Tribunal: STF
Processo: HC 202148
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-04
Data de publicação: 2021-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Regime inicial. Substituição da pena. Inadequação da via eleita. Concessão da ordem de ofício.
1. O habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado. Precedentes.
2. Hipótese de paciente jovem, primário e de bons antecedentes, condenado a 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de drogas.
3. Situação concreta em que a pena aplicada em segunda instância carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
4. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Ademais, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
5.  O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
6. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício. 
    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. O Tribunal de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou diversos elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como ser aplicado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    2. A natureza e a diversidade de drogas apreendidas, bem como o local e as circunstâncias em que perpetrado o delito – os quais evidenciaram a dedicação do agente a atividades criminosas – justificam a imposição do regime inicial fechado de cumprimento de pena, ex vi do disposto no art. 33, §§ 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, com atenção também ao enunciado no art. 42 da Lei de Drogas.
    3. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, deve ser mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
    4. Agravo regimental não provido. ”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 – “28 pequenas porções de cocaína com peso aproximado de 47g, 13 frascos com pequenas porções de cocaína com peso aproximado de 21 gramas, 8 porções de maconha com peso aproximado de 12 gramas, 49 pedras de crack com peso aproximado de 13 gramas e 3 porções de maconha com peso aproximado de 3 gramas”. 
    3. Defesa e Ministério Público interpuseram apelação, havendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negado provimento ao recurso defensivo e dado provimento ao ministerial para redimensionar a pena do paciente para 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, mantida, no mais, a sentença condenatória. 
    4. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ (HC 489.427/SP). O Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, denegou a ordem. Contra essa decisão, sobreveio a interposição de agravo regimental, não provido. 
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta que a “reforma da sentença e o afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 fo[ram] determinados com base em presunção pessoal e conjecturas”. Ademais, aponta a ilegalidade do regime mais gravoso para início de cumprimento de pena. 
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, nos termos da sentença de primeiro grau; fixado o regime aberto ou semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade; e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    7. Decido.
    8. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, os autos informam que a condenação já transitou em julgado. 
    9. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    10. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Nessa linha, cito os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 119.358, Relª. Minª. Cármen Lúcia)
    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.[...].”(HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)
    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […]”. (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)
    11. No caso, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada, pelo Tribunal estadual, a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente, tecnicamente primário e com 18 anos à época dos fatos, condenado a 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas. Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas.
    12. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida de ofício para restabelecer a pena privativa de liberdade fixada na sentença de primeiro grau. Até porque o STF tem vários precedentes, no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.
    13. Quanto ao mais, reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Além disso, o Plenário desta Corte, ao analisar o HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    14. Na hipótese de que se trata, o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, sendo certo que o regime prisional fechado foi fixado como sendo o “único compatível com o tráfico de entorpecentes, delito equiparado a crimes hediondos”.
    15. Nesse contexto, e diante da argumentação até aqui desenvolvida, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (fechado) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    16. Por fim, lembro que o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    17. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para: (i) restabelecer a pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, fixada na sentença condenatória; (ii) deferir o regime inicial aberto; (iii) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal, a serem definidas pelo Juízo da execução penal. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
          Brasília, 04 de junho de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator