Tribunal: STF
Processo: HC 199065
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ, que restou assim ementado (AgRg no HC 629.178/SP - eDOC 4):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. FUDNAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - Na hipótese, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de drogas apreendidas - 33 (trinta e três) porções de maconha, com peso bruto aproximado de 104,09 g (cento e quatro gramas e nove decigramas), 01 (uma) porção de maconha in natura, com peso aproximado de 289,0 g (duzentos e oitenta e nove gramas) e 20 (vinte) porções de cocaína, com peso aproximado de 14,86 g (catorze gramas e oitenta e seis decigramas) -, bem pelo fato de que foi "monitorado em pelo menos cinco oportunidades distintas, observando-se que não desenvolvia qualquer atividade lícita, posto que permanecia o dia todo no local dos fatos, as vendendo, a denotar sua integral dedicação a essa atividade criminosa, que obviamente era seu meio de vida, mesmo porque ele próprio confessou, em Pretório, não apenas que vendia drogas naquele sítio já há dois meses, como também que já foi apreendido por esse mesmo motivo na adolescência", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. V - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. 
    Alega-se, em síntese, que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) o Tribunal local manteve a condenação; c) há flagrante ilegalidade no afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Droga, motivado pela quantidade da droga apreendida (393g de maconha e 14,86g de cocaína) e pela confissão de traficância há dois meses, bem como na imposição de regime fechado sem fundamentação idônea.
    À vista dos argumentos, busca-se a aplicação da causa de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, reduzindo-se a pena no grau máximo, e a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Subsidiariamente, caso não aplicada a causa de diminuição de pena, pede-se a fixação do regime inicial semiaberto. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante quanto à escolha do regime inicial de cumprimento de pena, a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, constato que a sentença condenatória, embora tenha fixado a pena no mínimo legal e não tenha reconhecido agravantes ou causas de aumento de pena, impôs regime mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal sem descrever razões adequadas a justificar a escolha (eDOC 3, p. 5):
    (...)
    A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicialmente FECHADO ante a gravidade dos fatos, que alarmam a sociedade e financiam outros crimes, bem como o disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei n º 8.072/90 e na lei n. 11.343/06, em absoluta consonância com o artigo 33, § 3º, do Código Penal. 
    (...)
    Por estas razões e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação penal, o que faço para CONDENAR José Alberto Martins dos Reis à pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, cada qual no mínimo legal, dando-o como incurso no crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 
    O Tribunal local manteve o regime prisional com base nestes fundamentos (eDOC 2, p.7):
    (...)
    Por fim, diante do quantum de penas e das demais circunstâncias já destacadas, inviável se mostra a substituição da corporal por restritivas de direitos, diante da evidente ausência dos requisitos previstos no art. 44, do CP, mostrando-se, ao contrário, correto e necessário o regime prisional inicial fechado estabelecido na r. sentença, por ser o único adequado ao acusado, desde a menoridade dedicado ao narcotráfico, e diante da gravidade concreta do delito praticado, o que denota dolo acentuado e periculosidade exacerbada, a ensejar necessidade de efetiva e exemplar repressão penal, tudo em consonância com o quanto disposto nos artigos 33, § 2º e § 3º, e 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, levando-se em conta, ainda, a natureza do crime de tráfico de drogas, equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5º, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição do nacional, o que afasta de vez a alegação de incidência de narcotráfico privilegiado. 
    Inicialmente, importa esclarecer que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    No caso concreto, os fundamentos utilizados na escolha do regime são genéricos e dizem respeito ao próprio tipo penal em que o paciente se acha incurso. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, do CP.
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 16 de março de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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