Tribunal: STF
Processo: HC 199060
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Paulo Rogério Compian Carvalho em favor de Igor William Santos Cavalari contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 591.341/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (eDOC 3) 
    O impetrante narra que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto (após concessão de ordem de ofício pelo STJ).
    Afirma que não haveria prova da dedicação do paciente a atividades criminosas, de modo que faria jus à aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei Antidrogas. (eDOC 1, p. 10)
    Sustenta também que anotações de atos infracionais por ele praticados não podem ser caracterizados como maus antecedentes, aptos a recusar o benefício. (eDOC 1, p. 11)
    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para determinar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu maior grau, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem em habeas corpus substitutivo de recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negara a apelação do paciente.
    Trata-se de avaliar se o paciente, condenado por tráfico de drogas, faz jus à causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei Antidrogas, a qual beneficiará o agente que não se enquadrar em nenhum de seus quatro requisitos: (i) ser primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    Transcrevo os trechos pertinentes da sentença condenatória:
    “Segundo o apurado, na data dos fatos, o acionado trazia consigo 12 porções de maconha, com intuito de tráfico e, ao ser surpreendido pelos policiais militares, tentou a fuga, correndo em direção à Rodovia Raposo Tavares, porém, na Rua Equador, veio a tropeçar e cair, sendo alcançado. No interior da bermuda de Igor, encontraram as porções da substância entorpecente.
    Ato contínuo, na residência de Igor, situada na Rua Diva Pelegrino Fioravante, nº 161, os milicianos encontraram mais 52 porções de maconha, cinquenta sacos plásticos, uma peneira e um rolo de papel alumínio, apetrechos comumente empregados no preparo e embalo da droga para a venda (194,37 g de maconha no total)”. (eDOC 6, p. 2)
    “Causas de aumento e diminuição de pena: não faz jus à redução prevista na causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto a quantidade de droga e suas passagens pela Vara da Infância e Juventude desencadeiam a certeza de que se dedicava a atividades criminosas. Ainda que primário, a quantidade de drogas, ao lado de apetrechos ligados à mercancia, inferem certeza de sua dedicação à mercancia ilícita e consequente disseminação em detrimento da saúde alheia, restando impedida a benesse legal”. (eDOC 6, p. 8)
    A jurisprudência da Segunda Turma desta Corte vem se encaminhando no sentido de não admitir que atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. Confira-se o HC 193.816 AgR, rel. Cármen Lúcia, DJe 21.1.2021:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. 
    O instituto do § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    A circunstância do fracionamento e acondicionamento da droga, bem como sua quantidade, são circunstâncias perfeitamente aptas para caracterizar o dolo de tráfico e distingui-lo do objetivo de consumo pessoal, além de configurarem elementos determinantes na modulação do redutor. Porém, por si sós, não bastam a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a continuidade da atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a demonstrar a anterioridade da prática. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)
    Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, ainda, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos autos da Ação Penal 1502107-61.2018.8.26.0567. 
    Comunique-se o TJSP e o STJ.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente