Tribunal: STF
Processo: ARE 1314745
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    "CAPITULAÇÃO - aplicação do redutor - correção da capitulação para art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/06.
    MATERIALIDADE - auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo - comprovação que o material apreendido é droga.
    AUTORIA - negativa do réu que não convenceu - depoimento das agentes que indica a apreensão de droga nos pacotes arremessados pelo réu na janela e também no pacote encontrado sob colchão, cuja propriedade assumiu o acusado - validade - depoimento das agentes públicas só deve ser visto com reservas quando a imputação à ré visa justificar eventual abuso praticado - inocorrência no caso em tela.
    TRÁFICO - destinação a terceiros - indícios tais como quantidade incomum com a figura de usuário; forma de acondicionamento, em porção própria para a venda a varejo; falta de condições financeiras para o réu possuir a droga para o seu consumo pessoal -de rigor a condenação pelo tráfico - impossibilidade da desclassificação da conduta para aquele previsto no artigo 28 da Lei de drogas - improvimento ao apelo do réu.
    DEPENDÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL - apreensão de droga na cela onde residia o acusado e nos pacotes arremessados por ele pela janela da referida cela - causa de aumento do artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006 configurada.
    PENA - base no mínimo legal - natureza da droga, cocaína - maior ataque ao bem jurídico - alta reprovabilidade - aumento da pena em 1/5 - provimento ao pedido ministerial - presente a atenuante da menoridade - redução ao patamar mínimo legal - provimento ao apelo do réu - em face da causa de aumento exasperação em 1/6 - afastado o redutor pela quantidade de drogas e indício de que se dedica às atividades criminosas - usa da natureza numa fase e quantidade em outra - inexistência de bis in idem - precedentes das Cortes Superiores - provimento ao apelo ministerial.
    REGIME - réu que se encontrava em poder de considerável quantidade de droga - natureza dos entorpecentes que possui alto potencial lesivo - traficância em interior de estabelecimento prisional - alta reprovabilidade e periculosidade - o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) - regime fechado - necessidade - provimento ao apelo ministerial - fixação de regime mais brando - impossibilidade - improvimento ao apelo do réu - inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito - alta reprovabilidade e periculosidade da conduta - quantum de pena - artigo 44, III, do CP improvimento ao apelo do réu."
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, inciso XLVI, e 93, IX, da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o artigo 93,inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).
    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    "Na primeira fase, a base foi fixada no mínimo legal, qual seja, em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, contra o que se insurgiu o Ministério Público para requerer o aumento da pena base.
    Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06 deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. No caso, a droga apreendida foi cocaína, o que indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode viciar no primeiro uso.
    Neste sentido, tem decidido o E. Superior Tribunal de Justiça:
    (...)
    Portanto, cabível o aumento em face da quantidade da droga apreendida, fixa-se a base em 1/5 acima do mínimo legal, resultando em 06 anos de reclusão e no pagamento de 600 dias-multa.
    Na segunda fase, não foram consideradas atenuantes e agravantes. No entanto, de rigor é o reconhecimento da atenuante da menoridade, eis que o acusado contava com 20 anos de idade29 à época dos fatos. Assim, reduz-se a pena em 1/6, resultando em 05 anos de reclusão e no pagamento de 500 dias multa.
    Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas, a pena foi exasperada em 1/6, resultando a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão e no pagamento de 583 dias-multa.
    Foi também reconhecido o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, contra o que se insurgiu o Ministério Público.
    Sustentou o não cabimento do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 por ofensa à Constituição Federal.
    Inicialmente cabe ao exegeta optar pelo resultado mais razoável e que melhor corresponda à realidade fática e ao propósito da norma.
    (...)
    A grande quantidade de entorpecente apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes.
    Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso.
    Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
    (...)
    Observa-se que o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que a utilização da quantidade e natureza da droga para exasperação da pena base e também para fundamentar o quantum de pena a ser reduzido é inconstitucional, por configurar bis in idem.
    Por outro lado, é permitida a utilização da quantidade de droga para majorar a pena base e a natureza para determinar o quantum a ser reduzido, ou vice-versa.
    Destaca-se que nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, o juiz na aplicação da pena deve considerar, com preponderância das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a natureza, quantidade, personalidade e conduta social.
    Assim o artigo 42 da Lei 11.343/06 complementa o artigo 59 do Código Penal, sendo que nesse último se tem diversas circunstâncias que podem fundamentar a elevação da pena base. Portanto o que configura bis in idem é utilizar a mesma circunstância em duas fases de aplicação da pena, sendo permitida, portanto, a utilização de uma circunstância diferente em cada fase.
    Dessa forma possível à utilização da quantidade de droga em umas das fases e da sua natureza em outra, por configurar situações diversas, não incorrendo em bis in idem.
    Afora isso o réu encontrava-se preso, ficando claro que o tráfico era seu único meio de renda, indicando que se dedica às atividades criminosas.
    Fica a pena definitiva fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão e no pagamento de 583 dias-multa.
    (...)
    O regime fixado foi o semiaberto, contra o que ofereceram inconformismo o Ministério Público e a Defesa; o primeiro pedindo a fixação do regime mais gravoso e a segunda, o regime aberto.
    O pedido ministerial merece ser acolhido.
    O regime fechado impõe-se. Repise-se, foi apreendida grande quantidade de entorpecentes (cerca de 101 porções individuais de cocaína e de 71 de maconha). Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, a natureza da droga apreendida (cocaína) também indica maior reprovabilidade, visto que tal entorpecente possui grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, o réu vinha praticando a traficância em interior de estabelecimento prisional, o que aumenta ainda mais o desvalor da conduta. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal.
    (...)
    Em face do quantum de pena e da mencionada reprovabilidade, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.”
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa Reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 1183314/CE - AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 15/4/19).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 3. Agravo regimental desprovido” (ARE 1165382/SP - AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/3/20).
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 1131709 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30/10/18).
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 16 de março de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente