Tribunal: STF
Processo: HC 202309
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-25
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais em favor de Rafael Soares do Nascimento, Vagner Senra Rosa Junior e Leonardo Aparecido Rufino, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental interposto nos autos do REsp 1.918.454/MG. 
    Colho da decisão monocrática:
    “Trata-se de recurso especial com fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, interposto em desfavor de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    Consta dos autos que o Ministério Público do Estado de Minas Gerais ofereceu denúncia criminal contra os recorrentes, imputando-lhes a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei Federal n. 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes). Após o recebimento da peça acusatória e instrução do feito, o magistrado singular absolveu os recorrentes, com fundamento no art. 386, VII, do CPP. 
    Irresignado, o parquet interpôs recurso de apelação, que restou provido para condenar os recorrentes pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei Federal n. 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. O acórdão restou assim ementado: 
    ‘APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - NECESSIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO - MANDADO DE PRISÃO - NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DA COGNIÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA NESTA INSTÂNCIA. - 1. Restando devidamente comprovadas nos autos a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, em vista da prova oral colhida, confirmada sob o crivo do contraditório, imperiosa a condenação dos acusados nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. Os depoimentos de policiais como testemunhas gozam de presunção iuris tantum de veracidade, portanto, prevalecem até prova em contrário. 3. A expedição do mandado de prisão em desfavor do réu deve ser condicionada ao exaurimento da cognição fáticoprobatória nesta instância. V.V. Diante do decreto condenatório proferido em face dos réus e a fim de garantir a efetividade da decisão, de rigor a imediata expedição dos mandados de prisão em seus desfavores’. 
    Opostos embargos de declaração, por maioria, foram rejeitados. 
    Opostos embargos infringentes, restaram desprovidos, por acórdão assim ementado: 
    ‘TRÁFICO PRIVILEGIADO - AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO DE TRÁFICO - DESCABIMENTO - DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006 apenas abranda a punição do agente quando for ele primário, de bons antecedentes e não se dedique à atividade criminosa, não afastando a hediondez do delito. V.V O crime previsto no art. 33, § 4.º, da Lei 11343/06, não está elencado no rol de crimes hediondos ou a esses equiparados. Tendo a Turma Julgadora decidido, de forma unânime, quanto ao regime de cumprimento da pena e não cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, inviável sua alteração por meio dos presentes embargos infringentes’. 
    Na petição de recurso especial, a defesa aponta violação ao disposto nos arts. 1° e 2º, ambos da Lei Federal n. 8.072/90, art. 33, § 4º, da Lei Federal n. 11.343/06 e o art. 33 do Código Penal. Sustenta, em síntese, o reconhecimento de que o crime de tráfico, na modalidade privilegiada, não constitui crime hediondo. Aduz, ainda, a aplicação da redução máxima pelo reconhecimento do privilégio e a fixação de regime prisional mais brando. 
    Contrarrazões às fls. 487/492. Admitido o recurso (fl. 538), os autos vieram a esta Corte. 
    O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso (fls. 552/558). 
    É o relatório”. (eDOC 6, p. 112) 
    Parcialmente provido para afastar a natureza hedionda do crime de tráfico privilegiado, mantendo-se a fração de redução e o regime prisional estipulados pela instância ordinária, foi interposto agravo regimental, sendo este desprovido. (eDOC 6, p. 138)
    Daí a interposição do presente HC (eDOC 1).
    Nesta Corte, os impetrantes visam à incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo permitido (2/3) e à fixação de regime inicial mais brando, argumentando que: i) a natureza e quantidade da droga não constituiriam fundamentação idônea para aplicar o redutor em patamar inferior ao máximo por terem sido apreendidos “tão somente 66,5g de maconha e 36,1g de crack”; e ii) a imposição de regime inicial mais severo (fechado) não foi devidamente motivada, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) e afrontando os enunciados das Súmulas 718 e 719 desde STF; 
    Nesse sentido, requer, liminarmente e no mérito, seja conhecido e concedida a ordem para fins de redimensionamento da reprimenda e a fixação de regime inicial mais brando. 
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    Conforme relatado, os impetrantes pretendem neste writ a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo permitido (2/3).
    Inicialmente, ressalto que os requisitos para a concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, são os seguintes: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa. 
    E, conforme precedentes desta Corte:
    “(...) o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e máximo”. (HC 113.210/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski e HC 108.523/MS, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
    Saliento que primariedade, bons antecedentes, não integração em organização criminosa ou dedicação às atividades criminosas são condicionantes da incidência da causa de diminuição de pena, não elementos determinantes de sua modulação. 
    No ponto, destaco que a jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos Tribunais Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.
    No caso vertente, não vislumbro constrangimento ilegal capaz de alterar a decisão atacada, porquanto o Tribunal de origem, ao promover nova dosimetria da reprimenda, modulou o patamar da minorante em 1/6 (um sexto) com fundamento na quantidade e qualidade da droga apreendida em poder dos acusados.
    Por oportuno, cito os fundamentos utilizados pelo TJ/MG por ocasião da dosimetria da pena:
    “A sua culpabilidade não é intensa e não justifica uma exasperação acima daquela prevista para o tipo penal; não há registros de condenações transitadas em julgado, razão pela qual não há que se falar em maus antecedentes (CAC de fls. 47, 257 e 268); a conduta social e a personalidade não podem ser consideradas desfavoráveis, na medida em que inexistem nos autos elementos para aferi-las; por outro lado, os motivos, às circunstâncias e as consequências do delito são inerentes aos crimes dessa natureza, não havendo, ademais, que se falar em contribuição da vítima. 
    Diante disso, na primeira fase da dosimetria, fixo as penas-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; na segunda fase, inexistem atenuantes e agravantes; na terceira fase, não há causas de aumento e, presente a causa de diminuição prevista no §41 do art. 33 da Lei 11.343106, eis que, além de ser primário e possuidor de bons antecedentes, não restou comprovado nos autos, de forma inequívoca, que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização para este fim, reduzo a reprimenda em 116 (um sexto), tendo em vista a variedade e quantidade de drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei 11.343106, concretizando as penas em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, este à razão de 1130 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos”. (eDoc 5, p. 66)
    Já o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:
    “Conforme jurisprudência desta Corte, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas são fundamentos idôneos para escolha da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei Federal n. 11.343/06, assim como para o estabelecimento de regime prisional mais gravoso. (…)
    No que tange ao julgamento do HC 498.685/SP, de minha relatoria, não há similitude fática, posto que se trata de apreensão de apenas um tipo de droga (maconha), diferente do que ocorre no caso dos autos em que se discute a apreensão de crack e maconha e da suspeita quantia de R$ 577,00 (quinhentos e setenta e sete reais) em poder do agravante. 
    Ademais, "É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que acórdão proferido em habeas corpus, por não guardar o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial, não serve para fins de comprovação de divergência jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório" (AgRg no AREsp 1141562/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 11/9/2018)”. (eDoc 6, p. 142)
    Ademais, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. 
    Dessa forma, nada há a corrigir na decisão que aplicou, fundamentadamente, a causa de diminuição em apreço contida na Lei de Drogas no patamar de 1/6. 
    Por outro lado, como se sabe, é inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado (Tema 972 da Repercussão Geral), motivo pelo qual é devida a incidência da orientação contida na Súmula 719 deste STF, segundo a qual a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
    Na hipótese vertente, em razão do quantum de pena fixado e de sua primariedade, os recorrentes faria jus ao cumprimento inicial da pena no regime semiaberto. 
    Nada obstante, o Tribunal local limitou-se a justificar que “a despeito do quantum de pena fixada, não se pode olvidar que se trata de crime hediondo, bem como a alta reprovabilidade da conduta e as particularidades que envolveram os fatos, tendo em vista a variedade e elevada quantidade de drogas apreendidas” (eDOC 5, p. 66), deixando de salientar o porquê dessas medidas não se revelarem necessárias e suficientes.
    Nesse sentido, mormente em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos impetrantes, reputo teratológico o argumento elencado para fixação de regime inicial fechado.
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para determinar que os impetrantes cumpram a pena de reclusão imposta na origem em regime inicial semiaberto.
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente