Tribunal: STF
Processo: HC 203115
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-11
Data de publicação: 2021-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Tráfico de Drogas. Dosimetria. Valoração negativa da quantidade e da natureza da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Ocorrência. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Inquérito policial. Ação penal em curso. Inviabilidade. Concessão de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Katia Aparecida Morais do Nascimento em favor de Paulo Ricardo dos Santos, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao AREsp 1.578.512/SP (evento 4).
    O paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    “DECIDO.
      O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, ao exame do mérito recursal. 
    O recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. 
    Interposta apelação pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão, em regime fechado e 500 dias-multa. 
    Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu, de forma fundamentada, quanto a não aplicação do redutor, haja vista a grande quantidade de droga apreendida - 325 invólucros de cocaína, pesando 121,8g, e 2 tijolos de maconha, pesando 123,6g - aliada à existência de ação penal em andamento em desfavor do réu, indicando sua dedicação à atividade criminosa, circunstâncias que justificam o afastamento da benesse. Vejamos os seguintes precedentes: 
    (…)
    Acerca da pretensão de redução do regime inicial, diante da natureza e quantidade da droga apreendida, constata-se que o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão, a teor do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas: 
    (…)
    Uma vez que a pena final foi fixada em patamar superior a 4 anos, inviável a substituição da prisão por penas restritivas de direitos, por ausência dos requisitos previstos no art. 44 do CP. 
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.” 
    No presente writ, a Impetrante alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e a fixação de regime prisional mais brando. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis do Paciente. 
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, aplicou a atenuante da menoridade, mantida a reprimenda inaugural. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3, tornando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses anos de reclusão, em regime inicial aberto (evento 2) . 
    O Tribunal de Justiça, ao refazer o cálculo dosimétrico, majorou a pena-base em 1 (um) ano em razão da da natureza da substância entorpecente apreendida, ‘a natureza das drogas será considerada na primeira etapa’. Na segunda fase, reconheceu a atenuante da menoridade e reduziu a pena para o patamar mínimo (5 anos). Já na terceira fase, não reconheceu a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, visto que ‘a quantidade e diversidade devem ser levadas em conta (como já o forma, tal como acima indicado) na terceira etapa, a fim de arredar o redutor‘ (evento 3).
    O Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante, forte ‘haja vista a grande quantidade de droga apreendida - 325 invólucros de cocaína, pesando 121,8g, e 2 tijolos de maconha, pesando 123,6g - aliada à existência de ação penal em andamento em desfavor do réu, indicando sua dedicação à atividade criminosa’.
    As instâncias anteriores sopesaram as mesmas diretrizes já utilizadas no aumento da pena-base na primeira fase para afastar a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, a evidenciar dupla ponderação acerca da quantidade e da natureza da drogas. 
    Nesse contexto, detecto a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a circunstância da natureza e quantidade da droga apreendida em momentos distintos da dosimetria.
    Convém registrar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu caracterizado bis in idem na valoração pelo julgador, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de droga apreendida com o apenado. Deliberou o Pleno, na oportunidade, por maioria - vencida, dentre outros, esta Relatora -, em atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do julgador. 
    Além disso, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 06.5.2014, tendo sido reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 
    A valoração da mesma circunstância para aumentar a pena-base e para afastar o redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, configura inequívoca hipótese de bis in idem na elaboração do cálculo de pena, segundo a compreensão majoritária desta Suprema Corte, no julgamento referido, e ressalvado o meu entendimento pessoal, em sentido contrário. 
    Anoto, que diante da configuração do bis in idem e observada a discricionariedade do julgador quanto à valoração da quantidade e natureza da droga apreendida na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, inviável, nesta análise, avaliar a aplicação da minorante.
    Cumpre observar, ainda, que carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na existência de inquéritos ou ações penais em andamento para concluir dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido, ‘a mera existência de inquéritos policiais em curso e a tramitação de processos penais em juízo não autorizam que se atribua, a qualquer pessoa, só por isso, a condição de portadora de maus antecedentes ou que se lhe imponha medidas restritivas de direitos ou supressivas da liberdade’ (HC 189.758/ES, Rel. Min. Celso de Mello). 
    Nesse contexto, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que ‘A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas’ (RHC 182.516-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.5.2020); ‘Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação (HC 173.806-AgR/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 06.3.2020). No mesmo sentido, cito: HC 170.392-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 12.6.2020 e HC 151.431-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.5.2018. 
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos da orientação em referência, proceda a nova dosimetria da pena imposta ao paciente e reexamine o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de junho de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora