Tribunal: STF
Processo: MS 37953
Classe: MS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Garantias do contraditório e da ampla defesa cujo exercício se perfaz nos termos da legislação de regência. Precedente. Indeferimento de diligências inúteis ou meramente protelatórias que encontra amparo nos arts. 15 e 371, parágrafo único, ambos do CPC. Situação em que a autoridade impetrada reputou desnecessárias as diligências requeridas, à consideração de que a tomada de contas especial já se achava instruída com provas aptas a demonstrar o dano ao erário, decorrente do superfaturamento nas medições de distância de transporte de brita. Inicial indeferida.
    Vistos etc. 
    1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado contra deliberações proferidas na tomada de contas especial TC nº 014.364/2015-8 (Acórdãos nºs 173/2019 e 785/2021), por meio das quais o Plenário do Tribunal de Contas da União rejeitou as contas do ora impetrante, Francisco Zacarias Cordeiro de Miranda, com imputação de débito solidário e aplicação de multa.
    2. O impetrante sustenta, em síntese, que a autoridade impetrada incidiu em ofensa às garantias do contraditório e da ampla defesa. Consigna (peça de ingresso, fl. 10):
    “Como bem fundamentado acima e como demonstra a prova documental acostada, o TCU ignorou os pedidos para que a documentação pertinente a obra, em especial a matéria questionada sobre a brita e sua origem, viessem aos autos, ou que pelo menos houvesse acesso desses documentos pelo impetrante.
    Foi evidente a violação do constitucional direito de defesa e contraditório do impetrante, injusta de forma absurda a condenação solidária do impetrante que nada ganhou para si ou para outrem com as supostas irregularidades, do mesmo modo também que seria absurda a dosimetria da pena imposta seja quanto a devolução dos quase sete milhões de reais de eventual prejuízo da VALEC, seja dos quinhentos mil reais de multa que ultrapassam em 75 vezes o patrimônio do velho engenheiro que tanto contribuiu para o desenvolvimento da infraestrutura deste país, sem jamais ter tido qualquer problema de ordem civil, criminal, ético ou de contas em sua carreira.”
    3. Com respaldo nesses fundamentos, e sob invocação dos requisitos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, deduzidos os seguintes pedidos (inicial, fls. 10-11):
    “1- Que seja deferida a gratuidade da justiça, nos termos da Lei nº 1.060/50 e o benefício da TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA por ser o impetrante pessoa idosa nos termos da Lei nº 10.741/2003;
    2- A concessão de liminar inaudita altera pars para que suste os efeitos do acórdão 785/2021-TCU-Plenário ou caso V. Ex. entenda que seja determinada aquele Tribunal de Contas que atenda ao pedido de vinda da documentação onde está demonstrado que a fiscalizadora sempre apontou pela total regularidade no fornecimento do material objeto do acórdão, ou seja, da brita.
    (…)
    5- A concessão da segurança para determinar a suspensão dos efeitos do acórdão objeto quanto ao impetrante ou caso entenda V. Ex. que aquele Tribunal produza reexame da matéria com a vinda da documentação requerida pelo impetrante, após a manifestação deste.”
    4. A autoridade impetrada prestou informações (evento 17).
    É o relatório.
    Decido. 
    1. Inicialmente, defiro o pedido de gratuidade da justiça, à luz da presunção legal estabelecida em favor da declaração de insuficiência de recursos feita por pessoa natural e à míngua de elementos contemporâneos juntados aos autos suscetíveis de evidenciar a ausência a dos pressupostos legais para a concessão do referido benefício (arts. 99, §§ 1º e 3º, do CPC).
    2. Não compete ao Supremo Tribunal Federal se substituir à autoridade impetrada na análise do mérito do recurso de reconsideração, podendo apenas controlar a validade, sob o ângulo constitucional e legal, do pronunciamento do Tribunal de Contas da União. Nesse sentido, destaco escólio doutrinário:
    “Existem diversas modalidades de controle externo. Todas elas se destinam a assegurar a legalidade e a conveniência da atividade administrativa. Em princípio, essas diversas modalidades de controle externo não são redundantes, na acepção de que não apresentam conteúdo idêntico. Assim, o controle externo a cargo do Poder Judiciário é distinto daquele realizado pelo Tribunal de Contas. No entanto, isso não impede que o Poder Judiciário reveja a atividade de controle externo desempenhada pelo Tribunal de Contas. Tal se dá em virtude do princípio da universalidade da jurisdição.
    Por outro lado, o princípio da separação de poderes acarreta a existência de um núcleo mínimo da atividade administrativa que não comporta revisão pelo órgão controlador externo.
    Sintetizando essa concepção, costuma-se afirmar que o mérito do ato administrativo não comporta revisão por ocasião do controle externo. Essa afirmativa vale não apenas relativamente ao controle desempenhado por meio da função jurisdicional, mas também em face do controle externo exercitado pelo Poder Legislativo, pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.074)
    3. Na espécie, o Tribunal de Contas da União entendeu suficiente, o acervo probatório juntado aos autos da tomada de contas especial, para demonstrar a responsabilidade da parte impetrante por dano ao erário. A propósito do tema, colho, por elucidativo, trecho do voto condutor do Acórdão nº 785/2021-TCU-Plenário, da lavra do Ministro Vital do Rêgo:
    “Esclareço que essa parcela do débito é decorrente da medição de transporte de brita para lastro em distâncias superiores às distâncias efetivamente verificadas. As medições aprovadas apontaram que a pedra para lastro com destino ao Lote 4 teria origem nas Pedreiras Anápolis e Araguaia, situadas a cerca de 110 km da obra. Enquanto isso, as notas de transporte e os ensaios de laboratório acostados aos autos, além de outras evidências, demonstraram que o material, em verdade, era proveniente da Pedreira Magna, localizada a 10 km ao trecho em questão.
    Tal diferença deu origem a essa parcela do débito, tendo sido condenados o fiscal do contrato pela Valec, o Sr. Francisco Zacarias, a empresa supervisora contratada pela Valec, a STE Serviços Técnicos de Engenharia S/A, seu representante, o Sr. José dos Passos, e a empresa contratada para a execução da obra, a Constran S/A.
    Nesta oportunidade, os recorrentes defendem que não haveria provas nos autos de que toda a pedra usada para lastro com destino ao Lote 4 da Ferrovia Norte Sul teria sido transportada da Pedreira Magna, o que afastaria o débito imputado. O argumento foi aceito pelo Secretário da Serur, por considerar que haveria dúvida razoável quanto ao valor do débito. Assim, o dirigente propôs afastar essa parcela do débito e reduzir as multas aplicadas proporcionalmente.
    Acompanho, contudo, o entendimento do MPTCU e adoto suas análises como minhas razões de decidir. Consoante ressaltado pela Procuradoria de Contas, os "numerosos e consistente indícios se enfeixam e se reforçam para a formação de convencimento no sentido de que o material em apreço (brita) teve por origem a pedreira Magma, onde o produto vinha sendo adquirido e que se encontrava mais próxima do local da obra".
    Embora os recorrentes tenham retomado as alegações de que não restou comprovado que a brita utilizada no Lote 4 da FNS teria origem na Pedreira Magna, seus argumentos e documentos juntados aos autos são insuficientes para demonstrar o contrário. Isto porque são vários os indícios de que o material em questão foi sim retirado da Pedreira Magna. Em síntese:
    a) foram encontradas "Notas de Transporte" atestadas pelos responsáveis e ensaios de laboratório que evidenciam o transporte da brita, ainda que parcial, da pedreira Magma (peças 34-36) ;
    b) o Contrato 13/2006 do Lote 4 da Ferrovia Norte-Sul teve sua última medição em janeiro de 2010 e foi rescindido em seguida (peça 19) , de forma que, quando da celebração do contrato de fornecimento de brita com a Pedreira Anápolis (23/2/2010) , o contrato objeto da presente TCE já se encontrava extinto;
    c) a extensa lista de pesagem de veículos da Pedreira Anápolis encaminhada na peça de defesa da STE comprova apenas a origem dos materiais e não seu destino e, além disso, é referente ao período de 01/01/2010 até 31/12/2010, sendo que os carregamentos indicados se iniciam a partir de 2/3/2010, em período posterior, portanto, à rescisão do Contrato 13/2006;
    d) a nota fiscal emitida pela Pedreira Anápolis em nome da Constran, em 22/3/2010 (peça 165, p. 4) , também não comprova o destino do material e não elide a irregularidade, uma vez que a data de emissão é posterior aos pagamentos efetuados no âmbito do Contrato 13/2006;
    e) a declaração da Mineração Goianésia Ltda. não se equivale a documento fiscal e prova somente a existência da declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado demonstrar a veracidade do alegado.
    Ademais, a autorização expedida pela Valec para a substituição da Pedreira Magma como fornecedora de brita, colacionada pela defesa, demonstra tão somente que estava autorizada a alteração da origem da brita, mas não comprova que o destino seria o Lote 4 da Ferrovia Norte-Sul. Isto porque a mesma empresa conduzia naquele período obras em outro lote da ferrovia, mais próximo às pedreiras Anápolis e Goianésia.
    Pertinente, portanto, a conclusão do representante da Procuradoria de Contas exarada nos seguintes termos:
    13. Nesse sentido, o timing das aquisições (desbordando da vigência contratual e coincidindo com o de outra obra) , bem assim a proximidade das Pedreiras Anápolis e Araguaia com obra diversa (i.e. outro lote da Ferrovia Norte-Sul) realizada pelos mesmos responsáveis naquele período, culminam em prova circunstancial (também dita "lógica") , plenamente adequada para o juízo condenatório no âmbito do TCU. Em outros termos, ao contrário do sugerido pelo titular da unidade técnica, não houve "presunção de dano ao erário" (peça 292, p. 6) , não havendo dúvida razoável de que o prejuízo foi produzido pela conduta da contratada.
    Por tais motivos, acompanho as propostas do auditor, do diretor-substituto e do MPTCU no sentido de afastar os argumentos recursais relativos a essa matéria e manter o acórdão combatido em seus exatos termos.
    Não se pode dizer que houve presunção do débito na imputação do dano ao erário por superfaturamento de quantidade, pois a condenação é decorrente de um conjunto de evidências levantadas, as quais indicam que a brita usada no lastro do Lote 4 teve origem, de fato, na Pedreira Magma, em distância inferior, portanto, àquela medida.
    Ainda sobre o superfaturamento por quantidade, tem-se a alegação do Sr. Francisco Zacarias Cordeiro de Miranda, condenado na condição de fiscal do contrato, de que a contratação de empresa supervisora para fiscalizar o contrato excluiria a sua responsabilidade.
    Todavia, alguns precedentes desta Corte de Contas apontam no sentido de que a contratação de empresa para fiscalizar a obra não exclui a responsabilidade do fiscal designado pela administração, a exemplo dos Acórdãos 2.987/2015 e 859/2006, ambos do Plenário.
    Entendimento contrário até poderia ser adotado se restasse comprovada a complexidade da conduta inquinada ou as limitações ao exercício de suas atividades como fiscal, o que não foi feito.”
    4. Com respaldo nessas considerações, o TCU reputou desnecessárias as diligências requeridas pelo impetrante, à consideração de que as provas encartadas aos autos da tomada de contas especial, notas de transporte, ensaios de laboratório e outras evidências, tinham já aptidão para demonstrar o superfaturamento “decorrente da medição de transporte de brita para lastro em distâncias superiores às distâncias efetivamente verificadas”.
    5. Com efeito, a partir dos mencionados elementos probatórios, a autoridade impetrada concluiu que, enquanto as medições de distância aprovadas no curso da execução da obra em que o impetrante figurava como fiscal diziam respeito às Pedreiras Anápolis e Araguaia, situadas a 110 km do Lote 4 da Ferrovia Norte-Sul, a brita utilizada era, na realidade, proveniente da Pedreira Magma, localizada a apenas 10 km do mencionado trecho.
    6. Inviável, em mandado de segurança, dirimir controvérsia sobre a robustez dos elementos probatórios que levaram a autoridade impetrada a reputar despicienda a realização das diligências complementares requeridas pelo impetrante. Nesse sentido, reporto-me aos seguintes precedentes:
    E M E N T A: MANDADO DE SEGURANÇA DELIBERACÃO DO E. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA PROFERIDA NO ÂMBITO DE PROCESSO DISCIPLINAR INSTAURADO CONTRA MAGISTRADO ESTADUAL ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS APTOS A JUSTIFICAREM A APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA ILIQUIDEZ DOS FATOS CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO EXAME DO PLEITO NA VIA SUMARÍSSIMA DO PROCESSO MANDAMENTAL RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (MS 33848 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 08/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 25-04-2016 PUBLIC 26-04-2016) 
    Ementa: CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE SOCIAL. REFORMA AGRÁRIA. VISTORIA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE. NÃO CONFIGURADA. ÍNDICE DE PRODUTIVIDADE. CONTROVÉRSIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. PRECEDENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. INCABÍVEL. 1. Está consolidada a jurisprudência do STF sobre a impossibilidade de discutir em mandado de segurança questões controversas que envolvam fatos e provas, em razão da impossibilidade de dilação probatória. 2. A controvérsia documental posta nos autos em torno do índice de produtividade do imóvel rural basta para descaracterizar a necessária liquidez dos fatos subjacentes ao direito subjetivo invocado pelos impetrantes, tornando inadequada a via processual do mandado de segurança. Precedentes. 3. Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, eventual nulidade da notificação prévia fica suprida pela inequívoca ciência dela e expressa manifestação do proprietário do imóvel. 4. A falta de participação da esposa do impetrante não prejudica a regularidade do procedimento administrativo. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 24506 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-245 DIVULG 03-12-2015 PUBLIC 04-12-2015) 
    EMENTA Mandado de segurança. Ato do Tribunal de Contas da União. Irregularidades no repasse e na aplicação de recursos federais. Impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança. Denegação da segurança. 1. O mandado de segurança é remédio constitucional colocado à disposição do jurisdicionado quando seu direito líquido e certo estiver sendo violado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade. 2. A existência de controvérsia sobre matéria de fato revela-se bastante para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pela ação de mandado de segurança. Precedentes. 3. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório relativo ao desenvolvimento do processo administrativo. 4. Denegação da segurança. (MS 32244, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 13-12-2013 PUBLIC 16-12-2013) 
    7. O fundamentado indeferimento de diligências inúteis ou meramente protelatórias, enquanto medida albergada pela legislação de regência (arts. 15 e 370, parágrafo único, do CPC/2015), não revela ofensa às garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Nesse rumo (destaquei):
    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. REPRESENTAÇÃO. ABERTURA DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDAS À CORTE DE CONTAS. ART. 71 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEFERÊNCIA. CAPACIDADE INSTITUCIONAL. HABILITAÇÃO TÉCNICA. OBSERVÂNCIA À AMPLA DEFESA, AO CONTRADITÓRIO E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que as garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal não são absolutas e seu exercício se perfaz nos termos das normas processuais que regem a matéria. Precedentes: MS 28156 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/9/2014 e AI 152.676 AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 3/11/1995. (…) 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o indeferimento de produção de provas não viola os princípios da ampla defesa e do contraditório, tendo em vista competir ao relator do processo denegar pedidos impertinentes, protelatórios ou desnecessários ao esclarecimento dos fatos. Precedentes: RMS 24.194, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7/10/2011; MS 29.137 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 28/2/2013; MS 32.945 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 8/4/2019; AI 847.263-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14/9/2012 e RE 630.944 AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 19/12/2011. (…) 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 36369 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 28-05-2019 PUBLIC 29-05-2019)
    8. Realço, ainda, à luz das informações prestadas nestes autos, que “ao impetrante não só foi proporcionada ampla oportunidade de apresentar defesa, produzir provas, contraditar alegações, como dessas prerrogativas o mesmo se valeu, no curso de toda a tramitação do processo de controle externo, inclusive em sede recursal” (evento 17, fl. 14), cenário a reforçar a integral observância, pelo TCU, das garantias constitucionais de índole procedimental.
    9. Ante o exposto, prejudicado o exame do pedido de medida liminar, indefiro a inicial do presente mandado de segurança (art. 10 da Lei nº 12.016/2009).
    Publique-se.
    Brasília, 30 de junho de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora