Tribunal: STF
Processo: ARE 1285282
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, ementado nos seguintes termos: 
    ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, CRIADAS POR LEI, E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
    I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
    II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora recorrente, aprovado em primeiro lugar em concurso público para formação de cadastro reserva, objetivando sua nomeação para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, para a Comarca de Eugenópolis/MG.
    III. Consoante decidido pelo STF – no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) –, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.
    IV. Em relação à criação de vagas por lei, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso – por criação de lei ou por força de vacância –, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).
    V. Quanto à preterição por contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal – nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva –, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.
    VI. No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas para a Comarca de Eugenópolis, a alcançar a classificação do impetrante, nem a preterição do direito do ora agravante de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência de comprovação de direito líquido e certo. Precedentes, em casos análogos: STJ, RMS 56.178/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/06/2018; AgInt no RMS 56.445/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2018. VII. Agravo interno improvido. (eDOC 202, p. 87-88)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, II, do texto constitucional. 
    Nas razões recursais, alega-se que o acórdão está em dissonância com o entendimento firmado pelo STF no RE-RG 837.311 (Tema 784). 
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    Verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso ordinário constitucional, analisou detidamente as circunstâncias fáticas do caso concreto à luz dos precedentes judiciais sobre o tema e não verificou a ocorrência do direito subjetivo à nomeação. 
    Segundo o entendimento fixado no RE-RG 837.311 (Tema 784), surge o direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. A propósito, confira-se a transcrição completa da ementa: 
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
    É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 
    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE-RG 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016, grifo nosso)
    Não se verifica no caso concreto qualquer hipótese excepcional que enseja o direito subjetivo à nomeação do recorrente. Em que pese a afirmação da parte recorrente no sentido de que foram criados cem novos cargos e que existiriam centenas de cargos vagos e 160 cargos ocupados por servidores não estáveis, o fato é que o recorrente realizou concurso público destinado à formação de cadastro de reserva e que não há vaga para a comarca e cargo para o qual ele realizou o certame. 
    Nesse sentido, extraem-se os seguintes trechos do acórdão impugnado:
    Das informações prestadas pela autoridade coatora, observa-se as seguintes colocações: "conforme previsto no Edital n° 01/2013, dá-se precedência à remoção sobre a nomeação no aprovisionamento de cargos públicos"; "previsão de 03 cargos de Oficial Judiciário, especialidade Oficial de Justiça Avaliador na Comarca de Eugenópolis (...) cujo quadro, no momento, está completo"; "o provimento dos cargos efetivos criados pela Lei Estadual n° 20.964/2013, além de depender de regulamentação por meio de resolução do Órgão Especial do TJMG, que ainda não foi editada, deverá dar-se em conformidade com as ações elencadas no Plano de Pessoal definido pelo Planejamento Estratégico elaborado pelo Comitê Estratégico de Gestão Institucional, sendo que as cem vagas criadas para o cargo de Oficial Judiciário referem-se a todo o Estado de Minas Gerais e o aludido cargo possui três especialidades: Oficial Judiciário, Oficial de Justiça Avaliador e Comissário da Infância e da Juventude"; "relativamente à comarca de referência, o concurso destinou-se à formação de cadastro de reserva, sendo que, segundo informado pela DEARHU, não há, atualmente, vagas disponíveis na comarca para o cargo em questão"; "para a comarca de Eugenópolis, de acordo com o quantitativo de cargos constante na Resolução n°. 405/2002, há previsão legal de 03 cargos de Oficial Judiciário, especialidade Oficial de Justiça Avaliador - cujo quadro, no momento, está completo, estando os 03 cargos providos por 03 servidores efetivos, aprovados nos Concursos Públicos regidos pelos Editais n's 01/1992 e 01/2005 - não havendo, assim, vaga para remoção de servidor ou para nomeação do candidato"; "todas as vacâncias surgidas que tiveram provimento autorizado, (...) e os provimentos das vagas se deram com o estrito cumprimento das normas vigentes, bem como da ordem de classificação nos correspondentes processos seletivos, em conformidade com as disposições da Portaria n° 2.772/2012 e do edital do Concurso Público n° 01/2013"; "não há mais servidores em caráter precário na Justiça de 1' Instância - excetuando-se aqueles mantidos em virtude de decisão judicial"; "o quantitativo de 835 cargos vagos de Oficial Judiciário (...) corresponde ao total previsto para todo o Estado de Minas Gerais, para todas as especialidades, incluídos os cargos previstos para varas e comarcas ainda não instaladas, cujo provimento está condicionado à efetiva instalação das mesmas"; "os 160 não estáveis são servidores efetivos, que à época da apuração dos dados constantes do Portal Transparência (31/08/2017), não haviam cumprido o prazo legal para conclusão do estágio probatório, ou seja, o tempo necessário para aquisição de estabilidade" (eDOC 202, p. 103)
    Portanto, não vislumbro a existência de divergência entre o julgado do STJ e o entendimento desta Corte a respeito do tema. 
    Além do mais, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que contraria o disposto no enunciado da Súmula 279/STF. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Direito à nomeação. Criação de novas vagas durante o período de validade. 4. Necessidade de reexame do acervo fático-probatório e de interpretação das cláusulas do edital. Impossibilidade. Súmulas 279 e 454. Precedentes. 5. Impossibilidade de se avaliar as possibilidades financeiras do ente público em recurso extraordinário. 6. Agravo regimental a que se nega provimento, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.” (RE 1.058.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.5.2018)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Direito à nomeação. Prazo de validade. Cláusulas editalícias. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Plenário do STF, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação. 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de cláusulas de edital de concurso, tampouco para o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09)”. (RE-AgR 859.937, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 5.5.2017)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIAS DO EDITAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO STF. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. ÓBICE DA SÚMULA Nº 454 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (ARE-AgR 878625, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.6.2015)
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, IV, a, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente