Tribunal: STF
Processo: HC 177194
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Não se conhece, como regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional. Substituição por pena restritiva de direitos. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Santiago Pasquette Peres em favor de Lais dos Santos Costa, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 522.899/SP.
    A paciente foi condenada à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    Extraio do ato dito coator:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIABILIDADE DA ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGA. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. RECURSO DESPROVIDO.
    1. Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
    2. Os arts. 932 do Código de Processo Civil – CPC c/c o 3º do Código de Processo Penal – CPP e 34, XI e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal Justiça – RISTJ, permitem ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com Súmula ou com jurisprudência dominante nos tribunais superiores, não importando em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade (RHC 59.075/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe de 1/4/2016).
    3. As instâncias ordinárias, a partir das circunstâncias fáticas colhidas na instrução processual – quantidade de drogas atreladas as circunstâncias do tráfico – negaram a aplicação do redutor § 4º do art. 33 da Lei de Drogas considerando evidenciada a dedicação da ré a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
    4. É uníssona neste Sodalício a orientação de que inexiste qualquer irregularidade quando o julgador, mediante decisão fundamentada, estabelece, para a punição do delito de tráfico de drogas, regime mais gravoso do que o previsto para o quantum da pena fixada, escorado no fator quantidade e qualidade do entorpecente apreendido. Precedentes.
    5. Agravo regimental desprovido”.
    No presente writ, o Impetrante alega a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão na substituição de pena. Argumenta a fixação de regime menos gravoso, com ou sem a aplicação da aludida minorante. Assevera a primariedade e bons antecedentes ostentados pela paciente, além da inexistência de provas de dedicação ou integração do paciente à organização criminosa. Requer, no mérito, o redimensionamento da pena, com repercussão na fixação do regime inicial e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Em 21.10.2019, indeferi a liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pela denegação da ordem (evento 07).
    É o relatório.
    Decido.
    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Ao afastar a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o Tribunal Estadual consignou que ‘penso que realmente não era caso de aplicação do redutor do art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos, tendo em conta, sobretudo, a grande quantidade de drogas apreendidas, além dos inúmeros petrechos comumente empregados na traficância que também foram encontrados na parte externa da residência da acusada (balanças de precisão, inúmeros eppendorfs vazios, um rolo de papel alumínio e sete rolos de plástico filme) e da quantia de R$ 158,00. Tais circunstâncias demonstram uma ligação mais íntima com o delito de tráfico de entorpecentes, indicando que a apelante Laís não era mera traficante ocasional e, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas’. (evento 3, fls. 75/76). 
    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a dosimetria da pena aplicada pela Corte Estadual ressaltanto que, ‘as instâncias ordinárias, a partir as circunstâncias fáticas colhidas na instrução processual – quantidade de drogas atreladas as circunstâncias do tráfico – negaram a aplicação do aludido redutor considerando evidenciada a dedicação da ré à atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas’.
    Portanto, não fora afastada a minorante apenas com base na quantidade/variedade das drogas apreendidas, uma vez lastreada, a fundamentação, também em dados concretos e não arbitrários extraídos da dinâmica da ação delituosa. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    De todo modo, se as circunstâncias concretas do delito revelam a dedicação da paciente à atividade criminosa, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 
    Em relação ao regime prisional, ressalto que no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.
    Na hipótese, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que, ‘é uníssona neste Sodalício a orientação de que inexiste qualquer irregularidade quando o julgador, mediante decisão fundamentada, estabelece, para a punição do delito de tráfico de drogas, regime mais gravoso do que o previsto para o quantum da pena fixada (...)” (evento 3, fl. 125).
    As decisões exaradas pelas instâncias anteriores encontram respaldo na jurisprudência desta Casa no sentido de que “O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)” (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e “A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos” (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 09 de fevereiro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora