Tribunal: STF
Processo: ARE 1299312
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte, assim ementado (Vol. 7):
    “AÇÃO DE RITO ESPECIAL SUMARÍSSIMO. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS (JEFs). LEI Nº 10.259/2001. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO DE FÉRIAS E OUTRAS VERBAS QUE NÃO SE INCORPORAM NA REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. STF. RE Nº 631.240. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA. SENTENÇA PROCEDENTE. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 485, VI, DO CPC)”.
    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 9), foram rejeitados (Vol. 10).
    No RE (Vol. 12), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta que:
    (a) não há falar em aplicação do Tema 350 da repercussão geral, pois, enquanto o paradigma versa sobre ações relativas à concessão de benefícios previdenciários, no caso, trata-se de demanda visando à repetição de indébito tributário relativamente ao terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade;
    (b) houve violação aos artigos 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da CF/1988, visto que o Tribunal de origem deixou de se manifestar sobre questões suscitadas nos Embargos de Declaração.
    O Juízo de origem negou seguimento ao RE ao fundamento de que ausente violação direta à Constituição (Vol. 14).
    No Agravo, a parte refuta o óbice apontado (Vol. 15).
    A Presidência desta SUPREMA CORTE determinou o retorno dos autos à origem para observância do Tema 163 da repercussão geral (Vol. 18).
    Em juízo negativo de retratação, o Juízo de origem manteve o acórdão recorrido, ao fundamento de que “a questão veiculada no recurso é prévia ao mérito da ação, pois diz respeito ao questionamento acerca da (im)prescindibilidade de prévio requerimento administrativo para propositura de ação de natureza tributária. Nesse passo, por ter sido apreciada questão distinta daquela que efetivamente deveria ter enfrentado, não se vê como possa fazer o juízo de conformação com o Tema 163 do STF” (Vol. 51).
    É o relatório. Decido. 
    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito. 
    Assiste razão ao recorrente.
    Quanto ao Tema 350 (RE 1287510-RG), o Plenário desta CORTE fixou a seguinte tese:
    “I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; 
    II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; 
    III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; 
    IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir; 
    V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.”
    No caso concreto, trata-se de demanda visando à não incidência de contribuição previdenciária (PSS) de empregado celetista sobre o terço constitucional de férias, 13º salário, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional e insalubridade, bem como a repetição do indébito. 
    Logo, verifica-se que a matéria posta a debate é diversa daquela tratada no Tema 350, no qual se discute a constitucionalidade de exigência de prévio requerimento administrativo do interessado, como condição para caracterizar o interesse em agir em ação judicial. 
    Em caso bem semelhante, em que também se debatia a aplicação do Tema 350 em hipótese diversa da tratada no precedente paradigma, vejam-se os fundamentos proferidos pelo Eminente Min. EDSON FACHIN, nos autos do RE 1.301.198, DJe de 1º/3/2021:
    “DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Goiás, assim ementado (eDOC 9): 
    “TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO.
    1. Trata-se de Recurso Inominado interposto pela parte autora contra sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito sob o fundamento de não ter sido apresentado requerimento administrativo de repetição de indébito.
    2. Defende a autora a desnecessidade de formular requerimento administrativo para fins de reconhecimento de isenção tributária e repetição de indébito.
    3. Analisando os autos verifico que a autora requer a isenção do imposto de renda e da contribuição previdenciária sobre seus proventos em razão de ser portadora de câncer de mama. Intimada a anexar aos autos cópia da decisão administrativa denegatória do pedido, a autora informou que não formulou qualquer requerimento em razão da sua desnecessidade.
    4. O Judiciário não pode substituir a Administração, conferindo direitos que sequer chegaram a ser requeridos – e muito menos negados - em sede administrativa, ou que o foram em período tão longínquo que restaram fulminados pela prescrição. Não se trata aqui de exigir-se o esgotamento das vias administrativas, tão somente o prévio requerimento, seguido de manifestação contrária ou omissão da administração.
    5. Em casos como o presente é necessário que a parte autora formule diretamente junto à Administração a pretensão que deseja ver satisfeita e se não o fizer, perde o interesse na busca do Poder Judiciário.
    6. Ressalto que não se pode confundir direito de livre acesso ao judiciário consagrado no art. 5º, inciso XXXV da Constituição da República - inafastabilidade da jurisdição - com direito de ação. Obviamente aquele é ilimitado, entretanto, este sofre restrições e está sujeito à observância de condições previstas no ordenamento jurídico e plenamente válidas.
    7. Ante o exposto, e considerando ausente o interesse processual, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Inominado.
    8. Por consequência, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
    9. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista que não foram ofertadas contrarrazões, não havendo, desse modo, se falar em apreciação do trabalho realizado pelo advogado, do tempo exigido para o seu serviço, assim como do grau de zelo, nos termos do art. 85, §2º do NCPC.”
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 13, p. 10): 
    “Com efeito, é preciso consignar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à desnecessidade de prévio requerimento administrativo para fins de reconhecimento de isenção tributária e para fins de Repetição de Indébito. 
    É que o caso dos autos não envolve benefícios previdenciários, sendo certo que tal tipo de exigência – prévio requerimento administrativo – efetivamente faz sentido nessa diferente e outra seara, que envolve prestações positivas estatais. Ao revés, é hialino que, num caso como o de que aqui se cuida – uma demanda exclusivamente tributária, em que nenhum benefício previdenciário é objeto da contenda –, o interesse em agir prescinde do requerimento administrativo, e isso por uma razão simplória: é que, no caso dos autos, a Recorrente, para além do reconhecimento das isenções ex nunc (a partir de agora), pede também a repetição de indébito, é dizer, a devolução de valores que já foram indevidamente parar nos cofres públicos, de modo que a Recorrente, segundo sua ótica e postulação, já teria sido lesado, já teria pagado tributo indevido no passado, o que revela claramente o interesse processual.”
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação merece prosperar. 
    Na espécie, verifica-se que não se aplica a orientação fixada no Tema 350 da Repercussão Geral, cujo paradigma é o RE 631.240, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Pleno, DJe 10.11.2014. Por ocasião do julgamento, registrou-se a ementa que segue transcrita, no que importa para o caso: 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 
    1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.
    2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
    3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
    4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. (...)”
    Como se pode observar, o feito submetido à sistemática da repercussão geral analisou a constitucionalidade de exigência de prévio requerimento do interessado na via administrativa em pleito de concessão de benefício previdenciário, como condição para caracterizar a presença do interesse em agir em ação judicial. 
    Ocorre que no caso em questão, trata-se de ação ordinária que pretende discutir o direito a isenção tributária, bem como o da repetição de eventual indébito reconhecido, questão de natureza tributária. 
    Nesse contexto, a situação dos autos, além de não revelar pedido de concessão de benefício previdenciário e nem pretensão análoga, quando muito, se aproxima mais da situação em que se pretende a “revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido”, em que a orientação do STF é de afastar a necessidade do pedido administrativo prévio para acesso ao judiciário, “uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão”. 
    Nesse sentido, destaco as seguintes decisões: ARE 1.299.092, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, DJe 18.12.2020; ARE 1.090.535, de relatoria do Min. Roberto Barroso, DJe 30.11.2017; ARE 1.083.122, de relatoria do Min. Marco Aurélio, DJe 05.12.2017. 
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para afastar a necessidade do prévio requerimento administrativo como condição para configurar o interesse de agir do autor, dando-se seguimento a análise da ação. 
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de fevereiro de 2021” (grifo nosso).
    Verifica-se que o acórdão recorrido se afastou desse entendimento, razão pela qual merece ser reformado.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, conheço do Agravo e, desde logo, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para afastar a necessidade do prévio requerimento administrativo como condição para o ajuizamento da ação, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para dar seguimento à ação.
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de setembro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente