Tribunal: STF
Processo: HC 208259
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-05
Data de publicação: 2021-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO TENTADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE DIVERSOS ITENS DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. BENS AVALIADOS EM R$ 735,69 (77% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NA DATA DOS FATOS). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado, em 26.10.2021, por Flávio José Gonçalves da Luz e outros, advogados, em benefício de Juciara Cristina Gabino de Souza, contra decisão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 5.2.2021, conheceu do agravo mas não conheceu do Recurso Especial n. 1.780.546/SP.



O caso



    2. Tem-se na presente impetração que a paciente foi condenada pelo juízo da Décima Sétima Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP (Ação Penal n. 0097646-30.2018.8.26.0050) à pena de seis meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e cinco dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 155 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (furto simples tentado). A pena privativa de liberdade não foi substituída por restritiva de direitos por ser a paciente reincidente. Narrou-se na denúncia:



     “Consta dos autos do anexo Inquérito Policial que, no dia 16 de outubro de 2018, por volta das 15:10 horas, na loja ‘Armarinhos Fernando’, na Rua Vinte e Cinco de Março, n. 864, São Paulo, JUCIARA CRISTINA GABINO DE SOUZA ou Jaciara Cristina Gabino de Souza, qualificada às fls. 6, 20 e 24, subtraiu, para si, duas mochilas e outras mercadorias (fls.17, no total de R$ 735,69), do estabelecimento vítima acima mencionado, representado por Edson Aparecido Da Silva. 



    Segundo apurou-se, a denunciada ingressou no estabelecimento vítima ‘Armarinhos Fernando’, pegou duas mochilas que estavam expostas para venda e passou a percorrer os corredores pegando, para si, outros produtos e colocando tudo dentro das mochilas. Depois, saiu sem pagar o estabelecimento, com uma das mochilas nas costas e segurando a outra nas mãos, sendo abordada na calçada pelo fiscal de loja abaixo arrolado. 



    Interrogada pela Autoridade Policial, a denunciada restou calada.



    A denunciada ostenta em seu DVC: processo por crime de furto, na 23ª Vara Criminal” (fls. 72-73, e-doc. 2). 



    3. A Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. 



    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.780.546/SP e, em 5.2.2021, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, conheceu do agravo e não conheceu do recurso especial.



    Não interposto recurso, a sentença condenatória da paciente transitou em julgado em 22.2.2021. 



    5. A decisão monocrática do Ministro Rogerio Schietti Cruz, pela qual conhecido do agravo e não conhecido do recurso especial da defesa, é objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes sustentam que o delito imputado à paciente “funda-se na ideia de insignificância. O valor total da res furtiva é totalmente desprezível e a tida tipicidade não atingiu o bem jurídico de maneira ofensiva ou concretamente perigosa para que se justifique a aplicação da pena, e para tanto o bem ainda foi restituído ao proprietário” (fl. 6, e-doc. 1).



    Argumentam que “o afastamento do princípio da insignificância ao caso contraria postulados da justiça, razoabilidade, proporcionalidade, em conexão a fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal” (fl. 7, e-doc. 1).



    Asseveram que “o princípio bagatelar deve prevalecer mesmo considerando os casos de REINCIDÊNCIA. Sendo descabida a análise de antecedentes e outras circunstâncias subjetivas quando se aplica tal princípio, uma vez que este implica no afastamento da tipicidade penal em virtude da descaracterização do aspecto material do delito” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Afirmam que “subsidiariamente deve ser reanalisada a necessidade de aplicação da atenuante genérica, qual seja, a confissão ao caso em epígrafe por ser incontestável diante dos autos do processo” (fl. 11, e-doc.1). 



    Enfatizam que, “conforme o depoimento do paciente, percebe-se com clareza a confissão espontânea, o que reverbera de forma precisa a incidência desta atenuante de acordo com previsão legal” (fl. 11, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Por todo o exposto, restando configurado o fumus boni iures, demonstrado no contexto da fundamentação jurídica do presente habeas corpus, em que a situação fática, de forma escorreita, subsumiu-se à orientação jurisprudencial des[t]e Egrégio Supremo Tribunal Federal, bem como o periculum in mora, em vista do constrangimento ilegal imposto, o paciente vem requerer in limine a V. Ex.ª que seja determinado o sobrestamento dos efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo até o julgamento final do presente writ. (…)



    Assim sendo, aos impetrantes vêm aos autos para requerer: (...) 



    e) no mérito, a concessão da presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, para reconhecer a aplicação do princípio da insignificância ao presente caso, em face da atipicidade material da conduta praticada pelo paciente, absolvendo-o, e subsidiariamente, pugna-se a fixação de regime aberto e reconhecida a circunstância atenuante da confissão” (fls. 12-13, e-doc.1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A ação penal na qual condenada a paciente transitou em julgado em 22.2.2021, oito meses antes da presente impetração, ocorrida em 26.10.2021.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel. Min. Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie vertente.



    9. A paciente foi condenada à pena de seis meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de cinco dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 155 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (furto simples tentado).



    Tem-se nos autos que a paciente teria tentado subtrair duas mochilas e diversas outras mercadorias (avaliação total de R$ 735,69) de estabelecimento comercial situado na Cidade de São Paulo/SP.



    No presente habeas corpus, os impetrantes insistem na aplicação do princípio da insignificância.



    10. Quanto ao reconhecimento do princípio da insignificância, as instâncias competentes para o análise das provas e das peculiaridades do caso conduziram à conclusão de impossibilidade de sua aplicação. 



    A verificação da tipicidade penal não pode ser percebida como o exercício abstrato de adequação do fato concreto à norma jurídica. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária a análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, para se concluir sobre a ocorrência de lesão penalmente relevante do bem jurídico tutelado.



    O princípio da insignificância reduz o espaço de proibição aparente exposto no tipo penal descrito na norma e, por consequência, torna atípico penalmente determinado fato, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal considerada na abstração. 



    No julgamento dos Habeas Corpus ns. 123.108, 123.533 e 123.734 (Relator o Ministro Roberto Barroso, j. 3.8.2015), este Supremo Tribunal assentou que “a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (‘conglobante’), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”.



    Tem-se na tese fixada nesse julgamento: 



    “I - A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; 



    II - Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.



    11. Ao afastar a aplicação do princípio da insignificância ao caso dos autos, o juízo sentenciante ressaltou a reincidência específica da paciente em crimes patrimoniais:



    “Não há falar em princípio da insignificância, pois a ré é reincidente por outro crime contra o patrimônio, o que afasta a possibilidade de reconhecimento de tal figura jurídica, em que se leva em conta, não somente o valor da res, mas também a personalidade do agente, a fim de se analisar a irrelevância da conduta” (fl. 184, e-doc.2).



    12. Na decisão impugnada, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, assinalou que o valor da res furtiva não pode ser considerado desprezível. Ressaltou também a reincidência específica da paciente em delitos patrimoniais:



    “Ainda que assim não fosse, a reincidência da ré por delito patrimonial e o valor da res furtiva, avaliada em R$ 735,69 – equivalente a, aproximadamente, 77% do salário mínimo vigente à época dos fatos – são motivos suficientes a afastar a incidência do princípio da insignificância ao caso” (fl. 137, e-doc. 3). 



    13. É de se anotar que as instâncias antecedentes afastaram a aplicação do princípio da insignificância em razão das circunstâncias específicas do caso, em especial a reincidência da paciente e o valor dos bens furtados (R$ 735,69), o que correspondia a 77% do salário mínimo vigente na data dos fatos. 



    O decidido nas instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribuna. Assim, por exemplo:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    1. As alegações da defesa não foram sequer apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Esse fato impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância.



    2. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



    3. Conforme precedentes desta Corte, a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto (nesse sentido, exemplificativamente: HC 123.734, Tribunal Pleno, de minha Relatoria). No caso dos autos, foi fixado o regime aberto para o cumprimento da condenação, situação que está em consonância com a jurisprudência desta Corte.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 200.648-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



    “Habeas corpus. Penal. Furto praticado durante o repouso noturno (CP, art. 155, § 1º). Alegada incidência do postulado da insignificância. Não incidência, tendo em vista a contumácia e a reincidência específica. Precedentes. Ordem denegada. 



    1. Não se mostra possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, pois, além de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno, noticiam os autos que o agravante é reincidente em crimes patrimoniais.



    2. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF).



    3. A inexpressividade da lesão ao bem jurídico (furto de objetos avaliados em 80 reais) não é, por si só, suficiente para o reconhecimento da atipicidade material da conduta.



    4. Ordem denegada” (HC n. 191.126-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 4.5.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO AMBIENTE VIRTUAL. RECORRENTE CONDENADO PELA TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. RHC PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO AO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)



    II – O acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Com efeito, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente (por duas vezes), além de outra condenação transitada em julgado por porte ilegal de arma de fogo, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados para impedir a incidência do princípio em questão. Precedentes. 



    III – Em homenagem à atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, é de se concluir que, apesar de não ser o caso de incidência do princípio da insignificância, o caso comporta parcial provimento do recurso, apenas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 191.022-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3.12.2020).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Furto (artigo 155, caput, do Código Penal Brasileiro). 3. Princípio da insignificância. Afastamento de aplicação. Reincidência delitiva específica. 4. Precedentes no sentido de afastar o princípio da insignificância a reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 147.215-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.8.2018).



    14. Anote-se que o pedido subsidiário de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não foi apreciado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo nem pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo sido suscitado apenas no presente habeas corpus.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.764-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.2.2019).



    15. Na espécie vertente, o juízo sentenciante estabeleceu regime inicial semiaberto com fundamento na reincidência da paciente:



    “O regime inicial semiaberto é compatível com a reincidência específica, a qual impede a substituição da pena privativa de liberdade” (fl. 184, e-doc. 2). 



    Esse entendimento foi mantido pelo Tribunal paulista no julgamento do apelo defensivo. Extrai-se do voto condutor do acórdão: 



     



    “Por fim, não vinga o pleito defensivo de fixação de regime prisional aberto (fl. 225), vez que a recorrente, repita-se, se viu condenada anteriormente por delito idêntico ao dos presentes autos (fls. 83/84), a denotar que não absorveu nenhuma fração da terapêutica penal até aqui aplicada, a ensejar, assim, a necessidade de efetiva e exemplar repressão penal, nos termos dos artigos 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal” (fl. 61, e-doc. 3). 



    Entretanto, a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade mostra-se desproporcional.



    No julgamento dos citados Habeas Corpus ns. 123.108, 123.533 e 123.734, Relator o Ministro Roberto Barroso, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu que, se o princípio da insignificância for afastado pela reincidência do agente, “eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.



    Assim, embora afastada a incidência do princípio da insignificância ao caso, os elementos jurídicos a serem enfatizados para definição do início de cumprimento da pena impõem a fixação de regime aberto de reclusão.



    16. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), apenas para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.



    Comunique-se ao Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao juízo da Décima Sétima Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP (Ação Penal n. 0097646-30.2018.8.26.0050), com urgência, para ciência e adoção das providências necessárias ao urgente cumprimento desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de novembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora