Tribunal: STF
Processo: RE 1358062
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



     



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    Ação declaratória ICMS - Substituição tributária para frente. Pretendida a declaração de que a autora faz jus ao ressarcimento do ICMS pago a maior em virtude da base de cálculo presumida ter valor superior a efetiva no período anterior a 19/10/2016. É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Tese firmada no RE nº 593.849/MG, Tema nº 201 STF, DJe 05.04.2017, pelo STF, que estabelece a possibilidade de restituição do valor pago a maior. Entendimento que, de acordo com modulação de efeitos realizada pelo STF, somente tem aplicação para operações ocorridas após a data de fixação da tese, ou seja, 19/10/2016. Repetição que deve observar a modulação dos efeitos do resultado do julgamento do Tema 201 sentença reformada - Recurso provido.



      



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 150, § 7º, da CF/1988. Sustenta que: (i) o acórdão recorrido violou o entendimento proferido por esta Corte no RE 593.849-RG e na ADI 2.777; (ii) o deslinde da controvérsia não demanda o reexame do acervo probatório; (iii) é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária, inclusive quanto aos fatos geradores ocorridos antes de 19.10.2016, conforme autoriza a Lei nº 6.374/89, do Estado de São Paulo.



     



    3. A pretensão recursal não merece prosperar.



     



    4. De acordo a orientação jurisprudencial desta Corte, é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido.



     



    5. Esse foi o entendimento firmado no RE 593.849-RG, de relatoria do Min. Edson Fachin. Confira-se a ementa:



     



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593.849-RG, Rel. Min. Edson Fachin)



     



    6. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”.



     



    7. Entretanto, no julgamento de mérito do processo paradigma, esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. Vale notar, o Ministro Edson Fachin, em seu voto condutor, consignou que



     



    […] o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte (RE 593.849-RG, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19.10.2016).



     



    8. Posteriormente, no julgamento dos segundos embargos de declaração, esta Corte esclareceu que



     



    [...] Tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC (RE 593.849-ED-segundos, Relator EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017). 



      



    9. Dessa forma, o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir da publicação da ata do julgamento, em 27.10.2016. No caso em exame, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no RE 593.849-RG. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.



     



    10. No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas, proferidas no julgamento de casos análogos: RCL 47.115, Rel. Min. Alexandre de Moraes; e RE 1.221.686, Rel. Min. Edson Fachin.



     



    11. Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    Publique-se.



 Brasília, 17 de dezembro de 2021.



     



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator