Tribunal: STF
Processo: HC 206044
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JESUÍTO RISSATO (Desembargador convocado), do Superior Tribunal de Justiça, no HC 690.805/SP. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante, convertido em preventiva, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). Registra-se a apreensão de 28g de cocaína, 2g de crack e 2 recipientes com lança-perfume (Doc. 4, fl. 33). 
    Buscando a revogação da custódia, a defesa impetrou Habeas Corpus junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem. Colhe-se do voto condutor: 
    [...] a conversão da prisão em flagrante em preventiva baseou-se em preceitos legais e em detalhes do caso concreto, anotando a magistrada que “... A prisão se deu porque policiais militares em patrulhamento pelo bairro Roberto Romano, na Rua Reverendo João Feliciano Pires, visualizaram três indivíduos, defronte ao bloco 270, os quais apresentaram certo nervosismo e ao notarem a aproximação dos policiais, empreenderem fuga. O trio seguiu para o bloco 270, apartamento 31B. No apartamento o autuado Edison Carlos Kelis Jr, arremessou uma pequena bolsa pela janela, nela havia 47 porções de cocaína, 6 porções de crack, dois frascos provavelmente de Lança Perfume e ainda R$ 213 em dinheiro. Em seguida todos foram detidos, submetidos a busca pessoal e nada de ilícito encontrado, exceto cerca de R$ 200 reais em espécie, que estavam com o autuado João Vitor. O terceiro individuo foi identificado como o adolescente Bernardo Souza Gomes, com o qual nada localizaram. (...) 
    Em que pese a primariedade do autuado Edison Carlos a quantidade e a variedade de entorpecente apreendida e a forma de acondicionamento do entorpecente, indicam envolvimento nesta prática odiosa, tudo a evidenciar a periculosidade social, o que deve ser duramente combatido. (...) Quanto à Recomendação nº 62/2010 do CNJ, que orientou aos magistrados reavaliarem a necessidade das custódias nos casos elencados no artigo 4º e incisos, a situação dos autuados não se enquadram em nenhuma dessas hipóteses. 
    Não há notícia que eles sejam portadores de doença grave, e também não se tem notícias de circulação do vírus COVID-19 nos estabelecimentos prisionais do Estado de São Paulo, nem de que o local onde eles serão custodiados esteja negando atendimento médico à saúde dos presos, caso ele necessite. (...) 
    Por fim, em relação ao autuado Edison não restou comprovada a necessidade de prisão domiciliar por cirurgia iminente no joelho, na medida em que não se verificou qualquer urgência na medida (...)” (fls. 37/41, grifei e destaquei). 
    Na sequência, nova impetração, desta vez direcionada no Superior Tribunal de Justiça, cujo pedido de liminar fora indeferido (Doc. 4), nos termos seguintes:
    Na hipótese, ao menos neste juízo de prelibação, tenho que o r. decisum que decretou a prisão preventiva do paciente está suficientemente fundamentado na necessidade de garantia da ordem pública, notadamente se considerada a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos "47 porções de cocaína, 6 porções de crack , dois frascos provavelmente de Lança Perfume”. 
    Nesse sentido, cito o seguinte precedente desta eg. Corte: 
    […]
    Dessarte, a análise dos autos, nos limites da cognição in limine, não permite a constatação de indícios suficientes para a configuração do fumus boni iuris, não restando configurada, de plano, a flagrante ilegalidade, a ensejar o deferimento da medida de urgência. 
    Ante o exposto, indefiro o pedido liminar. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, a ausência dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva. Enfatiza que: (a) antes de decidir pela não realização da audiência de custódia o juiz deveria dar oportunidade à defesa para manifestar-se a respeito pela não realização da audiência de custódia, até porque há possibilidade da realização da audiência de maneira virtual; e (b) além do crime não ser cometido com violência ou grave ameaça contra pessoas, o Paciente é primário, sem antecedentes, labora com vínculo e convive em união estável com a Sra. Joice e é responsável pelo sustento dos seus filhos. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja revogado o decreto prisional, com ou sem imposição de medidas cautelares diversas. 
    É o relatório. Decido.
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que, nos termos da Súmula 691/STF, não cabe ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL conhecer de Habeas Corpus voltado contra decisão proferida por relator que indefere o pedido de liminar em impetração requerida a tribunal superior, sob pena de indevida supressão de instância. O rigor na aplicação desse enunciado tem sido abrandado por julgados desta CORTE somente em caso de manifesto constrangimento ilegal, prontamente identificável (HC 138.946, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/4/2018; HC 128.740, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/10/2016; HC 138.945- AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 7/3/2017). 
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho Público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136). 
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários a CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor russo de nascimento e francês por opção, MIRKINE GUETZÉVITCH, essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 ss). 
    No presente caso, não houve a devida compatibilização, em virtude da pequena quantidade de droga apreendida e das circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, uma vez que a prisão preventiva foi decretada com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes em decorrência da apreensão de 28g de cocaína, 2g de crack e 2 recipientes com lança-perfume (Doc. 4, fl. 33). Acrescente-se que o decreto prisional não menciona a existência de registros criminais. 
    Em casos similares, esta CORTE tem decidido pela ilegalidade da prisão preventiva: HC 157626, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe 6/6/2018; HC 135.250, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 29/9/2016; HC 128.454, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/10/2015; HC 121.537, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 3/2/2015; RHC 118.200, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 95.790, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 21/11/2008. 
    Não estão, portanto, presentes os requisitos necessários para a manutenção da medida extrema, sendo possível sua substituição por medidas cautelares diversas (CPP, art. 319), que se revelam, na presente hipótese, suficientes para garantir a ordem pública, a aplicação da lei penal e a regular instrução criminal. 
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 
    Diante do exposto, com base no art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal, CONCEDO A ORDEM para revogar a prisão preventiva decretada contra o paciente nos autos do Processo 1502200-24.2021.8.26.0533, em trâmite na 1ª Vara Criminal da comarca de Santa Bárbara d’Oeste/SP, com a ressalva de que o Juízo competente fica autorizado a impor medidas cautelares diversas (CPP, art. 319). 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 2 de setembro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente