Tribunal: STF
Processo: RHC 208017
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 688.329/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Jonivaldo de Oliveira SIlva foi condenado à pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque trazia consigo, para fins de tráfico, 22 (vinte e duas) porções de maconha, pesando aproximadamente 131g (cento e trinta e um gramas), 46 (quarenta e seis) porções de cocaína, pesando aproximadamente 46g (quarenta e seis gramas), e 31 (trinta e uma) porções de crack, pesando aproximadamente 35g (trinta e cinco gramas).



    Interposto recurso de apelação, a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir o aumento aplicado na pena-base, resultando, assim, a pena definitiva em 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.076 (mil e setenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, conforme a ementa abaixo:



    TRÁFICO – MATERIALIDADE - auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo - comprovação que o material apreendido é droga.



    TRÁFICO – AUTORIA - depoimento de policial que indica a apreensão de droga no local apontado pelo réu e ainda nas proximidades do local onde o réu foi abordado – validade - depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado - inocorrência no caso em tela.



    TRÁFICO - destinação a terceiros - indícios tais como quantidade incomum com a figura de usuário - forma de acondicionamento da droga, próprio para a venda a varejo - apreensão de dinheiro sem comprovação da origem lícita; ausência de condições financeiras para o réu possuir a droga para consumo pessoal; denúncia - de rigor a condenação - negado provimento para este fim - desclassificação da conduta para o delito de porte para uso pessoal - improvimento ao apelo.



    PENA - base exasperada acima do dobro em face da natureza das drogas apreendidas - maus antecedentes - redução da base – possibilidade - aumento que se mostrou exacerbado - base no dobro - provimento para este fim - presente a agravante da reincidência - exasperação na fração de 1/13 - inaplicado o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 em face da reincidência e dos maus antecedentes - dedicação a atividades criminosas – mantença - improvimento ao apelo.



    REGIME - réu que se encontrava em poder de considerável quantidade de droga - natureza dos entorpecentes que possui alto potencial lesivo - alta reprovabilidade e periculosidade - maus antecedentes – reincidência - o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) - montante da reprimenda - regime fechado – necessidade - inviável a substituição da pena em face do quantum de pena e da alta reprovabilidade - artigo 44, I e III, do CP - negado provimento para este fim.



    DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - exaurida a jurisdição neste Tribunal com julgamento da apelação - cabimento da execução provisória nos termos do julgamento do habeas corpus n. 126.292, do STF - negado provimento para este fim.



    CONDENAÇÃO A CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – afastamento – inviável - de rigor a condenação - previsão legal - pagamento suspenso até que tenha o condenado condições de realizá-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família – negado provimento ao apelo.



    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, a redução da pena-base. Por decisão monocrática, o Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA não conheceu do writ, contudo, concedeu a ordem de ofício para redimensionar a pena definitiva para 08 (oito) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 807 (oitocentos e sete) dias-multa, no mínimo legal.



    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTUDO, AUMENTO DESPROPORCIONAL. FRAÇÃO DE 1/2 QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADA. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 8 ANOS E PACIENTE REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.



    2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.



    3. No caso, a pena-base foi exasperada em razão da natureza das drogas (maconha, crack e cocaína) e dos antecedentes do paciente (5 condenações transitadas em julgado)



    4. Contudo, não obstante a existência de motivo para a exasperação superior a 1/6, entendo que o aumento da pena no dobro - 10 anos de reclusão - não se mostra proporcional. Dessa forma, mostra-se mais adequado exasperar a pena-base em 1/2.



    5. No presente caso, não há se falar em ilegalidade da fixação do regime inicial fechado. Não obstante o redimensionamento da pena, tendo em vista que o quantum é superior a 8 anos e o paciente é reincidente, o regime inicial fechado deve ser mantido, nos termos do art. 33, §2º, alínea "a", do Código Penal.



    6. Agravo regimental não provido.



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "não obstante a redução da pena em 1/2, o certo é que a pena não deve ser aumentada em razão da quantidade e natureza da substância entorpecente.".



    Alega que "a quantidade de substância entorpecente apreendida em posse do paciente nada tem de incomum nos crimes de tráfico de entorpecente. Ao contrário, a quantidade é ÍNFIMA em relação às demais apreensões comumente realizadas pelas autoridades policiais.".



    Argumenta, por fim, que "reduzida a pena do agravante, deve-se realizar possíveis ajustes relativos à fixação do regime inicial da pena.".



    Requer, assim, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado até o julgamento final da presente ordem.



    No mérito, requer "seja conhecido e provido o recurso ordinário constitucional, confirmando-se a liminar requerida e concedendo-se a ordem de habeas corpus para reconhecer a ilegalidade na fixação da pena, reduzindo as frações utilizadas para aumentar a pena em face da natureza e quantidade das substâncias apreendidas, nos termos da argumentação supra, e, por conseguinte, seja a pena do paciente redimensionada, e novo regime fixado.".



    É o relatório. Decido.



    Não há que se falar em qualquer ilegalidade no decidido. Isto porque, no presente caso, o Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento das instâncias ordinárias, ao negar a ocorrência de constrangimento ilegal na primeira fase da dosimetria da pena, somente alterando a fração de aumento, por entender mais adequado ao caso concreto. Confira-se o seguinte trecho do voto do Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA:



    A despeito das alegações da agravante, entendo que a decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.



    Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, in verbis:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Com efeito, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1º/4/2014, DJe 10/4/2014.



    Entretanto, salienta-se que o entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa.



    O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.



    Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:



    (…)



    No caso dos autos, o Tribunal local exasperou a pena-base nos seguintes termos (e-STJ fls. 23/24):



    Passemos à dosimetria da pena.



    Na primeira fase, em face da natureza das drogas apreendidas e dos maus antecedentes, a base foi fixada em 10 anos e 08 meses de reclusão, além do pagamento de 1.083 dias-multa.



    A base foi fixada acima do dobro do patamar mínimo. Ainda que portador de maus antecedentes e válido o aumento em face da natureza, a fração aplicada se mostrou exacerbada, devendo ser reduzida para dobro, patamar que se mostra razoável em face das circunstâncias.



    Com efeito, o acusado ostenta seis condenações, no entanto, afasta-se uma delas, eis que não há anotação do trânsito em julgado para uma delas.



    De toda sorte, presentes outras cinco condenações definitivas comprobatórias de maus antecedentes. Ora, tratando-se de cinco antecedentes temos que um antecedente, via de regra, impõe aumento de 1/6, dois o aumento de 1/5, três o aumento de ¼, quatro o aumento de 1/3 e cinco o aumento de metade.



    Ainda nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/06, deve ser também considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. No caso, a natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína), indica maior reprovabilidade, posto que os entorpecente têm grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode viciar no primeiro uso. Neste sentido, os julgados do E. Supremo Tribunal Federal:



    (...)



    Portanto, cabível o aumento em face da natureza da droga e dos maus antecedentes, em 10 anos de reclusão e 1000 dias-multa.



    Da leitura do trecho supracitado, verifico que a pena-base foi exasperada em razão da natureza das drogas (maconha, crack e cocaína) e dos antecedentes do paciente.



    Como é cediço, a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base.



    A propósito:



    (…)



    No caso, não há ilegalidade a ser reparada, uma vez que, não apenas a natureza das drogas merece desvalor, mas também a quantidade (131g de maconha; 46g de cocaína e 35g de crack, e-STJ fl. 29). Ademais, os maus antecedentes decorrem de cinco condenações transitadas em julgado, o que já justificaria a escolha da fração maior que 1/6. Assim, não há se falar em ausência de motivação específica que justifique no caso concreto o aumento superior à fração prudencial de 1/6 para cada vetorial negativada.



    Nesse sentido:



    (…)



    Contudo, não obstante a existência de motivo para a exasperação superior a 1/6, entendo que o aumento da pena no dobro - 10 anos de reclusão - não se mostra proporcional. Dessa forma, mostra-se mais adequado exasperar a pena-base em 1/2.



    Assim, foi necessário a refazer a dosimetria.



    Na primeira fase, redimensiono o aumento da pena-base em 1/2, fixando em 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa. Na segunda etapa, em razão da agravante da reincidência, mantenho o aumento da pena em 1/13, ficando definitivamente fixada em 8 anos e 27 dias de reclusão e 807 dias-multa, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição da pena na terceira fase da dosimetria.



    Não obstante o redimensionamento da pena, tendo em vista que o quantum é superior a 8 anos e o paciente é reincidente, o regime inicial fechado deve ser mantido, nos termos do art. 33, §2º, alínea "a", do Código Penal.



    Dessa forma, a decisão agravada deve ser mantida.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.



    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que o aumento em 1/2 (metade) da pena-base, em razão dos maus antecedentes e da quantidade e natureza das drogas apreendidas (aproximadamente 231g de maconha, cocaína e crack), foi devidamente fundamentado nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada.



    Nesse contexto, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o aumento da pena-base, fica prejudicado o pedido de modificação do regime prisional.



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de outubro de 2021. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente