Tribunal: STF
Processo: ARE 1328368
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-02
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CLONAGEM DE CARTÕES BANCÁRIOS. FURTO QUALIFICADO. CONTINUIDADE DELITIVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório 
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO TENTÁCULOS II. CLONAGEM DE CARTÕES BANCÁRIOS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DO CRIME DE FURTO MEDIANTE FRAUDE. ABSORÇÃO DA FALSIDADE DOS CARTÕES CLONADOS PELA FRAUDE CONTIDA NO FURTO QUALIFICADO. RECEPTAÇÃO DOLOSA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DAS PENAS. FURTOS QUALIFICADOS. CRIME CONTINUADO. 1. A configuração do delito previsto no art. 288 do Código Penal demanda o preenchimento dos seguintes requisitos: a) o concurso necessário de pelo menos três pessoas; b) a finalidade específica dos agentes, voltada ao cometimento de crimes; e c) a estabilidade e a permanência da associação criminosa. 2. A materialidade, a autoria e o dolo do crime do art. 155, § 40, II, do Código Penal estão plenamente comprovados. Em relação a outras condutas descritas na denúncia, que materializariam crimes de furto qualificado mediante fraude, não há prova da participação direta do acusado, devendo ser observado, por outro lado, que foram praticados 4 (quatro) furtos consumados, em dias seguidos, o que permite a caracterização de crime continuado. 3. A clonagem de cartões de crédito e/ou de débito configura crime de furto qualificado consumado ou tentado, a depender de ter sido efetivada a transação de saque ou compra com o cartão fraudado. 4. Aplica-se o princípio da consunção quando a fraude, consistente na falsificação do cartão bancário (falsidade documental) for praticada com o único fim de facilitar a execução da subtração (furto), integrando, assim, o iter criminis do delito-fim. 5. O delito de receptação é crime autônomo cuja prática não se presume pela participação na associação criminosa, pois o delito previsto no art. 288 do Código Penal não se confunde com as infrações penais praticadas pela associação criminosa. As atividades do grupo criminoso e as ações que caracterizam crimes autônomos são distintas. Por isso, somente aqueles que praticaram condutas que se amoldam à figura típica da receptação (adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar coisa que sabe ser produto de crime) podem ser considerados coautores desse crime. 6. Penas-base mantidas acima do mínimo legal. 7. Não incide a agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, pois não ficou comprovado que o acusado exercia papel de liderança dos demais membros da associação criminosa. 8. A motivação do crime (lucro fácil) já foi utilizada pelo juízo a quo como circunstância judicial negativa, na primeira fase da dosimetria da pena, motivo pelo qual a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, ‘a’ constitui indevido bis in idem. 9. O réu, mediante mais de uma ação, praticou quatro crimes da mesma espécie (furto qualificado mediante fraude), havendo semelhanças quanto ao lugar e à maneira de execução. As condições de tempo, por seu turno, também são as mesmas, eis que os furtos foram praticados em dias seguidos. Crime continuado. 10. Pena de multa fixada de forma proporcional à pena corporal. 11. Fixado o regime semiaberto para início do cumprimento da pena (CP, art. 33, § 2°, ‘b’). 12. Apelações da acusação e da defesa parcialmente providas” (fls. 169-171, vol. 13).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 204-210, vol. 13).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXIX, LIV e LVII do art. 5º da Constituição da República.
    Alega que o Tribunal de origem “adequou a dosimetria da pena do delito do artigo 155, §4°, II do Código Penal para 4 anos e do artigo 288 do mesmo pergaminho legal para 2 anos, aplicando o aumento da pena 1/4 prevista no artigo 71 do Código Penal, fixando o regime Semiaberto para o desconto da pena” (fl. 217, vol. 13).
    Defende a “exclusão da aplicação da continuidade delitiva” (fl. 217, vol. 13), argumentando que “a majoração da pena diante da aplicação do artigo 71 do Código Penal acarreta um plus na pena do Recorrente Eduardo e, essa majoração na pena ocasiona infração ao princípio da proporcionalidade” (fl. 221, vol. 13).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os fundamentos de ausência de ofensa constitucional direta e incidência da Sumula n. 282 do Supremo Tribunal Federal (fls. 273-269, vol. 13).
    4. No agravo, o agravante ressalta que “a insurgência contra a majoração da pena está sendo questionada no Recurso Especial, no Recurso Extraordinário se busca a aplicação dos princípios da igualdade; da individualização da pena e da proporcionalidade” (fl. 209, vol. 26).
    Sustenta que “o direito constitucional foi ventilado no Recuso principal e, está sendo jogado ao mar nessa ocasião diante da agressão que ocorre no direito subjetivo do Agravante Eduardo, que busca uma pena correta sem que um plus majore sua pena, sempre observando os incisos XXXIX, LIV e LVII do artigo 5º da Carta Política de 88” (fl. 210, vol. 26).
    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo. 
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 
    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    6. O tema constitucional suscitado no recurso extraordinário não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos o foram com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie vertente, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 3º, I E III, E 5º, CAPUT E XLVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, nos termos das Súmulas nºs 282 e 356/STF: ‘Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’, bem como ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’. 2. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta. 3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1.226.796-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23.10.2019).
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Cabe a majoração de honorários advocatícios na forma do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, pois a decisão agravada foi publicada a partir de 18/3/2016, e houve estipulação de honorários nas instâncias precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (CPC/2015, art. 85, § 11)” (ARE n. 930.522-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29.6.2017). 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Prequestionamento implícito. Impossibilidade. 1. A matéria constitucional contida nos dispositivos apontados como violados carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos declaratórios com o fim de sanar eventual omissão do acórdão recorrido. Incidem na espécie os enunciados das Súmulas ns. 282 e 356 da Corte. 2. Se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. 3. Não se admite a tese do chamado prequestionamento implícito. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo Código de Processo Civil. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (ARE n. 1.071.192-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 22.11.2017). 
    7. Ainda que se pudesse superar esse óbice, o que não se dá na espécie, melhor sorte não assistiria ao agravante.
    8. Ao aplicar a causa de aumento do art. 71 Código Penal, o Tribunal de origem assentou:
    “Verifico, contudo, que deve incidir a causa de aumento relativa ao crime continuado (CP, art. 71). 
    Com efeito, o réu, mediante mais de uma ação, praticou quatro crimes da mesma espécie (furto qualificado mediante fraude), havendo semelhanças quanto ao lugar e à maneira de execução. As condições de tempo, por seu turno, também são as mesmas, eis que os furtos na Loja Center Castilho foram praticados em dias seguidos, de forma que não há razões para que os crimes subsequentes não possam ser considerados continuação do primeiro. 
    No que se refere à fração de aumento aplicável, a jurisprudência considera o número de infrações cometidas o critério mais adequado à fixação do quantum de aumento decorrente da continuidade delitiva. (…)
    O exame dos autos revela que EDUARDO participou do uso fraudulento de 4 (quatro) cartões bancários no estabelecimento comercial, o que configura a prática de 4 (quatro) infrações. Dessa forma, seguindo a jurisprudência consolidada no âmbito dos tribunais superiores, o aumento decorrente da continuidade delitiva deve ser fixado em 1/4 (um quarto)” (fl. 166-167, vol. 13).
    A causa de aumento do art. 71 do Código Penal foi aplicada pela demonstração do preenchimento dos requisitos para a configuração da continuidade delitiva. O conjunto probatório dos autos e as particularidades do caso conduziram o Tribunal de origem à conclusão de que o agravante, com mais de uma ação, praticou quatro crimes da mesma espécie, havendo semelhança quanto ao lugar, à maneira de execução e às condições de tempo. Para afastar essa compreensão seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie e o reexame do conjunto fático-probatório constante do processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. ‘Operação Gafanhoto’. Peculato qualificado em continuidade delitiva. Art. 312, caput, c/c os arts. 327, § 2º, e 71, todos do Código Penal 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Tema 660 da sistemática de repercussão geral. 7. Alegada ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. 8. Precedentes. 9. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.241.897-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 11.3.2020).
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA. PROVA DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, XLVI e LIV, e 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.152.576-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, 9.11.2018).
    9. Quanto ao argumento do agravante de afronta ao inc. LIV do art. 5º da Constituição da República, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral nas alegações de contrariedade aos princípios do devido processo legal, dos limites da coisa julgada, do contraditório e da ampla defesa quando o exame da questão depende de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais, Tema 660:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE n. 748.371-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 1º.8.2013).
    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se. 
    Brasília, 2 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora