Tribunal: STF
Processo: HC 200616
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO.
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Jose Maderna Ribas, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao RESP nº 1.796.730 – PR, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.
    Os impetrantes, alegam, em síntese ter sido inviabilizado o acesso aos autos da investigação originária (Caso Banestado - PCD nº 2004.70.00.008267-0 e “inquérito-mãe” nº 2003.7000030333-4), que implicaram na condenação do paciente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, ante a prática do crime descrito no art. 22, parágrafo único(evasão de divisas), da Lei n. 7.492/1986, c/c o art. 71 do Código Penal.
    Apontam violação do verbete vinculante nº 14, bem assim da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, a caracterizar constrangimento ilegal.
    Postulam,
    “a concessão de medida liminar para suspender os processos de execução 5038118-64.2017.404.7000 e 5038159- 31.2017.404.7000, em trâmite na 12ª Vara Federal de Curitiba/PR; 
    b. no mérito, seja concedida a ordem de Habeas Corpus para declarar a nulidade absoluta de todos os atos processuais da Ação Penal nº 5005653-46.2010.404.7000 desde a resposta à acusação, quando a defesa foi impedida de exercer a ampla defesa e o contraditório substancial no processo principal, em clara violação do artigo 5º, LV, da Constituição Federal, bem como ao teor da Súmula Vinculante 14 desta Corte Suprema, determinando-se ao MM. Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba que disponibilize à defesa amplo acesso aos autos de Procedimento Criminal Diverso nº 2004.70.00.008267-0 e do Inquérito Policial nº 1026/2003 (2003.7000030333-4); 
    Examinados os autos decido.
    Transcrevo o teor do acordão impugnado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. EVASÃO DE DIVISAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ACESSO INTEGRAL AOS PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS. LIMITAÇÃO DO DIREITO DE PROVA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. TIPICIDADE DA CONDUTA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. REVISÃO. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 71 DO CP. FUNDAMENTO INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. CONDUTA REITERADA POR MAIS DE 7 VEZES, EM ATIVIDADE QUE SE ESTENDEU POR MAIS DE 1 ANO. FRAÇÃO DE 2/3 JUSTIFICADA. PENA DE MULTA. ART. 49 DO CP. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA. 
    1. A negativa de acesso dos advogados aos autos chamados de "Inquérito-Mãe”, os quais deram origem ao inquérito policial e resultaram na respectiva ação penal, não limitou, no caso, o direito de prova. Ressalva do ponto de vista do Relator, que, no ponto, ficou vencido.
    2. A remessa de valores fraudulentamente ao exterior, por meio de operações dólar-cabo, com a entrega de moeda estrangeira no exterior em contrapartida a prévio pagamento de reais no Brasil, configura o crime previsto no art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/1986.
    3. A comprovação da materialidade e autoria delitivas decorreu das provas produzidas nos autos, consideradas aptas e suficientes para condenação. Para desconstituir a conclusão a que chegou a instância ordinária, na forma pretendida pela defesa, com o fim de se concluir pela atipicidade do crime, seria necessária a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
    4. A pena-base foi exasperada em razão da valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, revelando-se idônea e bem fundamentada a elevação acima do mínimo legal, inexistindo afronta ao art. 59 do Código Penal.
    5. A ausência de impugnação de fundamento, por si só, suficiente para manter o aresto recorrido, importa a incidência, por analogia, da Súmula n. 283/STF.
    6. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal se faz tão somente em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo), parâmetro esse que especificará, no caso concreto, a fração de aumento (HC n. 407.244/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/10/2017).
    7. Na espécie, o acórdão regional detalhou a ocorrência de diversas operações ilegais realizadas por meio da Risson Investments, particularizando, ainda, a existência de, no mínimo, dezenove operações individualizadas, as quais, se não fosse a regra benéfica da continuidade delitiva (art. 71 do CP), seriam consideradas como concurso material (art. 69 do CP). Nesse diapasão, reconhecido que foram realizados vários crimes idênticos, superiores a sete, em atividade que se estendeu por mais de um ano, correta a adoção do percentual de 2/3 pelas instâncias ordinárias, porquanto em consonância com o entendimento jurisprudencial firmado nesta Corte Superior.
    8. Não se constata nenhuma deficiência de fundamentação na fixação da pena pecuniária, que atendeu ao disposto nos arts. 22, parágrafo único, e 33 da Lei n. 7.492/1986, não sendo adequada, em sede de recurso especial, a revisão do entendimento fixado pelas instâncias ordinárias quanto à situação econômica do réu – critério norteador para a definição do valor do dia-multa –, dada a necessidade de análise fático-probatória. 9. Recurso especial conhecido, em parte, e, nessa extensão, desprovido. Vencido parcialmente este Relator, quanto à preliminar”. (Doc. 23)
    O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.
    No voto condutor do acordão, o tema atinente à alegada violação da ampla defesa foi assim dirimida:
    “Assinalo, por oportuno, que não se trata de caso em que a defesa não teve acesso ao inquérito que subsidiou a denúncia, situação que até poderia resvalar no exercício da ampla defesa ab initio, mas de pretensão voltada para o acesso a procedimentos investigativos que não serviram de base para o processo penal deflagrado contra os insurgentes. O acesso a tais procedimentos, pelo que se deduz do acórdão e da sentença de primeiro grau, somente serviria para tumultuar, procrastinar ou colocar em risco outras investigações, nas quais estariam documentados dados pessoais de terceiros, resguardados pelo direito ao sigilo. 
    Mas não é só isso. O Inquérito n. 2003.7000030333-4 e o Processo n. 2004.7000008267-0 foram constituídos com a finalidade de investigar remessas de valores ao exterior efetuadas a partir de contas CC5 mantidas principalmente em Foz do Iguaçu/PR, ainda na década de 90, que vulgarmente foi denominado de "Caso Banestado". No decorrer dessas investigações, constatou-se a existência de diversas contas no exterior controladas por operadores do mercado de câmbio negro do Brasil ("doleiros"), além de várias transações entre eles e seus clientes. A partir da identificação das contas dos operadores, foram feitos diversos desmembramentos desses procedimentos (Inquérito n. 2003.7000030333-4 e Processo 2004.7000008267-0), a fim de facilitar e tornar mais eficiente a persecução penal de todos os envolvidos. 
    A ação penal sub examine se lastreia no Inquérito n. 2008.7000006267-5, decorrente desse desmembramento e que se destinou à apuração de movimentação da Conta n. 6550845306 no Bank of America, em Nova York, cuja subconta estaria em nome da off-shore Risson Investments. A titularidade da conta principal seria da empresa Lespan – Gales Casa Cambiária, uma casa de câmbios uruguaia, que cederia subcontas para seus clientes, entre elas a Risson Investment, a qual seria controlada pelos recorrentes e utilizada para a prática de crime de evasão de divisas. 
    Denota-se, portanto, que o Inquérito n. 2003.7000030333-4 e o Processo n. 2004.7000008267-0 serviram, apenas, para que fossem identificadas as movimentações dos operadores. Toda a investigação se deu no bojo do Inquérito n. 2008.7000006267-5, o qual foi a base para o oferecimento da denúncia. Aliás, a denúncia, ao descrever os fatos imputados aos insurgentes, somente faz referência a esse inquérito. Vejamos, exemplificativamente, alguns trechos da peça acusatória (fls. 7-17, grifei): 
    “Um dos diversos clientes que se utilizaram dos serviços de remessa de fundos prestados pela LESPAN foi a offshore RISSON INVESTMENTS INC, que, conforme se verá adiante, era operada pelos denunciados a partir do Brasil. O envolvimento da RISSON em operações de ilegais transferências internacionais de recursos foi objeto de apuração específica, desenvolvida no âmbito do inquérito policial n. 2008.70.00.006267-5 (1026/03), no qual foi elaborado o Laudo de Exame Financeiro n. 2003/2007, o qual, dentre outras provas, fundamenta a presente acusação. [...] A responsabilidade direta dos denunciados sobre as transações da offshore RISSON INVESTMENTS INC está devidamente comprovada. De fato, consoante documentação obtida junto à autoridade judiciária dos Estados Unidos, consistente em cópias de correspondências internas e externas de funcionários do BANK OF AMERICA, referentes a transações suspeitas envolvendo clientes da LESPAN (fls. 35/49 do IPL), constata-se que SÉRGIO LUIZ FRIZZO e JOSÉ MADERNA RIBAS eram os efetivos responsáveis pela RISSON. Da documentação analisada, consta um expediente interno do BANK OF AMERICA, datado de 18 de setembro de 2002, dando conta da detecção de operações suspeitas envolvendo a RISSON e tendo como intermediária a já mencionada conta titularizada pela LESPAN. (fls. 35 do IPL). [...] [...] No referido e-mail, constam dados relativos a sessenta ordens de pagamento originadas de clientes da RISSON, indicando-se o nome de cada um dos ordenantes, bem como o motivo de cada remessa (fls. 36/45 do IPL). [...] A identificação dos ordenantes das operações elencadas na tabela acima revelou que a maior parte deles possui domicílio em Curitiba-PR (fls.65/67 do IPL). Dentre as pessoas mencionadas, NIVALDO DZYEKANSKI confirmou que a empresa da qual é sócio, a BRASILMAD TRADING COMPANY S/A, foi a beneficiária das operações LACN n. 62169 e 62160, relativas a duas faturas comerciais emitidas a importadores argentinos. Afirmou, ainda, que compareceu ao escritório dos denunciados, localizado na Avenida Batei, nesta capital, e lá entregou a eles as faturas que deveriam ser pagas, solicitando as operações (fls. 93/94 do IPL). [...] ROGÉRIO FERNANDO BOZZI, em depoimento prestado perante a autoridade policial, igualmente confirmou ter sido o ordenante das operações LACN n. 62823, 69682, 63122 e 63350, as quais seriam relativas ao pagamento de despesas de condomínio de um apartamento em Miami - EUA e foram realizadas por intermédio do denunciado JOSÉ MADERNA RIBAS. ROGÉRIO foi informado pelo denunciado que uma pessoa de sua confiança iria aos Estados Unidos e poderia levar os valores, tendo entregue a JOSÉ o correspondente ao valor dos pagamentos em reais (fls. 166 do IPL). Além das operações informadas por WALDEMAR ALVAREZ ao BANK OF AMERICA (fls. 42/45 do IPL), os anexos II a XI do Laudo n. 2003/07-INC, constantes do apenso I do IPL, bem como a Informação Técnica 28/2009 - NAP/PRPR (fls. 200/233 do IPL) revelam que a RISSON intermediou muitas outras operações financeiras internacionais, seja como ordenante ou beneficiária. 
    Ao decidir sobre o pedido da defesa, na resposta à acusação, consoante petição de fl. 958, para que fosse franqueado o acesso ao conteúdo integral do Inquérito n. 2003.7000030333-4 e do Processo n. 2004.7000008267-0, o Magistrado de primeiro grau, por meio da decisão de fls. 969-972 (evento 34), indeferiu o pleito, nestes termos (fl. 971, destaquei): 
    “No que tange aos requerimentos de produção de provas, observo que o feito é resultado do desmembramento de investigações do assim denominado Caso Banestado. Em princípio, a ação penal e o inquérito que lhe deu origem (processo 2008.7000006267-5) estão instruídos com todas as peças necessárias para a compreensão do caso. Também por esse motivo, deve ser indeferido o pedido de acesso ao PCD 2004.7000008267-0 e ao inquérito 2003.7000030333-4. Agregue-se que, em tais processos foi realizada a principal parte do rastreamento do assim denominado Caso Banestado, e, por conta disso, os processos contêm dados e informações bancárias não só relativas aos ora acusados, mas igualmente em relação a dezenas de outras pessoas, sendo necessário resguardar o sigilo de dados de terceiros.
    De todo modo, a bem da ampla defesa, defiro os seguintes requerimentos probatórios: a) extraia-se cópia das fls. 278-333 do processo 2004.7000008267-0 promovendo a sua digitalização e inclusão no processo; b) expeça-se ofício à autoridade policial presidente do inquérito 2003.7000030333-4 solicitando para esta ação penal originada do inquérito 2008.7000006267-5 (IPL 247/2008): b1) o envio de cópia do Ofício 001/04/FT/CC5/NY e que é referido na decisão de fls. 5.867-5.869 do referido inquérito 2003.7000030333-4; b2) o envio de cópia do arquivo eletrônico original com as transações relativas à conta em nome de Risson Investments Inc, cliente da Lespan, com conta no Bank of America, e que serviu de base para a realização do laudo 2003/2007/INC; b3) esclarecimento quanto ao procedimento adotado para trazer do exterior a documentação relativa à conta Risson, cliente da Lespan, com conta no Bank of America, especificamente se a documentação veio através do MLAT ou por outro meio, com o detalhamento necessário. Prazo de 30 dias. Quanto aos demais documentos solicitados, não vislumbro sua pertinência ou necessidade. Os constantes nos autos já são suficientes para a compreensão do caso e não cabe ficar juntando cópia desnecessárias aos autos, como, v.g., cópia de ofício de encaminhamento de provas de um órgão policial a outro, como a solicitada cópia do requerimento de encaminhamento dos arquivos eletrônicos à perícia. Por outro lado, é desnecessária a tradução de todos os documentos em língua estrangeira juntados aos autos. Com efeito, o art. 236 do CPP no sentido de que a tradução deve ser feita 'se necessário'. Não parece a este Juízo que há alguma dificuldade para compreensão dos termos da acusação, das provas juntadas e de sua origem. De todo modo, a bem da ampla defesa, defiro a tradução dos documentos de fls. 04-09 do inquérito 2003.7000030333-4 para posterior juntada a estes autos. Encaminhe a Secretaria cópia dos referidos documentos à tradução, promovendo posteriormente a sua digitalização e inclusão nos autos. Expeça-se oportunamente ofício solicitando o pagamento dos honorários do perito.
    Como se vê, diversamente do que alega a defesa, o acesso irrestrito pretendido foi indeferido pelo Juiz de primeiro grau em razão da impertinência e da falta de relevância para o caso, bem como pelo fato de constarem nos documentos dados sigilosos de terceiros. Ainda, na sentença, no que diz respeito ao Inquérito n. 2003.7000030333-4 ("inquérito-mãe") e ao PCD n. 2004.7000008267-0, ficou consignado o seguinte (fls. 2.707-2.708, grifei): 
    “34. Essas questões foram fundamentadamente apreciadas nas decisões dos eventos 34 e 80. 35. O acusado, a bem da ampla defesa, tem direito de acesso ao material investigatório que sustenta a acusação. 36. Mas isso não significa acesso a dados e provas relativos a terceiros. 37. Como adiantado, a acusação baseia-se no inquérito físico 2008.7000006267-5, digitalizado integralmente (evento 1), e ao qual as Defesas tiveram, desde o início, amplo e irrestrito acesso. 38. O referido inquérito físico 2008.7000006267-5 foi desmembrado do inquérito-mãe 2003.7000030333-4 e processo 2004.7000008267-0 e já contém todas as peças pertinentes à imputação contra os acusados. A pedido da Defesa ainda foram juntadas diversas outras peças daqueles inquéritos nos eventos 82, 83 e 84, de duvidosa relevância e pertinência para esse caso, mas cuja juntada, a bem da ampla defesa, foi deferido. 39. Inviável, porém, o acesso integral ao inquérito-mãe 2003.7000030333-4 e ao processo 2004.7000008267-0, pois, como já fundamentado na decisão de 28/10/2010 (evento 34), compõem o assim denominado Caso Banestado e contêm dados e provas relativos a terceiros, especificamente contas de outras dezenas de operadores do mercado de câmbio negro brasileiro e seus inúmeros clientes. O acesso integral poderia colocar investigações em curso em risco e, pior, propiciar vazamentos indevidos sobre dados financeiros sigilosos de terceiros e isso em número muito significativo. Ilustrativamente, esclareço que o inquérito-mãe 2003.7000030333-4 tem trinta e cinco volumes como autos principais e quatrocentos e vinte e três apensos, sendo estimado que deu origem a cerca de cinco mil inquéritos desmembrados. Evidentemente, não se trata de qualquer preconceito em relação aos defensores do presente caso, mas procedimento de cautela adotado em relação a ambos os processos, de evitar acesso desnecessário por terceiros. 40. Por outro lado, se todos os dados e provas disponíveis a respeito dos ora acusados encontram-se no inquérito 2008.7000006267-5, não há pertinência, relevância ou necessidade de acesso integral aos autos originários. 41. Idêntica conclusão cabe em relação ao pedido de cópia integral do inquérito 2007.61.81.016158-4, antigo IPL 928/2006, em trâmite perante a Justiça Federal de São Paulo, formulado pelas Defesas. 42. Especulam os defensores que o referido inquérito teria por objeto investigar a pessoa de 'Waldemar Alvarez', Vice Presidente da Lespan, e que poderia prestar esclarecimentos sobre a Risson Investments. A base da especulação consiste em anotação do nome de 'Waldemar Alvarez' junto ao inquérito 928/2006, o que foi feito na fl. 274-verso do inquérito 2008.7000006267-5 (evento 1). 43. Ocorre que o referido inquérito tramita atualmente sob o número 0016158-51.2007.4.03.6181 perante a Justiça Federal de São Paulo, não tendo este Juízo sob ele controle. Cabe às Defesas requerer o acesso perante o Juízo competente e não perante este julgador. Se, requerido o acesso, obtiveram denegação por aquele Juízo (evento 230, out 230), deveriam ter reiterado o requerimento ou recorrido e não provocado este julgador que não tem competência sobre aquele feito.44. Portanto, a denegação de expedição de ofício aquele Juízo para obter cópia integral dos autos (decisão de 16/05/2012, evento 233), está correta, pois a competência para deferir o acesso é daquele Juízo, sendo de se observar que ele, verificando os autos, não detectou a pertinência do requerimento de acesso pelos ora acusados aqueles autos. 45. Agregue-se que é evidente a impertinência e irrelevância daquele inquérito para esses autos. 46. Waldemar Alvarez, Vice-Presidente da Lespan, é residente no Uruguai e, por óbvio, não foi investigado no mencionado inquérito 2007.61.81.016158-4, antigo IPL 928/2006, sendo a anotação da fl. 274-verso produto de mero equívoco da autoridade policial. Observa-se, aliás, que, no cabeçalho do documento de fl. 274-verso do inquérito 2008.7000006267-5 (evento 1), há referência de que os nomes relacionados podem dizer respeito unicamente a 'envolvidos' e não a 'investigados' nos referidos inquéritos. Seria absolutamente improvável que a Polícia Federal brasileira investigasse o uruguaio que sequer reside no Brasil. 47. Por consulta eletrônica aquele inquérito junto à Justiça de São Paulo (evento 251), foi possível ainda verificar que o processo foi arquivado, sem resultados, mais um demonstrativo de sua irrelevância. No despacho de arquivamento, de 07/06/2011, há referência aos nomes de José Artur Leite Nogueira e a Nelson Custódio, como investigados, e nenhuma a Waldemar Alvarez. 48. Não há, em conclusão, como falar em cerceamento de defesa pela falta de acesso pela Defesa a inquérito em trâmite perante outro Juízo e de objeto estranho à imputação ora sob exame. Observo que essa é a conclusão não só deste Juízo mas daquele responsável pelo inquérito que, diante de requerimento de acesso pela Defesa de José Ribas, o indeferiu, não vislumbrando interesse dele ao processo, já que estranho aos fatos.
    (…)
    Ora, diante dessas conclusões, como pretender o reconhecimento de que houve cerceamento de defesa por não haver sido disponibilizado o acesso ao conteúdo integral de inquérito considerado impertinente para o caso e que foi útil apenas para a identificação de contas no exterior, sobretudo se confrontado com o fato de que toda a instrução criminal – registre-se, com amplo exercício do contraditório – culminou com a produção de provas judicializadas da evasão de divisas? A identificação das contas serviu como ponto inicial das investigações, nada mais. 
    Assim, se a impossibilidade de acesso ao teor desses procedimentos causou algum vício que pudesse resvalar na defesa dos recorridos durante a instrução criminal, é impositivo reconhecer, na espécie, que esse possível prejuízo não ficou caracterizado – ao menos a defesa não se desincumbiu de explicitar –, principalmente diante da própria finalidade dada aos referidos procedimentos (Inquérito n. 2003.7000030333-4 e Processo n. 2004.7000008267-0), os quais apenas sustentaram o início da investigação que lastreou a denúncia. 
    Pertinente, no ponto, a sólida orientação desta Corte de que, "em tema de nulidade de ato processual, vigora o princípio pas de nulité sans grife, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal).[...] Nessa linha, a demonstração do prejuízo sofrido pela defesa é reconhecida pela jurisprudência atual como imprescindível tanto para a nulidade relativa quanto para a absoluta" (HC n. 469.387/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 13/12/2018)”. 
    (…)
    Vê, portanto, que o Superior Tribunal de Justiça afastou a aventada mácula à ampla defesa, entendendo que a natureza do recurso especial impede “o reexame do material cognitivo”, para verificar a pertinência do inquérito-mãe com a defesa do paciente. 
    Destacou o desmembramento do inquérito mãe 2003.7000030333-4 em diversos outros procedimentos, tendo implicado na formalização do inquérito 2008.7000006267-5, afirmando que “Toda a investigação se deu no bojo do Inquérito n. 2008.7000006267-5, o qual foi a base para o oferecimento da denúncia”.
    Assentou não demonstrado o prejuízo, tendo em conta que as peças processuais alusivas ao paciente foram devidamente franqueadas, no procedimento pertinente.
    Concluiu, por fim, que, “se eventual vício ocorrido no inquérito não tem o condão de contaminar a ação penal – justamente porque, no âmbito probatório, os elementos que foram colhidos devem ser submetidos ao devido processo legal –, não há como entender que, na hipótese dos autos, mesmo que considerada verdadeira a alegação da defesa, a ação penal deva ser anulada em decorrência de ilegalidade ocorrida no procedimento pré-processual”. 
    Não vislumbro, nesta fase processual, flagrante ilegalidade a autorizar o implemento da medida cautelar pretendida.
    Ante o quadro, sem prejuízo do reexame posterior julgamento de mérito, indefiro-a. 
    Após, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República. 
    Publique-se.
    Brasília, 8 de junho de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente