Tribunal: STF
Processo: HC 199046
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 635.109/SP), assim ementado (eDOC 6, p. 117):
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL. 19,5 KG DE MACONHA. JUSTIFICADO O REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique à atividades criminosas, nem integre organização criminosa. O fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação dessa minorante foi o de dedicação da paciente às atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 2. Por fim, a quantidade da droga apreendida (19,5 kg de maconha) demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 3. Agravo regimental desprovido. 
    Narra o impetrante que: a) a paciente foi condenada à pena de 5 (cinco) de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas; b) a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas foi afastada com base única na quantidade de substância entorpecente apreendida (19,5 kg de maconha); c) estão presentes todos os requisitos para a concessão da benesse; d) em vista da reprimenda aplicada, a paciente faz jus à fixação do regime intermediário de cumprimento de pena.
    À vista do exposto, requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, e, como consequência, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Subsidiariamente, pede a aplicação do regime semiaberto de acordo com os parâmetros do art. 33 do CP.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).  
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:  
     “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).  
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).  
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).  
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).  
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    No caso concreto, verifico que o Juízo singular realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 5, pp. 68/69):
    II) Ré THAIS REGINA NOGUEIRA DOS SANTOS:
    Na primeira fase, atenta aos parâmetros dos artigos 42 da Lei 11343/2006 e 59 do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Isso porque quantidade da substância apreendida pelo réu será analisada por ocasião da análise da aplicabilidade do redutor do artigo 33 § 4º da Lei 11343/2006 e não há outras circunstâncias aptas a majorar a pena base.
    Presente a atenuante da menoridade relativa. Contudo, a reprimenda permanece inalterada em razão do Enunciado 231 do Col. STJ. 
    Inexistem causas de aumento. 
    Reputo inaplicável o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Isso porque em que pese a primariedade da ré, as circunstâncias dos fatos levam à conclusão que o ocorrido não se tratou de algo ocasional ou mesmo incipiente , situação que o benefício legal visa abarcar. O contexto fático demonstra que o réu se dedicava à atividade criminosa, tanto que conseguiu trazer consigo expressiva quantidade de drogas(aproximadamente 19 quilos de maconha). 
    Ausentes outras causas de diminuição de pena, torno definitiva a reprimenda em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    Fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, conforme artigo 33 § 3º do Código Penal. É de se observar que a fixação de regime inicial não é mera operação matemática, dependendo da análise das particularidades do caso concreto. No caso vertente, a escolha do regime mais rigoroso está justificada pela expressiva quantidade de drogas em poder do acusado, o que denota a maior periculosidade de sua conduta. 
    O valor de cada dia multa será no mínimo legal de 1/30 ao salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, por não haver provas nos autos de favoráveis condições econômicas do acusado. 
    Diante do quantum de pena aplicado, incabível sua substituição por pena restritiva de direitos. Pelo mesmo motivo, não há que se falar em concessão do sursis previsto no artigo 77 do Código Penal. 
    Por sua vez, o TJSP negou provimento ao recurso de apelação defensivo, manifestando-se quanto ao ponto nestes termos (eDOC 6, pp. 69/70): 
    (...)
    A reprimenda aplicada ao tráfico não comporta qualquer reparo. 
    A pena-base foi estabelecida no mínimo legal. 
    Na segunda fase da individualização, a pena dos recorrentes não poderá ficar aquém do mínimo legal, por aplicação da súmula 231, do STJ, de modo que a menoridade relativa e a confissão não poderão beneficiá-los. 
    Ao contrário das causas de aumento ou diminuição da pena, as agravantes e atenuantes ficam condicionadas aos limites mínimos e máximos impostos pelo legislador no preceito secundário, tendo em vista que a redução ou majoração não possuem uma fração preestabelecida que deva, necessariamente, alterar a sanção. 
    A pretendida redução da pena por aplicação do parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 não é cabível à espécie. A quantidade excessiva de droga que era transportada pelos réus indica certa estrutura dos recorrentes, o que demonstra que faziam do comércio espúrio seu meio de vida, em nítida dedicação às atividades criminosas. 
    Do mesmo modo, o regime prisional inicial fechado fixado para o cumprimento da pena é o adequado aos réus em razão da gravidade concreta da conduta perpetrada, haja vista a apreensão de quase vinte quilogramas de maconha, situação que não pode ser ignorada no momento da fixação do regime prisional. Ausentes, ainda, os requisitos necessários para a concessão de quaisquer benefícios na esfera penal 
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que as decisões impugnadas não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que a ré não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão da quantidade da droga apreendida (19,5 kg de maconha).
    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, razão pela qual, neste ponto, a reprimenda deve ser reformada.
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, à luz da nova pena, reavaliar o regime prisional imposto à paciente, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 33 do CP, e a possibilidade de substituir a pena corporal por restritiva de direitos.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus, a fim de determinar ao Juízo da causa que refaça a dosimetria da pena da paciente, cominada na ação criminal 1500258-96.2019.8.26.0574, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    5. Verificada a identidade de situações processuais entre a paciente e o corréu VICTOR HUGO CAINELLI FERREIRA, estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP, devendo o Juízo a quo refazer a dosimetria da pena com base na mesma diretriz acima estabelecida (aplicação da minorante e reavaliação do regime inicial e da possibilidade de substituir a pena corporal).
    Comunique-se, com urgência.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 16 de março de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente