Tribunal: STF
Processo: RHC 209422
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que conheceu parcialmente do Agravo Regimental no HC 690.473/SP e, na parte conhecida, negou-lhe provimento, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DA LEI N. 11.343/2006. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.



    […]



    2. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea ‘e’, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, ‘as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados’. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.



    3. Na espécie, não se verifica ilegalidade patente a ser sanada de ofício, pois as instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas em razão das circunstâncias do caso concreto, as quais demonstraram o envolvimento do Paciente com atividades criminosas. Conforme ressaltado pela Corte a quo, foi evidenciado que o Acusado ‘guardava grandes quantidades de crack em sua residência para um traficante’, o que denota que a sua participação na prática do tráfico de drogas não era eventual.



    4. Tal situação constitui conjuntura que impede desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a dedicação do Condenado à atividade criminosa e, por conseguinte, a pretendida aplicação da referida minorante, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.



    5. Quanto às alegações de que o Agravante possui um filho menor de idade que depende de seu sustento e de que obteve trabalho lícito depois de ter deixado o cárcere, cuida-se de questões não apreciadas pelo Tribunal a quo, sendo descabido o seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância, valendo ainda registrar que configura indevida inovação recursal a apresentação de teses jurídicas somente por ocasião do agravo regimental.



    6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido” (doc. eletrônico 14).



    Nesta pretensão recursal, a defesa sustenta o seguinte:



    “[...]



    Ao deixar de aplicar o benefício contido em Lei, a E. Sexta Turma contrariou o ordenamento jurídico vigente.



    Resta claro que o Paciente não ostenta antecedentes criminais, que é primário e que não integra organização criminosa. Nada disso foi suscitado no julgado.



    A celeuma, então, encontra-se na ‘hipotética’ dedicação a atividade criminosa.



    Contudo, para aferição de tal requisito, a Corte Superior, seguindo entendimentos pretéritos proferidos no caso, deixou de aplicar o beneficio por entender que há presença indicativa de dedicação a atividade criminosa.



    Mas, conforme entendimento preconizado nesta Corte Suprema, referido requisito deve ser demonstrado pelo envolvimento em outros fatos denotativos dessa dedicação e não pelos fatos tratados nos próprios autos onde pleiteado o beneficio.



    Assim, incide em favor do Paciente, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06” (pág. 5 do doc. eletrônico 20).



    Requer, ao final, que “seja deferido o pedido, aplicando-se a causa de diminuição de pena ao Recorrente” (pág. 7 do doc. eletrônico 20).



    O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou contrarrazões (doc. eletrônico 33).



    Incidentalmente, a defesa formulou pedido de tutela cautelar, “para o fim de atribuir efeito suspensivo ao Recurso ordinário Constitucional interposto, deferindo-se a liberdade ao Requerente, [permitindo] que ele possa aguardar o julgamento […] em liberdade” (doc. eletrônico 38).



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário (doc. eletrônico 47).



    É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, anoto que, embora o art. 102, II, a, da Constituição Federal preveja o cabimento de recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal quando o habeas corpus for decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, no caso sob exame, apesar de o Ministro relator do STJ ter indeferido liminarmente a petição inicial do HC 690.473/SP (doc. eletrônico 4), acabou examinando os fundamentos pelos quais foi afastada incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de drogas.



    Conheço deste recurso ordinário.



    Quanto ao mérito, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. […] A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não conhecido” (RHC 165.471 AgR/RS, rel. Min. Roberto Barroso).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. […] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 169.630 AgR/RS, rel. Min. Alexandre de Moraes). 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. […] 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC 131.761/SC, rel. Min. Cármen Lúcia).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. […] 5. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC 129.811/ES, rel. Min. Teori Zavascki).



    No caso dos autos, a Sexta Turma do STJ manteve a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 pelos seguintes fundamentos expostos no voto do relator:



    “Outrossim, reitero que não há ilegalidade flagrante capaz de autorizar a concessão de habeas corpus, de ofício, por esta Corte Superior.



    Na espécie, o Juízo de primeiro grau afastou a aplicação do redutor previsto no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas nos seguintes termos (fls. 27-28; grifos diversos do original):



    ‘Na terceira fase, não há causas de aumento nem de diminuição de pena a serem aplicadas, nem mesmo a do parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois o quadro analisado ainda deixou claro não ter se tratado de um tráfico isolado, meramente ocasional ou incipiente a que visa enfocado benefício legal. Lembre-se de o Investigador da DISE noticiou (fls. 76) que o réu era conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico de drogas e que a residência dele já havia sido alvo de mandado de busca (em 2017), bem assim porque, ao que tudo converge, guardava/traficava drogas para outro(s) traficante(s) associado(s) tanto que também converge o teor de seu interrogatório prestado à Polícia Judiciária com o informe previamente recebido pelos Policiais Militares e que culminaram no flagrante, tendo ele resvalado, ao demais, no crime de associação ao narcotráfico.’



    O Tribunal estadual manteve o afastamento do benefício consignando o que se segue (fl. 19; sem grifos no original):



    ‘Assim, o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 tem por escopo realizar a Justiça no caso concreto, permitindo a redução da pena do pequeno traficante ocasional, não comprometido com atividades ilícitas e cuja conduta, de reduzida importância, tem limitada expressão na consideração do específico tipo penal. Na espécie, a apreensão do entorpecente e de dinheiro na casa do acusado, aliada à ausência de ocupação lícita (fls. 16), à informação anterior de envolvimento do réu com o comércio de entorpecentes (que, inclusive, motivou o cumprimento de mandado de busca e apreensão na casa dele em 2017 fls. 76) e sua participação não eventual no tráfico (disse na delegacia que guardava grandes quantidades de crack em sua residência para um traficante, ‘que regularmente passa [para] pegar certa quantidade de droga ou manda outros traficantes passarem’ (fls. 4) asseguram dedicação à atividade criminosa, o que obsta a incidência da causa especial de diminuição de pena.’



    Como se vê, as instâncias ordinárias negaram a aplicação da referida minorante em razão das circunstâncias do caso concreto, as quais demonstraram o envolvimento do Paciente com atividades criminosas. Conforme ressaltado nos trechos colacionados acima, foi evidenciado que o Acusado ‘guardava grandes quantidades de crack em sua residência para um traficante’ (fl. 19), o que denota que a sua participação na prática do tráfico de drogas não era eventual.



    Tal situação constitui conjuntura que impede desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a dedicação do Condenado à atividade criminosa e, por conseguinte, o pretendido reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos” (págs. 5-6 do doc. eletrônico 15; grifos no original).



    Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do recorrente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude apenas da quantidade de entorpecente apreendido ou por meras ilações, mas baseada em elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez. 



    Pelos excertos antes transcritos, evidenciou-se que o acusado guardava rotineiramente grandes quantidades de crack em sua residência para um outro traficante local, tudo demonstrado pelas circunstâncias da sua prisão em flagrante, pelas provas testemunhais e pelo seu interrogatório em juízo. Veja-se, em reforço, excerto da sentença condenatória:



    “Interrogado em Juízo, o réu admitiu o tráfico de drogas, mas passando a alegar que somente tinha aquela quantidade apreendida, que era por ele mesmo vendida, e não guardada para terceiro, porque estava passando por dificuldades financeiras; não era usuário de drogas; apresentou, mesmo, versão diversa na fase policial, mas porque ficou com medo de ser preso; não foi menor infrator, mas já se viu conduzido à delegacia porque acusado, indevidamente, de ter dado fuga de moto a outrem; também já tinha tido sua (outra) casa alvo de mandado de busca e apreensão, mas porque, não fazendo distinção entre as pessoas, andava em companhia inclusive de envolvidos com drogas e morava perto de diversas ‘biqueiras’.



    Já os Policiais Militares que diligenciaram no flagrante foram firmes e coerentes em confirmarem ao Juízo o fato todo como trazido pela denúncia, inclusive quanto a terem estado no local porque obtiveram a informação de que o réu guardava drogas para um grande traficante e havia recebido 1kg de crack.



    A testemunha de defesa, padrasto do réu, nada trouxe que infirmasse a prova acusatória, pois afirmou que sequer suspeitava do envolvimento dele com drogas.



    Como se vê, tudo converge à inescapável conclusão de que o réu cometeu o crime imputado. Inclusive, porque a quantidade de droga apreendida (porções de crack, já embaladas para venda [invólucros maiores e menores foto de fls. 26]) e a apreensão de dinheiro (aproximadamente R$ 1.000,00 em notas variadas [foto de fls. 28/29], sendo certo que parte [R$ 900,00] ainda estava escondida no telhado do imóvel) sem comprovação de sua licitude remetem também, sem qualquer espaço para dúvida, à conclusão de que ele se achava mesmo praticando a traficância.



    […]



    Na terceira fase, não há causas de aumento nem de diminuição de pena a serem aplicadas, nem mesmo a do parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois o quadro analisado ainda deixou claro não ter se tratado de um tráfico isolado, meramente ocasional ou incipiente a que visa enfocado benefício legal. Lembre-se de o Investigador da DISE noticiou (fls. 76) que o réu era conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico de drogas e que a residência dele já havia sido alvo de mandado de busca (em 2017), bem assim porque, ao que tudo converge, guardava/traficava drogas para outro(s) traficante(s) associado(s) tanto que também converge o teor de seu interrogatório prestado à Polícia Judiciária com o informe previamente recebido pelos Policiais Militares e que culminaram no flagrante, tendo ele resvalado, ao demais, no crime de associação ao narcotráfico. Saliente-se, ainda, que tal benesse deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder (TJSP - Apelação Criminal nº 0002486-09.2007.8.26.0326; Relator: Luiz Antonio Cardoso; 3ª Câmara de Direito Criminal; julgamento: 25/05/2010), de modo a prestigiar o indivíduo neófito no mundo do crime e para que a este não regresse, o que, repita-se, não é o caso aqui tratado, sob pena de, por via transversa, servir como verdadeiro incentivo à reincidência, tamanho o poder lucrativo das drogas e o persuasivo do meio” (págs. 24-28 do doc. eletrônico 1; grifos meu e no original).



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do recorrente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, ambos do RISTF). Prejudicado o pedido de tutelar cautelar.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator