Tribunal: STF
Processo: ARE 1233283
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Vistos.
    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento nas alíneas "a" e “c” do permissivo constitucional contra o acórdão da Corte de origem.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    “APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS OU ISSQN) - LOCAÇÃO DE GUINDASTE COM OPERADOR - NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO EM RELAÇÃO À LOCAÇÃO - INCIDÊNCIA EM RELAÇÃO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - PROIBIÇÃO DE RETENÇÃO DOS TOMADORES DE SERVIÇO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO - RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO CONHECIDO. 1 -O ordenamento jurídico pátrio proíbe a inauguração de questões somente em grau recursal, não admitindo a chamada inovação recursal. Recurso do Município não conhecido. 2 -O e. STF já entendeu que a atividade de locação de guindaste com disponibilização de operador pode ser cindida, de modo a incidir o ISS sobre a prestação de serviço (disponibilização do operador) e não incidir sobre a locação de bem móvel (guindaste), o que não afronta a Súmula Vinculante n.° 31. Precedente: ARE 656709 AgR. 3 - Se a atividade de locação da Apelante não é tributável pelo ISS, não pode, pois, o Município exigir que os tomadores de tal atividade (e só desta atividade não tributada) retenham parcela que não é devida. 4 - Sentença parcialmente reformada. 4 - Recurso da parte autora conhecido e provido.”
    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do art. 5º, XXXV e 156, III da Constituição Federal.
    Determinei a devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, com base no Tema nº 212 (RE nº 626.706).
    Em 30/08/20, o Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo aduziu, que a controvérsia ora debatida não foi abarcada pelo julgamento do paradigma da repercussão geral do Tema 212, no qual o Tribunal Pleno não teria discutido “operações mistas, em que ocorre locação e prestação de serviço, mas, somente atividades que não envolvem a prestação de serviço”.
    Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Esta Corte, ao examinar o ARE nº 748.371/,T-RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJE de 1º/8/13, Tema 660, reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios do devido processo legal, da prestação jurisdicional, da ampla defesa e do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta ou frontal à Constituição da República. O referido julgado foi assim ementado:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”.
     Ademais, verifica-se ter o Supremo Tribunal Federal a jurisprudência de que, nas relações mistas ou complexas em que não seja possível claramente segmentar as obrigações de dar e de fazer – “seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira” (Rcl nº 14.290/DF-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Rosa Weber) –, estando a atividade definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal, será cabível, a priori, a cobrança do imposto municipal. A respeito do assunto, vide o julgamento da ADI nº 3.142/DF, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 9/10/20.
     No presente caso, contudo, o Tribunal de origem assim decidiu a controvérsia:
    De fato, ao se analisar a contestação de fls. 45-48, pode-se perceber 'que a única defesa apresentada pelo Município foi relativa ao pedido, deduzido na petiçao inicial, de abstenção de exigir "de qualquer tomador de serviços da autora ["Guindaste"] a retenção na fonte do ISSQN sobre a parcela do valor pago à mesma a título de locação de guindaste realizada no Município de Vila Velha" (fl. 12).
    O Município nada alegou a respeito da - agora sustentada nas razões I recursais - incidência do ISS nos contratos prestados pela Guindaste em razão da natureza, segundo o Município Apelante, mista destes contratos (haja vista a prestação de serviços do operador dos guindastes).
    (...)
    Especificamente em relação à pretensão recursal - proibição do Município de exigir a retenção, dos tomadores de serviço, do ISS -, o apelo prospera porque se a atividade de locação da Apelante não é tributável pelo ISS, não pode, pois, o Município exigir que os tomadores de tal atividade (e só desta atividade não tributada) retenham parcela que não é devida. (...)”.
    Desse modo, para ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o qual não é permitido em sede de recurso extraordinário. Assim, a alegada violação do dispositivo constitucional invocado seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula nº 279 do STF. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMAS 339 e 660. ISS. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal já definiu que a violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando implicarem em exame de legislação infraconstitucional, é matéria sem repercussão geral (Tema 660 - ARE 748.371 RG). II – O acórdão impugnado pelo recurso extraordinário não ofendeu o art. 93, IX, da Constituição, na interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 339 (AI 791.292 QO-RG) da repercussão geral. III – Concluir pela não incidência do ISS demandaria o necessário reexame dos fatos e provas nos quais se baseou o acórdão recorrido. Incidência do óbice previsto na Súmula 279/STF. IV – Inaplicabilidade do art. 1.033 do CPC, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça já apreciou recurso especial interposto pela parte agravante. V – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n° 979.803/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 8/5/17- grifei). 
    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO. A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Agravo regimental conhecido e não provido” (Rcl nº 14.290/DF-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 18/6/14).
    No mesmo sentido: ARE nº 1.249.080/RN-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 14/5/20.
    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de setembro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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