Tribunal: STF
Processo: HC 205847
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AGRAVAMENTO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado, em 25.8.2021, pela Defensoria Pública da União, em benefício de Kenenna Junior Onyemelukwe ou Onyemelukwe Kenenna, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 17.8.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.886.616/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da Sexta Vara Federal de Guarulhos/SP (Ação Penal n. 0003784-09.2018.4.03.6119) à pena de seis anos e vinte e sete dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e seiscentos e sete dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c o inc. I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico internacional de entorpecente). Narrou-se na denúncia:



    “Em 15 de dezembro de 2018, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, o denunciado KENENNA JÚNIOR ONYEMELUKWE foi preso em flagrante no momento em que tentava exportar, após transportar e trazer consigo, em duas malas que acabara de despachar, 11.980 g (onze mil, novecentas e oitenta gramas) de COCAÍNA, relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes, exposta na Portaria número 344-SVS/MS – v. fls. 11/13. 



    Segundo consta dos autos, os agentes da Policia Federal Alexandre de Souza e Morgiana Correia, durante o dia 15 de dezembro de 2018, encontravam-se trabalhando na fiscalização de bagagens de porão, quando perceberam, poi meio de uma 
maquina de raio-X, a presença de substância orgânica em uma mala. Ato contínuo, os agentes se dirigiram ao guichê da companhia aérea ETIOPHIAN, responsável pela da mala, sendo informados de que o proprietário da mesma era KENENNA JUNIOR ONYEMELUKWE, que havia despachado três malas (uma marrom e duas azuis), se encontrava na área de embarque do voo ET507 (destinado a Nigéria) quando foi abordado pelos supramencionados agentes, que procederam à abertura de uma das malas de cor azul. No interior desta. foram encontrados sacos de café que continham substância em pó de coloração branca. O denunciado e todas as malas por ele despachadas focam levados à presença do Perito Federal de plantão. O Perito encontrou, no interior das duas malas azuis, 15 embalagens 
confeccionadas em plástico metalizado. No interior das 15 embalagens, foram encontrados o total de 11.980 g (onze mil, novecentas e oitenta gramas) de COCAÍNA (massa líquida).



    Devido aos fatos acima expostos, foi dada voz de prisão ao denunciado, sendo que foram apreendidos os seguintes objetos que se encontravam em sua posse: (i) 4 (quatro) telefones celular: (ii) 4 (quatro) notas de 100 dólares, 1 (uma) nota de 50 dólares e 1 (uma) nota de 5 dólares, totalizando 455 (quatrocentos e cinquenta e cinco) dólares” (fls. 1-2, e-doc. 2). 



    3. A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região deu parcial provimento à apelação da defesa apenas para conceder os benefícios da justiça gratuita e substituir a custódia preventiva do paciente por medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do julgado:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MANTIDA. CAUSA DE AUMENTO DO ART.40, INCISO I, DA LEI 11.343/2006. MANTIDA FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PENA DE MULTA. JUSTIÇA GRATUITA. REGIME PRISIONAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. CRIME PRATICADO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO DESPROVIDA E APELAÇÃO DA DEFESA PROVIDA EM PARTE. 



    1. A natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.



    2. A transnacionalidade do delito restou comprovada nos autos. No entanto, não foi vislumbrada razão para elevação do patamar de aumento, tendo em vista que as circunstâncias do crime praticado pelo acusado não destoam das apreensões de droga realizadas no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP.



    3. O § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.



    4. No que concerne à pena de multa, observo que a quantidade de dias foi estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade.



    5. Presentes os requisitos legais, deferido os benefícios da justiça gratuita, o que não afasta, contudo, a condenação ao pagamento das custas processuais (CPP, art. 804), o qual fica sobrestado pelo prazo de 5 (cinco) anos enquanto perdurar seu estado de pobreza (art. 98, §3º, do Novo Código de Processo Civil).



    6. No tocante ao sistema prisional devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP).



    7. Para evitar a contaminação em grande escala no sistema prisional em razão da pandemia do novo coronavírus Covid-19 e a fim de garantir a saúde coletiva, devem ser aplicadas as medidas cautelares alternativas em substituição à prisão preventiva nos casos em que o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça.



    8. Apelação da acusação desprovida e apelação da defesa provida em parte” (fls. 55-56, e-doc. 2).



    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.886.616/SP e, em 1º.6.2021, o Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo. A decisão de não conhecimento foi reconsiderada, em 2.8.2021, pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. Esse último julgado foi ratificado pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior, que, em 17.8.2021, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa, em acórdão com a seguinte ementa:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevada quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (11.980g de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.



    3. O Tribunal a quo reconheceu a figura do tráfico privilegiado em favor do envolvido, mas, diante do fato de estar a serviço de organização criminosa, ainda que eventual e esporádico, na função de ‘mula’, verificou-se o vínculo, concluindo que a fração redutora de 1/6 se amolda à hipótese, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidade em tal patamar, uma vez que houve fundamentação concreta e em consonância à jurisprudência desta Corte.



    4. O fato de o acusado ter transportado a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 



    5. Agravo regimental não provido” (fls. 108-109, e-doc. 2). 



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus, no qual a Defensoria da União pretende a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo permitido e a fixação da pena-base no mínimo legal. 



    Alega que “a descrição da atividade exercida pelo paciente nada mais é do que a de uma ‘mula’” (fls. 3-4, e-doc. 1).



    Assevera que, “não tendo sido apresentadas justificativas plausíveis para que a minorante não fosse aplicada no seu máximo, mostra-se imperiosa a sua aplicação no máximo legal, ou seja, 2/3” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Enfatiza que, “enquanto no exercício da função de transportador (‘mula’), por si só, o recorrente não integra organização criminosa e, assim, preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, merecendo que a aplicação da minorante se dê no máximo legal” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Argumenta que, “considerando-se a quantidade de droga usualmente apreendida, fica evidenciada a desproporcionalidade da pena aplicada ao paciente com relação à pena imposta aos autores de tráfico internacional, cuja quantidade de droga apreendida atinge proporções consideravelmente mais elevadas. Assim, não há que se falar que a quantidade portada pelo paciente é elevada (11.980 g de cocaína), a ponto de justificar a majoração da pena acima do mínimo legal ou no percentual aplicado” (fl. 8, e-doc. 1).



    Afirma que “a pena-base foi elevada acima do mínimo legal, com base na natureza e na quantidade da droga. Sendo assim, não há circunstâncias do delito que realmente justificam o aumento da sanção, ou seja, deve permanecer as reprimendas do acusado no mínimo legal, tendo em vista a ínfima quantidade de droga apreendida, ou que, ao menos, seja diminuída aquém do que se encontra atualmente” (fl. 11, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ex positis, restando evidentemente demonstrado o constrangimento ilegal imposto ao paciente, vem requerer a Vossa Excelência, a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, para: 



    a) A concessão da ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo STJ, concedendo: a redução da pena-base do paciente ao patamar mínimo legal e aplicada a redução prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, em grau máximo; 



    b) Requer, a INTIMAÇÃO PESSOAL do Defensor Público-Geral Federal de todos os atos processuais, inclusive da DATA DO JULGAMENTO, solicitando desde já a inclusão do presente writ em mesa de julgamento; 



    c) Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, LXVIII)” (fl. 12, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    7. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos, com 11,980 kg (onze quilos, novecentos e oitenta gramas) de cocaína.



    8. Não se comprova desproporção na majoração da pena-base em razão da grande quantidade de entorpecente apreendido na espécie (quase doze quilos de cocaína).



    Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 



    9. Na sentença condenatória, o juízo da Sexta Vara Federal de Guarulhos/SP (Ação Penal n. 0003784-09.2018.4.03.6119) fixou a pena-base acima do mínimo legal e aplicou a causa de diminuição de pena na fração de 1/6, sob os seguintes fundamentos:



    “III - DOSIMETRIA. 



    Em respeito ao mandamento constitucional de individualização da pena, bem como em consonância com o critério trifásico, nos termos do artigo 68 do Código Penal, procedo à dosimetria da pena da parte ré. 



    Na PRIMEIRA FASE, mediante a apreciação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP c/c art. 42 da Lei nº 11.343/06, constata-se que: a) culpabilidade: entendida como a reprovação social da conduta, não destoa do normal à espécie; b) antecedentes: não há registro sobre a existência de processo crime anterior ou de sentença penal condenatória com trânsito em julgado (art. 5º, inciso LVII, da CR/88 e Súmula 444 do STJ); c) conduta social: nada de desabonador em desfavor da parte ré; d) personalidade: inexistem nos autos elementos que permitam aferi-la; e) motivos: sem registro de motivação reprovável para a prática da conduta delitiva; f) circunstâncias do delito: não merecem valoração negativa; g) consequências do crime: não merecem valoração negativa, considerando que a droga foi apreendida pela Polícia Federal, não havendo repercussão social; h) comportamento da vítima: nada se tem a valorar, pois é crime cujo sujeito passivo é toda a coletividade.



    Observando o art. 42 da Lei nº 11.343/06, em complemento da análise da pena base, há de se constatar que foram aprendidos 11.980g (onze mil, novecentos e oitenta gramas) de cocaína - massa líquida, quantidade significativa de entorpecente. Quanto à natureza - cocaína, é cediço que se trata de substância psicotrópica de elevado efeito ao organismo dos usuários, e que gera grave dependência química e psíquica, aniquilando relações familiares e sociais. Consabido que o uso mais comum da cocaína se dá em porções de poucos gramas e de alto poder viciante. Assim, caso fosse destinada ao consumo de terceiros uma pequena parcela da substância entorpecente ora apreendida, teríamos notórios efeitos disruptivos e desagregadores na vida social dos consumidores da droga, das suas famílias e da sociedade como um todo. Logo, diante dessas circunstâncias, constato elementos para fixar a pena-base acima do mínimo, em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. 



    Na SEGUNDA FASE, inexistem circunstâncias agravantes. Entre as atenuantes, houve a confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), pois levada em conta como elemento para a condenação. Logo, passo a dosar a pena em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, observando-se que na segunda fase da dosimetria a pena não pode ficar aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). 



    Na TERCEIRA FASE, encontra-se presente a causa de aumento de pena da transnacionalidade (art. 40, I, Lei nº 11.343/06), com a incidência da elevação no patamar de 1/6 (um sexto); bem como a causa de diminuição do art. 33, 4º da Lei 11.343/06, razão pela qual, diminuo a pena anteriormente dosada em seu patamar de 1/6 (um sexto), como anteriormente fundamentado. Logo, fica a parte ré, definitivamente, condenada à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e ao pagamento de 607 (seiscentos e sete) dias-multa. O valor unitário de cada dia-multa corresponderá a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato delituoso, valor a ser devidamente atualizado, considerando que inexistem elementos concretos acerca da situação econômica da parte ré” (fls. 18-20, e-doc. 2).



    10. O Tribunal Regional Federal da Terceira Região deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente apenas para conceder os benefícios da justiça gratuita e substituir a custódia preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, mantendo inalterada, no mais, a sentença condenatória. Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Desembargador Federal Maurício Kato, quanto à dosimetria da pena:



    “Na primeira fase da dosimetria, observo que o juiz de primeiro grau estabeleceu a pena em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, com fundamento na quantidade e qualidade da droga. 



    Neste ponto, ressalto que a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas. 



    Aqui, a apreensão de significativa quantidade de droga de alto custo, demasiadamente nociva e viciante (11.980 g de cocaína) justifica a exasperação da pena-base no patamar fixado pelo magistrado de 1º grau (fração de 1/2). 



    Ademais, a personalidade, a conduta social e as demais circunstâncias judiciais presentes no caso concreto não podem ser valoradas negativamente, pois não ultrapassam o grau de normalidade daquelas que se verificam habitualmente. Assim, na primeira fase de dosimetria da pena, mantenho a pena-base fixada em 7(sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, 1/2 acima do mínimo legal. 



    Na segunda etapa da dosimetria, diante da ausência de impugnação recursal, mantenho a aplicação da atenuante da confissão (art. 65, III, "d" do Código Penal), na fração de 1/6 (um sexto), perfazendo uma pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 



    Na terceira fase, a acusação requer o aumento da fração referente à transnacionalidade, o que não prospera. (...) 



    Assim, mantenho a causa de aumento relativa à internacionalidade do delito, no patamar de 1/6 (um sexto), o que computa a pena de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, tal como fixada na sentença. 



    Ainda na terceira fase, a acusação requer a exclusão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Já a defesa requer a sua aplicação no patamar máximo (2/3). 



    Ambos sem razão. 



    No tocante à causa de diminuição, o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 666.334/AM, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração tão somente em uma das fases da dosimetria da pena, vedada a sua aplicação cumulativa, que acarretaria bis in idem (STF, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, RE com Agravo nº 666.334/AM, j. 03/04/2014). 



    Logo, não é possível que a natureza e a quantidade de droga sejam duplamente valoradas na primeira e na terceira fases da dosimetria, razão pela qual tal circunstância não será apreciada nesta fase. 



    De fato, o acusado é primário, tem bons antecedentes e da prova dos autos, conclui-se que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Portanto, é merecedor do benefício de redução da pena.



    No entanto, em relação a fração de diminuição, destaco que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista (2/3) quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 



    No particular, é importante notar que a forma como se deu a atuação do acusado já revela uma audácia maior do que aquele que se atreve a comercializar drogas em pequenos pontos de venda. 



    Ademais, embora não esteja comprovado que o acusado integre em caráter permanente e estável a organização criminosa, deve ser considerado o grau de auxílio por elo prestado ao tráfico internacional de drogas e a consciência de que estava a serviço de um grupo de tal natureza. 



    Dessa maneira, entendo que o réu faz jus a causa de diminuição, contudo no patamar já estabelecido pela sentença, ou seja, de 1/6 (um sexto) e não na fração máxima prevista pelo artigo 33, §4º da Lei Antidrogas, nitidamente reservada a casos menos graves. 



    Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, aplicada a causa de aumento da transnacionalidade em 1/6 (um sexto), bem como mantida a causa de diminuição do tráfico privilegiado no mesmo patamar aplicado pelo magistrado (um sexto), resultam as penas definitivas de 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão” (fls. 50-52, e-doc.2).



    11. No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal, reafirmando ausência de ilegalidade na dosimetria da pena. Tem-se no voto condutor do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:



    “(...), nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Primeiramente, o Tribunal a quo, ao manter a pena-base do acusado em 2 anos e 6 meses acima do mínimo legal, decidiu (e-STJ fls. 450): (…)



    No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 



    A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: (…)



    Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: (...)



    No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevada quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (11.980g de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. Precedentes: (...)



    Dessa forma, deve ser mantida a pena-base como fixada na origem. 



    Prosseguindo, busca-se o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3. 



    Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. 



    Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 



    No presente caso, o Tribunal a quo consignou (e-STJ fls. 451/452): (…)



    Ora, observa-se que o Tribunal a quo reconheceu a figura do tráfico privilegiado em favor do envolvido, mas, diante do fato de estar a serviço de organização criminosa, ainda que eventual e esporádico, na função de ‘mula’, verificou-se o vínculo, concluindo que a fração redutora de 1/6 se amolda à hipótese, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidade em tal patamar, uma vez que houve fundamentação concreta e em consonância à jurisprudência desta Corte.



    Dessa forma, como visto acima, o fato de o acusado ter transportado a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016). 



    Abaixo, os seguintes precedentes: (…)



    Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 113-120, e-doc. 2). 



    12. Não há constrangimento ilegal manifesto, estando a exasperação da pena-base, pelos elementos trazidos nestes autos, satisfatoriamente justificada pelas circunstâncias específicas do caso. É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal de que no Código Penal não se têm, de forma fechada, elementos normativas vinculantes, em abstrato, para aplicação por todos os juízes e em qualquer caso na fixação da pena, cabendo às instâncias ordinárias competentes fixá-la fundamentadamente. Nesse sentido, por exemplo:



     “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. SUPREMA CORTE. ATUAÇÃO. LIMITES. PENA-BASE. TARIFAÇÃO. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO PLENÁRIO DO STF. CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ATENDIMENTO. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVOLVIMENTO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DESPROVER O RECURSO ORDINÁRIO. 



    1. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ‘ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades’ (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    2. Ainda, consolidada a jurisprudência no âmbito desta Corte de que ‘o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 28.08.1992).



    3. A seu turno, inexistente no ordenamento jurídico a tarifação da pena-base indicada no decisum ora agravado. ‘O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes’ (HC 131842 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06.11.2018).



    4. Ainda que se cogitasse conclusão sob o âmbito hermenêutico, há de se ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, debruçando-se recentemente sobre o tema, manteve entendimento, ‘Segundo a firme jurisprudência desta Suprema Corte, [de que] a dosimetria da pena não se subordina à observância de rígidos esquemas ou regras aritméticas, assegurando-se ao competente órgão julgador certa discricionariedade no dimensionamento da resposta penal. Também inexiste correspondência necessária entre a expressividade numérica de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o consequente incremento da pena-base’ (RvC 5475, sob minha relatoria, Tribunal Pleno, julgada em 06.11.2019).



    5. Assim, estabelecida no preceito secundário da norma incriminadora a reprimenda mínima e máxima a ser imposta pelo julgador, sua calibragem deve atender aos parâmetros para fixação da pena previstos no Código Penal e, quando assim for, na lei especial, como as determinações contidas na Lei 10.826/2003.



    6. (...)



    7. Outrossim, para divergir das conclusões das instâncias antecedentes seria imprescindível revisitar as premissas decisórias atreladas ao pertencimento da recorrente à organização criminosa, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus.



    8. Nessa quadra, a despeito do inconformismo defensivo, presente fundamentação razoável, tal como reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, descabe a esta Suprema Corte dissentir da conclusão da jurisdição ordinária.



    9. Agravo regimental provido, para desprover o recurso ordinário em habeas corpus” (RHC n. 178.516-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 27.5.2020).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU DE ARBITRARIEDADE. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se grita