Tribunal: STF
Processo: RHC 203039
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-16
Data de publicação: 2021-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Michel Batista da Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 4.5.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 617.423/SP, Relator o Ministro João Otávio de Noronha.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Poá/SP, em 25.3.2019, julgou procedente a denúncia para “condenar MICHEL BATISTA DA SILVA à pena de 7 anos de reclusão e 1631 dias-multa, por infração ao artigo 35 c.c. 40, incisos III e VI, da Lei 11.343/06” e “Fixo[u] o regime fechado para o início do cumprimento da pena do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, porque o acusado praticou crime equiparado a hediondo. Salienta-se que tal atividade acarreta malefício à sociedade, tendo relação direta com o aumento da criminalidade. Deste modo, necessária a imposição de regime mais gravoso” (fls. 20-44, vol. 1).
    3. Em 4.7.2019, no julgamento da Apelação Criminal n. 0001381-88.2018.8.26.0462/SP, interposta pela defesa, a Décima Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu “PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para diminuir a pena imposta a Michel Batista da Silva para 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, no valor mínimo legal. No mais, subsiste a r. sentença guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fls. 12-18, vol. 1).
    Esse acórdão transitou em julgado em 24.9.2019 (fl. 19, vol. 1).
    4. Em 30.9.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento da Apelação Criminal n. 0001381-88.2018.8.26.0462/SP, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 617.423/SP no Superior Tribunal de Justiça, no qual se requereu:
    “a) o conhecimento do presente writ e LIMINARMENTE, a desconstituição do julgado e a fixação do regime SEMIABERTO para o início do cumprimento da reprimenda, uma vez demonstrada a ilegalidade assentada no venerando acórdão prolatado pela 14ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo; b) na hipótese do não conhecimento desta ação, a concessão da ordem, de ofício, a fim de sanar o inconteste constrangimento ilegal a que está submetido o Paciente; c) no mérito, a concessão da ordem em todos os termos do presente writ” (fl. 10, vol. 1).
    Em 2.10.2020, a liminar foi indeferida (fl. 48, vol. 1).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, não conheceu do habeas corpus (fls. 101-102, vol. 1).
    Em 4.5.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A condenação a pena entre 4 e 8 anos de reclusão, que, em tese, admitiria a fixação do regime semiaberto, enseja, em caso de reincidência, conforme os parâmetros legais (art. 33, §§ 2º, a e b, e 3º, do Código Penal), a imposição do regime prisional fechado. 3. Agravo regimental desprovido” (fl. 141, vol. 1).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega “estar submetido a ilegal constrangimento uma vez [que] ter[ia] em seu desfavor fixação de regime prisional mais gravoso exclusivamente por fundamentação relativa à hediondez” (fl. 153, vol. 1).
    Acrescenta que as “Instâncias de origem não [teriam] fundamenta[do] a fixação de regime nas condições previstas no artigo 33 do Código Penal” (fl. 153, vol. 1) e que a “sentença de primeiro grau, como dito exaustivamente, [teria] fundament[ado] única e exclusivamente a fixação de regime fechado com fulcro no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990 (hediondez) [e o] Tribunal de Justiça de São Paulo (…) [teria] confirm[ado] a decisão” (fl. 156, vol. 1).
    Ressalta que a “5ª Turma do STJ ao apreciar o presente mandamus, não [teria] observ[ado] a inconteste violação e constrangimento a que resta submetido o Paciente e [teria] inov[ado] a fundamentação para justificar a fixação de regime prisional que se discute” (fl. 156, vol. 1).
    Estes o requerimento e o pedido: 
    “(...) concessão da ordem em caráter liminar, para reformar a respeitosa decisão prolatada pela Colenda 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ Fl. 142) e se proclamar o reconhecimento da nulidade da decisão das instâncias de origem para fixar alteração regime inicial de cumprimento de pena do Paciente para o semiaberto, até que se analise o mérito do presente recurso; (...) no mérito, A REFORMA DO RESPEITOSO ACÓRDÃO DE FLS. E-STJ FL. 142 para fixar regime inicial semiaberto para cumprimento de pena do Paciente” (fl. 159, vol. 1).
    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus. Argumentou que, “não obstante se extrair dos autos que as instâncias ordinárias utilizaram a hediondez do delito para fundamentar a aplicação do regime prisional fechado para o referido réu cumprir inicialmente a reprimenda, o que se sabe que, após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal não é admitido pela jurisprudência do STJ e do STF, [teria sido] constata[do] que restou reconhecida na sentença condenatória e no acórdão do TJSP, a circunstância agravante da reincidência do réu, o que obsta, na espécie, a aplicação de regime prisional inicial diverso, ante o quantum de pena a que ele foi condenado” e “inexist[iria] mácula quando o órgão Julgador revisor mantém o regime prisional fixado pelas instâncias ordinárias por força de previsão legal”. Pediu o não provimento do recurso (fls. 171-180, vol. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Consta do processo que a sentença condenatória transitou em julgado para a defesa em 24.9.2019 (fl. 19, vol. 1).
    O Habeas Corpus n. 617.423/SP, objeto do presente recurso ordinário, foi protocolizado no Superior Tribunal de Justiça em 30.9.2020, mais de um ano após o trânsito em julgado da condenação.
    Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.12.2020).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.
    7. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais da pessoa, dando-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    8. A análise dos autos demonstra haver, na espécie, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
    9. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento de pena do recorrente.
    O recorrente foi condenado em primeira instância pela prática do delito previsto no caput do art. 35 c/c os incs. III e VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico de drogas) às penas de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e mil seiscentos e trinta e um dias-multa. Ao fixar o regime inicial fechado, o juízo de primeira instância assentou:
    “Fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, porque o acusado praticou crime equiparado a hediondo. Salienta-se que tal atividade acarreta malefício à sociedade, tendo relação direta com o aumento da criminalidade. Deste modo, necessária a imposição de regime mais gravoso” (fl. 41, vol. 1).
    10. Ao diminuir a pena fixada e manter o regime inicial de cumprimento, o Tribunal de origem assentou:
    “Destarte, a reprimenda do increpado resulta definitiva em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, no valor mínimo legal.
    O regime prisional fixado, qual seja, o inicial fechado, deve prevalecer, conforme bem fundamentou o Juízo sentenciante.
    O montante da pena imposta ao réu é incompatível com a substituição por penas restritiva de direitos, ex vi do artigo 44, inciso I, do Código Repressivo.
    Quanto ao pleito defensivo pelo qual se espera o reconhecimento da inconstitucionalidade dos valores atinentes a pena de multa, o mesmo não pode prosperar. Com efeito, não há que se falar em inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, por mácula aos princípios da isonomia e da individualização da pena. (...)
    Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para diminuir a pena imposta a Michel Batista da Silva para 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, no valor mínimo legal. No mais, subsiste a r. sentença guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fls. 17-18, vol. 1)
    11. Pelo que decidido nas instâncias ordinárias, o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com único fundamento de ser equiparado a crime hediondo.
    Essa fundamentação é inidônea e afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    No julgamento do Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli (DJe 17.12.2013), o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterada pela Lei n. 11.464/2007, pela qual se estabelecia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados: 
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ‘[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado’. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado” (HC n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.12.2013).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA: MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 201.147-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.6.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO PRATICADO. ORDEM CONCEDIDA PARA MODIFICAR O REGIME PARA O SEMIABERTO. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Em vista da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, § 1º, da Lei 8.072/1990, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base exclusiva na natureza hedionda do delito imputado. Precedentes. 3. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 195.569-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.4.2021).
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Regime inicial fechado para cumprimento de pena motivado no 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 179.263-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 2.6.2020).
    “PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO – AUTOMATICIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE. A imposição automática do regime inicial de cumprimento fechado, tal como prevista na Lei dos Crimes Hediondos, revela-se inconstitucional, considerado o princípio da individualização da pena. Precedente: habeas corpus nº 111.840, Pleno, relator ministro Dias Toffoli. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido ante o patamar da condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. RECURSO DA DEFESA – ACÓRDÃO – ALCANCE. Descabe, em recurso da defesa, suplementar fundamentos de ato atacado – artigo 617 do Código de Processo Penal” (RHC n. 116.675, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.12.2020).
    A equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo não pode ser utilizada como único fundamento para fixação do regime fechado para o cumprimento de pena sem que se apresentem, na decisão condenatória, elementos concretos a caracterizar razão jurídica válida para a definição.
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício ao recorrente Michel Batista da Silva, para afastar a fundamentação inconstitucional que agravou o regime inicial e fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena.
    Oficie-se, de imediato, ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Poá/SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, para ciência e adoção das providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora