Tribunal: STF
Processo: Rcl 46464
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação constitucional com pedido liminar proposta por Josiete dos Santos contra decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, nos autos do Processo 0043540-72.2005.5.02.0057, que teria violado o que decidido por essa Suprema Corte na ADC 16/DF e no RE 760.931-RG/DF, Tema 246/RG (documento eletrônico 1).
    A reclamante narra, em suma, que 
    “[...] foi surpreendida com o acórdão da 3ª Turma deste Sodalício, publicado em 18 de dezembro de 2020, que em sede de juízo de retratação, entendeu excluir do polo passivo da ação a FAZENDA PÚBLICA DE SÃO PAULO, no que tange a sua responsabilidade subsidiária, sob o argumento que em nenhum momento a Corte Regional, explicitou concretamente, a ausência de fiscalização, ou restou apurado a culpa in elegendo e in vigilando, o feito ainda não transitou em julgado como se vê do extrato processual e da certidão de publicação, datada de 10 de março de 2021, em anexo, sendo inclusive interposto agravo interno como se vê, do recibo de protocolo em anexo. 
    Não temos dúvidas que o v. acórdão fere frontalmente o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, tema este que foi afetado no regime de repercussão geral, nº 246, sendo fixada a seguinte tese, in verbis: […]” (pág. 2 do documento eletrônico 1).
    Nesse contexto, aduz que, no caso dos autos,
    “[...] não se aplica o decantado precedente, tendo em vista que a condenação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, não foi automática, ao contrário, a condenação deu-se porque foi apurada sua culpa in vigilando e in elegendo, veja-se que a r. sentença de primeiro grau, como o acórdão do Regional, foram prolatadas, sobre o crivo do contraditório, valendo anotar o que o ônus da prova de que houve a devida fiscalização, seria da reclamada, no caso a Fazenda Pública, ônus este que esta não se desincumbiu” (pág. 2 do documento eletrônico 1).
    Sustenta que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não ocorreu de forma automática, nem presumida e que ficou comprovada nas instâncias ordinárias a culpa in vigilando e in elegendo.
    Requer, ao final, a gratuidade da justiça e a concessão da liminar e, no mérito:
    “[...] 6. seja julgada procedente a reclamação, para cassar o acordão exorbitante da 3ª Turma e determinar que seja dado cumprimento ao RE 760.931, Tema 246, para manter a condenação subsidiária da Fazenda Pública do Estado de São Paulo; [...]” (pág. 7 do documento eletrônico 1). 
    É o relatório.
    Inicialmente, defiro o pedido de gratuidade de justiça.
    Destaco que a reclamação perante o Supremo Tribunal Federal será sempre cabível para: (i) preservar a competência do Tribunal; (ii) garantir a autoridade de suas decisões; e (iii) garantir a observância de enunciado de Súmula Vinculante e de decisão desta Corte em controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 988 do Código de Processo Civil. 
    Conforme relatado, a reclamante alega que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não ocorreu de forma automática, nem presumida e que ficou comprovada nas instâncias ordinárias a culpa in vigilando e a in elegendo. Por esse motivo, as decisões reclamadas, ao julgarem o caso em sentido contrário, teriam violado a autoridade do que foi decidido por este Supremo Tribunal no RE 760.931-RG/DF - Tema 246/RG e na ADC 16/DF.
    Pois bem.
    Este Supremo Tribunal, no julgamento da ADC 16/DF, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, afirmando, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 
    Entretanto, é importante ressaltar que, naquela ocasião, este Tribunal reconheceu que eventual omissão da administração pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, caso efetivamente demonstrada a culpa do ente público. 
    Ademais, em 26/4/2017, esta Corte, confirmando o entendimento adotado na ADC 16/DF, concluiu o julgamento do RE 760.931-RG/DF, Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral, Redator para o acórdão Ministro Luiz Fux, fixando a seguinte tese: 
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. 
    Depreende-se da referida tese que o art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993 não autoriza a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, ou seja, pelo mero inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada. 
    Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho da ementa do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931-RG/DF: 
    “[...] a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.” 
    No caso, o TST, em juízo de retratação, ao dar provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista e, posteriormente, provê-lo, concluiu que não seria possível extrair da decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
    “[...] a configuração da ausência ou falha na fiscalização pelo ente público em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços para com a parte autora, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende necessário a fim de configurar a culpa in vigilando, justificadora da condenação subsidiária.
    Isso porque a condenação subsidiária da entidade pública não está amparada na prova efetivamente produzida nos autos, de que incorreu em culpa in vigilando, ante a ausência de fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços, mas sim em mera presunção decorrente do inadimplemento das verbas trabalhistas, conforme antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST.
    Registre-se, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exigiu a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da culpa in vigilando da Administração Pública, não admitindo, portanto, presunção. 
    Assim, considerando que em nenhum momento a Corte Regional explicitou concretamente a ausência/falha na fiscalização pelo ente público, além de não ter examinado a questão à luz do ônus da prova, inviável a condenação subsidiária do tomador de serviços” (págs. 5-8 do documento eletrônico 8, grifos no original). 
    Transcrevo agora, por ser fundamental ao deslinde da questão, a fundamentação da referida decisão, em que foi atribuída a responsabilidade do ente público:
    “Responde, assim, subsidiariamente a 2ª reclamada, com base no art. 186, do CC/02, já que seu o dever de fiscalizar. Há culpa in vigilando e in eligendo. Há, pois, lei. De resto, considere-se o disposto na Súmula n° 331, IV, do C. TST, devendo a 2ª reclamadas responder subsidiariamente pelos créditos deferidos ao reclamante, caso não houver adimplemento pela 1ª reclamada. Dessa forma, de manter-se, no tópico, a r. sentença de origem” (págs. 7-8 do documento eletrônico 8, grifos no original). 
    Nota-se que o acórdão reclamado, ao dar provimento ao recurso, não desrespeitou a ADC 16/DF nem o RE 760.931-RG/DF (Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral), ao contrário, adotou-os plenamente. Isso porque, de fato, a decisão regional não explicitou concretamente a ausência/falha na fiscalização pelo ente público. 
    Isto posto, nego seguimento à reclamação (art. 21, §1º, do RISTF). Fica, por conseguinte, prejudicada a análise do pedido liminar. Publique-se. 
    Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator