Tribunal: STF
Processo: HC 204498
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A Defesa de José Edvaldo da Silva Santos impetrou este habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



     AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O ora agravante foi ao final condenado, como incurso nas sanções dos arts. 33, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006 e 12 da Lei n. 10.826/2003, à pena total de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 1 ano de detenção, em regime aberto, tendo sido apreendidos aproximadamente 22g (vinte e dois gramas) de crack, 60g (sessenta gramas) de cocaína e 10g (dez gramas) de maconha, além de uma balança de precisão, um rolo de papel alumínio, um revólver calibre.32, com numeração aparentemente suprimida, cinco cartuchos intactos calibre .32 e uma faca esportiva com soqueira.



    2. O Tribunal de origem, soberano na análise do acervo fático probatório dos autos, manteve a sentença no ponto em que não aplicou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, por entender pela existência de indicativos de que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Inviável, no caso, o reexame da referida conclusão em recurso especial, ante o óbice previsto na Súmula n. 7/STJ.



    3. Agravo regimental improvido.” (grifo nosso)



    (AgRg no AREsp 1.857.629, ministro Antonio Saldanha Palheiro) 



    Busca-se, em síntese, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    O Ministério Público Federal, ao opinar pela denegação da ordem, formulou parecer assim ementado:



    Penal e Processo Penal. Tráfico. Dosimetria. Pleito de aplicação do redutor para tráfico privilegiado. Afastamento. Fundamentação idônea. Conclusão da Corte de origem, pela ausência de eventualidade da conduta criminosa e pela presença de indícios de traficância como meio de vida. Afastamento dessa conclusão que demanda necessário revolvimento de matéria fático probatória. Incidência da Súmula 7/STJ. Parecer pela denegação da ordem. 



    É o relatório.



    2. Registro, inicialmente, que esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (Agravo Regimental em Habeas Corpus n. 178.716, Ministro Edson Fachin; Agravo Regimental em Habeas Corpus n. 187.002, Ministro Roberto Barroso).



    No caso em exame, observo que a quantidade de droga apreendida (22g (vinte e dois gramas) de crack, 60g (sessenta gramas) de cocaína e 10g (dez gramas) de maconha,) não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tal elemento, somado aos petrechos encontrados na posse do agravante (balança de precisão e um rolo de papel alumínio) e as circunstâncias da apreensão (revólver calibre .32, com numeração aparentemente suprimida, cinco cartuchos intactos calibre .32 e uma faca esportiva com soqueira), foram empregados pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação do agravante às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Ressalto, por oportuno, que, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria pouco crível ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade e natureza de entorpecentes acima narrada.



    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.



    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    Vale observar, ainda, que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação às atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    (Habeas Corpus n. 98.167, Ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 193.149, Ministro Alexandre de Moraes)



    Nesse contexto, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) – seria indispensável o reexame do todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que réu se dedica à atividade criminosa, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (Habeas Corpus n. 123.430, Ministro Luiz Fux; Agravo Regimental em Habeas Corpus n. 192.230, Ministra Cármen Lúcia; Agravo Regimental em Habeas Corpus n. 191.788, Ministro Alexandre de Moraes; Agravo Regimental em Habeas Corpus n. 188.400, Ministro Roberto Barroso; Agravo Regimental em Habeas Corpus n. 154.301, Minstro Edson Fachin):



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (Agravo Regimental em Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 170.532, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)



    3. Em face do exposto, indefiro este habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 11 de novembro de 2021.



Ministro NUNES MARQUES



Relator