Tribunal: STF
Processo: HC 208628
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 681.634/SP), assim ementado (eDOC 5):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. PROPORCIONAL. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE. ARGUMENTOS IDÔNEOS. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão impugnada. É condição necessária à admissibilidade de qualquer recurso que a parte interessada impugne os fundamentos do decisum combatido, conforme entendimento firmado pela Corte Especial. 2. O princípio da dialeticidade impõe à parte a demonstração específica do desacerto das razões lançadas no decisum atacado, sob pena de não conhecimento do recurso. Não são suficientes, para tanto, alegações genéricas ou a repetição dos termos da impetração. 3. Agravo regimental não conhecido. 



    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas; b) a pena-base foi fixada em doze anos de reclusão, muito acima do mínimo legal, sendo que a única circunstância judicial negativa foi a quantidade de drogas apreendidas; c) a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas foi afastada com base única na quantidade de substância entorpecente apreendida, o que implica bis in idem; c) estão presentes todos os requisitos para a concessão da benesse, que deve ser aplicada na fração máxima de 2/3; d) em vista da reprimenda final modificada, o paciente fará jus à fixação do regime intermediário de cumprimento de pena.



    À vista do exposto, requer o redimensionamento da pena-base e a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, e, como consequência, a alteração do regime inicial.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus  não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)  



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos,  em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).  



     



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).  



     



    Desse modo, a revisão da dosimetria da sanção aplicada ao agente do crime, aí também considerado como processo de individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, e do regime prisional imposto não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias.  



     



    Quanto a essa matéria, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    3.1. Quanto ao aumento da pena-base, o STJ acolheu parcialmente a pretensão defensiva para modificá-la com base nos seguintes fundamentos (eDOC 6, p. 2-5):



    (...)



    No que tange à pretendida redução da pena-base, cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. 



     Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. 



    Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. 



    No caso, o Juiz sentenciante estabeleceu a pena-base em 12 anos de reclusão e 1.200 dias-multa "em vista da enorme quantidade de “maconha” apreendida [643,5 kg de maconha], mais não sendo necessário para justificar o estabelecimento de pena superior ao dobro do piso, mais próxima do patamar máximo abstrato" (fl. 31). 



    O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a sentença condenatória sob os mesmos fundamentos. 



    No caso sob exame, observa-se, pois, que o juiz fixou a pena-base justamente em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas. 



    Entretanto, embora a quantidade da droga apreendida constitua, de fato, elemento preponderante a ser considerado na dosimetria da pena e não obstante haverem sido apreendidos 643,5 kg de maconha, entendo que, ainda assim, a quantidade de drogas, por si só, não justifica um aumento em tão grande proporção – que chegou quase ao patamar máximo do preceito secundário do delito –, em especial porque todas as demais circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu. 



    Diante de tais considerações, a ordem deve deve ser concedida a fim de reduzir a pena-base do paciente, de 12 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa para o patamar médio de 10 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa. 



    Apenas ad cautelam, esclareço que o provimento do recurso – nos termos em que delineados anteriormente – em nenhum momento traduz inobservância ao princípio do livre convencimento motivado; trata-se, na verdade, de controle de legalidade e de constitucionalidade dos critérios empregados pelas instâncias ordinárias na dosimetria da pena, bem como de correção – perfeitamente possível – de uma evidente discrepância na reprimenda imposta ao acusado. 



    A propósito, destaco que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores" (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013). Tal situação, conforme anteriormente salientado, ficou devidamente caracterizada na espécie dos autos. 



    (...)



    III. Nova dosimetria



    A propósito de estabelecer nova dosimetria da pena, observo que a pena-base ficou estabelecida, nos moldes acima delineados, em 10 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa. 



    Na segunda etapa, ausentes agravantes e presente a atenuante da confissão, reduzo a pena em 1/6, conforme estabelecido pelo Tribunal de origem. 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, fica a sanção do paciente definitivamente estabelecida em 8 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 833 dias-multa, mantido o regime fechado com lastro no art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. 



    Diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, impossível reanalisar neste ponto a dosimetria da pena. 



    3.2. No que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 4, p. 4/5 - grifei):



    Passo, pois, a dosar as penas cabíveis a FLÁVIO. Atento ao disposto no artigo 42, da Lei 11.343/06, fixo a penabase pelo crime de tráfico de entorpecentes em DOZE ANOS DE RECLUSÃO, mais MIL E DUZENTOS DIAS-MULTA, em vista da enorme quantidade de “maconha” apreendida, mais não sendo necessário para justificar o estabelecimento de pena superior ao dobro do piso, mais próxima do patamar máximo abstrato. Na segunda fase, sem agravantes a considerar, a confissão reduz as penas de 1/6, tornando-as definitivas em DEZ ANOS DE RECLUSÃO, mais MIL DIASMULTA. Na terceira fase, não estão presentes os requisitos para a redução da pena preconizada no artigo 33, § 4º., da Lei 11.343/06, posto que as provas dos autos apontam para o exercício da traficância de forma organizada e não meramente ocasional. Nenhum traficante eventual inicia na vida delitiva com a negociação e transporte de mais de seiscentos quilos de “maconha”. Reiteram-se, no mais, os fundamentos já acima explanados para afastar a alegação de que FLÁVIO estaria guardando as drogas por força de coação ("tamanha quantidade de drogas somente é movimentada por traficantes experientes, que detêm conhecimentos logísticos e consequentemente recursos financeiros suficientes para a empreitada dificultosa de transportar e homiziar a valiosa carga de mais de 600kg de "maconha"), evidenciando-se, bem ao contrário, que ele fazia parte de sofisticada e profissional cadeia de traficância, capaz de movimentar centenas de quilogramas de entorpecentes, para o que, evidentemente, se exige dedicação à atividade delitiva até como forma de, no mínimo, conquistar a confiança necessária para ver-se encarregado da guarda e movimentação de tanta droga. A quantidade de pena e a equiparação do delito de tráfico a hediondo impõem o regime inicial fechado para resgate da reprimenda corporal. Fixo o dia-multa no mínimo legal, à míngua de dados que permitam aferir eventual situação econômica mais abastada dos réus. Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal movida pelo Ministério Público, para declarar o réu FLÁVIO FERREIRA DA SILVA como incurso nas penas do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, CONDENÁLO, em consequência, às penas de DEZ ANOS DE RECLUSÃO, inicialmente em regime fechado.



    No julgamento da apelação, o Tribunal manteve o afastamento do redutor (eDOC 2, p. 3/4):



    Não era mesmo caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois evidente a dedicação do apelante à atividade criminosa, circunstância impeditiva do privilégio. Ora, o armazenamento de droga dessa natureza, além do esforço operacional que se sabe necessário, requer sobremaneira traquejo daqueles que levam o plano a efeito. E não se olvida que, em face do potencial lucrativo da operação, se bem sucedida, certo é que nenhum traficante de maior expressão confiaria tal tarefa, nos moldes descritos, a alguém inexperiente, sem qualquer relação prévia com a atividade por ele praticada, sendo forçoso o reconhecimento da dedicação à atividade criminosa. 



    Nesse ponto, o STJ ratificou os fundamentos das instâncias ordinárias.



    Como se vê, as instâncias ordinárias e a Corte Superior justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga apreendida (643,5 kg de maconha).



    Esse fundamento, além de implicar bis in idem (já que utilizado também na primeira fase da dosimetria da pena), não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de primeiro grau refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e abstendo-se de valorar a quantidade do entorpecente apreendido em mais de uma fase da dosimetria.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim determinar ao Juízo de origem que refaça a dosagem da pena do paciente, cominada na ação criminal 1501797-34.2020.8.26.0228, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e abstendo-se de valorar a quantidade do entorpecente apreendido em mais de uma fase da dosimetria. Determino ainda que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 11 de novembro de 2021. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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