Tribunal: STF
Processo: RE 1327395
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-18
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). AÇÃO AJUÍZADA ANTES DE 15.3.2017. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, que, em juízo de retratação, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto por Casci Distribuidora de Bebidas Ltda. para limitar “os efeitos a 31 de dezembro de 2014” (fl. 8, e-doc. 22):
    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1993 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STE MUTACÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Declarado O direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, §4°, da Lei 9.250/95 c/c O art. 73 da Lei 9.532/97). 3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso ("caput" do art. 3° da Lei 9.718/98). 4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98” (fl. 8, e-doc. 28).
    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República.
    Assevera que “o entendimento do Tribunal Regional foi no sentido de que a Lei 12.973/2014 alterou o conceito de faturamento, desta forma, que o PIS e a COFINS, a partir de 01 de janeiro de 2015 passariam a compor a base de cálculo do ICMS” (fl. 4, e-doc. 32).
    Reforça que, “ao julgar o RE 574.706, a referida Lei 12.973/14, foi enfrentada e rejeitada por ser inconstitucional” (fl. 7, e-doc. 32).
    Pede “seja conhecido o presente recurso e seja dado total provimento, para reformar o Acórdão recorrido no sentido de reconhecer o direito a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei 12.973/2014, assim, podendo compensar ou restituir os valores pagos a maior em todo o período não prescrito, bem como reconhecer a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS vincendos” (fl. 11, e-doc. 11).
    3. O Vice-Presidente do Tribunal Regional admitiu o recurso extraordinário, nos seguintes termos:
    “Quanto à matéria debatida, ao apreciar o Tema 69 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento no sentido de que o ICMS não deve integrar a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 
    Todavia, o acórdão recorrido limitou os efeitos da presente ação até 31.12.2014, na medida em que a partir de 01.01.2015 passou a viger a Lei nº 12.973/2014, que alterou o quadro normativo da matéria e não foi analisada expressamente pelo STF. 
    Neste contexto, entendo correta a admissão do recurso para que o STF possa analisar a (in)correção da limitação temporal dos efeitos da aplicação da tese firmada no Tema 69 da repercussão geral. Aliás, em recentes decisões liminares, analisando recursos semelhantes ao proposto pela parte, a Corte Suprema manifestou-se no sentido de que ‘o órgão reclamado limitou temporalmente os efeitos da aplicação da tese firmada no tema 69 da repercussão geral, mediante superação do juízo constitucional realizado pelo Supremo Tribunal Federal, com base na interpretação de normas infraconstitucionais que já vigiam à época do julgado paradigma’” (e-doc. 51).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.
    5. Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 29.1.2007 (fl. 11, e-doc. 1), momento anterior ao estipulado na modulação de efeitos do Tema 69 de repercussão geral.
    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa: 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).
    7. Em 13.5.2021, o Plenário deste Supremo Tribunal acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).
    No julgamento desses embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou deformado pela legislação infraconstitucional”.
    No juízo de retratação, o Tribunal de origem, ao limitar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS até a vigência da Lei n. 12.973, de 13.5.2014, não observou o julgamento do Tema 69 de repercussão geral, no qual o Plenário deste Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido da impossibilidade de alteração da base de cálculo dessas contribuições sociais por legislação infraconstitucional.
    A decisão havida no acórdão recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial.
    8. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reconhecer a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, em conformidade com a modulação dos efeitos no Tema 69 de repercussão geral.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora