Tribunal: STF
Processo: ARE 1328135
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OMISSÃO. DIREITO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUTORIA E MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA SUPRIMIR A OMISSÃO. AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Sérgio Aparecido Pinheiro interpôs agravos em recursos extraordinários contra decisões pelas quais inadmitidos os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça.
    2. Em 8.6.2021, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto por Sergio Aparecido Pinheiro contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sob os fundamentos de harmonia do acórdão recorrido com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e ausência de repercussão geral (e-doc. 13). Nessa decisão não foi analisado o agravo em recurso extraordinário contra a decisão pela qual inadmitido o recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.
    3. Publicada essa decisão no DJe de 9.6.2021, o embargante opõe, em 11.6.2021, tempestivamente, embargos de declaração (e-doc. 16).
    4. O embargante alega que “o primeiro agravo foi manejado contra a inadmissão do recurso extraordinário interposto em face do acórdão condenatório proferido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo (e-STJ, fls. 1164/1179) (…) O segundo agravo foi interposto no Superior Tribunal de Justiça, (...) pela indevida aplicação retroativa do novo entendimento firmado no Habeas Corpus n. 176.473 (…) a decisão ora embargada se limitou a apreciar o agravo em recurso extraordinário interposto perante o E. Superior Tribunal de Justiça, sem se manifestar sobre aquele manejado perante a Corte Estadual” (fl. 3, e-doc. 16). 
    Requer sejam os embargos “conhecidos e acolhidos, para que seja sanada a omissão acima apontada, requerendo-se que também sejam apreciadas as teses e violações expostas no agravo em recurso extraordinário interposto em face do acórdão condenatório do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, dando-se provimento ao recurso” (fl. 4, e-doc. 16).
    5. Tem-se dos autos principais agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “Apelação. Artigo 1°, inciso II, da Lei n° 8.137/90, em continuidade delitiva. Absolvição por insuficiência probatória, negando a existência do dolo. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida. Dolo bem comprovado. Pedido de revisão do acréscimo de pena imposto na sentença em relação à continuidade delitiva, requerendo a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto). Impossibilidade. Pena e regime bem fixados e que não comportam alteração. Recurso defensivo não provido” (fl. 144, vol. 7). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 167, vol. 7).
    6. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XLVI do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República.
    Sustenta que “o acórdão contrariou o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, pois entendeu ‘comprovada a responsabilidade do réu’, sem dizer quais atos concretos teriam sido por ele praticados para a consecução do delito, impedindo-o de saber por qual conduta efetiva foi condenado” (fl. 203, vol. 7).
    Argumenta que “não poderia o julgado ter deixado de devidamente fundamentar a presença do elemento subjetivo do tipo, indispensável para a configuração do delito. As simples menções de que o recorrente estaria ‘assessorado por contador’ e teria sido ‘notificado pelo fiscal sobre as irregularidades’ não são argumentos válidos para evidenciar que teria praticado qualquer conduta com o fim de suprimir tributo” (fl. 208, vol. 7).
    Pondera que, “ao manter a indevida majoração da reprimenda na fração de 1/3, o Tribunal a quo ainda violou as disposições do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, pois o acórdão não apontou qualquer elemento ou fundamento para respaldar o raciocínio de que teria supostamente ocorrido, mês a mês, a prática de novos delitos fiscais, não procedendo a devida individualização da pena” (fl. 212, vol. 7). 
    Requer “seja conhecido e provido, a fim de que se reconheça que o acórdão recorrido violou as prescrições dos arts. 5º, XLVI e 93, IX, da Constituição Federal, anulando-se o julgado em razão da indevida e injustificada aplicação da fração de 1/3 pela suposta continuidade delitiva” (fl. 1, vol. 8).
    7. O recurso extraordinário foi inadmitido com os fundamentos de ausência de prequestionamento da matéria constitucional, incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal e ausência de ofensa constitucional direta e foi negado seguimento ao recurso pela aplicação do Tema 339 da repercussão geral (fls. 69-70, vol. 8).
    O agravante assevera que “houve prequestionamento expresso quando da oposição de embargos declaratórios, bem como demonstração da repercussão geral e de ofensas diretas ao texto constitucional, as quais, por se tratarem de matérias de direito, não demandam qualquer revolvimento do acervo fático probatório para a sua constatação, bastando, para tanto, que se verifique a motivação do acórdão atacado na via extraordinária” (fl. 76, vol. 8). 
    Ressalta que a “afronta ao artigo 93, IX, da Constituição Federal é direta, não esbarra no entendimento mencionado pela decisão agravada e não necessita de qualquer análise probatória para ser constatada, bastando uma simples leitura do julgado para se verificar que não há, no acórdão da apelação, efetiva fundamentação e demonstração de que o Agravante teria, dolosamente, fraudado livros e autorizado o ingresso de mercadorias no estabelecimento comercial desacompanhadas de notas fiscais, ou que teria partido dele qualquer determinação nesse sentido, com o fim de lesar o erário” (fl. 83, vol. 8).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    8. Houve omissão na decisão embargada, que apenas analisou o agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo que analiso análise o recurso extraordinário com agravo interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo. 
    9. O exame do que posto no recurso conduz à conclusão de não assistir razão jurídica ao agravante.
    10. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação. 
    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, RTJ 150/269). 
    O Tribunal de Justiça de São Paulo assentou:
    “Restou comprovada a responsabilidade do réu, administrador da empresa, que suprimiu a base de apuração e não recolheu o pagamento devido de ICMS no importe de R$ 238.411,66 (duzentos e trinta e oito mil, quatrocentos e onze reais e sessenta e seis centavos). E não há que se falar em ausência de dolo ou desconhecimento dos fatos, uma vez que estava assessorado por contador e, ainda, foi notificado pelo fiscal sobre as irregularidades, de modo que caracterizado resta o crime. 
    Ademais, a digna defesa alegou que ocorreu erro de digitação levado a efeito por um funcionário, o que ocasionou a discrepância na quantidade de entrada e saída de mercadorias, bem como afirmou que não recebia mercadoria de origem ilícita, contudo, tais alegações não podem prosperar, pois não foram comprovadas, já que bastaria a apresentação de notas fiscais correspondentes a cada registro de venda, o que não foi feito. 
    (…) Descabido falar-se, ainda, em aplicação do princípio in dubio pro reo, uma vez que as provas são robustas e harmônicas no sentido de que o réu praticou o delito pelo qual se viu condenado, sendo certo, ademais, que a digna Defesa não provou o que alegou, tal como lhe competia, nos termos do art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal. 
    Passo à análise da dosimetria da pena, que, adianto, não comporta reparação. 
    Na primeira fase, em atenção aos critérios norteadores do artigo 59, do Código Penal, a básica foi corretamente fixada no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias -multa, no unitário mínimo. 
    Na segunda fase, a pena não sofreu alteração, ante a ausência de agravantes e/ou atenuantes. 
    Na derradeira fase do cálculo, a pena do réu foi majorada na fração de 1/3 (um terço) em face do reconhecimento da continuidade delitiva, já que restou bem demonstrado nos autos que o acusado praticou fraudes durante um ano, que contaram com o mesmo modus operandi. Assim, a pena do réu ficou estabelecida definitivamente em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias -multa, no unitário mínimo. 
    Por fim, mantenho o regime inicial aberto, bem como a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, como estabelecido no decisum” (fls. 148-152, vol. 7).
    Rever o que assentado no acórdão recorrido demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie e o reexame do conjunto fático-probatório constante do processo, o que não é possível nessa sede recursal.
    11. Ademais, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Confiram-se os seguintes julgados:
    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Precedentes. 2. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindível seria uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável em recurso extraordinário. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Precedentes. 4. A parte recorrente não apresentou mínima fundamentação quanto à repercussão geral das questões constitucionais discutidas, limitando-se a fazer observações genéricas sobre o tema. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. Precedente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 922.680-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.12.2015).
    12. Quanto à individualização da pena, este Supremo Tribunal assentou ser infraconstitucional a matéria. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. 5°, LV, XLVI e XLVIII, DA CF. TEMAS 182 E 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. CRIME DE CONCUSSÃO PRATICADO POR INTEGRANTES DA POLÍCIA CIVIL. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM . AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Supremo Tribunal Federal já definiu que a violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando implicarem em exame de legislação infraconstitucional, é matéria sem repercussão geral (Tema 660 - ARE 748.371 RG). II - Esta Corte, no exame do AI 742.460-RG/RJ (Tema 182), da relatoria do Ministro Cezar Peluso, firmou entendimento de que a questão alusiva à ofensa aos arts. 5°, XLVI, e 93, IX, da Constituição, relativamente à fixação da pena-base, não possui repercussão geral, por tratar-se de matéria infraconstitucional. III - No crime de concussão, não há bis in idem quando a pena-base é aumentada em razão de os réus pertencerem aos quadros da Polícia Civil, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta praticada. Precedente. IV - Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.056.116-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.3.2018). 
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XLVI E LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XLVI e LVII, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, bem como do revolvimento do quadro fático delineado na origem, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.135.872 AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO APÓS 3.5.2007. PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL: REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA PRELIMINAR: IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.179.767-AgR-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante. 
    13. Pelo exposto, acolho os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para suprir a omissão, e nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 15 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora