Tribunal: STF
Processo: ARE 1322199
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 11, p. 53-55):
    “Constitucional – Administrativo – Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público visando à declaração de invalidade do Convênio de Cooperação celebrado entre o Estado Rio de Janeiro, o Município de Valença e a Companhia Estadual de Águas e Esgotos – CEDAE, que outorgou a delegação da execução dos serviços de fornecimento de água potável e esgotamento sanitário, bem como do Contrato de Programa celebrado entre o Município de Valença e a CEDAE, referente à execução de tais serviços pela sociedade estatal. 
    Preliminar de inadmissibilidade das Apelações do Estado do Rio de Janeiro e do Município de Valença rejeitada, na forma do parágrafo 5º do artigo 1024 do Código de Processo Civil, porque não há necessidade de ratificação de recurso interposto quando desprovidos embargos de declaração. 
    Serviço público de saneamento básico em âmbito municipal – Tese autoral no sentido de que o contrato foi entabulado sem observância de formalidades legais, violando o princípio da legalidade, lesando o patrimônio público, por não ter sido precedido de procedimento licitatório para contratação da sociedade pública, e por não ter sido submetido à aprovação ou referendo da Câmara Municipal de Valença, ou consulta pública. 
    Peças de bloqueio alegando a legalidade, a regularidade e a validade do ato que celebrou o convênio, não havendo necessidade de certame licitatório, a teor dos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93 – Dispensa e inexigibilidade de licitação. 
    Desvio de perspectiva dos entes públicos – Ajuste com autêntica feição contratual – Exigência de prévio procedimento licitatório – Artigo 37, inciso XXI, da Carta Magna, nos moldes da Lei nº 8.666/93. 
    Hipótese que não implica gestão associada na prestação do serviço de saneamento básico – Fosse assim, deveriam ser observados os parâmetros instituídos pelas Lei nº 11.107/2005 e 11.445/2005, notadamente, a participação do Poder Legislativo Municipal na formação do consórcio público – Convênio de Cooperação e Contrato de Programa firmados entre as partes corretamente declarados inválidos. 
    Artigo 23, inciso IX da Constituição Federal – Tema de relevo constitucional – Possibilidade de interferência do Poder Judiciário, sem ofensa ao princípio da separação dos poderes, quando, na escolha das políticas públicas, o administrador descumpre regra cogente, de matiz constitucional – Julgado que abordou todas as nuances da querela. 
    Medida de apoio – Multa, decorrente da recalcitrância dos órgãos públicos no cumprimento de medidas judiciais – Incidência, apenas, no caso de descumprimento do comando judicial – Valor que observou os critérios de proporcionalidade e razoabilidade - Desprovimento das Apelações.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 12, p. 12).
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 23, IX; e 241 da Constituição da República. Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 13, p. 34-35):
    “Frise-se, a avença estabelecida entre as partes possui natureza de convênio, e não de contrato, sendo manifesto o objetivo comum que uniu os subscritores, concernente na distribuição de água, preservação do meio ambiente e na prestação eficiente dos serviços ali previstos. 
    Da essência do acordo entabulado entre as partes, não se extrai nenhum elemento para que possa ser caracterizado como contrato administrativo, o que faria incidir a obrigatoriedade de procedimento licitatório. 
    Não há como se conceber que num acordo envolvendo Estado, Município e CEDAE (integrante da Administração Pública Indireta) possa existir posição de supremacia de um sobre o outro, característica necessariamente existente em um contrato administrativo e, a toda kviuencia, inexistente na hipótese dos autos. 
    Nesse contexto, não houve qualquer ilegalidade na celebração do Convênio de Cooperação entre o Município de Valença, o Estado do Rio de Janeiro e a CEDAE tampouco no Contrato de Programa firmado entre o Município de Valença e a CEDAE.” 
    A 3ª Vice-Presidência do TJ/RJ inadmitiu o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese a análise de fatos e provas (eDOC 15, p. 6).
    É o relatório. Decido.
    Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da ação civil pública, assim asseverou (eDOC 11, p. 57-64):
    “Cuida-se de Ação Civil Pública manejada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face dos apelantes, pretendendo a declaração de nulidade do Convênio de Cooperação celebrado pelo Estado do Rio de Janeiro com o Município de Valença e a Companhia Estadual de Águas e Esgotos – CEDAE, e do Contrato de Programa firmado entre o Município de Valença e a CEDAE, bem como a determinação para que o Município preste, direta ou indiretamente, os serviços de abastecimento de água e de saneamento básico, desde que amparado em justo título, sob o fundamento de que os ajustes não observaram regras legais atinentes à delegação do serviço público essencial, causando prejuízos para a Edilidade e para os munícipes. 
    A Ação Civil Pública, nos termos do artigo 1º, incisos I, II IV e V da Lei nº 7.347/85, é a via adequada para cuidar da responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a qualquer interesse difuso ou coletivo e por infração da ordem econômica. 
    No caso, a competência concorrente prevista no artigo 23, inciso IX da Constituição Federal entre o Estado e o Município visa à promoção de programas de saneamento básico e, não, à efetiva prestação do serviço público, que é da competência exclusiva do ente municipal, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, em virtude do interesse e peculiaridades locais, conforme artigo 30, inciso V da Carta Constitucional. 
    A ilegalidade do Convênio firmado pelos réus, que outorgou ao Estado do Rio de Janeiro a execução dos serviços de fornecimento de água potável e esgotamento sanitário, bem como do Contrato de Programa celebrado entre o Município de Valença e a CEDAE, referente à execução de tais serviços pela citada empresa, é flagrante e se encontra demonstrada nos autos, à vista do Convênio de Cooperação de fls. 686/695, itens 774/783 (696/705, itens 784/793), e o Contrato de Programa de fls. 706/731, itens 794/819, datados de 18 de fevereiro de 2009. 
    Indiscutivelmente, a CEDAE foi contemplada com o contrato para a prestação dos serviços de fornecimento de água, com exclusividade, e de esgotamento sanitário, em parceria com o Município, no âmbito de seus limites geográficos, tornando os fatos incontroversos, a teor do artigo 374 do Código de Processo Civil. 
    A consequência, tanto do ponto de vista lógico, quanto jurídico, é a nulidade das avenças em comento, diante da violação de normas de matiz constitucional, secundadas por regras de ordem infraconstitucional. 
    Nesse passo, necessária a análise da legalidade e regularidade do Convênio de Cooperação firmado entre o Estado do Rio de Janeiro, o Município de Valença e a CEDAE, bem como do Contrato de Programa entabulado entre estes últimos, e, ainda, caso superada a tese defensiva de se que a hipótese é de convênio, e, não, de contrato, deve ser analisado se a avença está inserida nos casos de inexigibilidade ou dispensa de licitação. 
    Está evidenciado que os demandados se valeram de instrumento contratual inadequado, qual seja, um Convênio de Cooperação, que não está moldado nos contornos do instituto do “convênio”, traduzindo, isto sim, verdadeiro contrato de concessão, descumprindo as regras da Lei nº 11.445/2007, que dispõe sobre as Diretrizes Nacionais de Saneamento Básico: 
    (…)
    Nota-se que o Convênio de Cooperação e o Contrato de Programa tem por escopo a delegação do serviço público essencial de fornecimento de água e esgotamento sanitário no Município de Valença. 
    As avenças em comento estão consolidadas em instrumentos jurídicos que pretendem conferir aspectos de legalidade e de legitimidade a atos que, evidentemente, são irregulares, de vez que eivados de ilegalidade e constitucionalidade, posto que afrontam, diretamente, o princípio da legalidade, da repartição constitucional de competências dos entes federativos, da legitimidade popular, da igualdade de competição, da livre concorrência, do procedimento licitatório e do interesse público. 
    (…)
    A ofensa ao princípio da legalidade está evidenciada na cláusula décima, em fl. 719, item 807, que estabelece a política tarifária a ser aplicada de modo unilateral, pela CEDAE, violando, frontalmente, a modicidade tarifária, mormente porque as tarifas poderão ser revistas ou reajustada periódica e extraordinariamente por ato da própria empresa pública, o que contraria os incisos II, IV, V, VI, VII, VIII e IX do artigo 23, da Lei nº 11.445/2007, bem como a cláusula vigésima sétima, fl. 730, item 818, que cuida do exercício das funções de regulação e de realização da prestação dos serviços públicos de saneamento básico municipal, estabelecendo o encargo à Secretaria de Estado de Obras, com a colaboração do Município, subtraindo da Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de janeiro – AGENERSA, a regulação: 
    (…)
    Ademais, a CEDAE jamais poderia ser contemplada, através de convênio de cooperação, nos termos em que este se ultimou, com a outorga para exploração de serviço público municipal de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, por se tratar de entidade dedicada ao exercício de atividade econômica. 
    (…)
    A Sentença enfrentou todas as teses defensivas, afastando-as, uma a uma, com propriedade e clareza. 
    Tanto o Convênio de Cooperação firmado entre o Município de Valença com o Estado do Rio de Janeiro e a CEDAE, como o Contrato de Programa celebrado, na sequência, entre o Ente Municipal e a CEDAE, são inequivocamente inválidos, por violação aos requisitos de validade da delegação dos serviços de saneamento básico previstos na Lei 11.445/2007. 
    Na mesma medida, afronta regras da Lei de Licitações, da Lei de Concessões e Permissões e da Lei de Contratação de Consórcios Públicos. 
    Mais que isso. Afeta os princípios gerais da atividade econômica, mais precisamente, os artigos 170, inciso IV e 175 da Carta Política Nacional. 
    Arremate-se que, nada obstante a roupagem dada pelos réus à avença em comento, nominando-a de convênio, disso não se trata, posto que se cuida de verdadeiro contrato, certo que a delegação dos serviços de fornecimento de água e tratamento de esgoto sanitário deve ser formalizada através de contrato, vedada a disciplina por convênio, contrato de programa ou termos de parceria.”
    Assim, conforme os fundamentos que constam no acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, demandaria o exame da legislação aplicável à espécie (Lei Federal 11.445/2007), o reexame das circunstâncias fático-probatórias constante dos autos, bem como das normas do contrato de convênio. Dessa forma, constata-se a inexistência de ofensa direta à Constituição e a incidência ao caso das Súmulas 279 e 454 do STF. Nesse sentido: 
    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXECUÇÃO FISCAL. MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCABIMENTO. 1. Hipótese em que a resolução da controvérsia demanda a análise de legislação infraconstitucional e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis nesta fase recursal. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 905.397-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 12.2.2016).
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA CONTRATADA. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DA CAUSA. REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 853.506-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 6.3.2015).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do CPC e art. 21, §1º, RISTF.
     Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985). 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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