Tribunal: STF
Processo: HC 207369
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE IMPOSTO: FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 4.10.2021 por Rubens Siebner Mendes de Almeida e outros, advogados, em benefício de Adilson Valongo da Silva, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 21.9.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 686.650, Relator o Ministro Ribeiro Dantas. Consta dessa decisão:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME MAIS SEVERO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
    1. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos, as instâncias ordinárias justificaram a escolha do regime inicial fechado, tendo como fundamento a quantidade de droga apreendida (mais de 30 quilos de maconha), circunstância inclusive utilizada para majorar a pena-base. Portanto, sendo desfavorável uma circunstância judicial, não há ilegalidade na definição do regime mais severo, conforme autoriza o art. 33, § 2º e 3º, III, ‘a’, do CP.
    2. Agravo regimental desprovido”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes alegam ter sido imposto o regime inicial fechado de “forma genérica e inidônea” na condenação do paciente por tráfico de entorpecente 
    Narram ter sido o paciente “condenado pelo MM. Juízo de piso, pelo crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, o que foi, posteriormente, ratificado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. A pena final do Paciente foi fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado.
    (…) mais de um argumento foi utilizado pelas instâncias ordinárias – (i) quantidade de pena; (ii) gravidade do crime; (iii) artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90; (iv) imposição da mesma pena a todos os réus, e (v) funções da pena (preventiva geral negativa e especial) –, sendo todos, contudo, notoriamente ilegais e referendados pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça”.
    Argumentam que, “(i) Quanto à ‘quantidade de pena aplicada’ (Fl. 51), tal argumento não encontra mínimo respaldo legal e viola o artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e a Súmula 719/STF, na medida em que o Juiz de piso fixara pena menor que 8 anos, ignorando que o artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, permitiria a fixação de regime semiaberto ao Paciente e então primário (Fls. 59/60).
    (ii) Em relação à alegação de ‘gravidade em concreto do delito de tráfico de drogas, equiparado a hediondo’ (Fl. 51), trata-se, em verdade, de uso da gravidade abstrata do delito, com base, apenas, no tipo penal em si, empregando conceitos jurídicos indeterminados (gravidade) e sem explicação de sua incidência no caso concreto, em violação ao artigo 315, § 2º, inciso II, do Código de Processo Penal, ao artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e à Súmula 718/STF.
    (…) (iii) No que diz respeito à fundamentação com base no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/907, trata-se de arguição inconstitucional que viola o artigo 33, § 3º, e o artigo 59, ambos do Código Penal, e do artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
    (…) (iv) Quanto à imposição da mesma pena a todos os réus, enquanto o corréu Maurício recebeu uma pena de 15 anos e 6 meses de reclusão e 1 mês de detenção, ADILSON recebeu uma pena de 5 anos e 6 meses de reclusão; e, a despeito disso, impôs-se, a ambos, o regime fechado, sem a explicação da razão pela qual ao Paciente foi imposto o mesmo regime que ao corréu com pena 10 anos maior, violando o princípio da individualização das penas, cf. artigo 33, § 3º, e artigo 59, do Código Penal, e artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) requer-se, em sede liminar, a fixação do regime inicial semiaberto.
    (…) Diante da ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, requer-se o estabelecimento do regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    4. Ao condenar o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP fixou o regime inicial fechado:
    “Considerando a quantidade de pena aplicada e a gravidade em concreto do delito de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o FECHADO nos termos do art. Art.2º, §1º da Lei 8072/90, para TODOS os corréus”.
    A condenação do paciente foi mantida em segunda instância e pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao proferir o julgado objeto da presente impetração:
    “O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão impugnada, razão pela qual mantenho-a por seus próprios fundamentos:
    Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
    O Tribunal de origem estabeleceu o regime mais grave sob a seguinte motivação:
    ‘1. Maurício.
    Tráfico de Entorpecentes
    Na fase inicial de cálculo, a expressiva quantidade de entorpecentes motivou o acréscimo de 1/10, elevando a sanção a 5 anos e 6 meses de reclusão, além 550 dias-multa.
    O critério empregado, destarte, encontra-se previsto no artigo 42, da Lei 11.343/06. Ademais, cuida-se da descoberta de aproximadamente 36 quilogramas de entorpecentes, atividade que, como já mencionado, carrega marcada organização e complexidade. Diante da vultuosa quantidade de drogas, o acréscimo realizado revelou-se até mesmo brando.[...]
    1. Adilson. A pena-base foi aumentada pela mesma fração, com base na mesma ratio. Nada a alterar, em se tratando de crime cometido em concurso de agentes,como determina a norma prevista pelo artigo 29, do Código Penal. Inexistem agravantes ou atenuantes. Inserto no já analisado ajuste de vontades e tráfico de entorpecentes, as razões acima expostas permanecem e obstam a aplicação do redutor previsto pelo artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Sedimenta-se a sanção, após o acréscimo realizado na primeira fase, em 5 anos e 6 meses de reclusão, além de 550 dias-multa.[...] A todos os acusados foi imposto o regime inicial fechado. E corretamente, em partes. Quanto a Maurício, a soma das penas de reclusão demanda o regime fechado, em obediência à norma contida no artigo 33, do Código Penal. Mesmo se assim não fosse, a gravidade, em concreto, do crime o exige. De fato, cuida-se de tráfico de entorpecentes de elevada monta, atingindo mais de 30 quilogramas, como já mencionado. Além disso, a organização para a prática do crime indica maior lesão à saúde pública de um modo geral, e as conversas transcritas demonstram a amplitude do tráfico realizado. A este réu, ainda, é acrescido o delito relacionado à posse de medicamento de procedência ignorada, fornecendo outra razão para o regime mais acerbo. Todavia, impossível a imposição do regime inicial fechado ao delito punido com detenção, ante a previsão do artigo 33,caput, do Código Penal. Diante disso, melhor se amolda ao caso concreto o regime semiaberto para o cumprimento da sanção detentiva. Quanto aos demais as razões mencionadas nos parágrafos anteriores indicam a inadequação de mais brando regime, que não atenderia satisfatoriamente as funções preventiva geral negativa e especial da pena.’
    A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    In casu, observa-se que, embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos, as instâncias ordinárias justificaram a escolha do regime inicial fechado, tendo como fundamento a quantidade de droga apreendida (mais de 30 quilos de maconha), circunstância inclusive utilizada para majorar a pena-base. Portanto, sendo desfavorável uma circunstância judicial, não há ilegalidade na definição do regime mais severo, conforme autoriza o art. 33, § 2º e 3º, III, ‘a’, do CP.
    (…) Ademais, vale anotar que, sendo comuns as circunstâncias do delito a todos os agentes, não há ilegalidade na individualização da pena de forma global”.
    5. Embora o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 tenha sido mencionado nas instâncias antecedentes, o regime inicial fechado foi imposto ao paciente com fundamento na gravidade concreta da conduta imputada, evidenciada pela quantidade do entorpecente apreendido.
    Como afirmado na decisão objeto da presente impetração, “embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos [5 anos e 6 meses de reclusão], as instâncias ordinárias justificaram a escolha do regime inicial fechado, tendo como fundamento a quantidade de droga apreendida (mais de 30 quilos de maconha), circunstância inclusive utilizada para majorar a pena-base”, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. (…) A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 202.816-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 21.9.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA FIXADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE O AGRAVANTE SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE IMPOSTO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 190.108-AgR, de minha relatoria, DJe 30.9.2021).
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (...) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.10.2018).
    6. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    7. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se. 
    Brasília, 6 de outubro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora