Tribunal: STF
Processo: HC 205049
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MINORANTE. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ FORMULADO EM OUTRO MANDAMUS. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO WRIT. DETRAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO DA PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO. PECULIARIDADE. JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há como se conhecer deste recurso em habeas corpus quando verificado que se trata de mera reiteração de pedido formulado em outro habeas corpus já interposto em favor do ora recorrente. 2. A teor dos precedentes desta Corte, "O § 2.º do art. 387 do Código de Processo Penal diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena, razão pela qual, após a inclusão do referido dispositivo legal pela Lei n.º 12.736/2012, a competência para examinar, num primeiro momento, a detração penal, passou a ser do Juízo sentenciante" (HC n. 357.440/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 29/8/2016). 3. Também em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, "As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. Tratando-se de decreto condenatório já transitado em julgado, deve o Juízo das Execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando" (HC n. 381.997/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 5/4/2017). 4. O Tribunal a quo justificou a fixação do regime inicial mais gravoso com base nas peculiaridades do caso concreto – notadamente na quantidade da droga apreendida –, elemento que, de fato, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. 5. Agravo regimental não provido.” 
    (HC 661.750-AgRg/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.34306) ou, subsidiariamente, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena. Alega, ainda, que o Tribunal de Justiça, ao fixar o regime prisional, deixou de aplicar a detração do tempo de prisão cautelar. 
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único).
    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Observo que, no caso em exame, a quantidade da droga (395 gramas de maconha) não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
    Ao contrário, tal elemento foi empregado pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação da paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cabendo destacar o seguinte trecho da decisão do Tribunal paulista (com meus grifos):
    “Não tem como justificar a situação quem é apanhado em pleno “iter criminis”, como aqui, trazendo consigo, em plena via pública uma praça já conhecida como ponto de tráfico , tamanha quantidade de drogas nada menos do que 1 “tijolo” de maconha, com peso aproximado de 395 gramas do entorpecente, repita-se , mais embalagens vazias destinadas ao armazenamento das drogas e também, quanto ao acusado Jefferson, na posse de uma balança de precisão encontrada em sua residência. .”
    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:
    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    “2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.”
    (HC 98.167/GO, Ministra Cármen Lúcia)
    “1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).”
    (RHC 193.149/SP, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)
    Ademais, para a modificação do entendimento de que o paciente se dedica à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    “I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.”
    (RHC 170.532-AgR/MS, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    De outro lado, verifico que também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.
    Conforme ressaltado pelo acórdão ora impugnado, embora a paciente tenha sido condenada a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos, o regime inicial fechado foi fixado em razão da considerável quantidade de droga apreendida, o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.
    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904/MS, Ministro Dias Toffoli; HC 136.818/SP, Ministro Teori Zavascki; HC 156.674-AgR/PA, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber.
    Finalmente, no que tange ao pedido de aplicação da detração penal para fins de fixação de regime menos gravoso, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que o Superior Tribunal de Justiça não examinou tal pretensão.
    Este Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância (HC 192.077-AgR/SP, Ministra Cármen Lúcia; HC 157.575-AgR/SP, Ministro Dias Toffoli; HC 164.611-AgR/ES, Ministro Edson Fachin; HC 190.387/RN, Ministro Gilmar Mendes; HC 189.201-AgR/SC, Ministro Luiz Fux; HC 190.319-AgR/RJ, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702-AgR/SE, Ministro Roberto Barroso).
    Em face do exposto, conheço em parte do presente habeas corpus e, na parte conhecida, indefiro-o.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
Brasília, 1º de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator