Tribunal: STF
Processo: ARE 1355758
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Vol. 7):



    “APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDOR ESTADUAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. 



    Cômputo do tempo de serviço em atividade insalubre para fins de aposentadoria especial. Aplicação por analogia da lei federal que rege os benefícios da Previdência Social. Admissibilidade. Precedentes do STF e deste Egrégio Tribunal de Justiça. Decisão restrita à declaração do direito. A concessão e implementação constituem atos privativos da administração. 



    ABONO DE PERMANÊNCIA. Benefício concedido aos servidores públicos que tenham preenchido as exigências para a aposentadoria voluntária. Impossibilidade de pagamento dos proventos de aposentadoria desde a data do requerimento administrativo. Vedação de duplicidade de pagamento de proventos e remuneração. Violação ao art. 37, §10 da CF. Preliminar afastada. Recurso parcialmente provido.”



    No RE (Vol. 9), interposto com fundamento no artigo 102, III, “a” (Vol. 9), alega-se violação ao art. 40, §§ 1º, 3º, 4º, III, 8º, 10 e 17, da Constituição Federal (na redação anterior à EC 103/2019). 



    Assevera a SPPREV que “os critérios de cálculo e reajuste da aposentadoria do servidor público que cumpriu os requisitos para concessão do benefício até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional Estadual nº 49/20, bem como os critérios de cálculo e reajuste da pensão por morte devida aos seus dependentes, serão aqueles previstos na legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão do benefício” (Vol. 9, fl. 10), quais sejam, “as Emendas Constitucionais n. 41/03 e 47/05, com regras de transição obrigatórias” (Vol. 9, fl. 11).



    Nesses termos, aduz que o fato de o servidor público perceber adicional de insalubridade não implica automático direito à aposentadoria especial, pois os requisitos legais para esse tipo de aposentação são os previstos no art. 40, § 4º, III, da Constituição, os quais são diferentes dos necessários para o recebimento daquele adicional (Vol. 9, fl. 11).



    Afirma que o recorrido não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento dos requisitos para aposentadoria especial, a qual “deve ser condicionada ao preenchimento, pelo servidor, dos requisitos legais previstos na Lei 8.213/91, sob pena de ilegalidade” (Vol. 9, fl. 12).



    Destaca que “não se pode reconhecer o direito de a parte contrária se aposentar simultaneamente de acordo com as regras de aposentadoria especial (gozando de idade e tempo de contribuição inferiores aos previstos inclusive nas regras transitórias das Emendas) e de acordo com as regras transitórias das Emendas (gozando de integralidade e paridade)” (Vol. 9, fl. 18). 



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE, aos fundamentos de que (a) o posicionamento alcançado no acórdão recorrido não traduz desrespeito à legislação enfocada; e (b) incide, no caso, a Súmula 279/STF (Vol. 11). 



    No Agravo, a parte agravante refutou todos os pontos da decisão agravada (Vol. 13). 



    É o relatório. Decido.



    Trata-se de demanda na qual a parte autora, servidor público estadual, postula o reconhecimento do direito à aposentadoria especial aos 25 anos de trabalho, nos termos do art. 57 da Lei Federal 8.213/1991, sem a necessidade de comprovação de idade mínima, com proventos integrais calculados com base na última remuneração contributiva e com direito à paridade.



    No caso, eis os fundamentos do acórdão recorrido para reconhecer a aposentadoria especial ao servidor, com integralidade e paridade remuneratória (Vol. 7, fls. 4-13):



    “De fato, a norma do art. 40, § 4º, da Constituição Federal é de eficácia limitada, sendo necessária a edição de lei complementar para que possa produzir os efeitos válidos e para que se possa concretizar o direito nela contido. Entretanto, referida norma ainda não foi editada no âmbito estadual. 



    O Colendo Órgão Especial, deste Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento do mandado de injunção nº 168.151.0-5, ao qual foi atribuído efeito erga omnes, deixou assentado que os funcionários públicos têm direito à aposentadoria especial, devendo, em face da mora legislativa, ser aplicado o art. 57, da Lei nº 8.213/91:



    (…)



    Necessário acrescentar que a inexistência de norma regulamentadora fez com que o Supremo Tribunal Federal aprovasse a Súmula Vinculante 33, nos seguintes termos: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.



    E mais recentemente, em 31.8.2020, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.014.286/SP, admitido com repercussão geral Tema 942, fixou a seguinte tese: “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”. 



    De outra parte, estabelece a Lei nº 8.213/91, em seu art. 57, as regras para concessão da benesse ora em questão: 



    (…)



    Portanto, reconhecido o direito à aposentadoria especial aos servidores públicos, cujas atividades sejam exercidas em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o demandante deve comprovar o tempo de serviço prestado em condições insalubres, de forma permanente e não ocasional, conforme previsto do artigo 57, caput, e § 4º, da Lei nº 8.213/91.



    No caso dos autos, o autor laborou como cozinheiro no período de 19.7.1994 à 31.10.2018 e auxiliar de serviços gerais no período de 1.11.2018 à 6.9.2019 (data do requerimento administrativo), no Hospital Regional de Assis, exposto a agentes insalubres biológicos, fazendo jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%) (fls. 23/397).



    Foi realizado o Laudo Técnico das Condições de Trabalho (LTCAT), pela Secretaria de Estado da Saúde, e indicado para fins de aposentadoria especial, tendo o Perito Médico do Trabalho concluído que “considerando as atividades executadas e realizadas pelo trabalhador, o mesmo está enquadrado nas atividades insalubres, conforme preceitos da legislação vigente, sendo considerada insalubre, há enquadramento legal para o pagamento/recebimento do Adicional de Insalubridade GRAU MÁXIMO (40%)” (fls. 19), para ambas as funções (fls. 18/21).



    Assim, o autor comprovou que trabalhou de forma ininterrupta e habitual em atividade especial, por mais de 25 anos. 



    Entretanto, a efetiva concessão da aposentadoria especial deve ser submetida ao exame da autoridade competente. Ao juízo cabe tão somente declarar o direito e não conceder a aposentadoria, posto que tal ato é privativo da administração, a quem caberá verificar os pressupostos de fato. 



    Verificando que o autor preenche os requisitos legais, o pedido de aposentadoria especial deverá ser concedido, se o caso, com integralidade e paridade remuneratória, com proventos de acordo com a última remuneração, pois ingressou no serviço público antes do advento da EC 41/03, não cabendo a aplicação da Lei 10.887/04. 



    Deve ser observado que o § 3º do artigo 40 da Constituição Federal, que dispõe sobre o novo cálculo dos proventos, bem como as regras de transição previstas nos artigos 6º da EC 41/03 e 3º da EC nº 47/05, são inaplicáveis nos casos em que as atividades são exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do servidor e quando se tratar de portadores de deficiência, sob pena de descaracterizar o regime protetivo do trabalhador. 



    Quanto à paridade, é certo que a Emenda Constitucional 41/2003 modificando o conteúdo do parágrafo 8º do artigo 40 da Constituição Federal, extinguiu esse benefício em relação a servidores da ativa e aos proventos de inativos e pensões.



    Porém, essa modificação no texto constitucional não retroage para atingir as pessoas que eram servidoras públicas ou estavam aposentadas anteriormente à entrada em vigor desse diploma. Neste sentido, o artigo 6º dessa emenda constitucional assim dispôs: 



    (…)



    O autor também faz jus ao recebimento do abono de permanência. 



    O referido abono, previsto na Emenda Constitucional nº 41/2003, é um benefício concedido aos servidores públicos que tenham preenchido as exigências para aposentadoria voluntária e que optem por permanecer em atividade. Assim, o pagamento do abono de permanência deve ocorrer a partir do momento em que o autor tenha preenchido as exigências da aposentadoria voluntária.



    Contudo, assiste razão à Fazenda Estadual em seu pedido subsidiário, quanto ao termo inicial do pagamento da aposentadoria especial (data do pedido administrativo).



    É incabível a percepção cumulativa de proventos de aposentadoria e a remuneração no período entre as datas do requerimento administrativo e a da concessão de aposentadoria, pois configuraria o enriquecimento ilícito. 



    (…)



    Assim, é caso de procedência da ação, para declarar que o autor faz jus à aposentadoria especial, com integralidade e paridade remuneratória, sendo incabível a percepção cumulativa de proventos e remuneração, reconhecido, entretanto, o direito ao abono de permanência, a ser computado desde a data em que o autor teria direito à aposentação. “ 



    Quanto à possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, mediante contagem diferenciada, esta CORTE, no julgamento do RE 1.014.286-RG (Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 24/9/2020, Tema 942), fixou o seguinte entendimento:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PEDIDO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA DO SERVIDOR, COM CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM, MEDIANTE CONTAGEM DIFERENCIADA, PARA OBTENÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE ATÉ A EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103/2019. DIREITO INTERTEMPORAL. APÓS A EDIÇÃO DA EC 103/2019, O DIREITO À CONVERSÃO OBEDECERÁ À LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR DOS ENTES FEDERADOS. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONFERIDA PELO ART. 40, § 4º-C DA CRFB.



    1. A Constituição impõe a construção de critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em condições de prejuízo à saúde ou à integridade física, conforme permite verificar a interpretação sistemática e teleológica do art. 40, § 4°, CRFB.



    2. Desde a edição das Emendas Constitucionais 20/1998 e 47/2005, não há mais dúvida acerca da efetiva existência do direito constitucional daqueles que laboraram em condições especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria. Nesse sentido é a orientação desta Suprema Corte, cristalizada no verbete de n.º 33 da Súmula da Jurisprudência Vinculante: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.



    3. Ao permitir a norma constitucional a aposentadoria especial com tempo reduzido de contribuição, verifica-se que reconhece os danos impostos a quem laborou em parte ou na integralidade de sua vida contributiva sob condições nocivas, de modo que nesse contexto o fator de conversão do tempo especial em comum opera como preceito de isonomia, equilibrando a compensação pelos riscos impostos. A conversão surge, destarte, como consectário lógico da isonomia na proteção dos trabalhadores expostos a agentes nocivos.



    4. Após a EC 103/2019, o § 4º-C do art. 40 da Constituição, passou a dispor que o ente federado poderá estabelecer por lei complementar idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. Não há vedação expressa ao direito à conversão do tempo comum em especial, que poderá ser disposta em normativa local pelos entes federados, tal como operou a legislação federal em relação aos filiados ao RGPS, nos termos do art. 57, da Lei 8213/91.



    5. Recurso extraordinário desprovido, com fixação da seguinte tese: Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República.”



    O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido.



    Quanto ao direito à paridade e à integralidade no cálculo dos proventos, no julgamento do RE 590.260-RG, Tema 139 de repercussão geral, Relator o Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 23/10/2009, o Plenário desta CORTE fixou tese de que os servidores públicos civis que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. Eis a ementa do julgado: 



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 



    I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). 



    II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. 



    III - Recurso extraordinário parcialmente provido.”



    No caso concreto, o Tribunal de origem consignou que, quanto à integralidade “regras de transição previstas nos artigos 6º da EC 41/03 e 3º da EC nº 47/05, são inaplicáveis nos casos em que as atividades são exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do servidor e quando se tratar de portadores de deficiência, sob pena de descaracterizar o regime protetivo do trabalhador”. 



    No que toca à paridade, registrou que “é certo que a Emenda Constitucional 41/2003 modificando o conteúdo do parágrafo 8º do artigo 40 da Constituição Federal, extinguiu esse benefício em relação a servidores da ativa e aos proventos de inativos e pensões. Porém, essa modificação no texto constitucional não retroage para atingir as pessoas que eram servidoras públicas ou estavam aposentadas anteriormente à entrada em vigor desse diploma.” 



    No Tema 156 da repercussão geral, RE 596.962-RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 30/10/2014, no qual se debateu a extensão da verba de incentivo de aprimoramento à docência prevista no art. 3º da Lei Complementar 159/2004 do Estado de Mato Grosso a professores inativos, o TRIBUNAL PLENO assentou, entre outros pontos, que os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003 e se aposentado ou adquirido o direito à aposentadoria antes da EC 41/2003 não são alcançados pelas regras de transição fixadas pela EC 47/2005, aplicáveis somente no caso daqueles que se aposentaram após a EC 41/2003, conforme decidido no Tema 139 (RE 590.260-RG) acima mencionada.



    Sobre esse ponto específico, confira-se a seguir a tese fixada nesse leading case:



    “I - As vantagens remuneratórias legítimas e de caráter geral conferidas a determinada categoria, carreira ou, indistintamente, a servidores públicos, por serem vantagens genéricas, são extensíveis aos servidores inativos e pensionistas;



    II - Nesses casos, a extensão alcança os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003 e se aposentado ou adquirido o direito à aposentadoria antes da EC 41/2003; 



    III - Com relação àqueles servidores que se aposentaram após a EC 41/2003, deverão ser observados os requisitos estabelecidos na regra de transição contida no seu art. 7º, em virtude da extinção da paridade integral entre ativos e inativos contida no art. 40, § 8º, da CF para os servidores que ingressaram no serviço público após a publicação da referida emenda; 



    IV - Por fim, com relação aos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003 e se aposentaram ou adquiriram o direito à aposentadoria após a sua edição, é necessário observar a incidência das regras de transição fixadas pela EC 47/2005, a qual estabeleceu efeitos retroativos à data de vigência da EC 41/2003, conforme decidido nos autos do RE 590.260/SP, Plenário, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/6/2009. 



    Transcreve-se abaixo a ementa desse acórdão:



     “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito Administrativo e Constitucional. Mandado de segurança. Pretendida extensão a servidora inativa de gratificação atribuída a professores em efetivo exercício da docência na rede pública estadual de ensino. Possibilidade de extensão da verba aos servidores inativos, por ser ela dotada de caráter geral. Inteligência do art. 40, § 8º, da Constituição Federal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal aplicáveis ao caso. Fixação das teses. Recurso não provido. 



    1. A Verba de Incentivo de Aprimoramento à Docência, instituída pela LC nº 159, de 18/3/04, do Estado de Mato Grosso, constitui vantagem remuneratória concedida indistintamente aos professores ativos, sendo, portanto, extensível aos professores inativos e pensionistas, nos termos do art. 40, § 8º, da CF.



    2. A recorrida, na condição de professora aposentada antes da EC nº 41/2003, preencheu os requisitos constitucionais para que seja reconhecido o seu direito ao percebimento dessa verba. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.



    4. Fixação das teses do julgado, para que gerem efeitos erga omnes e para que os objetivos da tutela jurisdicional especial alcancem de forma eficiente os seus resultados jurídicos, nos seguintes termos: i) as vantagens remuneratórias legítimas e de caráter geral conferidas a determinada categoria, carreira ou, indistintamente, a servidores públicos, por serem vantagens genéricas, são extensíveis aos servidores inativos e pensionistas; ii) nesses casos, a extensão alcança os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003 e se aposentado ou adquirido o direito à aposentadoria antes da EC nº 41/2003; iii) com relação àqueles servidores que se aposentaram após a EC nº 41/2003, deverão ser observados os requisitos estabelecidos na regra de transição contida no seu art. 7º, em virtude da extinção da paridade integral entre ativos e inativos contida no art. 40, § 8º, da CF para os servidores que ingressaram no serviço público após a publicação da referida emenda; iv) por fim, com relação aos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC nº 41/2003 e se aposentaram ou adquiriram o direito à aposentadoria após a sua edição, é necessário observar a incidência das regras de transição fixadas pela EC nº 47/2005, a qual estabeleceu efeitos retroativos à data de vigência da EC nº 41/2003, conforme decidido nos autos do RE nº 590.260/SP, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 24/6/09.”



    Nessa aspecto, o acórdão recorrido também está alinhado ao entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de novembro de 2021. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



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