Tribunal: STF
Processo: MS 37772
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Administrativo. Mandado de Segurança. Medida cautelar. Declaração de inidoneidade pelo TCU. Prescrição da pretensão punitiva.
1.  Mandado de segurança impetrado por empreiteira declarada inidônea para licitar por 3 (três) anos em virtude da prática de fraude a licitações. Alegação de prescrição da pretensão punitiva.
2. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Precedentes: MS 32.201, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; MS 35.512 e 36.067, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
3.  A interrupção da prescrição por ato inequívoco que importe apuração do fato exige identidade entre as irregularidades investigadas e aquelas que futuramente venham a justificar o exercício da pretensão punitiva. Considerando que tal identidade inexiste na hipótese, não detecto, ao menos em juízo de cognição sumária, a presença de causas interruptivas da prescrição, motivo pelo qual constato a plausibilidade da alegação de prescrição formulada pela impetrante.
4. O papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção.
5. Perigo da demora evidenciado pela intenção da impetrante de participar de licitações com sessões públicas programadas para os próximos dias.
6. Pedido liminar deferido, para suspender os efeitos dos Acórdãos 424/2019, 990/2019, 1.816/2020 e 335/2021, todos do TCU.
    1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra o Acórdão 335/2021, pelo qual o Tribunal de Contas da União – TCU confirmou definitivamente a declaração de inidoneidade da impetrante para participar de licitações pelo período de três anos. A aplicação da sanção decorreu da constatação pelo TCU da participação da impetrante em fraude às licitações conduzidas pela Petrobras para realização de obras na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (Repar) e que precederam a celebração dos contratos 0800.0035013.07.2 (CT 101), 0800.0043363.08.2 (CT 111) e 0800.0043403.08.2 (CT 112). Embora não tenha participado de uma dessas licitações e tenha saído perdedora nas outras duas, foi apurado pelo TCU que a impetrante teria participação em cartel formado por empreiteiras para fraudar licitações por meio do ajuste prévio de quem participaria dos certames, do cálculo das propostas a serem apresentadas e da definição da empresa que ganharia o contrato. Assim, a sua não participação em uma das licitações e a apresentação de proposta perdedora em outras duas seria propositada e decorreria da divisão de mercado realizada pelo cartel.
    2. A impetrante alega, em síntese, a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do TCU; a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em razão da não individualização das condutas descritas e de não ter sido oportunizada a produção de provas; a ocorrência de bis in idem em razão da imposição de sanção em outros processos da Corte de Contas; a violação ao devido processo legal, pela ausência de prévia instauração de tomada de contas; a violação aos princípios da livre iniciativa e intranscendência da pena, da razoabilidade e da preservação da empresa; e a usurpação de competência do CADE. 
    3. Especificamente quanto à prescrição, a impetrante afirma que os três contratos em questão foram celebrados em 31.08.2007, 07.07.2008 e 07.07.2008, enquanto que a instauração de processo para verificação dos fatos que conduziram à aplicação da sanção só teria sido deliberada pelo TCU em 11.10.2017. Defende que o prazo prescricional da pretensão punitiva do TCU é de 5 (cinco) anos, na forma da Lei nº 9.873/1999, mas que aquele tribunal entendeu pela aplicação do prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil. Narra que, em julgamento de pedido de reexame (Acórdão 1.816/2020), foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em relação ao contrato celebrado em 31.08.2007, mas que tal decisão não determinou a redução da sanção aplicada.
    4. Formula pedido liminar de suspensão dos efeitos do acórdão até o julgamento de mérito deste writ, ao fundamento de que a aplicação da penalidade impedirá a sua participação em licitações com sessões públicas programadas para a próxima semana.
    5. Intimado a prestar informações, o Tribunal de Contas da União apresenta manifestação (doc. 68) na qual sustenta que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva; que não houve violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, dado que não foram impostos obstáculos à produção de provas pela impetrada; que a condenação não acarretou a existência de bis in idem, pois as sanções aplicadas em outros processos teriam por objeto fraudes cometidas em outras licitações; que o devido processo legal foi observado por meio da instauração de processo de fiscalização, sem que houvesse necessidade de tomada de contas especial no caso; e que não houve violação aos demais princípios apontados pela impetrante, nem usurpação da competência do CADE. 
    6. Relativamente à alegação de prescrição, o TCU defende a aplicação do prazo prescricional de 10 (dez) anos com base em precedente firmado pelo próprio tribunal no Acórdão 1.441/2016. Subsidiariamente, alega a não ocorrência da prescrição ainda que aplicado por analogia o prazo da Lei nº 9.873/1999, em razão da existência de causas interruptivas da prescrição. Nesse sentido, afirma que, desde 2009, o TCU estaria dedicado a apurar as irregularidades relativas aos contratos que justificaram a aplicação de sanção à impetrante. Aponta seis causas de interrupção da prescrição, identificadas a partir dos seguintes fatos: as obras na Repar foram objeto de dois relatórios de auditoria de conformidade, emitidos em 21.09.2009 e 16.08.2010 por meio dos processos TC 021.483/2009-3 e TC 009.831/2010-0; em 09.09.2009, foi determinada a abertura de autos apartados para realização de audiência para cada contrato celebrado; em 07.05.2012, foi promovida a oitiva do Presidente da Petrobras a respeito de indícios de sobrepreço no contrato 0800.0043363.08.2 (CT 111); em 26.08.2015, foi prolatado o Acórdão 2.166/2015, que converteu o processo relativo ao CT 111 em tomada de contas especial; e, em 27.02.2019, foi prolatado o Acórdão 424/2019, que declarou a inidoneidade da impetrante. 
    7. Manifesta-se pela ausência dos requisitos para a concessão da liminar, tendo em vista a inexistência de ofensa ao ordenamento jurídico e a plena reversibilidade da decisão do TCU, circunstância que afastaria o risco de ineficácia da prestação jurisdicional.
    8. É o breve relatório. Aprecio o pedido liminar.
    9. De início, assento a competência deste Tribunal para examinar o feito, haja vista ter atribuição constitucional para processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra atos do Tribunal de Contas da União (CF/1988, art. 102, I, d). 
    10. A controvérsia principal instaurada neste writ diz respeito ao prazo prescricional aplicável à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União e à existência, no caso concreto, de causas interruptivas que assegurem que a sanção direcionada à impetrante foi aplicada antes do exaurimento daquele prazo.
    11. Sobre o primeiro aspecto da controvérsia, esta Corte já decidiu que a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja por aplicação direta, seja por analogia. Tal diploma fixa o prazo de 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão punitiva, a contar da data da prática do ato ou, em caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. No julgamento do Mandado de Segurança 32.201, sob minha relatoria, a Primeira Turma do STF concluiu que, por seu caráter geral em matéria de direito administrativo sancionador, a Lei nº 9.873/1999 é aplicável a qualquer ação punitiva da Administração Pública Federal, exceção feita àquelas que possuam regulamentação própria. Ainda que assim não fosse, a referida lei representaria a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia, tendo em vista a autonomia científica do direito administrativo e a inexistência de razão plausível para o suprimento de possível omissão com recurso a normas do direito civil.
    12. A Segunda Turma deste Tribunal alcançou a mesma conclusão, tendo aplicado o prazo quinquenal de prescrição da Lei nº 9.873/1999 à pretensão sancionatória do TCU, o que ocorreu no julgamento dos Mandados de Segurança 35.512 e 36.067, ambos por unanimidade e sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski. À vista dos precedentes, reitero que tenho por injustificada a aplicação do art. 205 do Código Civil à hipótese e, assim, reconheço a incidência do prazo prescricional de 5 (cinco), e não 10 (dez) anos, à pretensão punitiva de que ora se trata.
    13. Resta, portanto, a definição do termo inicial do referido prazo e a verificação da existência de causas interruptivas da prescrição. Para tanto, recorro à contagem do prazo prescricional feita pelo próprio TCU no julgamento ora impugnado. A alegação de prescrição foi formulada pela impetrante na via administrativa desde a sua primeira manifestação perante aquele tribunal. No Acórdão 424/2019, pelo qual o TCU aplicou a sanção de declaração de inidoneidade, essa alegação foi refutada aos fundamentos de que o prazo prescricional aplicável seria decenal e de que, pela continuidade da ação delitiva, o seu termo inicial só ocorreria com o fim da execução contratual. Entretanto, no Acórdão 1.816/2020, ao apreciar pedido de reexame, o TCU reconheceu a impossibilidade de afirmar a existência de continuidade delitiva, tendo em vista que a impetrante não foi a vencedora da licitação e, portanto, não participou da celebração ou da execução dos contratos. Ressalto a conclusão encontrada no seguinte trecho do acórdão:
    “44. No caso, sem adentrar na questão da possibilidade de aplicação analógica da continuidade delitiva em relação às situações em que há fraude em licitação conjugada com irregularidades na execução contratual, verifico que há distinção fática entre a norma em comento e o caso sob exame. Como as irregularidades ora analisadas referem-se a fraudes em três certames licitatórios cujos contratos não foram celebrados com a fraudadora, Construtora Queiroz Galvão S.A., não há como considerar para fins de data da ocorrência da irregularidade o término da execução contratual. 
    45. Dessa forma, haveria que ser reconhecer a prescrição em relação ao Contrato 0800.0035013.07.2 (CT 101), em que a conduta atribuída fora a ausência da formulação de proposta com o intuito de beneficiar a empresa escolhida pelo cartel. Nesse caso, decorreram mais de 10 anos desde a celebração do contrato (e, por consequência, da licitação), 31/8/2007, e o ato que ordenou a oitiva, Acórdão 2.319/2017-TCU-Plenário, proferido na sessão extraordinária do dia 11/10/2017”.
    14. O reconhecimento da ocorrência de prescrição, aplicado o prazo decenal do Código Civil, relativamente ao ajuste celebrado em 31.08.2007 evidencia que o TCU adotou como termo inicial da prescrição a data de celebração dos contratos precedidos por licitação supostamente fraudada. Além disso, diferentemente do que se alega nas informações prestadas nestes autos, a Corte de Contas considerou a existência de uma única causa de interrupção da prescrição, consistente na deliberação que determinou a oitiva da impetrante para se manifestar sobre as irregularidades cometidas no processo licitatório. Não se cogitou, na hipótese, de que os procedimentos de fiscalização realizados entre 2009 e 2017, tais como as auditorias de conformidade e a oitiva de dirigentes da Petrobras, teriam o condão de interromper o curso do prazo prescricional relativamente à impetrante.
    15. Nesse ponto, a partir dos documentos que acompanharam as informações prestadas pelo impetrado, entendo que, ao menos à primeira vista, o julgamento proferido pelo TCU foi acertado. Antes da deliberação de 11.10.2017 que determinou a instauração de procedimento para oitiva das empresas cartelizadas que não se sagraram vencedoras nas licitações aqui referidas, não parece ter havido ocorrência de causa interruptiva da prescrição. Isso porque, embora os contratos 0800.0035013.07.2 (CT 101), 0800.0043363.08.2 (CT 111) e 0800.0043403.08.2 (CT 112) tenham sido objeto de fiscalização do TCU desde 2009, os fatos então apurados não se referiam à prática de fraude à licitação, e a impetrante não figurava entre os responsáveis ali identificados.
    16. Os relatórios das auditorias de conformidade elaborados em 2009 e 2010, ainda que identifiquem indícios de sobrepreço nos contratos em referência, não mencionam que houvesse à época suspeita ou apuração de fraude a licitação; irregularidade que só viria a ser imputada à impetrante em 2017. Por ocasião da fiscalização inicial, os fatos que justificavam a atuação do TCU consistiam apenas em vícios no planejamento e condução do procedimento licitatório, tais como deficiência ou desatualização do projeto básico; ausência de parcelamento do objeto embora técnica e economicamente recomendável; inadequação do orçamento; sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado; e restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento. Como consequência da delimitação dos fatos apurados, os responsáveis apontados naqueles procedimentos eram apenas os gerentes e dirigentes da Petrobras, os membros das comissões de licitação e as empresas vencedoras, que formularam as propostas com sobrepreço.
    17. Considerados os fatos apurados nos procedimentos que se desenvolveram no TCU entre 2009 e 2017 (docs. 70 a 76), que não diziam respeito a fraude na licitação, bem como as pessoas mencionadas como responsáveis naquela apuração, entre as quais a impetrante não se incluía, não é possível concluir que as circunstâncias elencadas pela autoridade coatora em suas informações atuem como causas interruptivas da prescrição, relativamente à pretensão punitiva de que aqui se trata. É certo que o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999 prevê a interrupção da prescrição por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. Contudo, numa primeira análise, parece-me que, para haver efetivamente uma causa interruptiva, o fato inequivocamente apurado deve ser aquele que justificou a aplicação da sanção, e não qualquer outro.
    18. No presente caso, as irregularidades apuradas pelo TCU entre 2009 e 2017 não correspondiam ao fato que viria a justificar a declaração de inidoneidade da impetrante, cuja apuração só se iniciaria a partir da deliberação de 11.10.2017 (Acórdão 2.319/2017). Assim, entendo, neste momento inicial, que os atos de investigação levados a efeito sobre fatos e pessoas diversos não podem ser usados para justificar a interrupção da prescrição contra a impetrante.
    19. A desconsideração das causas de interrupção da prescrição ora invocadas pela autoridade coatora conduz à constatação de que, no caso, houve o decurso do prazo prescricional relativamente aos três contratos aqui mencionados. De fato, o termo inicial do prazo quinquenal de prescrição corresponde à data do cometimento da infração, ou da celebração dos contratos precedidos pela licitação fraudada, o que ocorreu em 31.08.2007, 07.07.2008 e 07.07.2008. Sendo assim, o TCU teria até 31.08.2012, 07.07.2013 e 07.07.2013 para iniciar a apuração do fato imputado à impetrante. No entanto, tal providência só viria a ser adotada em 11.10.2017, quando, aparentemente, o prazo prescricional já havia se exaurido.
    20. A conclusão ora apontada evidencia, ao menos em juízo de cognição sumária, a plausibilidade da alegação da impetrante. O papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção. Além disso, a manifestação da intenção de participar de licitações com sessões agendadas para os próximos dias, das quais estará excluída por força do ato impugnado neste writ, permite antever a existência de perigo da demora. 
    21. Diante do exposto, defiro o pedido liminar para suspender os efeitos dos Acórdãos 424/2019, 990/2019, 1.816/2020 e 335/2021, proferidos pelo Tribunal de Contas da União.
    22. Aguarde-se a manifestação da União. Na sequência, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se. Intimem-se. 
Brasília, 22 de março de 2021.
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator