Tribunal: STF
Processo: ARE 1342076
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (Vol. 4, fl. 193):
    “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR EXCLUÍDO DE LISTA DE PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. APLICAÇÃO DE CONCEITO MORAL DESFAVORÁVEL PELA COMISSÃO DE PROMOÇÃO DE PRAÇAS REFERENDADA PELO COMANDO-GERAL DA INSTITUIÇÃO. DECISÃO DESCLASSIFICATÓRIA CALCADA NA TRAMITAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. FEITOS QUE NÃO REGISTRAM TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. TRANSGRESSÃO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO EM COMPOSIÇÃO DE DIVERGÊNCIA JULGADA PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE. RECURSO PROVIDO. 
    "A exclusão de candidato regularmente inscrito em concurso público, motivada, unicamente, pelo fato de existirem registros de infrações penais de que não resultou condenação criminal transitada em julgado vulnera, de modo frontal, o postulado constitucional do estado de inocência, inscrito no art. 5°, inciso LVII, da Lei Fundamental da República. Precedentes" (STF, ARE 847.535 AgR, rel. Min. Celso de Mello, j. 30-06-2015) (TJSC, ACMS n. 0055008-30.2012.8.24.0023, desta relataria, j. 12-05-2016)”.
    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 4, fl. 207), foram rejeitados (Vol. 4, fl. 217).
    No RE (Vol. 4, fl. 222), interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SANTA CATARINA aponta violação ao artigo 2º da Constituição Federal. 
    Sustenta que a Administração Pública deu avaliação profissional negativa ao servidor (para fins de promoção funcional), em razão da existência de punição administrativa e ações penais em trâmite contra o impetrante. 
    Alega que o acórdão recorrido, ao determinar a exclusão da avaliação, violou o princípio da separação dos poderes.
    Afirma que “se é premissa vetusta e forte a de que as esferas penal e administrativa são independentes, não se poderia afastar da Administração o direito/dever de penalizar servidor pelo simples fato de ter se envolvido, sob qualquer condição, em fatos que culminaram num processo penal” (Vol. 4, fl. 225).
    Aduz, ainda, violação à Súmula Vinculante 10, na medida em que o acórdão recorrido afastou o artigo 2º da Lei Complementar Estadual 318/2006, sem declarar sua inconstitucionalidade.
    Em contrarrazões (Vol. 4, fl. 255), a parte recorrida requer a manutenção do julgado.
    Na sequência, o Tribunal de origem determinou o sobrestamento do apelo até o julgamento do Tema 22 da repercussão geral (Vol. 4, fl. 263).
    Julgado o mérito do referido precedente paradigma, o Tribunal de origem (Vol. fl. 296), inicialmente, afastou a sua aplicação à hipótese dos autos ao argumento de que “enquanto no julgado paradigmático firmou-se tese jurídica no sentido de que, regra geral, a existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, aqui, debate-se a possibilidade de a Administração Pública, mesmo diante de absolvição na esfera criminal, emitir conceito moral negativo para fins de promoção interna na carreira militar” (Vol. 4, fl. 297).
    Quanto ao mais, negou seguimento ao RE aduzindo que (a) no tocante à alegada violação ao artigo 2º da CF/1988, aplica-se o óbice da Súmula 282 do STF; (b) em relação à Súmula Vinculante 10, entendeu pela “inadequação da via eleita, porquanto (…) a violação de preceitos sumulares não se enquadra dentre as hipóteses de cabimento de recurso extraordinário previstas no art. 102, inc. III, da Constituição da República” (Vol. 4, fl. 98); e (c) no que se refere à alínea “c” do inciso III do artigo 102 da CF/1988, incide a orientação prevista na Súmula 284 do STF.
    No Agravo, a parte refutou todos os óbices apontados (Vol. 4, fl. 308).
    É o relatório. Decido. 
    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 
    De início, destaco que realmente não é o caso de aplicação do Tema 22 da repercussão geral (Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal), visto que a matéria travada nestes autos refere-se a Mandado de Segurança visando à concessão de ordem para garantir ao impetrante, ora recorrido, promoção ao posto de Cabo da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina, e não de exclusão de candidato em concurso público. 
    Quanto à suposta violação ao art. 97 da CF/1988, verifica-se que o órgão fracionário do Tribunal de origem apenas interpretou e aplicou o conjunto normativo pertinente de acordo com o caso concreto, não havendo infração à referida norma constitucional. 
    O órgão fracionário do Tribunal de origem manteve a constitucionalidade da lei, não sendo necessária a aplicação do artigo 97 da Constituição Federal.
    O artigo 97 da Constituição Federal estabelece verdadeira cláusula de reserva de plenário, que atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de INCONSTITUCIONALIDADE dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (ADI/MC 3.804-4/AL, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; HC 88.508/RJ-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 1ª T.; RE 453.744-AgR/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO; RE 488.033-4/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
    A cláusula de reserva de plenário determina uma regra especial aos tribunais para garantia de maior segurança jurídica na hipótese de afastamento do princípio de presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, porém, como já tive oportunidade de ressaltar (Direito constitucional. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2017, capítulo 12, item 9.1.1), não se aplica para a declaração de CONSTITUCIONALIDADE dos órgãos fracionários dos tribunais (RTJ 98/877).
    No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes: 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESERVA DE PLENÁRIO. Descabe confundir reserva de plenário do artigo 97 da Constituição Federal com interpretação de normas legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não serve à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (ARE 927.229-AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 27/4/2016)” 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 908.119-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 10/3/2016)” 
    Além disso, eis os fundamentos do Tribunal de origem para reformar a sentença que julgou improcedente pedido de concessão da ordem visando garantir ao impetrante promoção ao posto de Cabo da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina (Vol. 4, fl. 200):
    “A hipótese debatida diz respeito à verificação da legalidade de ato praticado pelo Comandante-Geral da Polícia Militar de Santa Catarina que, respaldado em parecer emitido pela Comissão de Promoção de Praças, excluiu o impetrante de lista de promoção ao posto de Cabo.
    Com efeito, a decisão questionada teve como lastro a nota para Boletim Reservado n. 07/CPP/2014, a qual foi assim redigida:
    Deliberação n. 48: Do Sd. PM Mat 923632-5 Nixon Delfino Marques. Lido pelo Senhor Secretário a Ficha de Conceito Profissional e Moral do candidato indica: sessenta e quatro elogios por serviços prestados, uma condecoração e uma punição administrativa, sendo um detenção. Responde ainda a três ações penais, sendo elas: autos n. 028710.64.2013.8.24.0023, da VJM, por ter supostamente proferido palavras ofensivas ao Cabo Kller na presença de outros policiais militares, durante a troca de serviço no quartel da GEIB; autos n. 0015507.35.2013.8.24.0023, da VJM, por ter no dia 06 de novembro de 2010, durante abordagem e posteriormente a prisão em flagrante de agente em prática de delito, ter supostamente suprimido os documentos de um dos abordados que fazia parte da prisão. Desta forma, dificultou sobremaneira a identificação, bem como a elucidação da pessoa de um possível criminoso e; autos n. 0017326.41.2021.8.24.0023, da VJM, pelo cometimento, em tese, da apropriação de mil reais durante operação de busca pessoal no Sr. Fabiano de Jesus Simão e sua companheira, e, também por ter adentrado na residência destes, sem mandado de busca e apreensão por determinação judicial. A Comissão de Promoção de Praças, por unanimidade de votos, deliberou por emitir conceito profissional e moral desfavorável ao Sd PM Mat 923632-5 Nixo Delfino Marques. A decisão baseia-se nos apontamentos contidos na Ficha de Conceito Profissional e Moral da Praça concorrente ao certame, que demonstra uma conduta contrária ao princípio da moralidade imposta ao agente público. Referido preceito, encontra-se previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, bem como nos artigos 29, 33, 38 e 42, § único, tudo da Lei n. 6.218/83, EPMSC, e artigo 2º do Decreto n. 4.633/83, RLPP. Este último diploma legal ainda prevê a promoção, como sendo o acesso a hierarquia militar fundamentado principalmente no valor moral e profissional, requisitos esses fundamentais para o exercício da atividade policial militar e, consequentemente, para promoção e graduação de Cabo PMSC.
    (…)
    Não se cogita, na espécie, a prevalência do ato apontado como coator, eis que sua manutenção se daria em prejuízo ao exercício de direito e garantia fundamental, no cenário sub examine a presunção da inocência inscrita no art. 5º, inc. LVII, da Constituição da República.
    Compulsando detidamente os autos, cumpre mencionar que a decisão emanada pelo Comandante-Geral da PMSC calcou-se na tramitação, em desfavor do impetrante, de ações penais sem decisão condenatória transitada em julgado.
    De acordo com o extrato processual dos autos n. 0028710-64.2013.8.24.0023, atualmente pende de julgamento recurso de apelação interposto pelo impetrante de sentença publicada em 29-04-2015; já os feitos tombados sob os números 0017326-41.2021.8.24.0023 e 0015507-35.2013.8.24.0023, todos consultados em 1º-09-2016, sequer a instrução probatória foi concluída.
    Nada obstante, o órgão de controle olvidou-se de tais fatores, circunstância que, em última análise, acabou sobrepondo-se à Carta da República, o que não pode ser tolerado.
    (…)
    Ora bem, em virtude da fundamentação exposta, certo é que a exclusão do miliciano das listas de promoção com fundamento na mera tramitação em seu desfavor de processos criminais, sem condenação passada em julgado, violou o princípio da presunção da inocência, diante do que a concessão da ordem mediante o provimento do presente apelo é medida efetivamente impositiva.
    Assim, à razão dos fundamentos expendidos, voto no sentido de conhecer e prover o recurso.”
    Entretanto, a jurisprudência desta CORTE é firme no sentido de que não viola o princípio da presunção de inocência o fato de a legislação ordinária não permitir a inclusão de militar no quadro de acesso à promoção em face de denúncia em processo criminal. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. MILITAR QUE RESPONDE A PROCESSO CRIMINAL. EXCLUSÃO DE QUADRO DE ACESSO À PROMOÇÃO. PREVISÃO LEGAL DE RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. NÃO VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 710.266-AgR/ES, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 11/4/2016)
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROMOÇÃO DE OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR. EXCLUSÃO. ABSOLVIÇÃO. RESSARCIMENTO. PRECEDENTE.
    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido da inexistência de violação do princípio da presunção de inocência (CB/88, artigo 5°, LVII) no fato de a lei não permitir a inclusão de oficial militar no quadro de acesso à promoção em razão de denúncia em processo criminal.
    2. É necessária a previsão legal do ressarcimento em caso de absolvição. Precedentes. Agravo Regimental a que se nega provimento”. (RE 459.320-AgR/PI, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 23/5/2008)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. MILITAR RÉU EM AÇÃO PENAL: EXCLUSÃO DO QUADRO DE ACESSO À PROMOÇÃO. PREVISÃO NORMATIVA DE RESSARCIMENTO EM CASO DE ABSOLVIÇÃO: AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REQUISITOS PARA PROMOÇÃO: LEI ESTADUAL N. 9.323/2010 E DECRETO ESTADUAL N. 2.443/2010: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E DA LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.272.359-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 11/4/2020)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 25.11.2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. MILITAR RÉU EM PROCESSO CRIMINAL. EXCLUSÃO DE QUADRO DE ACESSO À PROMOÇÃO. LEI ESTADUAL 61/1998. VIGÊNCIA NA DATA DO ATO DE PROMOÇÃO. PREVISÃO DE RESSARCIMENTO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 
    1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência a exclusão de militar que responde a processo criminal de quadro de acesso à promoção, desde que haja previsão legal de ressarcimento da preterição na hipótese de absolvição.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. Inaplicável a norma do art. 85, § 11, do CPC, em face da Súmula 512 do STF.” (RE 781.655-AgR-Segundo, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 20/3/2018)
    O acórdão divergiu da jurisprudência desta CORTE, devendo, portanto, ser reformado.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para restabelecer a sentença.
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis; 
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de setembro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente