Tribunal: STF
Processo: HC 206281
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-17
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Inadequação da via eleita.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 691.961, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo a condenação do paciente à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (549,00 gramas de cocaína). 
    3. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ (HC 691.961). O Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do writ.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, que o paciente está sofrendo evidente constrangimento ilegal. Aponta os seguintes fundamentos:
    “a) O Paciente faz jus ao redutor do tráfico privilegiado, eis que PRIMÁRIO e sem maus antecedentes, além de não ter restado comprovada que se dedicava a atividade criminosa, o que não pode ser presumido, em respeito à presunção de inocência; verifica-se que não ocorreu trabalho investigativo que sugerisse dedicação a atividade criminosa. A apreensão das drogas foi feita pela Policia Militar, em abordagem ocasional. 
    b) Apesar de ser reconhecido como REINCIDENTE pelo juízo sentenciante, cumpre destacar que o delito pelo qual o Paciente possui condenações anteriores(artigo 28 da Lei 11.343/06), não gera reincidência, tampouco maus antecedentes; sendo a reincidência reconhecida em desconformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 
    c) A quantidade de droga não era elevada, e ainda que fosse, isso, por si só, não poderia afastar a incidência do redutor, mais sim dosá-lo.
    d) Além disso, era caso de se fixar regime prisional mais brando, ante a primariedade e a quantidade de pena aplicada com a redução supramencionada, no ABERTO, ou, minimamente, no SEMIABERTO, com fulcro no art. 33, §§2º e 3º, do CP.” 
    5. Daí o pedido de concessão da ordem, a fim de que:
    “1. Seja aplicado o REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06, na fração máxima de 2/3, afastando-se a reincidência, eis que aplicada em desconformidade com entendimento consolidado das Cortes Superiores, e, no mais, ante a primariedade do paciente, bem como a ausência de fatos concretos que indique a dedicação do mesmo à atividade criminosa; 
    2. Seja fixado regime ABERTO ou, ao menos, regime SEMIABERTO – em observância a quantidade da pena aplicada e a primariedade do paciente, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP, convertendo-se a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do CP
    […].” 
    6. Decido.
    7. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    8. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito discutida na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    9. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. No caso, tal como assentou a autoridade impetrada, “a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que, além da reincidência do agente, as circunstâncias fáticas do crime denotam sua habitualidade delita”. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem. Ademais, eventual acolhimento da pretensão defensiva no sentido de que o paciente não se dedicava à atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus. No ponto, transcrevo as seguintes passagens do acórdão estadual:
    “Também em atenção à pretensão defensiva, cabe indicar que não era mesmo o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, quer em função da citada reincidência do acusado, conforme proíbe expressamente o disposto vem questão, quer em função de sua evidente dedicação à atividade criminosa. 
    Saliente-se que o réu, que sequer comprovou a contento o efetivo exercício de atividade lícita, tinha consigo dinheiro, utensílios comumente utilizados na traficância (balança de precisão, fitas adesivas) e expressiva quantidade de entorpecente, qual seja, mais de meio quilo de cocaína (droga dentre as piores espécies que existem, fator que sequer foi considerado em seu desfavor na primeira etapa da dosimetria, não havendo falar-se, pois, em “bis in idem”), tendo sido inclusive alvo de denúncia específica dando conta de seu envolvimento com o tráfico em alta escala, fatores a denotar sua forte relação com a atividade criminosa.”
    12. Por fim, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime mais gravoso (fechado) foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, em especial a quantidade da droga apreendida.
    13. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 17 de setembro de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator