Tribunal: STF
Processo: HC 199565
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Caio Contri Cavalheiro, em favor de Leonardo Balbinot, contra decisão proferida pelo  Ministro Nefi Cordeiro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC n. 648.019 – SC.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas à pena de 4 anos anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. (eDOC 3, p. 25)
    Sobreveio apelação criminal, o qual deu provimento ao apelo acusatório a fim de decotar o redutor do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 e redimensionar a reprimenda para 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, nos termos da ementa que transcrevo no que interessa:
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, E ART. 35, TODOS DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. RECURSO DA DEFESA DE LEONARDO BALBINOT. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO.
    - O Juízo de primeiro grau é o competente para conhecer do pedido de justiça gratuita.
    PRELIMINAR AVENTADA PELA DEFESA DE ROGÉRIO E JONEMAR. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO ATO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. ATO JUDICIAL QUE NÃO SE EQUIPARA À "DECISÃO JUDICIAL" PARA OS FINS DO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES(...)”. (eDOC 6)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o restabelecimento da sentença condenatória, haja vista a ilegalidade na individualização da pena. 
    O writ foi indeferido liminarmente. (eDOC 8)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade na majoração da pena do acusado, haja vista ser primário e não ostentar antecedentes.
    Requer a redução da pena-base para o mínimo legal, o restabelecimento do tráfico privilegiado na fração máxima, bem como a fixação do regime aberto.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não ocorre no caso em questão. 
    Isso porque, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
    Ao reformular a dosimetria da pena, o Tribunal de origem consignou o seguinte:
    “Em outras palavras, é inegável que algumas dessas conversas envolvam negociações acerca do transporte da droga apreendida, em que Rogério realizaria o transporte e Leonardo, Jonemar e Vinicius seguiriam em outro carro, na função de "batedores" com o intuito de realizar o acompanhamento do traslado do entorpecente, bem como apontar a direção que Rogério deveria seguir. Contudo, o fato de existir menção a tráfico a ser realizado de um dia para o outro, não é suficiente para configurar a associação, tendo em vista que o conteúdo das conversas não denota verdadeiro "animus" associativo, esforço concertado para o fornecimento e a distribuição de drogas com um fim comum.
    (…)
    O crime de tráfico de drogas possui como preceito secundário reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa (Lei 11.343/2006, art. 33, "caput").
    Na primeira fase, em razão do acolhimento do pleito ministerial conforme fundamentação, aumenta-se a pena-base diante das circunstâncias negativas em 2/3 ( reclusão, além de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.
    Na segunda etapa, não foram aplicadas agravantes e atenuante pelo Juízo "a quo", tampou nesse ponto.
    Observa-se o critério bifásico de aplicação da pena de multa, consoante decisão de primeiro grau. Na primeira fase, em razão do acolhimento do pleito ministerial conforme fundamentação, aumenta-se a pena-base diante das circunstâncias negativas em 2/3 (dois terços), resulta reclusão, além de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.
    Na segunda etapa, não foram aplicadas agravantes e atenuante pelo Juízo "a quo", tampouco houve insurgência pela defesa e pelo Ministério Público nesse ponto.
    Observa-se o critério bifásico de aplicação da pena de multa, consoante decisão de primeiro grau.
    Logo, a pena intermediária equivale à 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.
    Na derradeira fase, presente as causas de especial aumento previstas no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, referente ao tráfico inter estatual, sendo que, nos moldes aplicados pela Sentenciante, exaspera-se a pena no patamar de 1/6 (um sexto), o que resulta em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa.
    Inexistentes causas de diminuição da reprimenda, torna-se definitiva a pena de 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa.
    Ante a pena aplicada, e a circunstância judicial desfavorável, fixa-se o regime fechado para o resgate inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, §2º, "a", e § 3º, do Código Penal”.
    (…)
    Uma vez reconhecido o espírito que rege o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é com base nele que o magistrado deve realizar a modulação das frações redutoras, compreendidas entre 1/6 e 2/3.
    Abordada a doutrina, vertidas as provas que embasaram a sentença condenatória, e a jurisprudência que cerca o caso, forçoso concluir que as circunstâncias do crime, sobretudo a quantidade de entorpecente e a forma de transporte, obsta a concessão do benefício estampado no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aos agentes.
    Conforme destacado previamente, o benefício em comento deve ser empregado em favor daquele agente delituoso que demonstra pouca intimidade com o crime. Ao se valerem do apoio de batedor, além de sofisticado sistema de rádios comunicadores (fl. 222), a fim de garantir o êxito da empreitada criminosa, os traficantes certamente adotaram conduta incomum aos que se iniciam no crime.
    A grande quantidade de entorpecente e, sobretudo as altas cifras necessárias a sua aquisição, demandam a atenção ou contato de grupo criminoso capaz de suportar o seu pagamento e providenciar a logística para sua distribuição. Ao contrário do agente que simplesmente carrega consigo a droga na condição popularmente conhecida como "mula", os agentes, ao assumirem o transporte de mais de 250 kg de maconha, afastam-se do perfil atendido pela causa especial de minoração da pena.
    Em situação símile, no qual o agente delituoso, ao invés de transportar a droga, agiu como batedor, o Superior Tribunal de Justiça entendeu possível o afastamento do benefício em exame. Logo, com mais razão quando no cenário o agente é responsável direto pelo transporte: (…)”. (eDOC 6, p. 40- 45)
    Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 
    Ainda, após detida análise, constata-se que o Tribunal de origem considerou a forma em que o crime foi praticado e, sobretudo, a condição de “batedor” do acusado para decotar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de entorpecentes, de modo que idônea a motivação apontada na decisão impugnada. Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015) 
    Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF. 
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de abril de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente