Tribunal: STF
Processo: RHC 202618
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-25
Data de publicação: 2021-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Crimes de tráfico de drogas e corrupção ativa. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Negativa de seguimento.
    Vistos etc. 
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por Rodrigo Guedes da Cruz contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 630.582/MG (evento 5, fls. 07-12) .
    O Recorrente foi condenado à pena de 09 (nove) anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática dos delitos de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006) e corrupção ativa (art. 333 do Código Penal). 
    Extraio do acórdão recorrido:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    2. Hipótese em que as instâncias antecedentes entenderam que a existência de registro de ato infracional análogo ao crime de roubo qualificado, acrescidas das afirmações dos policiais de que já conheciam o réu de abordagens pretéritas, não deixam dúvida de sua habitualidade delitiva. Logo, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas.
    4. Agravo regimental desprovido.” 
    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Sustenta que “a única fundamentação utilizada pelo TJMG (e-STJ fl.451) e pelo STJ para afastar o redutor do tráfico privilegiado, foi nada além de atos infracionais praticados pelo ora recorrente”. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis ao Recorrente, como primariedade e bons antecedentes. Requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração máxima, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (evento 5, fls. 18-26).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opina pelo não conhecimento do recurso ordinário (evento 8).
    É o relatório.
    Decido. 
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).
    De qualquer maneira, ainda que superado referido óbice, a alegada possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 nada colhe.
    O Superior Tribunal de Justiça afastou a aplicação da causa de diminuição aos seguintes fundamentos:
    “(...)
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). O Tribunal de origem manteve afastada a incidência da minorante por entender que o conjunto probatório dos autos demonstra o envolvimento do paciente com atividades criminosas. Destacou que o paciente possui condenação por ato infracional análogo ao crime de roubo qualificado, bem como os policiais foram enfáticos ao afirmarem que já conheciam o réu de abordagens pretéritas. Dessa forma, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017). Vale lembrar que esta tem Corte decidido que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais podem justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto demonstra a dedicação do agente a práticas criminosas.” 
    Não obstante os judiciosos fundamentos utilizados pela instância anterior, considero que o registro pretérito de atos infracionais não constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, o julgamento de hipótese análoga dos autos no HC 184.979-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 07.8.2020, consignou que ‘A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas. (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos’. 
    Ademais, ‘O ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas’ (HC 179.159, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). No mesmo sentido: HC 191.992, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 19.11.2020. 
    Nesse contexto, carece de motivação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores forte no ato infracional praticado pelo Recorrente. 
    Todavia, remanesce incólume fundamento para afastar a referida minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 – testemunho de policiais de que já conheciam o réu de abordagens anteriores, de modo a revelar o seu envolvimento com atividades criminosas.
    Quanto ao ponto, o Tribunal local enfatizou que “Na hipótese sub examine, embora seja o apelante tecnicamente primário, cediço é que restou comprovado o seu envolvimento com atividades criminosas. Os policiais J. R. G. e F. R. V. R. foram enfáticos ao afirmarem, em audiência de instrução e julgamento, que já conheciam Rodrigues de abordagens pretéritas (mídia fl. 82)”.
    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Recorrente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 
    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 8 (oito) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 25 de junho de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora