Tribunal: STF
Processo: HC 197772
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Juan Carlos Oliveira Lopez , apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que desproveu o agravo regimental nos autos do AgRg no HC nº 589.136/SP, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik.
    Sustenta o impetrante, em suma, que o paciente foi condenado à pena de 5 de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.11.343/06 (23,93g de crack e 1,12g de cocaína). 
    O impetrante narra que o paciente faz jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, possuidor de bons antecedentes e não se dedicaria às atividades criminosas nem integraria organização criminosa.
    Aduz que o fundamento para indeferir o reconhecimento da minorante (processo criminal em curso) não se sustenta, por atentar o princípio da inocência.
    Ressalta, de outra parte, que foi imposto, à míngua de fundamentação idônea, o regime inicial fechado para o cumprimento de pena de 5 anos, desconsiderando o fato de o paciente ser primário e de bons antecedentes.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que o paciente aguarde o julgamento do writ em liberdade e, no mérito, pleiteia pela aplicação da aludida minorante e pelo redimensionamento da pena, com a fixação do regime aberto, com substituição da pena privativa por restritiva de direitos, ou, ainda, pela fixação de regime inicial menos gravoso.
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o agravante se dedicava à atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, pois demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    2. O regime inicial fechado está devidamente fundamento na gravidade concreta do delito, evidenciada sobretudo pelo poder destrutivo do crack e da cocaína, não havendo, dessa forma, possibilidade de fixação de regime mais brando. Precedentes.
    3. Agravo regimental desprovido (doc. 10, p. 9). 
    No tocante à não incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o acórdão impugnado está de acordo com o entendimento da Primeira Turma do STF no sentido da possibilidade de utilizar processos em curso para afastar o tráfico privilegiado:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada” (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17).
    “Penal e constitucional. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afastamento: paciente dedicado a atividades criminosas. Extensa ficha criminal revelando inquéritos e ações penais em andamento. Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. dosimetria da pena, substituição por restritiva de direitos e regime aberto: Questões não examinadas pelo Tribunal a quo. Não conheciment” (HC nº108.135/MT, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 27/6/12).
    De acordo com o voto condutor do acórdão impugnado, a instâncias ordinárias afastaram a aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na conclusão de que 
    “Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas. Ressaltando-se, dentre outros, as ações penais em curso contra o paciente, a quantidade de droga apreendida (23,93 gramas de crack e 1,12 gramas de cocaína) e a quantidade de dinheiro apreendida em notas diversas (R$ 495,45)” (doc. 10).
    Encontra-se adequada a fundamentação que afasta a aplicação da minorante do tráfico de drogas, em razão do motivado convencimento acerca de anterior envolvimento do paciente em crimes.
    Adentrar no caso específico penso que também seria um revolvimento de fatos e provas que foram valorados nas instâncias ordinárias.
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).
    Quanto ao regime inicial, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 
    Pois bem, conforme se verifica da sentença, as circunstâncias judicias são favoráveis, tendo a pena sido fixada no mínimo legal, não obstante o magistrado tenha imposto o regime fechado, com fundamento na quantidade de droga apreendida:
    “Para o início de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §3º, fixo r egime FECHADO, tendo em vista a pena fixada, a gravidade concreta de possuir grande quantidade de entorpecentes. (fls. 36/37)” (doc. 10).
    O TJSP confirmou o regime imposto, ressaltando a previsão contida no no art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, assim como o art. 33, § 3º, da Lei Antidrogas, assim como a dedicação do paciente “à distribuição de entorpecentes, disseminando o uso de substâncias tóxicas ilícitas, as quais corroem não só a saúde, mas também a dignidade e o caráter dos usuários, além de desassossegar todas as pessoas que os cercam. (fls. 58/59)” (doc. 10).
    Ressalte-se que, conforme destacado no julgamento do HC 122578, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 30/11/2015, “ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais, não sendo justificativa para a fixação de regime inicial prisional mais gravoso, nem óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    Sobre o regime fechado imposto ao paciente, o STJ assentou que
     “o regime inicial fechado está devidamente fundamento na gravidade concreta do delito, evidenciada sobretudo pelo poder destrutivo do crack e da cocaína, não havendo, dessa forma, possibilidade de fixação de regime mais brando” (doc. 10).
    O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça guarda consonância com julgados da Suprema Corte nos quais se assentou que não há óbice a que a quantidade e natureza da droga justifiquem regime de cumprimento de pena mais gravoso (HC 128.754/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 11.5.2016).
    Não obstante, estou convencido de que o regime prisional inicial fechado mostra-se desproporcional ao quantum de pena aplicado à paciente de 5 anos de reclusão.
    A meu sentir, não houve a devida compatibilização, pois a imposição do regime inicial prisional mais gravoso (fechado) que o quantum da pena aplicada se deu com fundamento na quantidade e na natureza da droga, que não foi ínfima, mas também não foi exorbitante (23,93g de crack e 1,12g de cocaína).
    Essa imposição de pena vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, dadas as circunstâncias da conduta imputada ao paciente e a resposta estatal suficiente a sua reprovação.
    Assim, estou convencido, no caso dos autos, de que o regime semiaberto melhor atende o princípio da proporcionalidade.
    Vale destacar, no que se refere ao princípio da proporcionalidade, as precisas lições do Ministro Celso de Mello, para quem
    “[o] exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público” (HC nº 11.844, Segunda Turma, DJe de 1º/2/13).
    Não se nega, na espécie, que o regime fechado foi imposto em razão da correta combinação da quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, que tem relevância na fixação da dosimetria da pena nos crimes de tráfico.
    Contudo, como dito anteriormente, estou convencido, no caso dos autos, de que o regime intermediário melhor atende o princípio da proporção entre a conduta do recorrente, que teve a pena-base fixada no mínimo (condições judiciais favoráveis).
    A fim de evidenciar a falta de proporção entre a quantidade de droga apreendida e o fundamento para fixar regime inicial mais gravoso, destaco que, no julgamento do HC 111.097, considerou-se que a quantidade de 478g de maconha, “embora não possa ser considerada ínfima, também não há de ser tida como exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6”. Eis o teor da ementa:
    “Penal e execução penal. Habeas corpus sucedâneo de revisão criminal. Tráfico de entorpecentes – art. 33 da Lei 11.343/06. Absolvição. Condenação no acórdão da apelação. Pena-base fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos e reduzida em 2/3 em razão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, totalizando 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Regime inicial fechado, com fundamento no art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 e vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, negada com esteio no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06: Preceitos declarados inconstitucionais, incidenter tantum, pelo Supremo Tribunal Federal. Agravo em recurso especial do Ministério Público provido para reajustar minorante da Lei de Entorpecentes na fração 1/6, com fundamento na quantidade e qualidade da droga - 478g de maconha. Pena final de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Inobservância dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. Pena que extrapola a que seria estritamente necessária para reprovação e prevenção do delito. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. O habeas corpus não é a via processual adequada à reanálise da dosimetria da pena, ressalvados, obviamente, os casos em que a ilegalidade se afigure manifesta. 2. In casu: A - o paciente foi absolvido da acusação do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06), sobrevindo apelo da acusação que restou provido pelo Tribunal local para condená-lo à pena mínima de 5 (cinco) anos de reclusão, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis e de agravantes e causas de aumento; pena que, reduzida em 2/3, com fundamento no § 4º da Lei 11.343/06, restou finalizada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado por imposição do art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.071/90, que impede a determinação de regime mais brando; e B – irresignado com a aplicação da minorante da Lei de Drogas na fração de 2/3, o órgão acusador interpôs recurso especial que, inadmitido na origem, deu azo a agravo de instrumento ao qual o relator deu provimento para reajustar a fração da causa específica de diminuição de pena para 1/6, sob o fundamento de que a quantidade e a qualidade da droga (478g de maconha) não recomendam a redução na fração de 2/3, do que resultou a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. 2. O art. 42 da Lei de Entorpecentes prevê como circunstâncias judiciais preponderantes sobre as arroladas no art. 59, do Código Penal, a quantidade e a qualidade da droga; in casu, a quantidade de 478g de maconha não pode ser considerada ínfima, todavia, sem embargo da nocividade ínsita a qualquer tipo de entorpecente, a droga em questão não está inserida no rol das mais lesivas à saúde pública, além de que não pode ser ignorada a discussão recorrente em fóruns sociais a respeito de sua legalização, qual salientado no parecer ministerial: “o tipo de droga apreendida vem sendo objeto de diversos questionamentos, sendo considerada leve no contexto das drogas proibidas existentes. Assim, razoável seria o quantum de redução da pena intermediário, ou seja, 1/3 (um terço) da pena, que se mostra condizente e suficiente para reprovação e prevenção do delito perpetrado pelo paciente”. 3. A quantidade da droga, in casu, embora não possa ser considerada ínfima, também não há de ser tida como exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6, mercê da inexistência de critérios objetivos indicadores do que seja pequena, média e grande quantidade de droga para gradação das frações redutoras entre 1/6 a 2/3, previstas no § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes. 4. Destarte, critérios de razoabilidade e proporcionalidade recomendam a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em fração intermediária, vale dizer, em 1/3 (um terço), conforme proposto no parecer ministerial, do que resultará pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos e, em decorrência, a possibilidade de substituição por restritiva de direitos. 5. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar Habeas Corpus nº 111.840/ES, relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que impunha o cumprimento das penas por crimes hediondos no regime inicial fechado, bem como a inconstitucionalidade da vedação, inserta na Lei de Drogas, à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, DJe de 16/12/2010). 6. Habeas corpus extinto, por ser sucedâneo de revisão criminal; ordem concedida, ex officio, para (i) aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração intermediária de 1/3 e (ii) para afastar os óbices a regime inicial mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ficando a cargo do Juízo da Execução Penal a análise dos requisitos pertinentes” (HC 111097, Rel. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18/10/2013).
    Ao discorrer sobre a regra geral de proporcionalidade e a sua  compatibilidade com a natureza e repercussão do delito, o saudoso Ministro Teori Zavascki consignou em voto-vista proferido 
    “[ser] indispensável (...) que a avaliação se dê caso a caso, até porque a pura e simples uniformização de tratamento não encontra justificativa na eleição de um padrão onde a homogeneidade não existe, até pelas dimensões territoriais do país, que oferecem realidades sociais, econômicas e culturais heterogêneas e inteiramente diferenciadas. Acertada, por isso, a orientação do STJ relativamente a réus reincidentes com penas inferiores a 4 anos, a quem aquela Corte tem deferido o regime semiaberto, subordinando assim uma interpretação literal da lei a uma necessária adequação ao princípio constitucional da devida individualização da pena.” (HC nº 123.108, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 1º/2/16)
    Na sua visão, 
    “foge do senso de justiça colocar em situação equivalente um sentenciado por crime de pequena significação, que tenha uma condenação anterior, a uma pessoa que feriu gravemente a sociedade com a prática de estupro, de tráfico de drogas ou de latrocínio. Com razão, pois, o Ministro Relator quando afirma que ‘há situações que, embora enquadráveis no relato geral de enunciado normativo, não parecem merecer as consequências concebidas pelo legislador, aplicáveis a partir de um raciocínio meramente silogístico’.” (grifos nossos)
    Em arremate conclui sua Excelência pela necessidade de “mediação do intérprete, a fim de calibrar eventuais excessos e produzir no caso concreto a solução mais harmônica com o sistema jurídico." (grifos nossos) 
    Outro não é o comando da Constituição Federal ao estabelecer uma escala de sanções aplicáveis aos crimes (CF, art. 5º, XLVI), de acordo com sua gravidade, ao mesmo tempo em que prevê a individualização da pena como fato determinante para a correta retribuição estatal suficiente pela violação perpetrada pelo infrator da norma, inclusive no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade  (CP, art. 59, III).
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, concedo parcialmente a ordem para fixar o regime inicial semiaberto.
    Comuniquem-se, com urgência, pelo meio mais expedito, a autoridade coatora e o Juízo competente, para que adote todas as providencias necessárias ao pronto cumprimento desta decisão. 
    Publique-se. Int..
    Brasília, 18 de fevereiro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente