Tribunal: STF
Processo: HC 208651
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues, em favor de Rafael Marcuzzo Capeli, contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 530.510/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso, com pedido de liminar, impetrado em benefício de RAFAEL MARCUZZO CAPELLLI, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido na APELAÇÃO n. 0020462-95.2018.8.26.0050. O paciente foi condenado à pena de 10 anos de reclusão, como incurso no art. 33, caput da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas) e 2 anos de detenção, em regime semiaberto, e 10 dias multa, como incurso no art. 12 da Lei n. 10.826/03 (posse de arma), na forma do art. 69 do Código Penal. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido, nos termos da seguinte ementa (fls. 83/96): 



    “TRAFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES. Preliminar de nulidade da interceptação telefônica por existirem outros meios de prova. Não demonstração de quais seriam os outros meios de se obter a prova. Denúncias anônimas que foram confirmadas através de investigação que detectou a veracidade das informações. Prorrogações das interceptações que foram devidamente fundamentadas. Não demonstração de prejuízo. Rejeitadas as preliminares. No mérito: prova efetiva da traficância. Prova técnica, apreensão grande quantidade de drogas, armas e munições na residência do réu. Corroborados pelos depoimentos de usuários que confirmam a venda. Justificativa de que as armas apreendidas eram herança - não afastam a prova. Interceptação que comprova mensagens de negociação de armas e ciência da propriedade do armamento. Desclassificação para uso de drogas - não configurado diante da quantidade de drogas, negociações e venda de drogas que não encaminha a simples usuário. DOSIMETRIA DA PENA - redução da majoração da pena- base que se mostrou exagerado ao aplicar no dobro. REGIME PRISIONAL mantido - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” 



    No presente mandamus, a defesa sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena do art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, argumentando que o paciente preenche todos os requisitos necessários. Entende necessária a revisão da dosimetria, por erro de valoração das circunstâncias do crime e personalidade. Aponta, ainda, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aduz excesso de prazo para a manutenção da prisão cautelar, que seria desproporcional ao regime prisional que deve ser aplicado. 



    Requer, em liminar, a redução da pena, o deferimento de prisão domiciliar até o julgamento do writ e, no mérito, seja aplicado o redutor da pena ou o afastamento do aumento da pena acima do mínimo legal. 



    Liminar indeferida às fls. 111/113. Informações prestadas às fls. 117/120 e 123/177. 



    O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, conforme parecer de fls. 190/199. 



    O Supremo Tribunal Federal, por decisão do Ministro Marco Aurélio, deferiu medida liminar assegurando a liberdade ao paciente, destacando que o presente writ não resta por tal motivo prejudicado”. (eDOC 2)



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Não houve interposição de agravo regimental.



    Neste writ, o impetrante requer o redimensionamento da pena-base, o afastamento da conduta negativa e a aplicação do redutor.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    Observem-se trechos do ato impugnado:



    “A pena-base foi majorada no dobro diante da seguinte fundamentação: Embora primário e possuidor de bons antecedentes, a culpabilidade do acusado se mostra acentuada, considerando a grande quantidade de droga apreendida (mais de dez quilos), sendo certo que serviria ao abastecimento do mercado de consumo local. Para imaginar a maior temibilidade da conduta, basta indagar a quantidade de porções que poderiam ser confeccionadas com a droga apreendida. Ademais, a prova relevou o intenso comércio praticado pelo réu, havia meses nesta cidade de Tupã. Porque cursava faculdade nesta cidade, valia-se do acesso a jovens para disseminação da droga. Assim sendo, sopesadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, dobro a pena base, fixando-a em 10 (dez) anos de reclusão, além de 1.000 (mil) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, em razão de sua situação econômica (fls. 918/919). Contudo, ainda que seja grave a conduta do apelante a majoração no dobro se mostrou muito exagerado, motivo pelo qual reduzo o aumento para metade, resultando na pena de 07 anos, seis meses de reclusão, além do pagamento de 750 dias-multa”. (eDoc 3, p. 11) 



    Depreende-se, portanto, a legitimidade, no caso, do aumento da pena realizado sobretudo diante da devida fundamentação no sentido de que foram consideradas as circunstâncias concretas do delito.



    Isso porque, de fato, no caso em comento, as instâncias ordinárias, de forma motivada e fundamentada à luz do caso concreto e consoante teor do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram a notória quantidade do entorpecente apreendido, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade a ser sanada por esta via. 



    Ademais, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    No que concerne a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, também não verifico possibilidade de acolhimento. 



    Isso porque, após detida análise, constata-se que o Tribunal de considerou os maus antecedentes para não fixar a minorante descrita no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Transcrevo, a propósito, trecho da sentença:



    “sua versão restou isolada do contexto probatório, uma vez que há relatos de usuários, que o apelante sequer conhecia dizendo que ele oferecia a droga e outros que repassaram o telefone dele porque vendia. O que se comprova pelos depoimentos das testemunhas (...)



    A tese de que não precisaria vender entorpecentes posto que sua família fosse abastada não retira a possibilidade de venda, pois ele mesmo disse que embora ficasse a frente dos negócios não gostava de ir até a propriedade rural, ficando nas costas de sua mãe os cuidados com os negócios. A venda de drogas lhe dava lucro fácil e isso justifica o trafico. A negociação na transcrição da interceptação é clara quando um dos usuários fala do preço: 80 reais (25gramas) e RAFAEL diz que quando pegam 50 gramas ele faz por 150 reais (fls. 293). Sem contar, sua audácia em começar a plantar maconha, sob a justificativa de curiosidade porque viu que poderia ser de uso medicinal. (...)



    Não cabe o redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, posto que comprovado a dedicação do apelante no tráfico de drogas, conforme já analisado, somados a fundamentação exarada na sentença. Diante da movimentação que o apelante fazia com relação às vendas de drogas, chegando a negociação de armamento, não se pode afastar que o dinheiro apreendido no cofre fosse proveniente disso. As justificativas de que o dinheiro fosse de herança deixada pelo pai e venda de gado foi afastada na sentença, havendo razão ao julgador. 



    Quanto ao confisco do dinheiro e do veiculo devem ser mantidos, as testemunhas e os policiais confirmaram que o apelante se valia do veiculo para fazer entregas de drogas, destacando-se o depoimento da testemunha Alexandre que disse que o apelante usava a caminhonete S-10 e que sua mãe não dirigia o veiculo, pois era muito grande, sem contar nos depoimentos dos policiais quando a terem visto o apelante fazer a entrega de entorpecente com o referido veiculo, além de outras testemunhas que confirmam ”. (eDOC 3, p. 6-12)



    No ponto, é importante rememorar as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. 



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, denota-se que o juízo condenatório embasou sua afirmativa a partir de elementos probatórios hábeis pata tanto.



     



    Desse modo, as decisões impugnadas atendem aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, e o habeas corpus decorre de mero inconformismo da parte, que não aceita seus fundamentos. A prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do acusado. 



    Ante o exposto, denego a ordem ao habeas corpus. (art. 192, RISTF)



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de novembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente