Tribunal: STF
Processo: RHC 205366
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO. PENA DE UM ANO, DOIS MESES E CATORZE DIAS DE RECLUSÃO. DESPROPORCIONALIDADE DE REGIME INICIAL FECHADO FIXADO PELA REINCIDÊNCIA E UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL: PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Carlos Alexandre Oliveira Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 15.6.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 654.715/SC, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Lages/SC, em 3.11.2020, julgou procedente a denúncia, para “CONDENAR CARLOS ALEXANDRE OLIVEIRA SILVA como incurso nas sanções do artigo 155, caput, c/c artigo 61, inciso I c/c 65, inciso III, alínea ‘d’, todos do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 14 (catorze) dias de reclusão, em regime inicialmente FECHADO, sem substituições, nos termos da fundamentação, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, em valor mínimo, e como incurso nas sanções do artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento de pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 2 (dois) meses, em entidade de caráter assistencial/beneficente, a ser fixada pelo Juízo da Execução”. Mantida a prisão preventiva (fls. 230-240, vol. 1).
    3. Em 28.1.2021, no julgamento da Apelação Criminal n. 5012462-40.2020.8.24.0039/SC, interposta pela defesa, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 44-47, vol. 1). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA ALIADA À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE EVIDENCIA A NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 44, vol. 1).
    Em 11.3.2021, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, não conheceu dos embargos de declaração opostos pela defesa (fls. 68-70, vol. 1).
    4. Em 25.3.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 5012462-40.2020.8.24.0039/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 654.715/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual a defesa requereu medida liminar e a concessão da ordem para “fixar regime inicial semiaberto ao Paciente” (fl. 3-9, vol. 1).
    Em 26.3.2021, a liminar foi deferida “para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena do paciente” (e-doc. 5).
    Em 18.5.2021, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus e cassou a liminar deferida (e-doc. 14).
    Em 15.6.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No que se refere ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade do imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo falar em negativa de vigência à Súmula 269/STJ. 2. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 25).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que a “fundamentação para justificar o regime inicial fechado foi lastreada exclusivamente na reincidência e na única circunstância judicial negativa (antecedentes)” (fl. 4, e-doc. 29).
    Assinala “recai[r] uma única circunstância judicial (antecedentes) [desfavorável], e que a pena foi fixada em 1 ano, 2 meses e 14 dias de reclusão, por um crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, tem-se que o regime semiaberto seria medida necessária/suficiente aos desideratos preventivos da reprimenda” (fl. 4, e-doc. 29).
    Ressalta “o que diz o verbete da Súmula n. 719 desta Corte Suprema: ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’” e que “o art. 33, § 3.º, do Código Penal não exige que todas as circunstâncias judiciais sejam valoradas positivamente para permitir a fixação de regime mais brando” (fl. 4, e-doc. 29).
    Argumenta “que o assistido preenche os requisitos exigidos por lei para o regime inicial semiaberto” (fl. 4, e-doc. 29).
    Estes os requerimentos e o pedido: 
    “Posto isto, requer que essa Corte Suprema reconheça a ilegalidade do acórdão impugnado, para conceder a ordem de habeas corpus, para, até o julgamento definitivo do writ, suspender os efeitos da condenação. Ao final, concedida ou não a liminar, seja declarada a ilegalidade da decisão ora guerreada, para o fim de fixar o regime inicial semiaberto ao assistido. Ainda, subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante das manifestas ilegalidades (CRFB/1988, artigo 5º, LXVIII; CPP, artigo 654, § 2º)” (fl. 5, e-doc. 29 – grifos nossos).
    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 39).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o não conhecimento do recurso e, se conhecido, o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 45).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão assiste ao recorrente quanto à fixação de regime inicial mais brando.
    7. Consta no processo que o recorrente foi condenado, em primeira instância, às penas de um ano, dois meses e catorze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e doze dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 155 c/c o inc. I do art. 61 c/c a al. d do inc. III do art. 65 do Código Penal, por ter subtraído cinquenta reais, ao pedir esmola à vítima, e também o condenou pelo porte de drogas para consumo pessoal.
    Quanto ao crime de furto, o juízo de primeira instância assentou:
    “Infere-se, portanto, que o acusado CARLOS ALEXANDRE OLIVEIRA SILVA solicitou ao ofendido Luis Fernando Córdova que lhe fosse dada ajuda, em dinheiro (esmola), prática comum que ocorre no centro da cidade.
    Ocorre que a vítima, ao realizar o ato de benesse e puxar seu dinheiro do bolso, foi surpreendida com ato de destreza CARLOS ALEXANDRE OLIVEIRA SILVA que retirou das suas mãos - contra sua vontade - uma nota de R$ 50,00 (cinquenta reais), valor maior do que pretendia dar ao acusado, e na sequência empreendeu fuga.
    Ainda, nota-se que posteriormente, ainda inconformado, o ofendido realizou rondas por conta própria e veio a localizar o acusado próximo ao parque Jonas Ramos, e então solicitou ajuda à guarnição policial que estava em rondas nas proximidades, a qual acompanhou e prendeu CARLOS ALEXANDRE OLIVEIRA SILVA no bairro Guadalupe, próximo ao ‘bar do gordo’. (...)
    Destaque-se, pela pertinência, que o crime de furto se consuma com a inversão da posse do bem, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa furtada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. (…)
    No caso, o acusado foi logo após a prática do crime e identificado pela vítima em virtude das sua vestimentas, muito embora já tivesse gastado parte do dinheiro que havia subtraído, o que veio a confirmar no seu interrogatório. (…)
    O acusado, por sua vez, negou a prática delitiva quando ouvido na delegacia de polícia. Diferentemente, em juízo (ev. 71 - VIDE02), a confessou, afirmando, em resumo, que no dia em questão pegou cinquenta reais do ofendido e saiu correndo (06'18" - 06'48"), que posteriormente este o encontrou e chamou a guarnição policial (06'48" - 07'00") e esta logo depois o prendeu (07'00" - 07'05"). Disse que quanto ao dinheiro subtraído comprou três pedras de crack, tendo consumido duas delas e outra foi apreendida pela guarnição (07'08" - 07'16"). 
    Diante do exposto, comprovada materialidade e autoria de forma inconteste, a condenação do acusado como incurso nas sanções do artigo 155, caput, é medida impositiva.
    Embora não tenha sido ponto de questionamento pelas partes, é relevante destacar a inaplicabilidade do princípio da insignificância. (…)
    Dos elementos postos à disposição, verifica-se que o réu possui condenações (duas) transitadas em julgado também pela prática de crimes patrimoniais assemelhados a este ora em exame (ev. 4 - CERTANTCRIM 9 e 10), e, ainda, possui em seu desfavor diversas outras duas ações penais movidas em seu desfavor (idem, CERTANTCRIM 3, 4, 7 e 8), demonstrando que o furto ora analisado não é um fato isolado em sua vida, mas sim contumaz, não se podendo falar, portanto, em ausência de periculosidade e ínfimo grau de reprovabilidade. (…)
    Assim, embora constatado o pequeno valor da coisa furtada, tais fatos obstam a aplicação do princípio da insignificância.
    Aliás, a condição de usuário de drogas do acusado, alegada em seu depoimento, não descaracteriza sua culpabilidade, uma vez que, embora mesmo sob efeito de entorpecentes, tinha ciência da reprovabilidade e antijuridicidade da sua conduta.
    Diante de todo o exposto, a condenação do acusado é medida impositiva” (fls. 233-236, vol. 1). 
    Quanto à dosimetria da pena do crime de furto e à fixação do regime inicial, concluiu:
    “Conforme preceitua o artigo 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena segundo o método trifásico com relação ao delito de furto.
    Analisando o artigo 59 do Código Penal, na primeira fase tenho que a culpabilidade é inerente ao tipo; o acusado registra antecedentes criminais, conforme se infere da certidão ao evento 4 - CERTANTCRIM2 (autos n. 0007378- 56.204.8.24.0039); não há elementos para se aferir a sua conduta social, tampouco sua personalidade; os motivos do crime são próprios aos delitos patrimoniais; as circunstâncias do crime foram normais à espécie; as consequências do crime, exclusivamente patrimoniais; por fim, não há o que se falar que o comportamento da vítima possa ter interferido na formação da culpa.
    Dessa maneira, diante de uma circunstância judicial negativa (mau antecedente), majoro a pena-base em 1/6, atingindo 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.
    Na fase intermediária, verifica-se a presença de uma circunstância agravante, qual seja a reincidência (CP, art. 61, inc. I) por condenação nos autos n. 0003674- 30.2017.8.24.0039 (ev. 4 - CERTANTCRIM9) e n. 0002640-25.2014.8.24.0039 (ev. 4 - CERTANTCRIM10), também por furto, bem como da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, inc. III, al. 'd').
    Contudo, tratando-se de acusado multirreincidente específico, a agravante deve prevalecer sobre a atenuante, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça e da Corte Catarinense. (...)
    Logo, a pena será aumentada segundo o critério progressivo para as agravantes e diminuída, calculando-se sobre o total da pena-base, em 1/6 pela atenuante.
    Assim, a reprimenda é majorada em 1/5 (dupla reincidência específica), atingindo 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias, e pagamento de 13 (treze) dias-multa; e reduzida em 1/6, resultando montante final de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 14 (catorze) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, a qual resta definitiva diante da inexistência de causas de aumento ou diminuição na terceira fase da aplicação da pena.
    Fixa-se o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, diante da sua visível ausência de suporte financeiro.
    O regime inicial para o cumprimento da pena será o FECHADO (CP, art. 33, §2º, 'a'), considerando que o acusado é multirreincidente específico, e as circunstâncias judiciais não recomendam a substituição.
    Por esses motivos, incabível a substituição por restritivas de direitos (CP, art. 44, inc. II) e o sursis (CP, art. 77, inc. I).
    Como o réu possui processo de execução penal ativo (PEC n. 0001897- 39.2019 — 1º Vara Criminal da Comarca de Lages/SC), deixa-se de analisar a detração prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, conforme o disposto no Enunciado n. 3, do Grupo 1, aprovado no II FEMEPE — Fórum Estadual de Magistrados de Execução Penal, in verbis: ‘A existência de processo de execução penal ativo em desfavor do sentenciado afasta a aplicação do §2° do artigo 387 do Código de Processo Penal.’” (fls. 237-239, vol. 1).
    8. O Tribunal de origem, ao negar provimento à apelação e manter o regime fechado para o início de cumprimento de pena, ressaltou:
    “Do pedido de alteração do regime prisional
    Aduz a defesa que o regime prisional fechado imposto ao réu pelo cometimento do crime de furto deve ser alterado, pois a negativação de uma circunstância judicial desfavorável e a reincidência não constituem fundamentos idôneos para imposição de regime mais severo. Sustenta que o quantum de pena aplicado possibilita a adoção do regime aberto, o que evidencia que a imposição de regime fechado é desproporcional e fere o princípio da proporcionalidade, motivos pelos quais o recurso há de ser acolhido para que seja fixado o regime aberto.
    Contudo, antecipo, razão não assiste ao réu.
    Conforme preceitua o art. 33 do Código Penal, o regime inicial para cumprimento da pena de reclusão deverá ser o aberto, semiaberto ou fechado, escolha que deve se atentar não só ao quantum de pena aplicada, mas também também à reincidência (art. 33, § 2.º, ‘c’) e às circunstâncias judiciais (art. 33, § 3.º).
    In casu, as certidões de antecedentes criminais (fls. 1-11 evento 4) demonstram que o réu é multirreincidente, ostentando condenações transitadas em julgado por crimes idênticos, das quais, uma foi considerada para negativar os antecedentes (fl. 2 ev. 4) e outras duas para a reincidência (fls. 9-10 ev. 4). Não bastasse isso, o réu voltou a delinquir quando ainda estava cumprindo a sanção no processo de execução n. 0001897-39.2019.8.24.0039.
    Ressalto que tais circunstâncias já configuram óbice a fixação do regime semiaberto, pois nos moldes da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça: ‘É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais’ (grifei).
    Como se vê, ainda que aludida Súmula permita a fixação de regime semiaberto aos condenados reincidentes à pena igual ou inferior a quatro anos, ela limita essa possibilidade às hipóteses em que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, o que não se verifica no caso.
    Assim, ainda que a pena imposta ao réu tenha sido de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão para o crime de furto e que, em tese, referido quantum de pena autorize a fixação do regime aberto, tenho que a reincidência e a existência de circunstância judicial desfavorável, decorrente da multirreincidência, impossibilitam a fixação de regime prisional mais brando, isso porque, mesmo processado e condenado outras vezes, o apelante voltou a delinquir, o que evidencia que, se continuar nas ruas, cometerá outros delitos, razão pela qual precisa de um regime prisional mais rigoroso para o cumprimento de sua reprimenda.
    Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: (…)
    Deste modo, considerando que "o regime fechado é indicado para o agente reincidente e que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis [...] (TJSC, Ap. Crim. n. 0001588-26.2018.8.24.008, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 04-10-2018), não há como se acolher o pleito formulado de alteração do regime prisional para o aberto” (fls. 45-46, vol. 1).
    9. No acórdão objeto deste recurso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental, tendo-se no voto condutor do julgamento:
    “Razão não assiste à agravante.
    A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
    Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória: (…)
    No que se refere ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade do imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula 269/STJ.
    Nesse sentido:
    "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ANOTAÇÃO CRIMINAL ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. TENTATIVA. RECONHECIMENTO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. ACUSADO REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA N. 269 DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...) IV - Em relação ao regime prisional, sendo a paciente reincidente e portadora de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), o regime fechado mostra-se o mais adequado, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ: ‘É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais’. V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 653.878/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 27/04/2021, destacou-se);
    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (…) - O entendimento firmado pelas instâncias de origem está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, haja vista que a existência de circunstância judicial desfavorável - personalidade -, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6, associada à reincidência do paciente, determinam a fixação do regime inicial fechado, termos do art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal e da Súmula n. 269 do STJ. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 632.401/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020, destacou-se).
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
    É o voto” (fls. 3-5, e-doc. 26).
    10. A fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade mostra-se desproporcional.
    Na al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal se estabelece que o condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, não reincidente, poderá, desde o início, cumprir a pena em regime aberto. Na Súmula n. 719 deste Supremo Tribunal, está prevista a possibilidade de imposição de regime de cumprimento mais severo que a pena aplicada permitir, desde que devidamente justificada, observadas as circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal.
    Na espécie, ao fixar o regime fechado, as instâncias antecedentes ressaltaram que o recorrente, além de ser reincidente específico, teve mau antecedente avaliado como circunstância judicial desfavorável. As demais circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis.
    Entretanto, considerando a natureza e o valor subtraído (cinquenta reais em dinheiro), sendo parte desse valor recuperado pela vítima, e a quantidade de pena aplicada (um ano, dois meses e catorze dias de reclusão), somente a fundamentação na reincidência e no mau antecedente torna desproporcional o regime fechado aplicado à espécie, sendo legalmente autorizada a fixação do regime semiaberto, conforme pleiteado.
    Ressalte-se que, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 123.108, 123.533 e 123.734, Relator o Ministro Roberto Barroso, pelo Plenário, em 3.8.2015, este Supremo Tribunal assentou que, “na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.
    Considerando-se as circunstâncias da espécie, o valor do objeto furtado (cinquenta reais), a recuperação de parte desse valor e a quantidade da pena fixada, tem-se a desproporcionalidade do regime inicial fechado. Entretanto, como o recorrente, além de reincidente, também apresenta mau antecedente, o regime semiaberto mostra-se o mais adequado para o início da execução da pena.
    Quanto à necessidade de análise proporcional na fixação do regime inicial, confiram-se os seguintes julgados deste Supremo Tribunal:
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Direito Constitucional. Direito Penal. Condenação do recorrente pelo delito de furto qualificado tentado com emprego de chave falsa (CP, art. 155, § 4º, inciso III, c/c o art. 14, inciso II). Pena corporal de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. Imposição de regime inicial fechado. Constrangimento ilegal evidenciado. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Provimento do recurso.
    1. O acórdão recorrido, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, guarda, em regra, consonância com julgados da Suprema Corte nos quais se assentou que a presença de circunstância judicial desfavorável somada à reincidência permite que seja fixado o regime inicial mais gravoso (v.g. HC nº 139.717/SC-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 30/5/17).
    2. Nada obstante, à luz da compreensão externada pela Procuradoria-Geral da República, o regime prisional inicial fechado mostra-se desproporcional ao quantum de pena aplicado ao recorrente de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.
    3. A imposição do regime inicial mais gravoso (fechado) se deu com fundamento na reincidência e em uma única circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), o que, considerando-se o quantum da pena aplicado, vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, dadas as circunstâncias da conduta imputada ao recorrente e a resposta estatal suficiente a sua reprovação, notadamente quando a conduta é desprovida de violência e/ou grave ameaça.
    4. Nos termos da jurisprudência da Corte, “foge do senso de justiça colocar em situação equivalente um sentenciado por crime de pequena significação, que tenha uma condenação anterior, a uma pessoa que feriu gravemente a sociedade com a prática de estupro, de tráfico de drogas ou de latrocínio.’ É necessária, portanto, a ‘mediação do intérprete, a fim de calibrar eventuais excessos e produzir no caso concreto a solução mais harmônica com o sistema jurídico’ (HC nº 123.108, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/2/16).
    5. A Constituição Federal estabelece uma escala de sanções aplicáveis aos crimes (CF, art. 5º, inciso XLVI) de acordo com a gravidade deles, bem como prevê a individualização da pena como fato determinante para a retribuição estatal correta e suficiente pela violação perpetrada pelo infrator da norma, inclusive no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 59, inciso III).
    6. Recurso ordinário provido, concedendo-se a ordem de habeas corpus e determinando-se ao juízo de origem a fixação do regime inicial semiaberto para o desconto da pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão imposta ao recorrente, com observância da regra preconizada pelo art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal” (RHC n. 192.509, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.1.2021).
    “HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o paciente é contumaz na prática delituosa, haja vista que é multirreincidente em crimes contra o patrimônio, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial fechado, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 44,90 (quarenta e quatro reais e noventa centavos). Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida pouco acima do mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que o regime semiaberto melhor se amolda à espécie. 6. Ordem de Habeas Corpus concedida, para fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda” (HC n. 136.385, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 2.10.2018).
    Confiram-se também as decisões monocráticas transitadas em julgado proferidas no RHC n. 195.635, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 22.2.2021, e no RHC n. 195.619, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2021, tendo este último a seguinte ementa:
    “Penal. Recurso ordinário em Habeas Corpus. Furto tentado. Condenação transitada em julgado. Regime semiaberto. Possibilidade. Ordem concedida de ofício. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal é de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’. Precedentes. 2. Na concreta situação dos autos, a reincidência e os maus antecedentes do paciente impossibilitam o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Precedentes. 3. O reduzido grau de reprovabilidade da conduta autoriza a fixação do regime semiaberto, tendo em vista o princípio da proporcionalidade. Precedentes do Plenário do STF. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto” (RHC n. 195.619, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2021).
    Pelo exame das particularidade do caso em análise, o regime semiaberto mostra-se o mais adequado e proporcional ao crime cometido e às condições pessoais do recorrente. 
    11. Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, para conceder a ordem, fixando o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena, proibido o seu cumprimento em estabelecimento que não seja o adequado àquele definido.
    Oficie-se ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Lages/SC, para, com urgência, ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão. 
    Remeta-se com o ofício, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão. 
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de agosto de 2021. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora