Tribunal: STF
Processo: RHC 205852
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de pedido de reconsideração interposto pelo Ministério Público Federal (documento eletrônico 47), corroborado pelo recorrente (documento eletrônico 49), contra decisão por mim proferida nestes autos, cujo teor reproduzo abaixo:



    “[...]



    Transcrevo, por oportuno, a ementa da decisão combatida: 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, a Corte estadual – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 3. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, ficam mantidas a imposição do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP (pena superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão), bem como a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP (sanção superior a 4 anos). 4. Agravo regimental não provido. 



    Conforme se verifica, a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    Assim, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Nessa mesma linha de entendimento:



    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. […]. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO POR ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS E SUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] VI – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. VII – A negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação dos pacientes à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. VIII – Agravo regimental a que se nega provimento’ (HC 180.905-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma)’. 



    Ademais, o § 2° do art. 33 do Código Penal é claro ao dispor que constitui faculdade, e não obrigação, sujeita ao prudente arbítrio do magistrado, fixar um regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sopesadas as peculiaridades de cada caso.



     Além disso, o § 3° do art. 33 do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda.



    Por fim, anote-se o teor da Súmula 719 desta Suprema Corte: ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’.



    Na esteira desse entendimento, cito as ementas dos seguintes julgados: 



    ‘Habeas corpus. Penal. Homicídio (CP, art. 121, caput). Condenação. Pena de 6 anos e 8 meses de reclusão. Regime inicial mais gravoso imposto na sentença (CP, art. 33, § 3º). Admissibilidade. Existência de vetor desfavorável na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Dosimetria de pena. Ilegalidade dos fundamentos invocados para majoração da pena-base. Não ocorrência. Valoração negativa das circunstâncias do crime devidamente justificada. Inidoneidade do habeas corpus para se proceder à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória. Precedentes. Ordem denegada. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de vetores desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, tal como se verificou na espécie, justifica a imposição de regime mais severo do que aquele que a pena imposta admite, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 2. Existência de motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo-se demonstrado, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, que desbordou dos elementos normais do tipo penal, justificando, portanto, a exasperação de sua pena-base. 3. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16). 4. Habeas corpus denegado” (HC 139.377/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma). 



    ‘RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. RÉU CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 33, § 3º, do Código Penal determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios definidos no art. 59 do Código Penal no momento da determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda. II – No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como ocorreu. III – A Corte local optou pela fixação do regime inicial fechado em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso. IV – Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento’ (RHC 118.194/SP, de minha relatoria, Segunda Turma)’. 



    Além do mais, decidir de modo diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 



    Assim, fixada a sanção em patamar superior a 4 anos de reclusão, fica igualmente impossibilitada a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP). 



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192 do RISTF)” (documento eletrônico 45).



    O Parquet argumenta que



     “é cediço que para viabilizar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o acusado deve preencher cumulativamente os seguintes requisitos: (i) ter bons antecedentes, (ii) não integrar organização criminosa e (iii) não se dedicar à atividade delituosa.



    Na espécie, contudo, verifica-se que o Tribunal a quo afastou a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, reconhecida em primeira instância, destacando que os policiais e guardas-municipais deixaram claro que o acusado se envolve com crimes há um certo tempo e apontando que, apesar de ser ‘tecnicamente primário, consta da CAC de fl. 56 que o réu já possui uma condenação anterior, ainda não transitada em julgado por delito anterior de tráfico’. Vejamos como o acórdão tratou do assunto, (fls. (e-STJ) 46/48):



    […]



    Ocorre que, não obstante a fundamentação apresentada, entende-se informações genéricas de habitualidade delitiva ou o simples fato de o réu possuir uma ação penal em curso pelo mesmo delito, não possui o condão de afastar a redutora do tráfico, principalmente, tendo em vista que, na espécie, foram apreendidas com o recorrente uma quantidade muito pequena de entorpecentes (4,67 (QUATRO GRAMAS E SESSENTA E SETE CENTIGRAMAS de maconha). 



     De sorte que, como bem ponderou o Juízo de primeira instância, considerando a primariedade do recorrente e o fato de que não consta nos autos provas de que o réu integre organização criminosa, bem como atentando-se para o fato de que a quantidade de drogas apreendidas foi muito pequena, aliada, ainda, à inexistência de circunstância judicial desfavorável ao réu, conclui-se, em consonância com o juízo de primeira instância, pela possibilidade da incidência da redutora do tráfico privilegiado em fração diversa da máxima, qual seja, na fração de 1/3 (um terço) como indicada por aquele juízo, ante a existência de envolvimento de adolescente no delito e demais circunstâncias do caso” (págs. 6-8 do documento eletrônico 47).



    Ao final, requer



    “o provimento parcial do recurso ordinário para restabelecer a redutora do tráfico privilegiado na fração fixada na sentença, mantendo-se o regime semiaberto para o recorrente cumprir inicialmente a reprimenda” (pág. 13).



    É relatório. Decido.



    De início, recebo este pedido de reconsideração como agravo regimental, na esteira da reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:



     



    “Pedido de Reconsideração recebido como agravo regimental em Habeas Corpus. Homicídio qualificado e Estupro. Prisão preventiva. Fundamentação idônea. Gravidade concreta. Óbice da Súmula 691/STF. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. 1. Em se tratando de pedido de reconsideração apresentado no prazo descrito no art. 317 do RI/STF, nada impede que se conheça do pedido como agravo regimental. Precedentes. 2. A periculosidade do agente e a gravidade concreta dos delitos de estupro e homicídio qualificado, além dos registros criminais ostentados pelo paciente, justificam a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 172.362-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma). 



    O § 2º do art. 317 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelece que “[o] agravo regimental será protocolado e, sem qualquer outra formalidade, submetido ao prolator do despacho, que poderá reconsiderar o seu ato ou submeter o agravo ao julgamento do Plenário ou da Turma, a quem caiba a competência, computando-se também o seu voto”.



    Nesses termos, reconsidero a decisão anteriormente proferida, tornando-a sem efeito, e, ato contínuo, analiso, uma vez mais, os argumentos expendidos na inicial do presente writ.



    O recorrente alega, em síntese, que 



    “foi condenado pelo juízo de 1ª instância da comarca de Poços de Caldas-MG a pena de 4 ANOS E 5 MÊS EM REGIME FECHADO, foi interposto recurso de apelação ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que aumentou a pena do agravante do para 6 ANOS 8 MÊS, MAIS FIXOU O REGIME SEMIABERTO, sem fundamentação.



    […] 



    O recorrente encontra-se custodiado em unidade prisional em cumprimento de pena privativa de liberdade em regime semiaberto, sendo certo que satisfaz todas as condições para a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, com possíveis reflexos no regime inicial descumprimento de pena, na modalidade da reprimenda imposta, sem contar nas regras próprias para crimes hediondos na obtenção de direitos” (págs. 2-3 do documento eletrônico 23). 



    Sustenta, ainda, que 



    “[...] o fundamento adotado no acórdão para afastar o redutor é manifestamente inidôneo. 



    Quantidade de droga. A quantidade de droga apreendida (4,67 (QUATRO GRAMAS E SESSENTA E SETE CENTIGRAMAS de maconha), embora não seja insignificante, não sugere absolutamente nada a respeito da dedicação a atividades criminosas. 



    Esta Corte Especial tem jurisprudência consolidada no sentido de que a quantidade de droga não se constitui fundamentação idônea para afastar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06” (pág. 5 do documento eletrônico 23).



     Ao final, requer 



    “o provimento do RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS, para aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, bem como estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    Eventualmente, caso persista a negativa de aplicação da minorante, a concessão da ordem para conduzir a pena base ao mínimo legal, afastando-se a valoração negativa em relação a vetorial quantidade e natureza da droga. 



    Caso não for entendimento que seja redirecionada a pena para 4 ANOS E 5 MÊS, CONFORME SENTENÇA CONDENATÓRIA DE 1ªINTANCIA APENAS MODIFICADO PARA CUMPRINDO EM REGIME SEMIABERTO” (pág. 13 do documento eletrônico 23). 



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    2. No caso, a Corte estadual – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.



    3. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, ficam mantidas a imposição do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP (pena superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão), bem como a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP (sanção superior a 4 anos).



    4. Agravo regimental não provido” (pág. 1 do volume eletrônico 24; grifei).



    Conforme se verifica, não é idônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do réu à prática de atividades criminosas.



    Isso posto, reconsidero a decisão anteriormente proferida, tornando-a sem efeito, e dou provimento parcial ao presente recurso ordinário (art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do RISTF) para restabelecer a redutora do tráfico privilegiado na fração fixada na sentença, mantendo o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de dezembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator