Tribunal: STF
Processo: HC 198142
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 634.538/MS, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE FILHO MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. DELITO PRATICADO NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA. ENVOLVIMENTO EM FACÇÃO CRIMINOSA. RECURSO IMPROVIDO. 
    1. Esta Corte tem compreendido que a periculosidade da acusada, evidenciada na grande quantidade de drogas apreendidas e no fato de integrar organização criminosa, constituem motivação idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública. Precedentes.
    2. É possível o indeferimento da prisão domiciliar da mãe de primeira infância, desde que fundamentada em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor.
    3. A substituição do encarceramento preventivo pelo domiciliar não resguarda o interesse dos filhos menores de 12 anos de idade quando o crime é praticado na própria residência da agente, sobretudo quando os delitos estão ligados à organização criminosa da qual é integrante.
    4. Agravo regimental improvido” (pág. 1 do documento eletrônico 5). 
    É contra essa decisão que se insurge o impetrante neste habeas corpus.
    Alega, em síntese, que 
    “[...] a paciente é primária e se encontra presa faz mais de 90 (noventa dias) por crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, se enquadrando, ademais, na condição de mulher lactante, com filho até 12 (doze) anos de idade incompletos (art. 318 do CPP), além de estar exposta a risco de infecção pela Covid-19 (Resolução 62/2020, do CNJ). 
    […]” (pág. 7 da petição inicial). 
    Destaca, contudo, que a Sexta Turma do STJ negou provimento ao agravo regimental em habeas corpus, uma vez que 
    “[...] as atividades ilícitas eram praticadas na residência da paciente na modalidade ‘boca de fumo’, e, como destacado anteriormente, integra organização criminosa em que ocupa posição de comando.” (pág. 7 da petição inicial).
    Argumenta, na sequência, que 
    “[...] a Paciente é lactante e seu leite acha-se ‘empedrado’ por falta de amamentação. 
    Em cenários tais, nossa Constituição Federal bem prescreve que: 
    ‘Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão’. 
    A Lei 13.257/2016 – Lei da Primeira Infância, por sua vez, alterou o art. 318 do Código de Processo Penal ao incluir hipótese de prisão domiciliar para as mulheres, à luz da proteção integral à criança e ao adolescente; senão, vejamos: 
    ‘Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (...) V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;’ 
    Outrossim, a Recomendação 62, de 17 de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça assim dispõe: 
    ‘Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
    I – a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;’
    […] 
    A colenda Segunda Turma do egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Habeas Corpus coletivo 143.641/SP, de relatoria do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20.02.2018, admitiu a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), […]” (págs. 8-9 da petição inicial).
    Requer, ao final, 
    “[...] liminarmente, o provimento ora pleiteado para o fim de que, desconstituída a medida de exceção, seja a mesma colocada em regime domiciliar, cumulada ou não com medida cautelar, ao talante do Juízo competente, suspendendo-se, incontinenti, até final julgamento deste remédio constitucional, os efeitos da decisão combatida, com a expedição, para tanto, das comunicações e/ou providências necessárias para o cabal cumprimento da ordem; 
    […] 
    c) ao final, conceder em definitivo a ordem, consoante o expresso na alínea ‘a’, dando-se, assim, concretude ao que o ordenamento jurídico vigente assegura ao paciente. 
    […]” (pág. 17 da petição inicial). 
    É o relatório. Decido.
    Verifico que o caso é de concessão da ordem de habeas corpus.
    Ao julgar o HC coletivo 143.641/SP, de minha relatoria, a Segunda Turma desta Suprema Corte proferiu a seguinte decisão:
    “A Turma, preliminarmente, por votação unânime, entendeu cabível a impetração coletiva e, por maioria, conheceu do pedido de habeas corpus, vencidos os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin, que dele conheciam em parte. Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe. Faculta-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia. Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, para que, no âmbito de atuação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos preconizados no art. 1º, § 1º, II, da Lei 12.106/2009, sem prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade. Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347”.
    Mais recentemente, quando do acompanhamento do cumprimento da referida ordem concedida pelos Ministros integrantes da Segunda Turma deste Supremo Tribunal no habeas corpus coletivo, determinei:
    “[...]
    Bem examinados os autos, e havendo diversas providências pendentes, passo a apreciá-las. Documentos eletrônicos 416, 449, 450, 464, 465, 489, 490, 502, 509, 511, 544, 549, 550, 559, 625, 659: Conforme decisão anterior (documento eletrônico 378), determino o desentranhamento e a restituição à origem, dando-se ciência da desnecessidade de comunicação da análise da situação individual de cada presa. No bojo deste processo coletivo, será dada prioridade às deliberações que possam afetar a coletividade de presas sob custódia estatal, visando-se à efetividade da ordem concedida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.
    Algumas comunicações individuais trazem consigo, porém, interessantes questões com alcance coletivo. Excepcionalmente, irei apreciá-las, pelo potencial que elas têm de dar maior concretude ao teor do julgado.
    [...].
    Documentos eletrônicos 440, 544, 589 e 631: esclareço que o fato de a presa ser flagrada levando substâncias entorpecentes para estabelecimento prisional não é óbice à concessão da prisão domiciliar e, em hipótese nenhuma, configura a situação de excepcionalidade a justificar a manutenção da custódia cautelar.
    Ademais, a concepção de que a mãe que trafica põe sua prole em risco e, por este motivo, não é digna da prisão domiciliar, não encontra amparo legal e é dissonante do ideal encampado quando da concessão do habeas corpus coletivo.
    Outrossim, não há razões para suspeitar que a mãe que trafica é indiferente ou irresponsável para o exercício da guarda dos filhos, nem para, por meio desta presunção, deixar de efetivar direitos garantidos na legislação nacional e supranacional.
    Quanto aos casos concretos: concedo a ordem de ofício. Oficiem-se aos respectivos Juízos de origem, para as providências cabíveis.
    Documentos eletrônicos 471 e 550: não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa, porque não é justo nem legítimo penalizar a presa e aos que dela dependem por eventual deficiência na capacidade de fiscalização das forças de segurança.
    Efetivamente, a suspeita de que a presa poderá voltar a traficar caso retorne à sua residência não tem fundamento legal e tampouco pode servir de escusa para deixar de aplicar a legislação vigente, que protege a dignidade da mulher e da sua prole.
    Quanto aos casos concretos: concedo a ordem de ofício. Oficiem-se aos respectivos Juízos de origem, para as providências cabíveis.
    Documentos eletrônicos 510, 543 e 659: circunstâncias tais como as de a acusada: (i) ter sido presa em flagrante sob acusação da prática do crime de tráfico; (ii) ter passagem pela vara da infância; e/ou (iii) não ter trabalho formal, não obstam a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, conforme constou da decisão concessiva da ordem.
    Quanto aos casos concretos: defiro habeas corpus de ofício. Comuniquem-se aos Juízos de origem, remetendo-se cópia do acórdão proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.
    [...]
    Deverão as Corregedorias dos Tribunais, ademais, tomar as medidas cabíveis, dentro de sua esfera de atuação, caso constatem descumprimento de ordem judicial vinculante. Oficiem-se ainda para que informem quais constituíram núcleos de monitoramento da execução do julgado e quais as providências adotadas para garantir sua efetividade. Os ofícios deverão ser instruídos com cópias das petições e de seus anexos”.
    Feitos esses registros, transcrevo trechos do ato coator, no que pertine ao exame deste writ: 
    “Quanto à custódia domiciliar por ser mãe de criança menor de doze anos, tem-se por caracterizada situação excepcional a justificar o indeferimento do pedido, tendo em vista que as atividades ilícitas eram praticadas na residência da paciente na modalidade ‘boca de fumo’, e, como destacado anteriormente, integra organização criminosa em que ocupa posição de comando […]” (págs. 11 do documento eletrônico 5).
    Conforme se verifica, a decisão combatida destoa da jurisprudência desta Suprema Corte quanto à matéria em questão.
    Ademais, os arts. 318-A e 318-B do Código de Processo Penal preceituam o seguinte:
    “Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
    Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código”.
    A paciente preenche os requisitos estabelecidos no art. 318-A do CPP. Com efeito, é mãe de A.F.M, com 2 anos de vida. 
    Verifico, ainda, que a acusação não diz respeito a crime praticado mediante violência ou grave ameaça, nem contra os descendentes, e, ao contrário do que afirmado nas instâncias antecedentes, não estão presentes circunstâncias excepcionais que justificariam a denegação da ordem.
    Além disso, reitero que não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem à paciente, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes em sua residência.
    De mais a mais, conforme já afirmei quando do julgamento do HC coletivo 143.641/SP, deve-se dar credibilidade à palavra da mãe quanto ao fato de as crianças estarem sob seus cuidados. 
    No caso concreto, tratando-se de crianças ainda em fase de desenvolvimento, a presunção se aplica com nitidez, razão pela qual não vislumbro necessidade de nenhum outro dado complementar, a exemplo de laudo social.
    Isso posto, concedo a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar ao juízo de primeira instância (Ação Criminal 0001479-75.2020.8.12.0015) que substitua a prisão preventiva da ora paciente pela domiciliar, ressalvando-se a possibilidade de aplicação concomitante das cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, bem como das demais diretrizes contidas no HC coletivo 143.641/SP.
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 7 de abril de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator