Tribunal: STF
Processo: HC 191124
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-25
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento dos EDcl no Recurso Especial 1.853.351/RO, submetido à relatoria do Min. NEFI CORDEIRO. 
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, na forma do art. 69, do Código Penal, a uma pena unificada de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 1.581 (um mil, quinhentos e oitenta e um) dias-multa, no piso.
    Inconformada, a defesa apelou, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia dado parcial provimento à apelação da defesa, em acórdão assim ementado: 
    Apelação criminal. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Rito ordinário. Inaplicabilidade. Pas de nullité sans grief. Interrogatório ao final da instrução. Inaplicabilidade. Modulação dos efeitos da decisão do HC 127.900 do STF. Produção de provas após encerramento da instrução. Prova do juízo. Inexistência de ilegalidade. Efetiva citação. Vício não configurado. Tratamento distinto entre os réus. Não configurado. Ausência de nomeação de defensor público. Desnecessidade. Defesa prévia apresentada por advogado constituído. Indeferimento de oitiva de testemunha. Endereço informado incorreto. Ônus da parte. Repetição do laudo pericial. Fundamentação suficiente. Delimitação da perícia. Inviabilidade. Aparelho utilizado como mecanismo eficiente de investigação. Preclusão. Inocorrência. Decisão proferida pelo STJ após encerrada a instrução. Prova do juízo. Reexame da nulidade decretada por instância extraordinária. Inocorrência. Prova renovada. Inépcia da denúncia. Data específica. Suficiente descrição fática. Superveniência de sentença penal condenatória. Tese superada. Imputabilidade de dependente químico. Exame de dependência indeferido. Higidez mental. Desvio não demonstrado. Preliminares rejeitadas. Crime de resistência. Absolvição. Violência não caracterizada. Materialidade do crime de tráfico de drogas. Laudo definitivo. Presença. Teses absolutórias e desclassificatórias improcedentes. Provas suficientes da traficância. Associação para o tráfico. Condenação mantida. Reconhecimento de tráfico privilegiado. Impossibilidade. Pena-base. Redução. Circunstâncias judiciais inerentes ao tipo penal. Impossibilidade. Dias-multa. Mesmo critério da privativa de liberdade. Parcial provimento dos recursos.
    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia:
    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. OMISSÃO NA EMENTA. INVIABILIDADE. CARÁTER PROTELATÓRIO. ARGUMENTOS SOBRE A ALEGADA OMISSÃO. AUSÊNCIA. PARCIAL CONHECIMENTO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. NÃO PROVIMENTO DA PARTE CONHECIDA. 
    1. Denota-se o caráter protelatório dos embargos declaratórios que impugnam especificamente os pontos tratados na ementa, os quais foram amplamente abordados no decorrer do acórdão. 
    2. Não tendo o embargante trazido os fundamentos sobre a alegação de omissão no acórdão, os embargos não devem ser conhecidos.
    3. São improcedentes os embargos de declaração que buscam a rediscussão da matéria objeto de apelação, porquanto tratam-se de meio recursal que servem apenas para sanar eventuais omissões, obscuridades ou contradições.
    A defesa, então, opôs embargos infringentes e de nulidade, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, os quais não foram providos:
    EMBARGOS INFRINGENTES. VOTO DIVERGENTE. DISCORDÂNCIA. INTERESSE DE AGIR PRESENTE. ATENUANTES. MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROPORCIONALIDADE OBSERVADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    Apresentado o voto divergência quanto ao voto vencedor, presente está o interesse recursal. 
    Da dosimetria realizada no voto divergente, extrai-se a aplicação das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea no mesmo patamar do voto vencedor, resultando, em ambos os casos, na mesma pena definitiva de reclusão, não sendo caso de provimento dos embargos infringentes.
    Os embargos de declaração nos embargos infringentes opostos pela defesa também foram rejeitados pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia:
    PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS INFRINGENTES. CAUSAS PREVISTAS NO ART. 619 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. PROVIMENTO NEGADO. CUMPRIMENTO DE PRISÃO CONDENATÓRIA. ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS NO SEGUNDO GRAU. REDISCUSSÃO DA PENA. 
    1. Não observada a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão do julgado (CPP, art. 619), deve ser negado provimento aos embargos declaratórios. 
    2. Mantida a sentença condenatória pelo Tribunal de Justiça, é possível o cumprimento da ordem de prisão, desde que esgotadas as vias recursais ordinárias, independentemente de eventual interposição de pedidos de concessão de efeito suspensivo em recurso especial ou recurso extraordinário. 
    3. Rejeitadas as questões de ordem apresentadas, não ocorrendo ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, devem as teses defensivas ser perseguidas por meios diversos, e não na via estreita dos embargos declaratórios.
    Irresignada, a defesa interpôs, ainda no Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, recurso especial. A Corte local admitiu parcialmente o processamento do recurso. 
    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram parcialmente acolhidos pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, apenas para sanar o erro material quanto à premissa equivocada. Não satisfeita, a defesa opôs embargos de declaração nos embargos de declaração, os quais foram negados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia.
    Por decisão monocrática, o Relator, Min. NEFI CORDEIRO, do Superior Tribunal de Justiça, conheceu "parcialmente do recurso especial de Leri para redimensionar a pena do delito de tráfico de drogas tornando-a definitiva em 6 anos e 5 meses de reclusão e 641 dias-multas, e a pena do delito de associação para o tráfico tornando-a definitiva em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório.".
    Sobreveio, então, EDcl no Recurso Especial 1.853.351/RO, opostos pelo paciente. Apenas no dia 21/08/2020, em petição avulsa (questão de ordem), a defesa trouxe a discussão de que "o embargante preenche os requisitos previstos no art. 28-A do CPP, razão pela qual seria possível a celebração de acordo de não persecução penal em relação ao art. 35 da Lei 11.343/06.". A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração e decidiu sobre a questão de ordem, consoante se infere da ementa:
    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. MERA REDISCUSSÃO. QUESTÃO DE ORDEM. ILICITUDE DE PROVAS. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. CONCURSO DE CRIMES. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE DEVIDAMENTE EXASPERADA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS E NOCIVIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. QUESTÃO DE ORDEM INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
    1. Apenas se admitem embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido com efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme o art. 619 do CPP. 
    2. Devidamente fundamentado o acórdão embargado, não se prestam os embargos de declaração à rediscussão do aresto recorrido quando revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento. 
    3. As instâncias ordinárias, no exame do acervo probatório dos autos, concluíram ter havido associação criminosa ao tráfico, constatando indícios da prática delitiva em mais de uma oportunidade, além da atuação ordenada e comum dos recorrentes, de modo que inviável a revisão do acórdão, nos termos da Súmula 7/STJ. 
    4. Relativamente à alegada ilicitude da prova obtida mediante a abertura, sem ordem judicial ou sem amparo legal, de carta, telegrama, pacote ou meio análogo, além de se tratar de indevida inovação recursal, esta Corte possui entendimento no sentido de ser indispensável ao conhecimento do recurso especial que tenham sido debatidas, no acórdão combatido, as questões trazidas no pedido recursal.
    5. Mesmo que se trate de questão de ordem pública, é imprescindível que a matéria tenha sido decidida no v. acórdão impugnado, para que se configure o prequestionamento (REsp 1.020.855/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 2/2/09). 
    6. Vale destacar o entendimento de que, no caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de apresentação da proposta de transação penal (Lei nº 9.099, art. 76), será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos. Com efeito, se desse somatório resultar um período de apenamento superior a 2 (dois) anos, fica afastada a possibilidade de aplicação do benefício da transação penal. (HC 29.001/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 24/11/03). 
    7. Tratando-se de concurso material entre os delitos de tráfico e associação para o tráfico, aplicável, por analogia, o referimento entendimento quanto à aplicação do acordo de não persecução penal ao delito do art. 35 da Lei 11.343/06. 
    8 Fundamentada a valoração gravosa das circunstâncias do crime, em razão da elevada quantidade e nocividade da droga apreendida, situação que não se mostra desarrazoada ou desproporcional, conforme entendimento desta Corte. 
    9. Embargos de declaração rejeitados. Questão de ordem indeferida. Agravo regimental improvido.
    Neste Habeas Corpus a defesa reitera que "além de analisar o recurso de embargos de declaração, o acórdão, e aqui reside o ato coator questionável através da presente impetração, rejeitou a questão de ordem formulada pela defesa (fls. 2.812 e-STJ) e que consistiu no pedido de suspensão da sessão então designada para o dia 25.08.2020, devendo tanto o Ministério Público do Estado de Rondônia – MPRO, na condição de recorrido, como o Ministério Público Federal, na condição de custus legis, serem intimados para, em relação ao primeiro, diante do atendimento dos requisitos constantes no art. 28-A, do CPP, 1.1) oferecer Acordo de Não Persecução Penal em favor do ora embargante exclusivamente em relação ao delito previsto no art. 35, da lei n. 11.343, de 2006 ou, subsidiariamente, 1.2) anuir quanto a determinação de remessa ao primeiro grau de jurisdição do presente processo e, quanto ao segundo órgão ministerial, 1.3) pudesse esse manifestar-se sobre a regularidade da proposta feita pelo MPRO, bem como sobre o pedido subsidiário de remessa dos autos para a primeira instância.". 
    Assim, requer, liminarmente e no mérito: "a concessão da ordem em favor do paciente para que lhe seja assegurado o direito, no tocante ao delito previsto no art. 35, da lei n. 11.343, de 2006, a celebração de acordo de não persecução penal, providência essa que reverterá, direta e concretamente, no regime de cumprimento de pena.".
    É o relatório. Decido.
    A CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, em seu art. 129, I, consagrou o sistema acusatório no âmbito de nossa Justiça Criminal, concedendo ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública. Durante esses pouco mais de 32 anos de vigência de nossa Carta Magna, as legislações penais e processuais penais foram se adaptando a essa nova realidade. Em um primeiro momento, não sendo recepcionadas as normas anteriores que mantinham exceções à titularidade do Parquet – como nas hipóteses de ações penais por contravenções e crimes culposos – e, posteriormente, havendo a aprovação de inovações legislativas que ampliaram as possibilidades de atuação do Ministério Público na persecução penal em juízo. 
    A construção desse novo sistema penal acusatório gerou importantes alterações na atuação do Ministério Público, que antes estava fixada na obrigatoriedade da ação penal. Novos instrumentos de política criminal foram incorporados para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada. Assim ocorreu, inicialmente, com as previsões de transação penal e suspensão condicional do processo pela Lei n. 9.099/95, depois com a possibilidade de "delação premiada" e, mais recentemente com a Lei n. 13.964/19 ("Pacote anticrime"), que trouxe para o ordenamento jurídico nacional a possibilidade do "acordo de não persecução penal".
    Dessa maneira, constatada a materialidade da infração penal e indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia e, consequentemente, pretender o início da ação penal. O Ministério Público poderá, dependendo da hipótese, deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que, presentes os requisitos legais. 
    Essa opção ministerial encaixa-se dentro desse novo sistema acusatório, onde a obrigatoriedade da ação penal foi substituída pela discricionariedade mitigada; ou seja, respeitados os requisitos legais o Ministério Público poderá optar pelo acordo de não persecução penal, dentro de uma legítima opção da própria Instituição. Ausentes os requisitos legais, não há opção ao Ministério Público, que deverá oferecer a denúncia em juízo. Entretanto, se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. 
    O art. 28-A, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público "poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições.". 
    As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o acordo de não persecução penal não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. 
    Repito, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado. 
    Na presente hipótese, a respeito de não ser possível a aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A, do Código de Processo Penal – ANPP), o Superior Tribunal de Justiça entendeu que no caso de concurso de crimes a pena considerada para fins do referido acordo seria o "resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos", de forma que não se aplicaria o acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, §2º, II, do Código de Processo Penal. 
    Não bastasse isso, a finalidade do acordo de não persecução penal (ANPP) é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 195.327, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 24/2/2020; HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 
    Sendo esse o quadro, não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado, uma vez que inexiste qualquer ilegalidade. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de fevereiro de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente