Tribunal: STF
Processo: HC 196227
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Felipe Nanini Nogueira, em favor de Alex Domingos Teixeira, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento HC 438.384 – SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de e 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, por ter sido flagrado na posse de 181 (cento e oitenta e uma) porções de crack, com peso total de 29,75 g (vinte e nove gramas e setenta e cinco centigramas), mais 61 (sessenta e um) invólucros da mesma droga.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP requerendo, em suma, a absolvição do réu por ausência de provas
    O recurso foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita
    “TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. DOSIMETRIA. Penas bem dosadas. Inaplicabilidade das benesses da Lei Especial, art. 33, § 4º e do CP, art. 44. Regime preservado. IMPROVIMENTO, com expedição, esgotados os recursos ordinários, de mandado de prisão”. (eDOC 3, p. 124)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. A ordem foi denegada nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO PARA UM DOS ACUSADOS. PRISÃO-PENA. PERDA DO OBJETO. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE PARA O OUTRO CONDENADO. MESMOS FUNDAMENTOS DO DECRETO PRIMEVO. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO DECRETO PREVENTIVO. CONFIGURAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADA. PROVIDÊNCIAS CAUTELARES ALTERNATIVAS DO ART. 319 DO ESTATUTO PROCESSUAL PENAL. NECESSIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
    1. O Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que foi aqui adotado, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício.
    2. Com a superveniência do trânsito em julgado da condenação fica superada a análise da legalidade da custódia antecipada imposta, porquanto se trata, agora, de prisão-pena, e não mais de segregação processual.
    3. O advento de sentença condenatória não enseja a prejudicialidade do reclamo no ponto relacionado à fundamentação da prisão preventiva quando os fundamentos que levaram à manutenção da custódia foram os mesmos apontados por ocasião da decisão primeva, não havendo que se falar em prejudicialidade do remédio constitucional.
    4. As prisões cautelares materializam-se como exceção às regras constitucionais e, como tal, sua incidência em cada caso concreto deve vir fulcrada em elementos que demonstrem a sua efetiva necessidade no contexto fático-probatório apreciado, sendo inadmissível sem a existência de razão sólida e individualizada a motivá-la, especialmente com a edição e entrada em vigor da Lei n. 12.403/11, em que a prisão deve ser empregada como última medida para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal.
    5. Na hipótese, da leitura da decisão primeva, ratificada via mandamental pelo Tribunal local, observa-se que o Juiz processante limitou-se a mencionar que haveria indícios suficientes da autoria e provas da materialidade delitiva e a descrever as hipóteses autorizadoras da preventiva, elencadas no art. 312, caput, do Código de Processo Penal.
    6. Todavia, não se pode desprezar a gravidade da conduta imputada ao paciente, que é reincidente específico e foi condenado a uma pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses, em regime fechado, a indicar, em substituição à eivada prisão processual, a necessidade de imposição das medidas cautelares diversas.
    7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente ALEX DOMINGOS TEIXEIRA, mediante a imposição das medidas alternativas previstas no art. 319, incisos I, III, IV e V, do Código de Processo Penal”. (eDOC 3, p. 90)
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista ser tecnicamente primário e não ser integrante de organização criminosa. 
    Postula, ainda, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, bem como a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    É o relatório.
    Decido.
    As razões não merecem acolhimento.
    Inicialmente registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
    Ao deixar de reconhecer o tráfico privilegiado, o Tribunal de origem considerou o seguinte: 
    “As iniciais partiram dos mínimos, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa e, na segunda fase, em razão da comprovada reincidência (Proc. nº 16725/2009 - fls. 140), foram elevadas em 1/6, tornando-se definitivas em 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, à míngua de outras variáveis.
    A recidiva específica corretamente impediu a concessão da minorante do art. 33, § 4º - como se infere, aliás, de sua interpretação literal, cuja benesse contempla apenas agentes primários - , assim como a substituição da privativa por restritivas, inclusive pela ausência dos demais requisitos do CP, art. 44, medida que não seria suficiente à reprovabilidade quando aliada à hediondez equiparada e autoriza a fixação de regime fechado”. (eDOC 3, p. 127)
     Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem.
    Ainda, após detida análise, constata-se que o Tribunal de origem considerou a reincidência do acusado a fim de não reconhecer o tráfico privilegiado.
    Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada”. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015)
    Deste modo, fica inviabilizada a análise dos pleitos de abrandamento do regime de cumprimento de pena e, consequentemente, de sua substituição por restritivas de direitos.
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem.
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de janeiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente