Tribunal: STF
Processo: HC 206417
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-17
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 685.710/SC (documento eletrônico 5).
    No entanto, este pleito não deve ser conhecido. 
    O art. 102, I, i, da Constituição Federal preceitua que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente o habeas corpus será inaugurada 
    “[...] quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”. 
    Na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes da decisão monocrática pelo colegiado de Tribunal Superior impede o conhecimento do writ nesta Suprema Corte.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Habeas corpus não conhecido” (HC 165.860/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, redator p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; grifei).
    Todavia, o Ministro relator no Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão que vai de encontro a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, porquanto deverá ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida, ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas ou, ainda, com base em argumentos genéricos. 
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito recursal. Assim, transcrevo, por oportuno, a decisão combatida, na parte que interessa ao julgamento desta impetração:
    “Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), por ter em depósito 60,35 g de cocaína. O redutor da pena restou afastado, ao fundamento de que o paciente foi preso novamente em flagrante pela suposta reiteração de tráfico ilícito de entorpecentes. 
    No presente writ, o impetrante sustenta que ‘o agravamento da pena em razão de um fato posterior e cuja ação penal se encontra em fase embrionária (sequer foi designada AIJ) viola o princípio da presunção de inocência, da individualização da pena e contraria a inteligência do enunciado da súmula 444 desta Egrégia Corte Cidadã’ (fl. 14). 
    Ainda alega que a quantidade droga não se mostrou excessiva para afastar a aplicação do redutor. 
    Por fim, afirma estarem preenchidas as exigências constantes no art. 44 do CP para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Deste modo, requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a fixação do regime inicial aberto e a conversão da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos. 
    A liminar foi indeferida por decisão de fls. 2.833/2.837. 
    O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem para aplicar o redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 
    A defesa alega que ação penal em curso, por fato posterior ao investigado nos autos que deram origem ao presente remédio constitucional em que o ora paciente foi condenado pro tráfico de drogas, não seria motivo apto a afastar o redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e deferido pelo Juiz de Primeiro Grau. 
    Todavia, verifica-se que, a despeito do Parquet Federal ter opinado pela concessão da ordem, existem diversos precedentes desta Corte e, inclusive, um do Supremo Tribunal Federal, os quais reconhecem que a existência de ação penal em tramitação pode caracterizar a dedicação do paciente à atividade criminosa e impedir a aplicação da benesse requerida, consoante os seguintes precedentes: 
    ‘[...]’
    Destaca-se, ainda, o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal acerca do tema ora debatido: 
    ‘[...]’
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus” (documento eletrônico 5).
    Contudo, nos autos daquele HC 685.710/RJ, a Subprocuradora-Geral da República Luiza Cristina Fonseca Frischeisen opinou em sentido contrário à decisão acima transcrita. O teor dessa manifestação é o seguinte:
    “[...]
    Na espécie, afigura-se a ilegalidade no acórdão que reformou a sentença de primeiro grau. 
    Conforme exposto no relatório acima formulado, o ora paciente, tecnicamente primário, foi preso em flagrante trazendo consigo 02 trouxinhas de cocaína, pesando, aproximadamente, 60,35g. 
    Em que pese a existência de outra ação penal pela prática, em tese, do mesmo crime (autos n. 0033408-08.2018.8.19.0014), é dever reconhecer que esta não pode ser utilizada para afastar a incidência do §4º. Isso porque os fatos que deram ensejo à referida ação penal são posteriores aos do caso em tela e pesquisa realizada ao seu andamento revelou que a instrução criminal sequer foi iniciada. 
    Neste ponto, cumpre destacar que na ação penal n. 0033408- 08.2018.8.19.0014 foi concedida liberdade provisória ao ora paciente por esta Corte Superior no RHC n. 107.886/RJ, em 12/04/2019, em razão da pouca quantidade de droga apreendida (94,5 gramas de maconha e 50,5 gramas de cocaína).
    Frise-se, ainda, que não constam outros registros de inquéritos ou ações penais em face do ora paciente após o ano de 2018 e, de acordo com os documentos que instruem a inicial, THOMAS GUIMARÃES DE SOUZA atualmente possui residência fixa e ocupação lícita. 
    Sendo assim, é dever reconhecer que, no caso em tela, as circunstâncias e a quantidade de droga apreendida não indicam reprovabilidade ou ameaça suficientes ao bem jurídico tutelado para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, tendo em vista o preenchimento seus requisitos objetivos e impositivos, quais sejam: o agente deve ser primário, ter bons antecedentes, não deve se dedicar a atividades criminosas e não deve integrar organização criminosa. 
    A doutrina e jurisprudência são uníssonas no sentido de que, preenchidos os requisitos legais, cabe ao Juízo sentenciante aplicar a incidência da minorante e aferir a gravidade diante das circunstâncias do delito para impor a fração possibilitada pelo Legislador, que, no caso, pode variar de 1/6 a 2/3. 
    Assim, considerando as circunstâncias do crime, bem como as peculiaridades do caso concreto, em que o paciente, primário, foi preso em flagrante por trazer consigo 02 trouxinhas de cocaína, pesando, aproximadamente, 60,35g, deve ser reconhecida a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e sua aplicação deve se dar próxima ao patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços), salvo melhor juízo.
    Nesse sentido: 
    ‘[...]’
    Assim, diante da ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação do paciente à atividades ilícitas e, ainda, considerando-se a primariedade do paciente, a pouca quantidade de droga apreendida e as circunstâncias judiciais favoráveis, deve ser concedida a ordem, de ofício, para restabelecer a sentença de primeiro grau. 
    Ante o exposto, o Ministério Público Federal manifesta-se pela concessão da ordem de ofício, nos termos do parecer” (documento eletrônico 3).
    Na espécie, valendo-me da técnica da motivação per relationem, adoto como razão de decidir os fundamentos constantes do parecer da Procuradoria-Geral da República.
    Isso posto, concedo a ordem, de ofício (art. 192, caput, do RISTF), nos exatos termos constantes da manifestação do Parquet Federal.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 17 de setembro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator