Tribunal: STF
Processo: HC 191002
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-13
Data de publicação: 2021-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Fabiana Fernanda Fachibe, em favor de Jessica Ferreira Vergel, contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Félix Fischer do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do HC 590.276/SP.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP postulando, em suma, ao reconhecimento do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime.
    O recurso foi desprovido. (eDOC 6)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda (eDOC 10). 
    Nesta Corte a impetrante reitera os pedidos pretéritos enfatiza a concessão da minorante descrita no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, haja vista a ré ser primária e detentora de bons antecedentes.
    Postula, ainda, a fixação do regime aberto e consequentemente a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico ocorrer no caso em questão.
    Explico.
    Inicialmente, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura da decisões proferidas pelo juízo de origem e do acórdão prolatado pelo TJSP, afastando a aplicação à paciente do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se ter-se fundamentado apenas na gravidade em abstrato do delito. 
    Transcrevo, a propósito, trechos da decisão impugnada: 
    “Transcrevo, inicialmente, a fim de delimitar a quaestio, o seguinte excerto do v. acórdão impugnado quanto ao afastamento da causa especial de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06 e manutenção do regime fechado para início de cumprimento da pena, in verbis:
    "3. Passa-se à análise das sanções penais.
    Na primeira fase, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, vale dizer, 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa.
    Na segunda fase, tendo o réu Felipe admitido a prática do tráfico de drogas, reconheço a atenuante da confissão e, diante da multi-reincidência, compenso-a com uma das condenações definitivas, aplicando o aumento da pena em 1/5, perfazendo a sanção de 6 anos de reclusão, e 600 dias-multa.
    Para Jéssica, ausentes agravantes.
    Na derradeira etapa, inalteradas as reprimendas, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição.
    Por fim, não há de incidir o redutor.
    De fato, a par da fundamentação da r. sentença aqui adotada, a natureza e a diversidade da droga apreendida, bem como a denúncia anônima apontando os dois acusados como traficantes, o local dos fatos já bastante conhecido como ponto de mercancia ilícita de drogas e o fato de os réus não terem comprovado o exercício de qualquer atividade lícita durante a instrução, apontam para a intensa dedicação dos apelantes às atividades criminosas, obstaculizando a incidência da causa de redução de pena do artigo 33 § 4º. da Lei nº. 11.343/2006.
    [...]
    Não se olvide, ademais, que o acusado Felipe é reincidente específico, circunstância que também obsta a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei no. 11.343/06.
    Não há falar-se, outrossim, em bis in idem, na esteira do entendimento desta C. 14ª Câmara Criminal, por funcionar a reincidência como circunstância agravante genérica e fator impeditivo à incidência da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei no. 11.343/06, já que se trata de efeitos diversos, legalmente previstos, provenientes do mesmo instituto, produzidos em fases distintas da dosimetria da pena.
    Nessa esteira já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça: [...]
    Resultam, assim, as penas definitivas de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, para Felipe, e de 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, para Jéssica”. (eDOC 10, p. 3)
    Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que a paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta à paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de julho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente