Tribunal: STF
Processo: HC 197444
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-05
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Lucas Aparecido Bezerra Pires, apontando como autoridade o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 607.724/SP.
    Consta do autos que “o Tribunal de origem negou provimento ao recurso do réu e deu provimento ao apelo ministerial, para aumentar às penas ao patamar de 5 anos e 10 meses, no regime inicial fechado (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), nos termos do acórdão às fls. 392-406” (doc. 12).
    O impetrante sustenta, em suma, que o paciente é usuário de drogas, portanto, a norma legal que se ajusta à sua conduta é a do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, e não a do crime tipificado no artigo 33 da referida legislação. 
    Aduz, alternativamente, que faria jus a incidência da causa especial de redução de pena, no grau máximo, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Assevera, para tanto, que a variedade e a quantidade de droga não impedem o reconhecimento da causa de diminuição.
    Afirma que houve exasperação indevida da pena-base, no agravamento da pena-base do paciente, porque foi considerado como maus antecedentes condenações por fatos praticados há mais de 5 anos. 
    Argumenta, por fim, a inadequação do regime inicial de cumprimento de pena imposto, haja vista que todas as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis. 
    Requer:
    “Seja desclassificado o delito para o artigo 28 da Lei 11.343/06, extinguindo-se a punibilidade e expedindo-se Alvará de Soltura.
    Em caso de entendimento diverso:
    Seja aplicado o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em 2/3, tal qual foi fixado pelo Magistrado de 1º Grau.
    Seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e em caso de conversão seja fixado o regime inicial aberto”.
    Examinados os autos, decido. 
    Como se verifica, esta impetração volta-se contra decisão singular proferida no bojo do HC nº 607.724/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14)
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros. 
    Ainda que assim não fosse, anote-se que o paciente foi condenado como incurso na conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Logo, para se chegar à conclusão de que a conduta se amoldaria ao tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 
    Nesse sentido, pertinentes os fundamentos adotados pelo Ministro Luiz Fux, ao julgar caso semelhante. Vide:
    “[O] Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a importação clandestina de sementes de maconha amolda-se ao tipo penal insculpido no artigo 33, § 1º, I, da Lei 11.343/2006. Não se verifica, em tal entendimento, teratologia ou flagrante ilegalidade capaz de ensejar a atuação de ofício desta Suprema Corte.
    Deveras, se a peça acusatória evidencia a realização de conduta que se amolda ao tipo penal, com prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, inexiste a patente ilegalidade no prosseguimento da ação penal com intuito de melhor apurar os fatos descritos.
    Nesse sentido, eventual exame sobre a não subsunção da conduta ao tipo penal, com aplicação do princípio da insignificância, demandaria o indevido incursionamento no conjunto fático-probatório, impassíveis de análise na via do writ e neste momento processual” (HC nº 147.459-AgR/SP, Primeira Turma, DJe de 15/12/17 – grifos nossos).
    A ementa do julgado alhures foi assim redigida:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE IMPORTAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA DESTINADA À PREPARAÇÃO DE DROGAS. ARTIGO 33, § 1º, I, DA LEI Nº 11.343/06. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE MACONHA. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão da Corte Superior que determinou o prosseguimento da ação penal por entender estarem presentes prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. 2. In casu, o paciente foi denunciado como incurso no artigo 33, § 1º, I, c/c artigo 40, I, da Lei 11.343/06, em razão da apreensão de 16 (dezesseis) sementes de maconha em uma encomenda a ele destinada. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. 5. O trancamento da ação penal é medida excepcional, cabível apenas nas hipóteses de manifesta atipicidade da conduta, de causa extintiva de punibilidade e de ausência de indícios suficientes de autoria a materialidade delitiva. 6. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 7. Agravo regimental desprovido.”
    No mesmo sentido, destaco:
    “O exame do pedido de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus” (HC nº 113.329/MS, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28/5/13). 
    Por outro lado, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça não se contrapõe ao do Supremo Tribunal Federal, consolidado no sentido de que, concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão (v.g. HC nº 122.249/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14).
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 
    Perfilhando, ainda, esse entendimento: HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14; RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; e HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14.
    De fato, conforme se extrai da conclusão adotada pela autoridade coatora: 
    “A defesa se insurge também quanto ao aumento da pena-base. Com efeito, no tocante à dosimetria da pena, a quantidade e a natureza da droga apreendida justificam o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa da circunstância judicial da quantidade do entorpecente (1,36 Kg de maconha), como pretende a defesa.
    Isso porque a "exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016).” (doc. 12).
    Com efeito, tal qual se deu na espécie, “a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa” (HC nº 119.053/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 23/4/14).
    Logo, a invocação pela instância ordinária de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que “[a]fastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus (...)” (HC nº 120.518/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 3/4/14).
    Ademais, segundo o entendimento da Corte, 
    “as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional (...) mais gravoso” (HC nº 140.816/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/17).
    No tocante à culpabilidade e a reincidência do paciente, a autoridade coatora afirmou que o tema não foi submetido ao debate na instância ordinária, a inviabilizar, portanto, o exame neste Supremo Tribunal, sob pena de inadmissível dupla supressão de instância.
    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se. Int..
    Brasília, 5 de fevereiro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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