Tribunal: STF
Processo: RHC 202740
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Aplicação da pena. Substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa. Impossibilidade. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei 13.964/2019. Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Precedentes. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por João Vítor Padão Andrade da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que negou provimento ao agravo regimental no HC 656.864/SC (evento 1, fls. 474-92).
    O Recorrente foi condenado à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c 40, VI, da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos (evento 1, fls. 43-65 e 365-77).
    Extraio do acórdão recorrido:
     “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. PENA MÍNIMA SUPERIOR A QUATRO ANOS. REQUISITO SUBJETIVO NÃO ATENDIDO. PRECEITO SECUNDÁRIO QUE COMINA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CUMULADA COM MULTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 171/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. O Acordo de Não Persecução Penal consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal. Trata-se de norma processual, com reflexos penais, uma vez que pode ensejar a extinção da punibilidade. Contudo, não é possível que se aplique com ampla retroatividade norma predominante processual, que segue o princípio do tempus regit actum, sob pena de se subverter não apenas o instituto, que é pré-processual e direcionado ao investigado, mas também a segurança jurídica.
    2. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento da sentença.
    3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade superior a 1 ano por uma restritiva de direitos e multa, em lugar de duas restritivas de direitos, na hipótese de o preceito secundário do tipo penal cominar pena de multa cumulada com a pena corporal. Essa é a inteligência da Súmula 171/STJ, in verbis: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.
    4. Agravo regimental não provido.”
    No presente recurso ordinário, a Defesa aduz, em síntese, inidônea a fundamentação da substituição da pena por duas restritivas de direitos, e não por uma restritiva de direitos e multa. Sustenta o direito de o Recorrente celebrar o acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no artigo 28-A do CPP, inserido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Argumenta que “pela sistemática estabelecida pela Lei n° 13.964/2019, ainda que o acordo de não persecução penal devesse ter sido celebrado antes do oferecimento da denúncia, não está impedida a sua formalização em ações penais em andamento”. Alega que “uma vez reconhecida que a norma possui conteúdo misto, disso decorrerá o efeito da retroatividade, inclusive nas hipóteses de processos em grau recursal, tese que encontra respaldo na jurisprudência, em casos relacionados a outras normas que estão sob a mesma ótica”. Requer, em medida liminar e no mérito, “a concessão definitiva do recurso ordinário em habeas corpus, para convertê-lo em diligência a fim de determinar a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal ao recorrente, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal”, e, sucessivamente, a substituição da pena de reclusão por uma restritiva de direitos e multa, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal.
    Em 08.6.202, indeferi a liminar (evento 3).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, opina pelo não provimento do recurso ordinário (evento 5). 
    É o relatório.
    Decido.
    Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, verifico que o acórdão da apelação transitou em julgado em 06.5.2021.
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
    Destaco que o magistrado de primeiro grau, ao exarar a sentença condenatória, atento ao disposto no art. 44, § 2º, do Código Penal, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. No ponto, consignou ‘Estando presentes os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta ao acusado por 2 (duas) restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, além da prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, relegando-se a designação das instituições beneficiadas para a execução penal. ’ (evento 1, fls. 365-77). 
    A Corte Estadual, ao analisar a possibilidade de substituição das penas restritivas, assentou “importante destacar que a escolha entre as penas alternativas adentra na esfera de discricionariedade do julgador, uma vez que o art. 44, § 2º, do CP não estabelece uma ordem legal de preferência entre as duas hipóteses de substituição previstas para condenação superior a um ano, a saber, uma pena restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direitos. Sem contar que a almejada substituição pela multa não comporta acolhimento, pois a Súmula n. 171 do Superior Tribunal de Justiça preleciona que ‘cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa’. 
    Nesse contexto, verifica-se, in casu, a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade pelo magistrado de primeiro grau, que, dentro da discricionariedade reservada ao julgador, substituiu a pena privativa de liberdade do Recorrente por duas penas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2°, do Código Penal. 
    Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que ‘[n]a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, cabe ao Juízo a definição da adequada – artigo 44, § 2º, do Código Penal’ (HC 180.393, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.10.2020); ‘À luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a fração máxima prevista quando presentes várias circunstâncias que determinam a redução da reprimenda. Tem ele plena liberdade para aplicar o sancionamento que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada, como ocorreu no caso sob exame. Precedentes.’ (HC 188.461-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 09.9.2020); ‘é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória’ (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.9.2010). 
    De resto, inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Esta Suprema Corte já assentou que “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal” (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). Outros julgados: HC 137.182/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 25.10.2016; HC 101.806/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 13.4.2011.
    Lado outro, em relação à alegada possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal (ANPP), melhor sorte não assiste ao Recorrente.
    Com efeito, a Primeira Turma desta Suprema Corte firmou orientação que desautoriza a pretensão de retroatividade da Lei 13.964/2019, especificamente no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP): 
    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 
    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 
    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 
    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 
    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 
    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ’o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’.”
    (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020)
    No caso, o fato delituoso ocorreu em 18.10.2019, a denúncia foi recebida em 06.3.2020 (evento 1, fls. 110-4), a sentença condenatória foi proferida em 01.6.2020 (evento 1 fls. 365-77) e o julgamento da apelação ocorrido em 04.3.2021 (evento 1 fls 46-65). Contudo, a Defesa somente se manifestou sobre a formulação do acordo de não persecução penal em sede de embargos de declaração opostos em face do acórdão da apelação, os quais foram rejeitados, porquanto configurada a indevida inovação recursal, operando-se a preclusão (evento 1 fls 92-98). Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, inadmissível a pretensão veiculada nesta sede processual.
    Nesse mesmo sentido, o parecer do Ministério Público “A Decisão recorrida, quanto ao Acordo de Não Persecução Penal, está alinhada à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo o que há possibilidade que se aplique a retroatividade da norma, respeitando o princípio do tempus regit actum. Neste sentido: ‘3. O acordo de não persecução penal instituído pela Lei nº 13.964/19, esgota-se na fase pré-processual, não incidindo em casos em que, como o presente, já ocorreu o oferecimento da denúncia.’ (STF, Primeira Turma, AgReg no RE com Agravo nº 1.293.627/RJ, Rel. Ministro dias Toffoli, julgamento em 13/04/2021). Demais disso, o referido Acordo de Não Persecução Penal não é um direito subjetivo do acusado. O Ministério Público, como titular da ação penal pública, poderá propor, quando julgar estarem preenchidos os requisitos fixados pela Lei nº 13.964/2019.
    A tese defendida pela parte ora Recorrente diverge da jurisprudência firmada por este Supremo Tribunal Federal a respeito do tema em questão, o que torna inviável, no ponto, a concessão da ordem pleiteada. Nesse sentido: HC 190.855/PE, de minha relatoria, DJe 01.3.2021; HC 195.327/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 25.02.2021; HC 197.369/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 12.02.2021; RE 1.244.660/RS, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 10.02.2021. 
    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou teratologia hábil à concessão da ordem pleiteada. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 09 de junho de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora