmação de que a responsabilidade pela requisição é exclusiva do Presidente, até porque o Presidente está impedido de lotar funcionários nos gabinetes sem a aquiescência dos conselheiros. A responsabilidade exclusiva do Presidente só se dá quando ele requisita funcionário e depois o designa para algum setor do Tribunal, sob sua responsabilidade direta, ou ainda quando o lota em seu próprio gabinete. 
    De outro giro, impende igualmente ressaltar que as motivações utilizadas pelo ilustre juiz para rejeitar de plano a ação se afiguram imprecisas, conforme a seguir será detalhadamente exposto. 
    Afirmou o magistrado, primeiramente, que não conseguia identificar o dispositivo legal supostamente violado pelos requeridos, principalmente porque o artigo 77, XXVI, da Constituição Estadual não se constituía em norma de repetição obrigatória nas Leis Orgânicas Municipais, em face dos princípios da autoconstituição e autoadministração municipais. (…)
    Todavia, tal justificativa não poderia ser utilizada para rejeitar a demanda, eis que ela contraria frontalmente o próprio entendimento do Tribunal de Contas do Estado, uma vez que todas as requisições de funcionários municipais só podem ser realizadas se compatíveis com a Constituição Estadual. Aliás, segundo decisão do Conselho Superior de Administração do citado Tribunal, em respeito à norma constitucional em comento, a requisição de um funcionário só é considerada legal se observados os seguintes requisitos: a) Se o servidor municipal for funcionário efetivo, com pelo menos dois anos de exercício no cargo e não houver desrespeito à legislação municipal; b) Se a Corte não for obrigada a suportar os ônus do pagamento da remuneração do cargo efetivo detido pelo funcionário em seu órgão de origem. (…)
    Desta forma, como o conselheiro Aluisio Gama, além dos funcionários livremente nomeados por ele, possuía outros dez funcionários requisitados, aparentemente, em situação irregular, importa descobrir se havia cargos suficientes para que todos esses funcionários pudessem estar lotados no gabinete dele, recebendo ou não Gratificação de Representação, pois, do contrário, os referidos funcionários(inclusive Nelson), estariam percebendo gratificações sem que houvesse o respectivo cargo para ser ocupado e sem que existisse a necessidade da presença deles no gabinete do conselheiro. 
    Esta situação de aparente ilegalidade, ainda não comprovada, foi taxativamente afirmada pelo Ministério Público em sua peça inicial, nos seguintes termos: ‘Constata-se, portanto, que no caso em tela a cessão não se destinava à cooperação legítima entre entes públicos, mas sim à criação de um artifício ilegítimo através do qual se preenchia o gabinete do conselheiro do Tribunal de Contas com pessoas livremente indicadas por ele, sem que tais servidores fossem computados no limitado quantitativo de cargos em comissão, disponíveis para o gabinete de cada conselheiro’. (…)
    Portanto, no caso vertente, todas as condutas até aqui assinaladas pelo órgão do Ministério Público estão envoltas em indícios de índole subjetiva, de modo que somente o desenvolvimento da instrução probatória permitirá que se faça uma completa apreciação sobre os elementos objetivos e o dado subjetivo, necessários à configuração de um verdadeiro ato de improbidade administrativa. (…)
    Além do mais, como já mencionado anteriormente, a decisão sub examen, ao exigir prova irretorquível, em sede de juízo de admissibilidade, no tocante ao requisito subjetivo do apontado ato de improbidade, não só deixou de observar o princípio in dubio pro societate, aplicável neste momento processual, como também extrapolou os limites da cognição na etapa preliminar da ação de improbidade administrativa, de maneira que inadvertidamente acabou por ingressar no mérito da causa. 
    A meu sentir, o ilustrado juiz deveria ter se limitado a olhar com atenção o disposto no artigo 17, § 6º, da Lei nº 8429/92 (...)
    Diante de todo o exposto, dirijo meu voto para dar provimento ao recurso, de modo a anular a sentença e determinar que o juiz de primeiro grau receba a petição inicial” (fls. 11-23, vol. 19).
    Rever a conclusão do Tribunal de origem demandaria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 
    A apreciação do pleito recursal exigiria também a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 8.429/1992, Lei Complementar estadual n. 63/1990 e Constituição do Estado do Rio de Janeiro). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESIDENTES DA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES. NOMEAÇÃO EXCESSIVA DE CARGOS EM COMISSÃO. OFENSA REFLEXA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.237.888-AgR, Tribunal Pleno, DJe de 03/03/2020; ARE 1.210.759-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 05/09/2019; ARE 1.110.829-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/09/2018. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.301.430-ED-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 7.5.2021).
    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AFERIÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I – A controvérsia acerca da aferição da ocorrência de improbidade administrativa cinge-se em âmbito infraconstitucional, de modo que a suposta ofensa ao texto constitucional qualificar-se-ia como reflexa. II – Eventual discussão da matéria ora submetida a esta Suprema Corte demanda, ainda, reexame de fatos e provas, o que é inviável em sede de recurso extraordinário – Súmula 279 do STF. III – Os honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior como na espécie dos autos a sua incidência é indevida. IV – Agravo interno desprovido” (RE n. 1.272.190-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 21.6.2021).
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 279/STF. 1. A solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18 da Lei nº 7.347/1985). 3. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.198.909-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.9.2019).
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    9. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Publique-se.
    Brasília, 23 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora