Tribunal: STF
Processo: Rcl 47115
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-06
Data de publicação: 2021-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de reclamação contra decisão proferida pela 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (processo 1018913-87.2019.8.26.0053), que teria aplicado equivocadamente a tese fixada por esta CORTE no julgamento do Tema 201 da Repercussão Geral (RE 593849, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, Dje de 5/4/2017), bem como afrontado o decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 (Relator Min. CEZAR PELUSO, Relator p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 30/6/2017).
    Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (fls. 2/4):
    Em 17/04/2019, a Reclamante impetrou mandado de segurança (doc. 04), autuado sob o nº 1018913-87.2019.8.26.0053, contra ato do Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, consubstanciado na imposição de restrições violadoras do direito líquido e certo de obter o ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS pelo regime de substituição tributária, observando-se o período prescricional de 05 (cinco) anos a contar da data da impetração e estabelecendo-se prazo, conforme a lei, para a conclusão da análise dos pedidos administrativos.
    Ao apreciar o feito, o i. juízo da 15ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo extinguiu o feito com fundamento no art. 485, VI, do CPC, por entender que o pedido de reconhecimento do direito à restituição do ICMS recolhido a maior nos 05 (cinco) anos anteriores à data da impetração do mandado de segurança não poderia ser acolhido pela via mandamental (...)
    Interposta apelação pela Reclamante (doc. 05), a Colenda 12ª Câmara de Direito Público do E. TJSP (Reclamada) deu parcial provimento ao recurso (...)
    A despeito de ter concedido a segurança para afastar a incidência da limitação prevista no art. 66-B, §3º, da Lei Estadual nº 6.374/89, cuja redação é nitidamente contrária à tese firmada em regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 593.849/MG, o E. TJSP assim se manifestou a respeito da modulação de efeitos realizada no mencionado precedente vinculante (...)
    Ocorre que, mesmo afastando corretamente a modulação dos efeitos definida no julgamento do RE 593.849/MG, o E. TJSP utilizou como fundamento o fato de o mandado de segurança ter sido impetrado em data posterior à fixação da tese pelo Supremo Tribunal Federal, de modo a se enquadrar, portanto, no marco temporal determinado no precedente.
    Contudo, o objeto do mandado de segurança abrange também os 5 (cinco) anos anteriores à data da impetração (17.4.2019), período não abarcado pelo acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que entendeu que a Reclamante somente teria direito à restituição a partir do ajuizamento da ação mandamental, em patente descumprimento à decisão proferida por esse C. Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2777.
    Requer, ao final, seja jugada totalmente procedente a presente reclamação, reconhecendo-se a divergência entre o v. acórdão proferido pela C. 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo/SP no julgamento da apelação nº 1018913-87.2019.8.26.0053 e a tese vinculante e com efeito erga omnes fixada na ADI 2.777/SP por este E. STF (fl. 18).
    É o Relatório. Decido.
    A respeito do cabimento da reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, dispõem os arts. 102, I, "l", e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal:
    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    I - processar e julgar, originariamente:
    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil de 2015:
    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 
    Inicialmente, registro que a presente Reclamação foi protocolada nesta CORTE, em 29/4/2021. Desse modo, é inaplicável, ao caso sob exame, o art. 988, § 5º, inciso I, do CPC, assimilação, pelo novo código processual, de antigo entendimento do STF, enunciado na Súmula 734 (Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal), uma vez que, segundo informações obtidas no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, os autos nos quais foi proferido o ato reclamado encontram-se em tramitação, tendo sido encaminhados ao STJ para apreciação de recurso especial.
    Os parâmetros de controle indicados são os julgados por esta CORTE nos julgamentos do Tema 201 da Repercussão Geral (RE 593849, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, Dje de 5/4/2017) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 (Relator Min. CEZAR PELUSO, Relator p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 30/6/2017).
    O tema central enfrentado por esta CORTE, nos dois julgamentos, diz respeito à restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a maior, no regime de substituição tributária progressiva, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. De forma mais abrangente, no julgamento do Tema 201 da Repercussão Geral, esta CORTE, em verdadeiro overriding, modificou o entendimento anteriormente fixado (ADI 1851, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, julgada em 2002), passando, dessa forma, a autorizar a restituição do valor pago a maior, em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa.
    Na ocasião, o TRIBUNAL modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte (RE 593849, Relator EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016).
    Posteriormente, em sede de embargos declaratórios, esta CORTE esclareceu que:
    (...) Tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC (RE 593849 ED-segundos, Relator EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017).
     Mais especificamente, relacionado ao âmbito do Estado de São Paulo, no julgamento da ADI 2.777 (Relator Min. CEZAR PELUSO, Relator p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 30/6/2017), esta CORTE declarou a constitucionalidade do inciso II do art. 66-B da Lei paulista 6.374/1989, acrescentado pela Lei 9.176/1995, igualmente, assentando, com base no art. 150, § 7°, da Constituição Federal/88, que é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS (ADI 2.777, Relator CEZAR PELUSO, Relator p/ Acórdão: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016). Destaco, ainda, o teor o dispositivo da lei paulista em questão:
    “Artigo 66-B. Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: 
    I- caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva; 
    II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.” 
    Assentadas essas premissas, na presente hipótese não assiste razão jurídica ao reclamante. Diferentemente do sustentado, inexiste, no ato impugnado, descompasso com os paradigmas invocados, especialmente, porque não houve, por parte do juízo reclamado, declaração de inexistência do direito à restituição em questão. Em sentido oposto, baseou-se na Lei paulista 6.374/1989 para julgar parcialmente procedente o pedido a fim de submeter à autoridade administrativa o pleito de restituição de ICMS recolhido a maior, modulando os efeitos da decisão conforme orientação estabelecida, por esta CORTE, no RE 593.849.
    Eis os fundamentos da decisão impugnada: (doc. 19, fls. 3/8):
    A controvérsia cinge-se à possibilidade de ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, não tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente (artigo 281 Lei Estadual 6.374/1989), diferentemente da restrição imposta pelo art. 66-B, §3º2 da Lei Estadual nº 6.374/1989.
    Com efeito, mister observar o entendimento do E. STF firmado ao julgar o RE 539.849 (...)
    Assim, dessume-se que o Pretório Excelso estabeleceu que “De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado”.
    Destarte, fixou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
    Logo, diante da tese assentada e da obrigatoriedade de observância ao enunciado, por se tratar de precedente vinculante, não seria mais aplicável à restrição imposta pelo §3º do art. 66 -B da Lei Estadual 6.374/1989 quanto à base de cálculo prevista no art. 28 caput3 da referida Lei.
    Doutro turno, despiciendo suscitar incidente de inconstitucionalidade do referido §3º do art. 66-B ao C. Órgão Especial porquanto o Tribunal Pleno do E. STF já decidiu a controvérsia ao julgar o mencionado RE em sede de repercussão geral, caracterizada, portanto, a dispensa do dever de observar a cláusula de reserva de plenário, à luz do paragrafo único do art. 949, do CPC.
    Cumpre ainda registrar que a modulação dos efeitos determinada no final do acórdão não afasta a aplicabilidade da tese à vertente dos autos, conforme restou esclarecido no julgamento dos segundos declaratórios, considerando que a demanda foi ajuizada em 17.04.2019 e a tese foi publicada em 31.03.2017 (...)
    Portanto, a pretensão da parte apelante deve ser acolhida em parte no sentido de que ao submeter à autoridade administrativa o pleito de restituição de ICMS recolhido a maior, acompanhada da documentação pertinente, não será considerada a restrição prevista no § 3º do artigo 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, introduzido pela Lei Estadual nº 13.291/08, c.c artigo 28 da Lei Estadual nº 6.374/89.
    Logo, considerado o limite cognitivo desta ação, não se constata a alegada violação ao decidido por esta CORTE no julgamento do Tema 201 da Repercussão Geral (RE 593.849, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, Dje de 5/4/2017), tampouco ao decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 (Relator Min. CEZAR PELUSO, Relator p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 30/6/2017).
    Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 
    Diante do exposto, nos termos do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 
    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 
    Publique-se.
    Brasília, 6 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente