Tribunal: STF
Processo: RE 961056
Classe: RE
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-05
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO –ICMS – BASE DE INCIDÊNCIA REDUZIDA – SISTEMA FACULTATIVO – APROVEITAMENTO PROPORCIONAL DE CRÉDITOS – INVIABILIDADE – PRECEDENTES – SEGUIMENTO – NEGATIVA.
    1. Em 20 de março de 2017, proferi a seguinte decisão:
    […] 
    1. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reformou o Juízo quanto ao não aproveitamento de crédito do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS em regime de benefício fiscal de tributo com base reduzida. Insiste a recorrente no prosseguimento do extraordinário, alegando violados os artigos 146, inciso III, alínea “a”, 150, inciso II e § 6º, 155, inciso II, §2º, incisos I, II e XII, alínea “c”, da Carta da República. Aduz a constitucionalidade do direito ao aproveitamento de de crédito presumido ou ordinário em concomitância com crédito originado da base de cálculo reduzida. 
    2. No Recurso Extraordinário nº 477.323/RS, de minha relatoria, na sessão plenária de 16 de outubro de 2014, votei no sentido de dar provimento ao extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul para reconhecer a conformidade com o princípio da não cumulatividade da sistemática de apropriação proporcional de créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS, presente regime opcional de benefício fiscal a envolver base do tributo reduzida. Fui acompanhado pelos demais ministros, sendo assegurado à empresa recorrida o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas.
    3. Ante o precedente, dou provimento ao extraordinário, para determinar que seja anulado o débito fiscal mediante o recálculo dos valores inscritos em Dívida Ativa a título do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, atendidos estes critérios: manutenção da base de cálculo reduzida no patamar de 80%, tal como previsto na legislação impugnada, assegurado à recorrente o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas.
    4. Publiquem.
    O Estado do Rio Grande do Sul busca a reconsideração do pronunciamento. Diz da impossibilidade de ter-se, concomitantemente, o gozo do benefício alusivo à redução da base de cálculo e o aproveitamento proporcional dos créditos relativos à aquisição de insumos, considerada a legislação de regência – Convênios ICM nº 46/89 e ICMS nº 28/89. Articula a facultatividade de submissão à sistemática prevista nos referidos atos normativos. Sustenta necessário adequar o caso concreto ao proclamado no recurso extraordinário nº 477.323, sublinhando ter o Pleno, ao prover integralmente o extraordinário do Fisco, impedido a utilização dos créditos pretendida pelo contribuinte simultânea à redução da base imponível. Frisa distinção com o enfoque adotado no exame do recurso extraordinário nº 635.688. Evoca precedentes do Supremo.
    A agravada, em contraminuta, aponta o acerto da decisão impugnada. 
    2. Atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador estadual, foi protocolada no prazo legal.
    Reconsidero o pronunciamento anteriormente formalizado, passando a examinar o extraordinário.
    O Pleno, no julgamento do segundo agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário de nº 595.436, relator ministro Celso de Mello, acórdão veiculado no Diário de Justiça de 11 de dezembro de 2015, a versar controvérsia idêntica à debatida neste processo, assentou a legitimidade da vedação ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados, quando o contribuinte faz opção pela tributação da saída das mercadorias com base de cálculo do imposto reduzida, nos termos da legislação local. Concluiu não haver inobservância ao princípio da não cumulatividade, salientando a facultatividade da adesão à sistemática. Confiram a ementa do acórdão: 
    EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – PRESSUPOSTOS FORMAIS DE SUA UTILIZAÇÃO – JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE SE CONSOLIDOU, POSTERIORMENTE, EM SENTIDO OPOSTO AO DO ACÓRDÃO EMBARGADO – DIVERGÊNCIA DE TESES CONFIGURADA – ICMS – SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS – REGIME OPCIONAL DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA – VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DO CRÉDITO GERADO PELA ENTRADA DE INSUMOS TRIBUTADOS – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO, ATUANDO COMO LEGISLADOR POSITIVO, ESTABELECER, DE MODO INOVADOR, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO PRÓPRIO, MODALIDADE DE APROVEITAMENTO DOS REFERIDOS CRÉDITOS DIVERSA DA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO VIGENTE – PRECEDENTES FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. FUNÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. – 
    Os embargos de divergência – instituídos pela Lei nº 623, de 19/02/49, preservados pelo RISTF (arts. 330/332) e hoje disciplinados pelo Código de Processo Civil (art. 546, na redação dada pela Lei nº 8.950/94) – destinam-se, em sua específica função jurídico-processual, a promover a uniformização de jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RTJ 162/1082, v.g.), suprimindo, desse modo, em obséquio ao princípio da certeza e da segurança jurídicas, os dissídios interpretativos que se registrem entre as Turmas ou que antagonizem uma das Turmas ao próprio Plenário desta Corte. 
    LEGITIMIDADE DA PRETENSÃO UNIFORMIZADORA DA PARTE EMBARGANTE QUE OBJETIVA FAZER PREVALECER A POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. – Acórdão embargado que não reflete a jurisprudência predominante no âmbito do Supremo Tribunal Federal: hipótese que justifica a admissibilidade dos embargos de divergência.
    O enfoque foi reafirmado recentemente no julgamento do quarto agravo regimental no recurso extraordinário nº 424.819, no âmbito da Primeira Turma, redatora para o acórdão a ministra Rosa Weber, veiculado no Diário de Justiça de 10 de março de 2020. Na ocasião, na condição de Relator, votei vencido por concluir cabível o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas. Observem o pronunciamento formalizado:
    DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. REGIME OPCIONAL DE TRIBUTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DO CRÉDITO GERADO PELA ENTRADA DE INSUMOS TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE NÃO CONFIGURADA. RE 595.436-AGR-EDV-AGR. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. 
    1. Firmou-se a jurisprudência do Plenário deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a vedação, pela legislação estadual, ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados, quando o contribuinte exerce, livremente, opção pela tributação das saídas mediante base de cálculo reduzida, não viola o princípio da não cumulatividade. Precedente: RE 584.023-AgR-EDv-AgR-segundo, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2015.
    2. Agravo regimental do Estado do Rio Grande do Sul conhecido e provido.
    4. Ante os precedentes, ressalvada a óptica pessoal, nego seguimento ao recurso extraordinário.
    5. Publiquem.
Brasília, 5 de julho de 2021.
Ministro MARCO AURÉLIO 
Relator