Tribunal: STF
Processo: HC 209664
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-02
Data de publicação: 2021-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO: USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. REGIME FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DETRAÇÃO: JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 30.11.2021, pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em benefício de Joílson de Jesus Menas, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 23.11.2021, desprovido o agravo regimental, mantendo decisão da Relatora, Ministra Laurita Vaz, que concedeu, parcialmente, a ordem no Habeas Corpus n. 625.031/SP para reduzir a pena imposta ao paciente, mantendo, contudo, o regime prisional fechado.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 26.11.2019, o paciente foi condenado em primeira instância à pena de sete anos, cinco meses e vinte dias de reclusão, em regime fechado, pela prática, juntamente com outra acusada, de roubo duplamente majorado (incs. I e II do § 2º do art. 157 do Código Penal), após subtraírem transporte público coletivo “mediante grave ameaça exercida com concurso de agentes e com o emprego de arma de fogo”. 



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo da defesa, mantendo, na íntegra, a sentença condenatória:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CONSUMADO PRATICADO EM COMPARSARIA E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO FORMAL. Autoria e materialidade comprovadas. Palavras das vítimas e interrogatório da corré. Causa de aumento do emprego de arma mantida. Desnecessidade de apreensão e perícia no objeto. Crime único afastado, uma vez que, apesar de a ação ter sido praticada em um mesmo contexto fático, houve pluralidade de violações a bens jurídicos de pessoas diversas. Penas inalteradas. Detração penal inviável. APELO DESPROVIDO” (fl. 106, doc. 3).



    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 625.031/SP, concedido parcialmente pela Relatora, Ministra Laurita Vaz, em 27.10.2021, “para fixar as penas do Paciente em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão ora impugnado”. Consta da ementa da decisão:



    “HABEAS CORPUS. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS, PRATICADOS ANTES DA EDIÇÃO DA LEI N. 13.654/2018. PATRIMÔNIO DE VÍTIMAS DISTINTAS. CONFIGURAÇÃO DE CONCURSO FORMAL. NÃO OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. DESABONO DO VETOR PERSONALIDADE EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO PENAL POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO ACIMA DA RAZÃO MÍNIMA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EMPREGO DE MERO CRITÉRIO MATEMÁTICO (OBJETIVO). IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA” (doc. 2). 



    A decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 23.11.2021, ao negar provimento ao agravo regimental da defesa no qual se buscava a fixação do regime prisional menos gravoso e a detração do período cumprido em prisão cautelar:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS, PRATICADOS ANTES DA EDIÇÃO DA LEI N. 13.654/2018. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ainda que a pena base tenha sido fixada no mínimo legal, é possível a atribuição de regime inicial fechado para a pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de prisão, em razão da especial gravidade da conduta, consubstanciada, no caso, pelo roubo praticado por três agentes, com uso de arma de fogo, dentro de um ônibus de transporte coletivo, que colocou os seus ocupantes em risco. 2. Ainda que realizada a detração do período de custódia cautelar, permaneceria cabível o regime prisional fechado, fixado em razão da especial gravidade da conduta. 3. Agravo regimental desprovido” (doc. 4).



    5. Este o acórdão objeto da presente impetração, na qual se reitera a alegação de constrangimento ilegal na manutenção do regime prisional fechado, insistindo-se na detração do tempo de custódia cautelar.



    Sustenta-se ausência de fundamentação para o regime mais gravoso, pois “a gravidade abstrata ou genérica do delito, sem a apresentação de dados intrínsecos ao caso, não constitui fundamentação idônea para a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente à pena aplicada, sob pena de afronta ao Princípio constitucional da individualização da pena”. 



    Afirma-se que “a reprimenda imposta é de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Tal pena corporal permite a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do CP”, entendendo estar evidenciada afronta às Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal.



    Alega-se que, “como o Acusado respondeu ao processo sob custódia cautelar, permanecendo preso até a data da prolação da sentença, também deve ser aplicada a detração e excluído da pena total imposta o período de prisão cautelar, ante o que dispõe o § 2º do art. 387 do CPP”. 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “(...) requer seja CONHECIDO O PRESENTE WRIT, uma vez verificado o constrangimento ilegal experimentado pelo Paciente, com a CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, para que seja conferido ao Paciente o direito de aguardar em regime aberto ou em liberdade o julgamento final deste remédio constitucional. Ao final, após colhidas as informações da D. autoridade coatora, no mérito, pugna seja CONDEDIDA DEFINITIVAMENTE A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para que seja abrandado o regime inicial executório aplicado ao Paciente, nos termos acima expostos”. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, da minha relatoria, DJ 22.5.2014). 



    8. O paciente foi condenado pela prática de roubo duplamente majorado pelo concurso de agentes e uso de arma de fogo, praticado em transporte público coletivo.



    A decisão impugnada corrigiu a dosimetria da pena, reduzindo-a para seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão, mantendo, contudo, o regime prisional fechado e assentando a impossibilidade de proceder a detração da pena. Para tanto assentou: 



    “No que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena, cumpre mencionar que o Juízo sentenciante consignou que: 



    "Diante da gravidade das circunstâncias dos crimes cometidos, ante a quantidade de pena imposta; bem como considerada a quantidade de crimes praticados, a ousadia do réu, que adentrou ônibus e subjugou seus ocupantes, ele mesmo empregando arma de fogo para ameaçar as vítimas; e, considerando, ainda, mesmo não podendo ser analisado a titulo de reincidência, o fato de terem os réus empreendido mais de um roubo juntos, já tendo sofrido condenação por outra ação criminosa em contexto diverso, a evidenciar verdadeira reiteração criminosa, o que aponta para uma personalidade voltada para o mundo do crime, o único regime adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é o fechado. [...] 



    Não se há falar em detração penal no caso em tela. Não apenas em razão da quantidade de penas fixadas e circunstâncias já apreciadas, mas, também, porque somente no curso da execução das penas, analisado não apenas o tempo de prisão processual, mas, também, a conduta do réu (requisito subjetivo essencial), pode-se conferir ao sentenciado o direito à passagem a regime menos gravoso do que aquele aqui imposto, a acarretar o retorno gradativo ao convívio social. Aqui, até o presente momento, pese embora a norma do artigo 387, § 2º, do C.P.P., nada obstante o tempo de prisão cautelar, diante de todas as circunstâncias fáticas acima analisadas, não se justifica outro regime inicial de cumprimento de pena que não o mais gravoso, como medida de justiça. No mais, o exíguo tempo de prisão cautelar (cumprida somente a partir de junho deste ano) não justificaria em hipótese alguma a detração nesta via." (fls. 81-82; sem grifos no original.)



    Destaco, também, o seguinte trecho do voto condutor do aresto impugnado (fl. 130): 



    "O regime prisional inicial não comporta alteração, diante do conformismo da Defesa e obediência ao disposto no artigo 33 do Código Penal. 



    Por fim, no que toca ao pedido de detração, sem razão a Defesa, diante a justificativa adotada para fixação do regime mais gravoso. 



    As circunstâncias de cometimento dos delitos, há pouco referidas, estão a indicar a necessidade de resposta penal mais rígida. E nem se diga que a adoção de tais argumentos é inválida. Como esta relatoria já anotou em outras oportunidades, o cálculo da pena e a eleição do regime são momentos distintos na fixação da reprimenda corporal. 



    O primeiro diz respeito ao tempo pelo qual se dará a segregação e o segundo às condições nas quais ela ocorrerá, sendo certo que tanto em um como em outro, as circunstâncias de cometimento do delito deverão ser consideradas para que o decreto condenatório seja proporcional à conduta praticada e eficiente sob o ponto de vista da repressão e da prevenção. 



    Nesse quadro, entender que as ponderações feitas quando do cálculo numérico não podem novamente ser sopesadas quando da determinação do regime é uma clara afronta à lei. Nessa linha de raciocínio, se justificada está a eleição da modalidade mais severa de regime por conta do modo de cometimento do delito, a detração, que, consiste em descontar da pena final o tempo de prisão provisória para que com tal resultado se avalie a possibilidade de adoção de regime mais brando, não tem o condão de, por si só, vincular o julgador à escolha de uma modalidade que não entenda adequada, já que o tempo de pena a cumprir não é único fator - aliás, é o menos relevante - que incide nesse momento de formulação da resposta penal." 



    Assim, no que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, em razão da gravidade do delito em questão – roubo praticado por três agentes, com uso de arma de fogo, dentro de um ônibus de transporte coletivo, que colocou todos os seus ocupantes em risco, mantenho o modo carcerário fechado, assim como alvitrado pelas instâncias de origem, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, de modo que eventual detração não implicaria em abrandamento do regime prisional. 



    A propósito, já decidiu esta Corte Superior de Justiça que a gravidade concreta da conduta, demonstrada pelas circunstâncias da prática delitiva, é apta a sustentar a fixação de regime prisional mais gravoso. Consoante entendimento desta Corte Superior de Justiça, mutatis mutandis: (…)



      Ademais, as instâncias de origem não consignaram o tempo de custódia provisória do Paciente, o que, ao lado da fixação do regime em razão da gravidade dos delitos e não do quantum de pena, impede a aplicação da detração” (doc. 2). 



    9. No convencimento motivado dos órgãos julgadores, consideraram-se as provas especificadas e constantes dos autos para concluir-se pela necessidade de fixação do regime fechado para o cumprimento da pena, consideradas não somente a gravidade em concreto do delito (“roubo praticado por três agentes, com uso de arma de fogo, dentro de um ônibus de transporte coletivo, que colocou todos os seus ocupantes em risco”), como a circunstância “de terem os réus empreendido mais de um roubo juntos, já tendo sofrido condenação por outra ação criminosa em contexto diverso, a evidenciar verdadeira reiteração criminosa, o que aponta para uma personalidade voltada para o mundo do crime”, a evidenciar “a necessidade de resposta penal mais rígida”. Nesse mesmo sentido a jurisprudência deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.954-AgR/PE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, do CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.749-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Embora a pena imposta ao Paciente tenha sido de dois anos e dois meses de reclusão, o que permitiria a fixação do regime prisional diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, as diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado. Precedentes. 3. Ordem denegada” (HC n. 112.351, da minha relatoria, Segunda Turma, DJe 8.11.2012).



    10. Quanto à pretendida detração (§ 2º do art. 387 do Código de Processo Penal), nos termos do que assentado no acórdão recorrido, “as instâncias de origem não consignaram o tempo de custódia provisória do Paciente, o que, ao lado da fixação do regime em razão da gravidade dos delitos e não do quantum de pena, impede a aplicação da detração”.



    11. Some-se a essa circunstância a constatação exposta no acórdão recorrido de que “mesmo que se procedesse à detração do período de custódia cautelar, o regime prisional permaneceria o fechado, fixado em razão da especial gravidade da conduta”, não sendo, ademais, o tempo de cumprimento da prisão preventiva o único fator a ser considerado pelo magistrado da execução para eventual detração da pena, sendo indispensável, por exemplo, a avaliação da conduta do réu no período de prisão preventiva. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. DETRAÇÃO PENAL E MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL: JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL. DOSIMETRIA, NEGATIVA DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 185.552-AgR, da minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.7.2020).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Execução penal. Detração. Regime prisional. Inadequação da via eleita. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “a pena a ser executada observará os termos estabelecidos no decreto condenatório, sem prejuízo de que o Juízo da Execução examine a possível aplicação de benefícios da execução penal, por ocasião do recolhimento do apenado” (HC 163.092-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 204.656-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. DETRAÇÃO NÃO APLICADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUIZ DA EXECUÇÃO, QUE DISPORÁ DE MAIS ELEMENTOS PARA AVALIAR A POSSIBILIDADE DE O RECORRENTE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME MAIS BRANDO, CONSIDERANDO O TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Nos termos do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, o período de prisão provisória será utilizada tão somente para fixação do regime inicial do cumprimento de pena e não para a aferição, desde logo, do requisito objetivo necessário para eventual progressão de regime, tarefa, ademais, que ficará a encargo do juízo da execução (art. 66, III, b, da Lei de Execução Penal). III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 202.093-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.11.2021).



    12. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se. 



    Brasília, 2 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



                            Relatora