Tribunal: STF
Processo: HC 204241
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União – DPU, em favor de Rodrigo Rocha Andrade, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no Resp 1.900.438/PR (págs. 68-73 do documento eletrônico 6).



    A impetrante alega, em síntese, que



    “RODRIGO ROCHA ANDRADE foi denunciado e condenado, em primeira instância, a uma pena de 1 ano, 1 mês e 10 dias de detenção e 11 dias- multa, pela suposta prática da conduta descrita no art. 12, caput, da Lei nº 10.826/03.



    Atendendo ao apelo defensivo, o Tribunal de Justiça do Paraná readequou a reprimenda para 1 ano de detenção e substituiu a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.



     O Ministério Público estadual opôs Embargos de Declaração, que não foram acolhidos. Ato contínuo, interpôs Recurso Especial impugnando a substituição da reprimenda corporal. O ministro relator do STJ concedeu provimento ao pedido do MP, restabelecendo a pena privativa de liberdade em detrimento da restritiva de direito. 



    Inconformada, esta Defensoria Pública da União interpôs Agravo Regimental pedindo o restabelecimento da pena restritiva de direito, mas o referido recurso teve seu provimento negado” (pág. 2 do documento eletrônico 1).



    Alega, ainda, que



    “o emprego de fator utilizado para exasperar a pena base na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial, e também para negar a substituição por penas restritivas de direito constitui claro e manifesto bis in idem. 



    Ademais, insistir no entendimento que a presença de circunstância judicial desfavorável, por si só, é fundamento suficiente a justificar a vedação à substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é o mesmo que impor presunção que não permite a análise pormenorizada dos necessários requisitos da substituição da reprimenda corporal pelo magistrado, automatizando a função judicante, na medida em que as análises de cada caso concreto – para se verificar qual a circunstância valorada negativamente, por exemplo – passa a não ser mais necessária” (pág. 4 do documento eletrônico 1).



    Ao final, requer:



    “a) O presente habeas corpus distribuído a um dos eminentes Ministros deste Tribunal; 



    b) Concedida a liminar nos termos acima expostos; 



    c) Solicitadas as informações da autoridade coatora;



    d) Colhido o parecer do Excelentíssimo Procurador-Geral da República;



    e) Concedida a ordem; e 



    f) Observada a prerrogativa conferida aos membros da Defensoria Púbica da União de intimação pessoal e de contagem em dobro de todos os seus prazos (art. 44, inciso I, da LC 80/94)” (pág. 6 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli. 



    Anote-se, também, que o art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por este motivo, passo ao exame do mérito desta impetração.



    Nos termos do art. 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 



    Nas hipóteses de aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos para crimes que não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deverá o juízo processante manifestar-se, de modo fundamentado, se será ou não o caso de substituição da sanção corporal pela pena restritiva de direitos. Nesse sentido, cito a ementa do seguinte precedente:



    “PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. ANÁLISE DOS REQUISITOS. FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE. CARACTERIZADA, NO CASO, OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. I - Toda a vez que alguém é condenado por crime doloso à pena não superior a quatro anos, o julgador deve manifestar-se, fundamentadamente, se é ou não o caso de substituição da sanção corporal pela restritiva de direitos. Estando presentes os seus pressupostos, a substituição torna-se imperativa. II - É necessário, pois, que o juízo fundamente a não aplicação do art. 44 do Código Penal, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena. Precedente. III - Ordem concedida” (HC 94.874/RS, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 12/12/2008, grifei).



    Feito esse registro, transcrevo agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora combatida: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III, 619 E 620, TODOS DO CPP, E 44 DO CP. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. APLICAÇÃO DO ART. 44, III, DO CP. PRECEDENTES. 



    1. Para o Superior Tribunal de Justiça, a presença de circunstância judicial desfavorável, além de impor a exasperação da pena-base, é fundamento suficiente a justificar a vedação à substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    2. Não há como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de cumprimento do requisito subjetivo (circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal - art. 44, III, do Código Penal). (AgRg no AREsp n. 1.058.790/MS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe 9/8/2018) - (AgRg no HC n. 527.992/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/12/2019).



    3. A presença de circunstância judicial desfavorável impede a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, em razão da ausência dos requisitos constantes do art. 44, inciso III, do Código Penal (AgRg no HC n. 582.938/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 25/8/2020).



    4. Agravo regimental desprovido” (pág. 70 do documento eletrônico 6).



    Com efeito, da leitura do decisum combatido é possível verificar que a Sexta Turma do STJ adentrou no exame das circunstâncias desfavoráveis do caso concreto para fundamentar a denegação da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, o que está em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte. Confira-se:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL). DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. REPRIMENDA MAIOR DO QUE A FIXADA À CORRÉ. PARTICULARIDADES ENVOLVIDAS. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DE 2/3. FRAÇÃO FUNDAMENTADA NA DURAÇÃO DO PERÍODO DELITUOSO E NO NÚMERO DE CONDUTAS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO ATACADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (ART. 66, V, G, DA LEP). ORDEM DENEGADA. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. As particularidades consideradas na dosimetria da pena do paciente justificam uma sanção maior do que a fixada à corré. 3. Incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal devidamente motivada, circunstância que não se confunde, no caso, com os aspectos considerados para a exasperação da pena-base em razão da elevada culpabilidade do paciente (art. 59 do CP). 4. O período de duração e o número de condutas delituosas são circunstâncias que permitem um aumento na maior fração (2/3), decorrente da continuidade delitiva. Precedentes. 5. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes. 6. O mero receio de que o paciente será recolhido à cadeia pública por falta de estabelecimento prisional adequado ao regime aberto não lhe garante o recolhimento domiciliar, questão, aliás, não examinada no acórdão ora atacado, de modo que o seu conhecimento por esta Corte implicaria supressão de instância, o que não é admitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Cabe ao juízo da execução a fiscalização do correto e adequado cumprimento da reprimenda imposta na sentença, nos termos do art. 66, V, g, da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), não sendo o caso de esta Corte antecipar-se ao juízo competente. 7. Ordem denegada” (HC 117.719/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, 20/8/2014, grifei).



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 11 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator