Tribunal: STF
Processo: RE 1097569
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-05
Data de publicação: 2021-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. LEI ESTADUAL POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL: INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA NO JULGAMENTO DO RE N. 1.221.330/SP, TEMA 1.094. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS.



Relatório



    1. Embargos de divergência opostos contra acórdão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que, em 27.4.2018, negou provimento ao agravo regimental interposto por Antonei Zim:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente não publicado. Aplicação. ICMS. Importação. Contribuinte não habitual. Emenda Constitucional nº 33/01. LC 114/02. Lei Estadual nº 11.001/01. Ineficácia. 1. A existência de precedente de colegiado da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação do paradigma. 2. É legítima a Lei Estadual nº 11.001/01, que normatizou a cobrança de ICMS de contribuinte não habitual sobre operação de importação de bem. 3. A Lei Paulista nº 11.001/01 foi editada após a vigência da EC nº 33/01 e em conformidade com a referida emenda constitucional. Desse modo, não se trata de nulidade da lei estadual, mas de ineficácia dessa norma até a superveniência de lei complementar federal (LC 114/02). 4. Agravo regimental não provido. 5. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (e-doc. 14).



    2. Publicado o acórdão no DJe de 28.5.2018, Antonei Zim opôs, em 14.6.2018, tempestivamente, embargos de divergência (e-doc. 14).



    3. O embargante aponta como paradigmas de dissídio jurisprudencial o Recurso Extraordinário n. 439.796-RG, Tema 171, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 17.3.2014, e o Recurso Extraordinário n. 474.267, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 20.3.2014.



    Assinala que “os casos trazidos como paradigmas (REs 474.267/RS e 439.796/PR) também versam sobre idêntica questão, qual seja, incidência ou não do ICMS na importação realizada por não contribuinte (ou contribuinte não habitual)” (fl. 7, e-doc. 16).



    Salienta que, apesar de “os casos paradigmáticos em apreço (REs 474.267/RS e 439.796/PR) versarem sobre legislação local diversa, a fundamentação lá apresentada (ratio decidendi) inquestionavelmente se aplica à legislação paulista” (fl. 7, e-doc. 16).



    Assevera que “os julgados trazidos à baila como paradigmáticos (frise-se, realizados na sistemática da repercussão geral), afirmam ser inválida a legislação local que instituiu o ICMS antes da LC 114/2002. O v. acórdão proferido nestes autos, por sua vez, traz entendimento diverso, qual seja, a legislação local que criar o tributo antes da LC 114/2002, será ineficaz até que sobrevenha tal regulamentação por Lei Complementar” (fl. 8, e-doc. 16).



    Sustenta que “validade e eficácia não são sinônimos e, por isso, latente a divergência entre o entendimento exarado nestes autos, e o oriundo do paradigma” (fl. 9, e-doc. 16).



    Argumenta que “o fundamento de validade para criação do ICMS é o texto constitucional e, assim, a falta de regulamentação por lei complementar traz, apenas, problemas de eficácia, e não de validade” (fl. 11, e-doc. 16).



    Ressalta que “antes da vigência da LC 114/2002 a legislação dos Estados não poderia definir as pessoas físicas como contribuintes do ICMS-importação, mesmo que tal lei fosse editada após a EC 33/2001” (fl. 14, e-doc. 16).



    Pede “sejam conhecidos e providos estes Embargos de Divergência, para definição de qual entendimento deve prevalecer, isto é, o posicionamento solidificado no Plenário desta Corte há quase 5 anos (paradigmas – REs 439.796/PR e 474.267/RS), em julgamento unânime e proferido na sistemática da repercussão geral (atualmente classificado como sistemática de julgamento de recurso extraordinário repetitivo), ou o novel entendimento firmado pela Colenda 2ª Turma, no v. acórdão proferido nestes autos” (fls. 18-19, e-doc. 16). 



    4. Em 15.6.2018, o Ministro Dias Toffoli, então Relator, não conheceu dos embargos de divergência (e-doc. 21).



    Contra essa decisão Antonei Zim interpôs agravo regimental em 29.6.2018 (e-doc. 22).



     



    5. Em 13.8.2018, o Ministro Dias Toffoli, então Relator, ao analisar a petição do agravo, reconsiderou a decisão pela qual inadmitidos os embargos de divergência, para admiti-los nos seguintes termos:



    “Isso verificado, o recurso há de ser admitido, posto que, consoante exsurge do art. 1.043 do CPC c/c o art. 330 do RISTF, é embargável a decisão de órgão fracionário que divirja de julgado de qualquer outro órgão deste Colegiado. Os argumentos trazidos nos embargos de divergência, bem como a comparação entre as razões declinadas no julgado combatido e aquelas aduzidas nos RE nº 474.267/RS e RE nº 439.796/PR, autorizam o reconhecimento de que há aparente dissensão entre os acórdãos confrontados acerca do tema em exame. 



    Diante do exposto, reconsidero a decisão agravada, admito os embargos de divergência (RISTF, art. 335, § 1º, redação da Emenda Regimental 47/2012) e julgo prejudicado o agravo regimental. À distribuição sob a forma regimental” (fls. 2-3, e-doc. 25).



    Contra essa decisão o Estado de São Paulo interpôs agravo regimental (e-doc. 26).



    6. Em 13.9.2018, este recurso veio-me em conclusão, nos termos do art. 38 do Regimento Interno do Supremo Tribunal.



    7. Em 21.8.2019, não conheci do agravo interposto pelo Estado de São Paulo (e-doc. 26), mas, em observância ao princípio constitucional do contraditório, reconsiderei as decisões dos e-docs. 19 e 23, ficando prejudicado o agravo regimental interposto no e-doc. 20, e determinei vista ao Estado de São Paulo, por quinze dias, para contrarrazões (e-doc. 33).



    8. O embargado não apresentou contrarrazões (e-doc. 44).



    Examinada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    9. Razão jurídica não assiste ao embargante.



    10. Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal divergente de julgado da outra Turma ou do Plenário (art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e art. 1.043 do Código de Processo Civil).



    11. Para a caracterização do conflito jurisprudencial, é indispensável tratarem os paradigmas invocados de situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado.



    12. Na espécie, constata-se que, no primeiro paradigma de dissídio jurisprudencial apontado (Recurso Extraordinário n. 474.267, Relator o Ministro Joaquim Barbosa), o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu que “modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da ‘constitucionalização superveniente’ no ‘sistema jurídico brasileiro’” (DJe 20.3.20014). 



    No acórdão recorrido desse paradigma, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ressaltou que a Lei estadual n. 8.820/1989 era anterior à Emenda Constitucional n. 33/2001. 



    No segundo paradigma mencionado, Recurso Extraordinário n. 439.796-RG, Tema 171, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, o Plenário deste Supremo Tribunal “examinou o teor das Leis Complementares 87/1996 e 114/2002, bem como da Lei estadual 11.580/1996, para concluir pela ausência do vício alegado” (DJe 20.3.2014). 



    No acórdão recorrido desse paradigma, o Tribunal de Justiça do Paraná concluiu que, após a edição da Emenda Constitucional n. 33/2001, “não foi editada a Lei Estadual, mas somente o Decreto n. 5.375/2001, que não supre a exigência legislativa”.



    Na espécie vertente, a Segunda Turma negou provimento ao agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário, ao fundamento de que “é constitucional a Lei Paulista nº 11.001/01, por se tratar de uma norma que foi editada após a vigência da EC nº 33/01 e em conformidade com a referida Emenda Constitucional. Assim, firmou-se o entendimento de que não se trata de nulidade da lei estadual, mas de ineficácia dessa norma até a superveniência de lei complementar federal. No caso em tela, verifico que a controvérsia envolve importação de bem efetuada após a vigência da Lei Complementar nº 114/02, momento, portanto, em que se encontrava eficaz a Lei Estadual nº 11.001/01” (fl. 7, e-doc. 14).



    Nos paradigmas mencionados, o objeto é a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre importações por não contribuintes em momento anterior à edição da Emenda Constitucional n. 33/2001. No acórdão embargado se decidiu ser válida a lei estadual editada depois dessa emenda constitucional e que a importação tenha sido realizada após a entrada em vigor da Lei Complementar n. 114/2002. Na espécie vertente, o fato gerador em questão data de 15.5.2009 (fl. 42, vol. 1). 



    Nos paradigmas de divergência, não se abordou a repartição de competências para legislar sobre essa matéria tributária, especialmente o art. 24 da Constituição da República. Também não houve debate sobre a eficácia da lei estadual editada antes da Lei Complementar n. 114/2002, mas posterior à Emenda Constitucional n. 33/2001.



    Ao acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 917.950, o Ministro Dias Toffoli descreveu o processo de edição e a validade das legislações tributárias dos Estados sobre essa matéria:



    “Com o advento da EC nº 33/2001, surgiram, no texto constitucional, novos contribuintes de direito do ICMS-importação (além de novo fato gerador do imposto). No julgamento do RE nº 474.267/RS e do RE 439.796/PR, o Relator, o Ministro Joaquim Barbosa, levando em consideração especialmente o art. 155, XII, i, da Constituição, sustentou que seria necessária para a exigência válida do imposto a existência da previsão constitucional (EC nº 33/2001), de norma geral editada pela União (LC nº 114/2002) e de lei em cada estado ou no Distrito Federal com a regra matriz de incidência. Nesse julgado, de fato, não ficou claro se a legislação superveniente à Emenda Constitucional 33/2001 anterior à Lei Complementar Federal 114/2002 padeceria de algum vício de inconstitucionalidade” (DJe 11.6.2018).



    Não há conflito entre as decisões, pois os núcleos decisórios adotados ativeram-se ao que versado em cada processo. 



    13. Este Supremo Tribunal assentou que, para a caracterização da divergência jurisprudencial, é indispensável trazerem os precedentes apontados situação fático-jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado, o que não ocorre na espécie vertente. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E O APONTADO COMO PARADIGMA: ART. 1.043 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ART. 330 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.147.290-AgR-EDv-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 29.8.2019).



    “Agravo regimental nos embargos de declaração nos embargos de divergência nos embargos de declaração no agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Processual Civil. 3. Não caracterizada a identidade de bases fáticas entre as controvérsias. Questões jurídicas distintas denotam ausência de dissenso jurisprudencial. 4. Jurisprudência do Plenário da Corte firmada no sentido da decisão embargada. 5. Inadmissibilidade dos embargos de divergência. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI n. 594.380-AgR-ED-ED-EDv-ED-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 7.12.2018).



    Sobre esse óbice processual de inadmissibilidade do recurso, este Supremo Tribunal inadmitiu embargos de divergência opostos contra o julgado no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 917.950, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, que julgou a validade da legislação paulista editada após a Emenda Constitucional n. 33/2001:



    “AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO E DE SIMILITUDE ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A ausência de cotejo analítico, bem como de similitude entre os casos confrontados são obstáculos suficientes para que os embargos de divergência não sejam admitidos. Precedentes. 2. Agravo Interno que se nega provimento” (Plenário, DJe 4.12.2018).



    14. Quanto à necessidade de a lei estadual ser posterior à vigência da Lei Complementar n. 114/2002, a Primeira e a Segunda Turmas deste Supremo Tribunal têm posicionamentos idênticos à conclusão exposta no acórdão embargado, em harmonia com os paradigmas apontados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. INÍCIO DA EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL SOMENTE COM A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.208.382-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.8.2019).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente não publicado. Aplicação. ICMS. Importação. Contribuinte não habitual. Emenda Constitucional nº 33/01. LC 114/02. Lei Estadual nº 11.001/01. Ineficácia. 1. A existência de precedente de colegiado da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação do paradigma. 2. É legítima a Lei Estadual nº 11.001/01, que normatizou a cobrança de ICMS de contribuinte não habitual sobre operação de importação de bem. 3. A Lei Paulista nº 11.001/01 foi editada após a vigência da EC nº 33/01 e em conformidade com a referida emenda constitucional. Desse modo, não se trata de nulidade da lei estadual, mas de ineficácia dessa norma até a superveniência de lei complementar federal (LC 114/02). 4. Agravo regimental não provido. 5. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (RE n. 1.097.569-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 28.5.2018).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. LEI ESTADUAL Nº 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR Nº 114/2002. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1.213.396-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.9.2019).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DO TEMA 171 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO ICMS NOS TERMOS AUTORIZADOS PELA EC 33/2001. RECURSOS PROVIDOS. 1. O acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência desta CORTE que, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. A EC 33/2001 autorizou a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa física ou jurídica que não se dedica habitualmente ao comércio ou prestação de serviços (Tema 171). 3. Tributo constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 4. Agravo interno a que se dá provimento, para dar provimento ao Recurso Extraordinário” (RE n. 1.158.224-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 15.8.2019).



    Confira-se a decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, ao esclarecer a controvérsia no sentido da validade e da eficácia da lei estadual paulista editada após a Emenda Constitucional n. 33/2001, mas antes da Lei Complementar n. 114/2002:



    “Cabe ressaltar que a Lei estadual paulista 11.001/2001 (DOU 22.12.2001), é subsequente à EC 33/2001 (DOU 12.12.2001), porém, antecedente à LC 114/2002 (DOU 17.12.2002). Assim, não se pode considerar inconstitucional o ato do ente federativo que, amparado por autorização constitucional e no exercício de sua competência tributária, alterou seu arcabouço normativo estadual para expressar o exato contido naquela norma. É bem verdade que a efetividade desse poder tributante dependeria de lei complementar federal, todavia não seria caso de inconstitucionalidade formal ou material, mas, tão somente, de condição de eficácia daquele exercício após a superveniência da legislação necessária. Caso contrário, o ente federativo, como ocorre com o Estado de São Paulo, estaria impedido de cobrar o aludido tributo, em razão da inexistência de alteração normativa quanto ao contribuinte do ICMS Importação após a Lei Complementar Federal 114/02. Nesses termos, com base no precedente da repercussão geral acerca do tema, deve-se compreender que as leis anteriores à Lei Complementar 114/02 e posteriores à EC 33/01 não são inconstitucionais. Na hipótese, a decisão embargada assentou a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre importação por contribuinte não habitual, após edição da Emenda Constitucional 33/2001 e na vigência da Lei Complementar 114/2002 e da Lei 11.001/2001, ambas do Estado de São Paulo. Desse modo, não se verifica a alegada divergência entre a decisão embargada e o decidido por esta Corte no RE-RG 439.796 (tema 171), processo-paradigma da repercussão geral, a ensejar o prosseguimento dos embargos de divergência” (RE n. 1.217.337, decisão monocrática, DJe 7.2.2020).



    15. A exigibilidade do tributo pela Fazenda Pública estadual, na espécie vertente, fundamenta-se em jurisprudência reiterada neste Supremo Tribunal Federal. Em sessão virtual de 5.6.2020 a 15.6.2020, foi reconhecida a repercussão geral e julgado o mérito quanto à “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002” (Tema 1.094), com a fixação das seguintes teses jurídicas:



    “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/200” (RE n. 1.221.330-RG, Tema 1.094, Redator para o acordão o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 17.8.2020). 



    16. Nos termos do art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, “não cabem embargos se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada”.



    Ausente a pretensa divergência, incabíveis os presentes embargos. Neste sentido, por exemplo:



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – TEMA PACIFICADO. A teor do artigo 332 do Regimento Interno do Supremo, salvo o disposto no artigo 103, não cabem embargos de divergência se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada” (ARE n. 914.715-AgR-ED-EDv-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 1º.2.2019).



    “Agravo regimental nos embargos de declaração nos embargos de divergência nos embargos de declaração no agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Processual Civil. 3. Não caracterizada a identidade de bases fáticas entre as controvérsias. Questões jurídicas distintas denotam ausência de dissenso jurisprudencial. 4. Jurisprudência do Plenário da Corte firmada no sentido da decisão embargada. 5. Inadmissibilidade dos embargos de divergência. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI n. 594.380-AgR-ED-ED-EDv-ED-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 7.12.2018).



    Nada há a prover quanto às alegações do embargante.



    17. Pelo exposto, não admito os embargos de divergência (§ 1º do art. 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e caput do art. 1.044 do Código de Processo Civil).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de novembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora