Tribunal: STF
Processo: HC 203326
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-23
Data de publicação: 2021-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa, de responsabilidade dos Prefeitos e de frustração do caráter competitivo de licitação. Não se conhece, em regra, de writ empregado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Nulidade. Ausência de demonstração do prejuízo. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc. 
    Referente à Petição STF 69.352/2021. 
    Em 05.7.2021, a Defesa formulou pedido de reconsideração da decisão em que neguei seguimento ao presente habeas corpus, enquanto impetração voltada contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 545.747/SP. Para tanto, a Defesa, por intermédio da referida petição, aduz que “por mais que os agravantes não pudessem deixar de registrar o ocorrido no HC 545.747/SP, que foi julgado prejudicado, na inicial o ato apontado como coator foi outro, qual seja, o v. acórdão emanado do ARESP nº 1.652.779/SP, no âmbito do qual a matéria foi julgada”. 
    Diante desse esclarecimento, no exercício de juízo de retratação, reconsidero a decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus, enquanto impetração voltada contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 545.747/SP, prosseguindo em sua análise.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Maria Cláudia de Seixas e outro em favor de J.M.J., contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao agravo regimental para conhecer e prover parcialmente o AREsp 1.652.779/SP.
    O paciente foi condenado às penas de 17 (dezessete) anos, 03 (três) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa, de responsabilidade dos Prefeitos (art. 2º, caput, §§ 3º e 4º, inciso II, da Lei n° 12.850/2013, em concurso material com o art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967) e 50 (cinquenta) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de frustração do caráter competitivo de licitação (art. 90, caput, da Lei 8.666/93) (evento 2, fl. 185).
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AFASTAMENTO DO ÓBICE SUMULAR. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS PELA PARTE. AGRAVO QUE DEVE SER CONHECIDO. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE AFASTADA NO DIANTE DO PROVIMENTO DO REGIMENTAL PARA TRAZER À ANÁLISE DO COLEGIADO TESES DO RECURSO ESPECIAL. PRELIMINARES. NULIDADES AFASTADAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. PROVA EMPRESTADA. DELAÇÃO PREMIADA. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS FUNDAMENTADAS. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS. CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO QUE ENVOLVE A INCURSÃO NOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENAS-BASE EXASPERADAS COM BASE EM FUNDAMENTOS EXTRÍNSECOS AOS TIPOS PENAIS. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. FRAÇÃO DE 1/8 ADOTADA NA SOMA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. ENTENDIMENTO MAIS BENÉFICO QUE O ORIENTADO POR ESTA CORTE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL AFASTADA. PENA DE MULTA FIXADA DE ACORDO COM O PODER ECONÔMICO DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. PERDA DO CARGO. ARTIGOS 92, I, B, DO CÓDIGO PENAL – CP E 2º, PARÁGRAFO 6º, DA LEI N. 12.850/2013. VINCULAÇÃO DA ATIVIDADE CRIMINOSA COM O CARGO OCUPADO. INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO EFEITO SECUNDÁRIO DA PENA. PRECEDENTES. REGIMENTAL PROVIDO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
    1. Impugnados os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, o agravo da parte deve ser conhecido.
    2. Não obstante se tenha por inviável a sustentação oral em análise de agravo regimental, nos termos do artigo 159 do Regimento Interno desta Corte (AgRg nos EDcl no REsp 1.716.971/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 27/3/2018), por se tratar de análise das teses trazidas no próprio recurso especial no órgão colegiado, com o provimento deste agravo regimental, se torna possível o direito da defesa.
    3. Quanto à incompetência absoluta do juízo que homologou as delações premiadas, restou consignado pelo Tribunal de Justiça que aquelas provas foram utilizadas como emprestadas, respeitados o contraditório e a ampla defesa. Fora reforçado que o seu deferimento ocorreu no bojo da audiência de instrução, na presença das defesas e, que, após a instrução, estas se silenciaram. Tais argumentos sequer foram impugnados nas razões recursais, o que por si só já implica na incidência da Súmula n. 283 do STF.
      4. "É firme a jurisprudência desta Corte no sentido da possibilidade de utilização do conteúdo de depoimento obtido em ação penal diversa como prova emprestada, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa, em homenagem aos princípios constitucionais da economia processual e da unidade da jurisdição" (AgRg no HC 407.500/AL, rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 26/6/2018, DJe 2/8/2018), tal qual se deu no caso concreto.
      5. Ademais, eventual afastamento da prova não teria o condão, por si só, de ilidir a condenação, que está embasada em outros elementos coligidos aos autos, notadamente nas anteriores informações colhidas pela denominada Operação Q.I. da GAECO, que constatou a existência de uma associação criminosa envolvendo esquemas fraudatórios em concursos públicos e licitações, bem como o envolvimento em crimes de corrupção, todos com atuação do recorrente.
    6. O acordo de colaboração não se confunde com seu conteúdo, razão pela qual as informações prestadas pelo colaborador podem se referir a crimes ou pessoas diversas do objeto inicial da investigação, ficando configurado, nessa hipótese, o encontro fortuito de provas. Como consequência da serendipidade, aplica-se a teoria do juízo aparente, segundo a qual não há nulidade na colheita de elementos de convicção autorizada por juiz até então competente para supervisionar a investigação. (Rcl 31629 / PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, DJe 28/9/2017).
    7. Não se evidencia carência de fundamentação nas decisões que autorizaram as interceptações telefônicas, porquanto lastreadas em suporte probatório prévio e especialmente na necessidade e utilidade da medida, pois não se vislumbrava à época outras medidas complementares, diante da dificuldade de investigação do caso, nos termos da Lei 9.296/96.
      8. No que se refere à apontada nulidade da interceptação telemática, não se vislumbra como alterar o julgado estadual, uma vez que expressamente afirmada a inexistência de irregularidade. Pensar de outra forma demandaria a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ. A incidência do óbice sumular, neste ponto, afasta a possibilidade de conhecimento da divergência jurisprudencial, em razão da própria dissonância entre as situações fáticas.
      9. A Corte Estadual afastou a continuidade delitiva, sob o fundamento inquestionável de que se tratou de habitualidade criminosa, o que inviabilizaria o tratamento mais vantajoso permitido pela ficção jurídica tratada no art. 71 do Código Penal. Assim, evidenciada hipótese de reiteração delitiva, apta à configurar o concurso material entre os delitos, para infirmar tal conclusão seria necessário novo exame do contexto fático-probatório dos autos, inviável na via eleita, a teor da Súmula n. 7/STJ.
      10. Quanto à dosimetria, para o crime de organização criminosa, as razões para a elevação da pena-base, em 1/8, estão pautadas na negativação de duas das circunstâncias judiciais – culpabilidade acentuada, na medida em que a empreitada capturou integralmente o Poder Executivo e afetou todas as áreas de atuação da municipalidade, notadamente licitação e contratos públicos, inclusive desvios de renda que seria aplicada na merenda escolar e no fato do recorrente possuir graduação acadêmica, que se elegeu prefeito e liderou a organização.
    Além disso, consignado que a conduta social teve desvalia na maior reprovação do fato no meio social, atentando contra o equilíbrio do mercado. Os mesmos argumentos foram utilizados para a elevação da pena do crime de organização criminosa, em 1/8.
      11. No que toca à apontada divergência jurisprudencial, que abarca a desproporcionalidade da fração aplicada na exasperação das penas-base, também não há razões para modificar o entendimento do Tribunal a quo, porquanto a fração adotada para o aumento das reprimendas, no caso, em 1/8, fora aplicada considerando a existência de duas circunstâncias agravantes, o que difere dos precedentes citados como paradigmáticos.
    12. Não é demais lembrar que a doutrina e jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada e outro de 1/8 a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador.
      13. No que toca à aplicação da pena de multa, não se pode modificar os critérios adotados pela Corte originária, sob pena de incursão no universo fático-probatório da demanda (Súmula n. 7/STJ), porquanto consignado que "o réu tem poderio econômico, desvia uma fortuna dos cofres públicos, vem de família abastada, de sorte que o valor do dia-multa veio a ser acertadamente fixado em 2 salários-mínimos, resguardado o cálculo diferenciado para o crime previsto no Lei n. 8.666/93, que observa regra própria".
      14. No que se refere à perda do cargo, in casu, o agravante, além de prefeito, era professor na ETEC – Escola Técnica Estadual Laurindo Alves de Queiroz, autarquia estadual CEETEPS – Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza e, quando da condenação, por não ser mais titular do mandato eletivo, o Tribunal de Justiça houve por bem decretar a perda do cargo de professor, nos termos do art. 92, I, b, do CP e art. 2º, parágrafo 6º, da Lei n. 12.850/2013.
      15. No silêncio do legislador quanto à vinculação da prática criminosa ao cargo/função públicos ocupado pelo agente para fins de aplicação da medida, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "(...)a perda do cargo público, por violação de dever inerente a ele, necessita ser por crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito" (HC 482458/ SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 5/11/2019).
      16. Nos termos da jurisprudência desta Corte, necessária a reforma do aresto hostilizado para que seja afastado o efeito secundário da condenação, previsto no art. 92, I, do CP, em favor do recorrente, no que se refere ao cargo de professor da ETEC – Escola Técnica Estadual Laurindo Alves de Queiroz, já que os delitos praticados o foram na condição de prefeito municipal.
    17. Agravo regimental provido, agravo conhecido e recurso especial parcialmente provido.”
    No presente writ, os Impetrantes alegam, em síntese, que o Juízo de primeiro grau violou o postulado do juiz natural, porquanto homologou acordos de colaboração premiada ‘que tinham como um dos alvos o paciente, então Prefeito Municipal de Miguelópolis e detentor do foro por prerrogativa de função’. Argumentam que ‘além do prejuízo no caso ser in re ipsa, isto é, derivado da própria violação da regra constitucional de competência absoluta e, por conseguinte, do juiz natural e do próprio devido processo legal, (…), é possível constatar que elas, ictu oculi, foram chanceladas sem qualquer critério, pois sequer documentos que corroborassem os depoimentos dos delatores foram exigidos tanto pelo GAECO como pelo Juízo da Comarca de Miguelópolis/SP’. Aduzem que ‘o fato de as declarações dos colaboradores terem sido utilizadas como prova emprestada não é hábil a convalidar o acordo, não lhe muda a natureza nem repara sua origem viciada, não sendo capaz de sanar o vício que macula sua validade’. Requerem, em liminar, seja sobrestado o trâmite da ação penal. No mérito, pugnam pela declaração de nulidade ‘dos 07 (sete) acordos de delação premiada homologados de forma ilegal (…) ao menos em relação ao paciente, declarando-se a nulidade das provas deles derivadas pertinentes ao paciente’.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Paulo Gustavo Gonet Branco, opina pela inexistência de ‘constrangimento ilegal ou teratologia que justifique a concessão da ordem de ofício’ (evento 23).
    É o relatório.
    Decido.
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    De todo modo, não detecto manifesta ilegalidade ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    A parte Impetrante argumenta que 07 (sete) acordos de colaboração premiada cujas provas foram utilizadas para fundamentar a condenação do Paciente devem ser declarados nulos, porquanto homologados por Juízo incompetente.
    De início, observo que a alegação de nulidade dos acordos de colaboração premiada firmados por Dimas Maurício Ferreira, Gustavo Silva da Mata, Maurício Pugliesi Filho, Alexandre Lins de Araújo e Nivaldo Brito de Lacerda não foi debatida perante as instâncias anteriores. Inviável, desse modo, a análise do tema diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    Assim, resta a esta Corte a análise da tese de nulidade dos acordos de delação premiada ajustados por Ricardo Lucindo Magno e Adriana Cristina da Silva.
    O inconformismo dos Impetrantes nada colhe.
    O sistema de nulidade previsto no Código de Processo Penal, no qual vigora o princípio do pas de nullité san grief, dispõe que, inexistindo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual, mesmo que este tenha sido produzido em desacordo com as formalidades legais. 
    Rememoro que a jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC 135.728-AgR-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli). À prova da comprovação do efetivo prejuízo, [é] imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada (RHC 166629, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda, “(...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional” (HC 119372, Rel. Min Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015).
    Esse entendimento a propósito do tema reflete-se, por igual, no domínio doutrinário, cujo magistério, ao versar sobre o princípio da instrumentalidade das formas no processo penal, tem assinalado que o reconhecimento da nulidade, assim, não ocorrerá ipso facto, já que o ato processual, bem como o processo, não consiste em um fim em si mesmo (Código de processo penal comentado [livro eletrônico]. Coordenação Antonio Magalhães Gomes Filho, Alberto Zacharias Toron, Gustavo Henrique Badaró. 3ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, RL-1.80). 
    Cumpre registrar que não se trata, aqui, de prestar reverência absoluta a premissas teóricas consolidadas ou, ainda, de prestigiar a forma em detrimento da substância. Consiste, na realidade, no oposto disso. É dizer, exigir que o erro formal – ao qual se busca cominar a sanção processual de nulidade – tenha gerado algum resultado danoso ao acusado é, antes, emprestar sentido concreto à função constitucional não apenas do processo penal – concebido, precipuamente, como fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado (HC 73.338, Rel. Min. Celso de Mello) –, mas, também, do próprio habeas corpus.
    Para o reconhecimento da nulidade dos acordos de colaboração questionados, portanto, necessária seria a demonstração do prejuízo dela decorrente, o que não se verifica no caso em apreço.
    Nesse contexto, ressalto, como bem pontuou o parecer ministerial, que “a condenação não representa, por si só, um prejuízo para o réu, sendo necessária a demonstração de ‘um liame inequívoco entre a nulidade suscitada e o juízo condenatório’ (HC 182.830 AgR, rel. o Ministro Luiz Fux, DJe 18.6.2020)”. 
    Na hipótese vertente, ao rejeitar a tese defensiva, o ato apontado coator destacou que “eventual afastamento da prova não teria o condão, por si só, de ilidir a condenação, que está embasada em outros elementos coligidos aos autos, notadamente nas anteriores informações colhidas pela denominada Operação Q.I. Da GAECO, que constatou a existência de uma associação criminosa envolvendo esquemas fraudatórios em concursos públicos e licitações, bem como o envolvimento em crimes corruptivos, todos com atuação do recorrente’.
    Nessas condições, não há falar em prejuízo resultante dos acordos de colaboração premiada ora impugnados, porquanto, tal como pontuou a Corte Superior, subsistem provas suficientes e autônomas, desvinculadas daquelas cujo reconhecimento do vício se requer, para lastrear a condenação do Paciente. 
    Com efeito, eventual acolhimento da insurgência defensiva não trará resultado útil ao Paciente, visto que - enfatizo - restou assentado na instância anterior que a condenação se embasou em outros elementos de prova dissociados dos acordos de colaboração premiada aludidos. 
    Além disso, os Impetrantes não lograram êxito em demonstrar que as declarações dos colaboradores Ricardo Lucindo Magno e Adriana Cristina da Silva foram determinantes para as investigações ou para a condenação do Paciente. A propósito das investigações, a própria Defesa assegura que a juntada dos acordos de colaboração aos autos da ação principal somente ocorreu após a prisão do Paciente e ao término da fase de instrução. 
    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à suficiência do acervo probatório da condenação, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que ´ação de habeas corpus de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal’ (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). Ainda nesse sentido: ‘A análise da suficiência ou não dos elementos de prova para a condenação é questão que exige revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, providência incabível na via do habeas corpus’ (HC 104.669, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 18.11.2010); ‘O habeas corpus não se presta a reavaliar a suficiência das provas que amparam a condenação’ (HC 133.555-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 28.09.2016); ‘A via estreita do habeas corpus não admite revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório originário, a fim que aferir a suficiência do acervo que deu causa à condenação’ (HC 133.493-AgR, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 12.09.2019).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 23 de setembro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora