Tribunal: STF
Processo: RE 1200450
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
    “TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE O VALOR DO ICMS-ST.
    O ICMS cobrado pelo vendedor das mercadorias, na condição de substituto tributário, é excluído da sua receita bruta para efeito de determinação da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. Em que pese componha o preço de aquisição para o adquirente, o ICMS - Substituição Tributária não sofreu incidência da contribuição para PIS e da Cofins na venda (por parte do fornecedor) e, portanto, não pode compor a base de cálculo dos créditos de tais contribuições, na aquisição (pela empresa adquirente). Apenas o ICMS pago pelo adquirente das mercadorias destinadas à revenda dá direito aos créditos da contribuição para o PIS e da Cofins” (fl. 102, vol.3). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 141, vol. 3). 
    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IV do art. 150 e o § 12 do art. 195 da Constituição da República.
    Argumenta que “a própria Secretaria da Receita Federal tratou de disciplinar a matéria, ao veicular, pelas Instruções Normativas n. 247/02 (redação alterada pela Instrução Normativa 358/2003), e n. 404/04, a orientação necessária à sua execução, apresentando a sua interpretação sobre quais os insumos passíveis de aproveitamento de créditos e, igualmente, definiu o que integra o custo dos bens” (fl. 38, vol. 4).
    Pede o provimento do recurso, “declarando o direito à ampla fruição de crédito de PIS e COFINS sobre o valor pago, na etapa anterior, a título de ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST), posto que este valor trata-se de custo de aquisição da mercadoria, com fulcro no princípio da Não-Cumulatividade (§ 12 do art. 195 da C.F.), em detrimento à vedação imposta pela Receita Federal do Brasil, e, ainda, seja admitida a restituição, via compensação, de todos os valores pagos indevidamente, pelo período não prescrito” (fl. 69, vol. 4).
    3. Os autos foram devolvidos para aplicação da sistemática da repercussão geral, Tema 283. Em juízo de retratação, foi proferida a seguinte decisão:
    “Como salientado, a impetrante busca a fruição de crédito de PIS e COFINS sobre o valor pago por seus fornecedores, na etapa anterior, a título de ICMS-substituição Tributária (ICMS-ST) , sob a alegação de que este valor trata-se de custo de aquisição da mercadoria, com fulcro no principio da não-cumulatividade. (…)
    Neste contexto, entendo que a sentença do Juízo de origem e o julgamento neste Tribunal observaram os limites estabelecidos no pedido formulado pela impetrante.
    Por outro lado, concessa vênia, tenho que o precedente do Supremo Tribunal Federal no RE 606.107 (Tribunal Pleno, Rel. Rosa Weber, DJe 25nov.2013) não se aplica ao caso, pois analisou situação relacionada à não incidência das contribuições para PIS-PASEP e COFINS sobre cessão de créditos de ICMS (tema 283: É inconstitucional a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS), situação diversa da aqui examinada. (…)
    Não sendo o caso de retratação à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 283, por não haver correlação direta entre o objeto da lide e a decisão proferida no recurso repetitivo, deve retornar o presente processo à Vice-presidência para que o recurso extraordinário interposto pela impetrante tenha o adequado encaminhamento” (e-doc. 18). 
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste à recorrente. 
    5. É de se anotar que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 283 de repercussão geral.
    No Recurso Extraordinário n. 606.107, Relatora a Ministra Rosa Weber, Tema 283, discutiu-se a incidência da contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.
    Na espécie vertente, o Tribunal de origem, ao manter a sentença originária, analisou à não incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS sobre cessão de créditos do ICMS:
    “O regime não-cumulativo da contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS foi instituído, respectivamente, pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 (originadas da conversão das Medidas Provisórias nºs 66/02 e 135/03), antes de qualquer previsão constitucional a respeito, como simples critério de tributação eleito pelo legislador. (…)
    Dessa forma, no que interessa à demanda, as leis instituidoras do regime não-cumulativo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins autorizam a pessoa jurídica a aproveitar créditos calculados em relação a bens adquiridos para revenda, nos seguintes termos: (…)
    O valor do ICMS cobrado no regime de substituição tributária não integra a base de cálculo das contribuições devidas pelo contribuinte substituto, porque o montante do referido imposto não compõe o valor da receita auferida na operação, nos termos do art. 1º, § 3º, VII, da Lei nº 10.637/02 e do art. 1º, § 3º, VI, da Lei nº 10.833/03.
    Portanto, embora componha o preço de aquisição para o adquirente (contribuinte substituído), o ICMS cobrado em regime de substituição tributária não sofreu incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS na venda e, portanto, não poderá compor a base de cálculo dos créditos de tais contribuições, conforme pretende a impetrante” (fls. 99-100, vol. 3).
    6. Rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o necessário reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional e infralegal aplicáveis ao processo (Código Tributário Nacional, Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003 e Instruções Normativas ns. 247/2002 e 404/2004 da Secretaria da Receita Federal). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS. OFENSA AO ART. 93, IX. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE MOTIVADO. REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. (…) 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional e no acervo fático e probatório. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional aplicável (Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003, 10.925/2004, 11.051/2004, 11.116/2005, 13.137/2015 e IN SRF nº 660/2006) e do acervo probatório dos autos, providência vedada nesta fase processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser inviável ao Poder Judiciário, com base no princípio da isonomia, estender tratamento diferenciado a destinatários não contemplados na legislação aplicável, sob pena de atuar na condição de legislador positivo. Precedentes. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.190.716-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 29.11.2019).
    “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Contribuição ao PIS. COFINS. Não cumulatividade. IN SFR nºs 247/02 e 404/04. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Necessidade de reexame da contenda à luz da legislação infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta ou reflexa. 1. No caso, o debate de temas constitucionais porventura envolvidos demanda previamente o cotejo das Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal nºs 247/02 e 404/04 com as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, notadamente para saber se os atos normativos limitaram ou não o alcance dos diplomas legais. 2. Questão de mera legalidade. A afronta ao texto constitucional, se ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. 3. Agravo regimental não provido” (RE n. 809.400-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.2.2015).
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ART. 150, § 7º, CF. IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO INFERIOR À PRESUMIDA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - A controvérsia fundada relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente é infraconstitucional. Tema 1.060 da Repercussão Geral. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (ARE n. 1.086.094-ED-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.4.2020).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE RESTITUIÇÃO. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 1.222.648-RG. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. ‘É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional que estabeleça procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária 'para a frente' quando a base de cálculo real for inferior à presumida’ (ARE 1.222.648-RG, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 573.493-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.10.2019).
    Nada há a prover quantos às alegações da recorrente.
    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 15 de junho de 2021. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora