Tribunal: STF
Processo: ARE 1351464
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “Apelação. Mandado de segurança coletivo preventivo. Tributário. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre as operações de licenciamento de software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming). Alegação de inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto 63.099/17 e do Convênio ICMS 106/17. 



    Normatividade do writ e ilegitimidade ativa da entidade sindical reconhecida por sentença. Inocorrência. Hipótese na qual a impetrante não se insurge diretamente contra a lei em tese, mas busca que as empresas filiadas aos sindicatos a ela vinculados não sofram os efeitos de sua aplicação. Inaplicabilidade da Súmula 266 do STF. Legitimidade da entidade sindical de grau superior, que agrupa as entidades de classe representativas de empresas prestadoras de serviços. Correlação entre os objetivos institucionais da impetrante e o objeto da ação mandamental. 



    Aplicação da Teoria da Causa Madura. Pretensão de não incidência do ICMS em relação às operações de licenciamento de software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming). Acolhimento. Precedentes deste TJSP. Violação a direito líquido e certo assegurado pela Constituição Federal evidenciado. Sentença reformada. Recurso provido”. (eDOC 4, p. 59) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, LXX, h; 8º, III; 146, III, a; 150, I e § 7º; e 155, II e § 2º, XII, c, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a ilegitimidade ativa da federação de sindicatos para a impetração, na origem, do mandado de segurança coletivo. Afirma-se que são os sindicatos, não as federações sindicais, que detêm a legitimidade processual para atuar como substitutos das empresas sindicalizadas. 



    Argumenta-se que a substituição processual, com fundamento no art. 8º, III, da Constituição Federal, apenas pode ser efetuada pelo sindicato da categoria. Aduz-se, assim, ser inadmissível, na espécie, sua interpretação de forma extensiva, dada a clareza do texto constitucional sobre a tema. 



    Assevera-se assim a ilegitimidade ativa das federações para representar judicialmente, como supostos substitutos processuais, em mandado de segurança coletivo, os membros da categoria (no caso, empresas) representadas pelos sindicatos a ela filiados.



    Quanto ao mérito, alega-se violação ao princípio da legalidade, tendo em vista que o tribunal de origem assentou a necessidade de lei complementar para a incidência de ICMS sobre a comercialização de programas de computador padronizados, realizadas por meio de transmissão eletrônica de dados, sendo insuficiente a previsão em lei estadual.



    Sustenta-se o entendimento desta Corte em favor da incidência do tributo estadual na comercialização de programas padronizados, ressalvada a hipótese de licenciamento e cessão do direito de uso em que o programa é desenvolvido para utilização específica e individualizada pelo encomendante, na qual se configura a prestação de serviço alcançada pelo ISS, de competência municipal. 



    Afirma-se, desse modo, que programas de computador podem ser objeto de comercialização e tributação via ICMS, desde que não sejam elaborados sob encomenda e de forma personalizada.



    Alega-se que há previsão legal que institui e prevê a incidência do ICMS sobre a circulação de mercadorias, sem que se possa exigir norma específica para determinado tipo de mercadoria (os softwares padronizados) ou para determinada forma de circulação (por transmissão eletrônica de dados).



    Argumenta-se que esta Corte reconheceu a incidência do ICMS sobre as operações específicas de aquisição de programas de computador (“softwares”) adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados. 



    Aduz-se que o convênio e o decreto não criaram nova incidência tributária nem modificaram a hipótese de incidência do tributo, mas trataram da incidência do ICMS sobre mercadorias, prevista na Constituição Federal (artigo 155, II), regulada pelas normas gerais da Lei Complementar 87/96 e instituída e disciplinada pela Lei estadual 6.374/89. 



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Na hipótese, a parte recorrente sustenta a ilegitimidade ativa da federação de sindicatos para a impetração de mandado de segurança coletivo. Com relação a esse ponto, registro a jurisprudência desta Corte no sentido de que a federação de sindicatos não tem legitimidade para ajuizar ação em substituição processual a filiados de sindicatos representativos de determinada categoria, tendo em vista a inaplicabilidade a esses entes da prerrogativa do art. 8º, III, da CF.



    Cabe ressaltar que o referido dispositivo constitucional estabelece a legitimidade extraordinária do sindicato para figurar como substituto processual de seus filiados, sendo vedada a sua interpretação extensiva.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes de ambas as turmas:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito constitucional e processual civil. Ofensa ao art. 8º, inciso III, da Constituição Federal. Não ocorrência. Federação. Substituição processual. Impossibilidade. Fatos e provas. Reexame. Inadmissibilidade. Precedentes. 1. Conforme a redação do art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, somente os sindicatos possuem legitimidade para atuar como substitutos processuais. 2. Inadmissível, na instância extraordinária, o exame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido”. (RE 753.226 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 1º.7.2015 – grifou-se)



    “Direito Civil. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Mandado de segurança. Federação. Substituição processual. Impossibilidade. Precedentes. Reapreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Súmulas 279 e 454/STF. Caráter protelatório. Imposição de multa. 1. A jurisprudência desta Corte não admite a atuação de Federação, na condição de substituta processual, na defesa direta de filiados à associações ou organizações sindicais filiadas à própria federação demandante. Precedentes. 2. A solução da controvérsia demanda uma nova reapreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279 e 454/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (ARE 872.818 AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 14.3.2017 – grifou-se)



    Nesses termos, verifico que o tribunal de origem diverge dessa orientação, um vez que assentou a legitimidade ativa da Federação de Serviços do Estado de São Paulo na hipótese.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de julgar extinto o feito com fundamento no art. 485, inciso VI, do CPC, tendo em vista a falta das condições da ação por ilegitimidade ativa da parte recorrida. 



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de novembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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