Tribunal: STF
Processo: HC 200630
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PENAL. ART. 112, §3º, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – LEP. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. O ordenamento jurídico brasileiro, possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa, dentre eles a Lei n. 12.850/2013, Decreto n. 5.015/2004 (Convenção de Palermo) e Lei n. 12.694/2012. Assim, o conceito de organização criminosa não está atrelado a apenas um dispositivo legal, tendo como traço característico uniforme a reunião de pessoas com a intenção de estabilidade para a prática de crimes. Tal característica também está presente no crime de associação para o tráfico de drogas. 3. “Na hipótese, como bem salientado pela instâncias ordinárias, a apenada foi também condenada pelo delito de associação ao tráfico de drogas, o que afasta a possibilidade de incidência do lapso diferenciado para progressão, uma vez que, consoante previsto no art. 112, § 3º, V, da Lei de Execução Penal, é necessário que a sentenciada ‘não [tenha] integrado organização criminosa’” (AgRg no HC 534.836/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020). 4. Habeas Corpus não conhecido.” (eDOC.02, p. 133)
    Postula, em sede liminar, “seja reconhecida a incidência do disposto no artigo 112, § 3º, da Lei 7210/1984, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, determinando-se a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo), em relação a todos os crimes, para fins de progressão de regime, no cálculo de penas da parte paciente, porquanto preenchidos os seus pressupostos.”
    No mérito, requer seja confirmada a decisão liminar.
    É o relatório. Decido.
    1. Cumpre assinalar, por relevante, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade jurídica (fumus boni juris), de um lado; e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), de outro. 
    No caso dos autos, a partir de uma análise sumária que ora faço, tenho que a pretensão liminar merece acolhida.
    2. O periculum in mora, in casu, resta evidente, já que a paciente está cumprindo pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão por infração ao art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006 (execução 1) e 3 (três) anos de reclusão, por infração ao art. 35 da Lei 11.343/2006 (execução 2) e lhe foi negado pedido de retificação de cálculo para progressão de regime, sob o argumento de que não faria jus à contagem diferenciada prevista no art. 112, §3° da LEP. 
    2. Lado outro, também antevejo presente o fumus boni iuris, pois a documentação vertida e as alegações do impetrante demonstram, a princípio, o preenchimento dos requisitos legais para a progressão de regime, nos moldes do art. 112, §3°, da LEP, e verossimilhança na tese articulada na impetração.
    Na espécie, a paciente, mãe de criança menor de 12 (doze) anos (eDOC.02, p. 25), teve negado o pedido de contagem especial para a progressão de regime. Transcrevo excerto da decisão de 1° grau, no ponto pertinente ao objeto deste writ:
    “Observo que, conforme certidão de fls. 19, a condenação em razão do cometimento do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 revela que, em realidade, a sentenciada integra organização criminosa – expressão essa empregada pelo legislador em sentido lato1–, fator impeditivo à concessão da progressão especial almejada, nos termos da regra inserta no art. 112, § 3º, inciso V, da Lei de Execução Penal.2 Posto isso, INDEFIRO o pedido formulado, de retificação do cálculo de pena”(eDOC.02, p.45).
    O Tribunal local, do mesmo modo, manteve incólume a negativa ao pedido de retificação de cálculo, nos seguintes termos: 
    “No presente caso, condenada por associação para o tráfico, entendeu o Juízo a quo que agravante não fazia jus ao benefício, por não atender o requisito previsto no inciso V do artigo 112 da LEP. Agiu acertadamente. A exemplo do que ocorre com a antiga formação de quadrilha, ou a atual associação criminosa do Código Penal, ou a formação de milícia, ou ainda a associação para o genocídio, a associação para o tráfico também é espécie de societas sceleris. É nessa acepção lata que a expressão “organização criminosa” foi empregada pelo legislador no dispositivo em questão, ou seja, vedar o benefício à condenada que integrou qualquer uma das espécies de societas sceleris previstas na legislação penal. De fato, a aplicação restritiva do artigo 112 § 3º inciso V da LEP - limitada a vedação ao crime conceituado no artigo 1º § 1º da Lei n. 12.850/13 - traria consequências injustas, violando os princípios da isonomia e da proporcionalidade. Imagine-se, por exemplo, duas situações: (i) mulher condenada por integrar organização criminosa constituída para a prática de furtos qualificados; e (ii) mulher condenada por integrar associação para o tráfico (como no presente caso). Na primeira hipótese, a condenada não faria jus ao benefício da progressão especial, eis que integrava organização criminosa stricto sensu, muito embora fosse essa constituída para a prática de crime não hediondo. Por outro lado, no segundo caso, muito embora a mulher tenha integrado associação para a prática de crime equiparado a hediondo, portanto muito mais grave, teria ela direito ao benefício legal. De ver-se, ainda, que o crime do artigo 35 da Lei no. 11.343/06 é apenado com reclusão de 3 a 10 anos, e multa de 700 a 1200 dias, enquanto o crime do artigo 2º da Lei n. 12.850/13 é sancionado com reclusão de 3 a 8 anos, e multa. Não faria sentido considerar que o crime apenado com menor severidade seria impeditivo ao benefício da progressão antecipada, ao passo que o crime com pena maior não seria.Assim, não há como se negar que a aplicação restritiva do artigo 112 § 3º inciso V da LEP traria consequências injustas, não isonômicas e desproporcionais. Não se discorda que condenadas por crimes hediondos e a estes equiparados, por força da modificação na redação do parágrafo 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, advinda com a promulgação da Lei n. 13.769/18, poderiam ser agraciadas com a progressão especial, enquanto que detentas que cumprem pena pelo cometimento de associação para o tráfico, não. Contudo, de ver-se que, dos crimes de natureza hedionda, somente aqueles não violentos e não praticados mediante grave ameaça a pessoa, por força do inciso I do § 3º do artigo 112 da LEP, poderiam autorizar a progressão especial à mulher gestante, ou mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. Assim, a latrocida, por exemplo, jamais faria jus ao benefício da progressão especial. Por outro lado, se é certo que o delito de associação para o tráfico não possui natureza hedionda, não é menos certo que o crime de organização criminosa igualmente é despojado de hediondez. E a incoerência legislativa, infelizmente, não para por aí, pois da forma como redigidos os requisitos da progressão especial, mulheres condenadas pela prática de lesão corporal, constrangimento ilegal ou ameaça, por exemplo, não fariam jus à benesse. Enfim, optou a lei por vedar o benefício às condenadas que integraram qualquer uma das espécies de societas sceleris previstas na legislação penal, ou seja, não beneficiar aquelas que integraram estrutura criminosa organizada. Não se vislumbra, portanto, desacerto na decisão recorrida.” (eDOC.02, p. 84). 
    O STJ, por sua vez, não concedeu a ordem de ofício no HC 645.236/SP com base na seguinte fundamentação:
    “Da atenta leitura dos autos, verifica-se que a paciente é tecnicamente primária ostentando condenação pela prática de crime de associação tráfico de drogas praticado em 1/3/2015 e por tráfico de drogas praticado em 23/9/2015 (conforme consta da ficha de antecedentes juntada às fls. 112/120). 
          O Tribunal de origem considerou que a expressão “organização criminosa” constante do art. 112, §3º, da Lei de Execuções Penais não diz respeito exclusivamente à condenação pelo crime previsto no art. 2º, da Lei n. 12.850/2013, mas também outras formas de organização dotada de estabilidade voltada para a prática de crimes como, no caso em concreto, a associação para o tráfico de drogas. 
          Com efeito, ordenamento jurídico brasileiro, possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa. Em primeiro lugar, a Lei n. 12.850/2013, que estabelece, inclusive, o tipo penal de integrar ou constituir organização criminosa, adotando como critério “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”. 
          Há também a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), internalizada pelo Decreto n. 5.015/2004, que estabelece, em seu artigo 2º: "a) 'Grupo criminoso organizado' - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.
    Já a Lei dos Juízos Colegiados de Primeiro Grau, Lei n. 12.694/2012, trata como organização criminosa: “a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”. 
    Desse modo, verifica-se que o conceito de organização criminosa não está atrelado a apenas um dispositivo legal, tendo como traço característico uniforme a reunião de pessoas com a intenção de estabilidade para a prática de crimes. O que não se confunde com o mero concurso eventual de pessoas. 
    Tal traço característico também está presente no crime de associação criminosa, art. 288, do Código Penal e no crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35, da Lei n. 11.343/2005, que dispõe: 
    "Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa." 
    A esse respeito, extrai-se da Doutrina de Renato Brasileiro de Lima: "Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se, ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o artigo 35 da lei de drogas faça uso da expressão “reiteradamente ou não”, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societa scletis), característivas que o diferenciam de um concirso eventual de agentes (CP, art. 29) [...] Se se trata de crime contra a paz pública, há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz e expor a risco o bem jurídico tutelado. Logo, uma associação instável e efêmera, características inerentes ao concurso eventual de agentes, não tipifica, de per si, o crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06." (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada:volume único – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Salvador:JusPODIVM,2020. p.1080) 
    Assim, entendo que não apenas a condenação pelo crime previsto no art. 2º, da Lei n. 12.850/2013 de agentes irá impedir a aplicação da fração de 1/8 para progressão de regime, nos termos do art. 112, §3º, da Lei de Execuções Penais, mas também os crimes que denotem a reunião estável de agentes para a prática de crimes, tal qual o crime de associação para o tráfico de drogas.” (eDOC.02, p. 135)
    Observo que as instâncias antecedentes negaram à paciente o cômputo diferenciado de progressão de pena por considerarem que, por ter sido condenada pelo crime de associação para o tráfico, não cumpriria o requisito previsto no art. 112, §3°, V, da LEP, que exige da apenada “não ter integrado organização criminosa”.
    Tal entendimento, contudo, parece contrastar com a orientação adotada por esta Suprema Corte, que, em julgados de ambas as Turmas, refutou atribuir ao crime de “organização criminosa” conceituação sinônima ou congênera ao crime de “quadrilha” (atual associação criminosa), entendimento que, por analogia, entendo, a princípio, aplicável ao caso presente.
    Com efeito, os órgãos fracionários desta Suprema Corte consignaram, à ocasião, que o crime de associação criminosa tem definição autônoma e limites próprios, não sendo intercambiável com o delito quadrilha (atual associação criminosa):
    “LAVAGEM DE DINHEIRO – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUADRILHA. O crime de quadrilha não se confunde com o de organização criminosa, até hoje sem definição na legislação pátria. ” (HC 108.715/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei ) 
    “Cumpre ter presente, sempre, que, em matéria penal, prevalece o postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal, pois – não é demasiado enfatizar – a Constituição da República somente admite a lei interna como única fonte formal e direta de regras de direito penal. 
    Esse princípio, além de consagrado em nosso ordenamento positivo (CF, art. 5º, XXXIX), também encontra expresso reconhecimento na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 9º) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 15), que representam atos de direito internacional público a que o Brasil efetivamente aderiu. 
    (…)
    “Nem se diga, também, que a referência na denúncia à organização criminosa como delito antecedente equivaleria, para efeito de configuração do crime de lavagem de dinheiro, à figura típica da quadrilha (CP, art. 288), hoje denominada “associação criminosa”. A razão dessa impossibilidade jurídica, além da inadmissibilidade da invocação de analogia “in malam partem” em sede penal, é uma só: à época da suposta prática do crime de lavagem de dinheiro, o delito de quadrilha não se achava incluído no rol taxativo dos delitos antecedentes definidos no art. 1º da Lei nº 9.613, de 03/03/98, considerada a primitiva redação dessa norma legal. 
    A configuração típica do crime de lavagem de dinheiro exigia, então (1998/1999), para aperfeiçoar-se, a presença de uma infração penal antecedente, que se qualifica como elemento normativo do tipo, a significar que, ausente este, deixa de caracterizar-se o crime de lavagem (MARCIA MONASSI MOUGENOT BONFIM e EDILSON MOUGENOT BONFIM, “Lavagem de Dinheiro”, p. 58, item n. 12.1, 2ª ed., 2008, Malheiros)(...)”  
(RHC 121835 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/10/2015, grifei)
    Partindo dessa premissa, pela similitude dos casos, visualizo plausibilidade na tese pelo impetrante articulada, ao asseverar que o ato coator “desrespeitou a jurisprudência superior ao afirmar que, para fins de aplicação da benesse prevista no artigo 112, parágrafo terceiro, da Lei 7210/1984, a prática anterior do crime de associação criminosa (artigo 35, da Lei 11343/2006) seria equivalente à integração de organização criminosa (artigo 112, parágrafo terceiro, V, da Lei 7210/1984).”
    Tal entendimento encontra, ademais, suporte doutrinário. A esse respeito colho o escólio de José Baltazar Junior: 
          “13. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35)
          (…)
          Cuida-se de forma especial de associação criminosa, do art. 288 do CP, do qual se distingue pelo fim específico de cometer crimes relacionados às drogas, bem como porque bastam dois agentes para a ocorrência do crime de associação para o tráfico, enquanto a associação para o tráfico exige três agentes.
    32. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
          (…)
    O critério distintivo essencial entre os tipos de associação criminosa (CP, art. 288) e organização criminosa (LOC, arts. 1° e 2°) não é o número de agentes ou o fato de visar a crimes graves, mas sim o fato de ser a organização estruturalmente ordenada e contar com divisão de tarefas. Sendo assim, é possível que um grupo que tenha mais de trÊs agentes e tenha por finalidade a prática de crimes com pena superior a quatro anos seja tratado como associação criminosa (CP, art. 288), desde que nao seja estruturalmente ordenado e não conte com divisão de tarefas." (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais. São Paulo: Saraiva, 2017, pps. 1183 e 1244)
    Consigno, por fim, que o tema foi recentemente analisado pela 6ª Turma do STJ, que concluiu pela violação ao princípio da taxatividade e da proscrição à analogia in malan partem em decisão que negou a progressão especial à condenada pelo crime de associação para o tráfico. Pela adequada síntese, a meu sentir, dos princípios que tocam a matéria, colaciono a ementa do precedente:
    “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME ESPECIAL. REQUISITO CONTIDO NO INCISO V DO § 3º DO ART. 112 DA LEP. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXISTÊNCIA DE COMPLEMENTO NORMATIVO NA LEI N. 12.850/2013. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO PARA TODAS AS ESPÉCIES DE SOCIEDADES CRIMINOSAS. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE (DECORRENTE DO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE). VEDAÇÃO À INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA IN MALAM PARTEM DE NORMAS PENAIS. TELEOLOGIA DA LEI N. 13.769/2018. O LEGISLADOR, QUANDO TEVE O INTUITO DE ESTENDER PARA OUTRAS FORMAS DE SOCIETAS SCELERIS, O FEZ EXPRESSAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Na esteira da decisão proferida pela Suprema Corte no Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, que abrangeu somente hipóteses de prisões cautelares, o Legislador foi além e editou a Lei n. 13.769/2018, promovendo alterações não somente no Código de Processo Penal, mas também na Lei de Crimes Hediondos e na Lei de Execuções Penais, com a finalidade de ampliar a proteção dada às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência que se encontram reclusas no sistema prisional. 2. Na LEP foi incluído o § 3º no art. 112, prevendo progressão de regime especial. A norma exigiu a presença de cinco requisitos cumulativos para a concessão do benefício executório, dentre eles, o de "não ter integrado organização criminosa". O argumento de que o termo organização criminosa não se refere ao crime previsto na Lei n 12.850/2013, tratando-se, na verdade, de uma expressão genérica, a qual abrange todas as espécies de sociedades criminosas, não se coaduna com a correta exegese da norma. Com efeito, a referida regra tem conteúdo material (norma híbrida), porquanto trata de progressão de regime prisional, relacionado com o jus libertatis, o que impõe, ao intérprete, a submissão a todo o conjunto de princípios inerentes às normas penais. 3. O inciso V do § 3º do art. 112, da LEP, é um exemplo de norma penal em branco com complemento normativo, pois o próprio Legislador, respeitando o princípio da taxatividade (decorrente do princípio da estrita legalidade), desincumbiu-se do ônus de apresentar, expressamente, a definição de organização criminosa ao editar a Lei n. 12.850/2013 (art. 1º e § 1º). 4. Não é legítimo que o julgador, em explícita violação ao princípio da taxatividade da lei penal, interprete extensivamente o significado de organização criminosa a fim de abranger todas as formas de societas sceleris. Tal proibição fica ainda mais evidente quando se trata de definir requisito que restringe direito executório implementado por lei cuja finalidade é aumentar o âmbito de proteção às crianças ou pessoas com deficiência, reconhecidamente em situação de vulnerabilidade em razão de suas genitoras ou responsáveis encontrarem-se reclusas em estabelecimentos prisionais. A teleologia da norma e a existência de complemento normativo impõem exegese restritiva e não extensiva. 5. Se a mencionada interpretação ampliativa de organização criminosa fosse legítima, também deveria ser, por exemplo, que o julgador, ao deparar-se com o conceito reincidente, pudesse estender o alcance do termo de modo diverso do previsto nos arts. 63 e 64 do Código Penal, que definem seu significado. Do mesmo modo poderia o órgão do Poder Judiciário considerar hediondo crimes diversos daqueles previstos no art. 1º da Lei n. 8.072/1990 – o qual elenca, em rol taxativo, os crimes considerados hediondos. Não há controvérsia sobre a impossibilidade de proceder de tal maneira, em razão, justamente, da vedação à interpretação extensiva in malam partem das normas penais. 6. O Legislador, quando teve o intuito de referir-se a hipóteses de sociedades criminosas, o fez expressamente, conforme previsão contida no art. 52, § 1º, inciso I, § 3º, § 4º, inciso II, e § 5º, da Lei n. 7.210/1984, que distinguem organização criminosa de associação criminosa e milícia privada. 7. Na mesma linha, o Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) concedeu a ordem no julgamento do HC n. 541.619/SP (DJe 26/02/2020), afastando a extensão da proibição contida no inciso V do § 3º do art. 112, da LEP, a Paciente condenada por crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes. 8. Ordem de habeas corpus concedida para determinar que o Juízo das Execuções Penais retifique o cálculo de penas da Paciente, abstendo-se de considerar a condenação pelo crime de associação para o tráfico ilícito de drogas para fins de análise do requisito contido no inciso V do § 3º do art. 112 da Lei n. 7.210/1984.” (HC 522.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020)
    3. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar a fim de determinar que o Juízo de 1° grau promova nova avaliação do cálculo de pena para progressão de regime, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico para fins do requisito de que trata o art. 112, §3°, V, da LEP, promovendo os eventuais ajustes decorrentes decorrentes do novo cômputo realizado, inclusive possibilitando a imediata progressão de regime, se cumpridos os demais requisitos legais. 
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 
    Na sequência, abra-se vista à PGR para manifestação. 
    Após, voltem-me conclusos. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 30 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente