Tribunal: STF
Processo: Rcl 47302
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional ajuizada pelo Município de São José do Rio Preto em face de acórdão proferido pela Terceira Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto nos autos do Processo 1035515-05.2020.8.26.0576. 



    Colhe-se da petição inicial: 



    “A servidora pública municipal ELISANGELA APARECIDA PERCELINA ALVES, ajuizou demanda em face da Municipalidade visando, em última análise, a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade que era pago pela Administração Pública sobre o salário mínimo nacional vigente. 



    Na defesa apresentada pelo Município, demonstrou-se que a Lei Complementar Municipal 05, de 28 de dezembro de 1990, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São José do Rio Preto, havia remissão indireta de que a base de cálculo do adicional de insalubridade dos servidores deveria ser o salário mínimo. 



    (…)



    Entretanto, o MM. Juízo do Juizado Especial da Fazenda Pública, ao proferir a sentença, julgou procedente a demanda, por entender que haveria omissão na legislação municipal, que seria causa suficiente para determinar o suprimento por meio de decisão judicial, atuando como legislador positivo, determinando que a base de cálculo deveria ser a dos vencimentos da servidora.



    Em razão do desacerto da decisão foi interposto o competente recurso inominado. Entretanto, os Doutos Julgadores da 3ª Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto, entenderam que seria o caso de manter a decisão do juízo de piso, visto que seria legítimo a substituição da base de cálculo adotada pela Edilidade pela decisão judicial”. (eDOC 1, p. 1-2, grifo nosso)



    Defende a tese de que o acórdão da Turma substituiu a base de cálculo do adicional de insalubridade, incorrendo em violação ao enunciado da Súmula Vinculante n. 4.



    Requer, assim, “o acolhimento da presente reclamação, a fim de que a decisão de mérito proferida nos autos de origem seja cassada, com a consequente declaração de impossibilidade de substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade, por meio de decisão judicial, que até então adotava-se o salário mínimo”. (eDOC 1, p. 9)



    A autoridade reclamada prestou informações. (eDOC 17)



    Citada, a beneficiária Elisângela Aparecida Percelina Alves apresentou contestação requerendo a improcedência da presente reclamação, consoante eDOC 19.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência da reclamação, nos termos do parecer assim ementado:



    “RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE SERVIDOR MUNICIPAL POR MEIO DE DECISÃO JUDICIAL (DE SALÁRIO MÍNIMO PARA VENCIMENTO BÁSICO), EM RAZÃO DE OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI OU ACORDO. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. PRECEDENTES. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO”. (eDOC 26)



    É o relatório. Decido.



    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l , da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).



    A decisão deste Tribunal com efeito vinculante que, segundo o reclamante, teria sido descumprida, é a Súmula Vinculante 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, salvo nos casos previstos na Constituição.



    Transcrevo, sobre o tema, a ementa do acórdão do RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008: 



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.



    Nesse julgamento, a Corte declarou a não recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 432/1985, do Estado de São Paulo, pela Constituição de 1988, uma vez que seu conteúdo contraria a norma constitucional que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, da Constituição). Também entendeu não ser competência do Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo.



    Assim, o Tribunal concluiu que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada deveriam continuar sendo aplicados, até que sobreviesse nova disciplina normativa.



    No presente caso, verifico que o Juízo de origem julgou procedente o pedido declinado em ação para determinar a substituição do salário mínimo para o vencimento-base para fins de pagamento da parcela referente ao adicional de insalubridade percebido pela parte autora até o advento da LCM 609/19, que instituiu a base de cálculo dos adicionais de insalubridade e periculosidade, suprindo a omissão normativa até então existente.



    Eis o teor desse julgado na parte em que interessa:



    “Com efeito, haja vista que nunca se poderia ter como base de cálculo o mínimo nacional destinado ao setor privado e sem autorização pelo legislador constituinte. Ademais, há falta de base legal municipal para referenciar o adicional ao salário mínimo. 



    Portanto, há afronta do entendimento municipal à CF de modo reflexo e, da mesma forma, à CESP em razão do princípio do paralelismo principiológico. 



    Ademais, a contestação fora oportuna no sentido de que houve o advento da LCM 609/19 que estabeleceu a base de cálculo. Porém como a ação pretende pelo percebimento das diferenças anteriores a 5 (cinco) anos da propositura, de rigor que seja substituído o salário mínimo pelo vencimento-base até a edição da lei municipal. 



    Por isto, tiro duas assertivas desta ação. 



    A primeira no sentido de que anteriormente ao advento da LCM 609/19 havia verdadeira discrepância na base de cálculo do adicional de insalubridade. Porque se pagava, inclusive sem lei regulamentado sobre o mínimo nacional que não deve ser usado como indexador. 



    Porque, a uma não fora autorizado pelo legislador constituinte para ser utilizado no vencimento dos servidores e, muito menos, nos adicionais decorrentes do desempenho profissional. Mesmo porque, a respeito, a própria CF dá ao Chefe do Executivo iniciativa privativa para legislar sobre o funcionalismo público. Ademais, para argumentar, o salário mínimo fora criado , alçado a cláusula pétrea em direito de segunda geração e destinado a ser o parâmetro para percebimento de toda a iniciativa privada. 



    Em outra conclusão, com o advento da LCM dispondo e a municipalidade exercendo a competência legislativa sobre funcionalismo, de rigor que , daí, concordando com a contestação, não cabe do Judiciário adentrar sobre a base de cálculo e valor. Mormente enquanto a inicial não discutiu a respeito do advento da lei e imiscuir seria incorrer em julgamento ultra petita. 



    A ação é de procedência para que, respeitada a prescrição quinquenal, a substituição da base de cálculo do adicional do salário mínimo pelo vencimento-base até o advento da LCM 609/19’. (eDOC 4) 



    O Município, ora reclamante, interpôs então recurso inominado, o qual restou desprovido mantendo na íntegra a sentença combatida, nos termos do acórdão assim ementado: 



    “Procedência parcial da ação – vencimento básico como base de cálculo da insalubridade até o advento de lei específica determinando a sua incidência sobre o salário mínimo – novo precedente do STF – recurso inominado improvido”. (eDOC 8)



    Ora, dada a substituição dos critérios outrora estabelecidos por lei anterior, alterando a base de cálculo do adicional de insalubridade, entendo existir ofensa ao enunciado da Súmula Vinculante 4 deste STF.



    No ponto, destaco entendimento assentado pela Ministra Cármen Lúcia nos autos da Rcl 48.619/SP, em que figurou como parte o Município de São José do Rio Preto, tendo-se decidido favoravelmente ao ente político em razão da existência de legislação anterior à edição da LCM 609/2019. Eis o fundamento esposado: 



    “Descabe cogitar-se de omissão da legislação municipal a justificar a integração judicial da base de cálculo do adicional de insalubridade. 



    No art. 300 da Lei Complementar municipal n. 5/1990, pela qual instituído o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São José do Rio Preto, estabelecia-se expressamente que o cálculo do adicional de insalubridade seria feito conforme a ‘legislação específica e vigente sobre a matéria’, o que determinava fosse feito o pagamento com base no salário mínimo, nos termos do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho e da Norma Regulamentar n. 15. 



    Em 22.11.2019, antes da prolação da decisão reclamada, o art. 300 da Lei Complementar municipal n. 5/1990 foi alterado pela Lei Complementar municipal n. 609/2019, passando a ter a seguinte redação: 



    ‘Art. 300. Para a concessão dos adicionais de periculosidade e ou de insalubridade para servidores estatutários e celetistas será necessário Laudo Técnico elaborado pelo SEESMET - Serviço Especializado em Engenharia, Segurança e Medicina do Trabalho da Secretaria Municipal de Administração e ou setor competente. (...) § 2º Os percentuais do adicional de insalubridade mencionados no § 1º, que atualmente incidem sobre o salário mínimo, passarão a incidir sobre a base de cálculo ora instituída nomeada como BC-05 e que corresponde ao valor de R$ 1.040,00 (um mil e quarenta reais). Referida Base de Cálculo passa a integrar a tabela de bases de cálculo da ‘Tabela de Valores de Vencimento, Salário e Outros’ dos servidores públicos municipais de São José do Rio Preto’. 



    Na espécie vertente, embora a interessada recebesse adicional de insalubridade calculado sobre salário mínimo com fundamento na Lei Complementar municipal n. 5/1990, combinado com o ‘art. 192 da Lei 6514/77 e a NR-15’, a autoridade reclamada decidiu afastar o salário mínimo da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo-o pelos vencimentos básicos da servidora municipal, em contrariedade ao que estabelecido na parte final da Súmula Vinculante n. 4”. (DJe 4.8.2021)



    Nesse mesmo sentido, destaco, a propósito, seguinte precedente:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FIXANDO O SALÁRIO BASE COMO PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4. RECURSO PROVIDO. 1. O ato impugnado manteve a sentença de 1ª instância, que fixou o salário base da servidora como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, substituindo o salário minimo, baseado na ausência de lei regulamentadora. 2. Sanção, no âmbito do município de São José do Rio Preto, da Lei Complementar 609/2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade. 3. Nessas circunstâncias, há violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes. 4. Recurso de Agravo a que se dá provimento”. (Rcl 39952 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe26.3.2021)



    Em situações semelhantes, confiram-se, ainda, os seguintes precedentes monocráticos: Rcl 40.427, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 25.8.2020; Rcl 39.091, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6.4.2021 e Rcl 42.581, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10.9.2021.



    Por fim, corroborando com esse entendimento, cito trecho do parecer ministerial:



    “Feitas essas considerações, como corretamente assinalado pelo Ministro Alexandre de Moraes ao julgar procedente a Reclamação n.º 43.647/SP, ‘há clara violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Principio da Separação dos Poderes.’ 



    14. Do mesmo modo, em reclamação ajuizada pelo mesmo Município reclamante (RCL 40.380/SP) e com idêntica pretensão, a Ministra Cármen Lúcia concluiu que ‘Na assentada de 8.8.2008, este Supremo Tribunal concluiu ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas determinou que esse procedimento deve ser mantido até ser editada nova lei, pois não pode ser substituído por decisão judicial. (…) Pelo exposto, julgo procedente a reclamação para cassar a decisão reclamada e determinar outra seja proferida, observado o que se dispõe na parte final da Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal’.



    15. Destarte, o acórdão reclamado, ao ratificar a decisão de primeira instância que fixou a base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial, em substituição ao legislador positivo, violou o teor da Súmula Vinculante n.º 04, do Supremo Tribunal Federal. 



    (…)



    17. Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pela procedência da reclamação, para o fim de cassar a decisão reclamada, na parte em que fixou o vencimento básico da servidora como base de cálculo do adicional de insalubridade, e determinar que outra seja proferida, com observância do entendimento firmado na Súmula Vinculante n.º 4.”. (eDOC 26)



    Ante o exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar o acórdão proferido pela Terceira Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto nos autos do Processo 1035515-05.2020.8.26.0576 e determinar que outro seja proferido, observando-se a jurisprudência vinculante deste Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. 



    Comunique-se. Publique-se.



    Brasília, 7 de dezembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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