Tribunal: STF
Processo: HC 207692
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-14
Data de publicação: 2021-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com medida liminar, impetrado por Diogo Rego Moliterno, em favor de Rogério da Silva Canaverde, contra decisão proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu a liminar nos autos do HC 698.918 – MS.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.
    Sobreveio apelação criminal, que manteve a sentença por seus próprios fundamentos. (eDOC 13)
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    O pedido liminar foi indeferido, pendente o julgamento do mérito. (eDOC 17)
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, tendo em vista ser o réu primário, não ostentar antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas. 
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer. 
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005). 
    Na hipótese dos autos, verifico a ocorrência de manifesta e incontestável ilegalidade a reclamar a superação da referida súmula. 
    Explico.
    Inicialmente, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura da decisões proferidas pelo juízo de origem e do acórdão prolatado, afastando a aplicação ao paciente do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se fundamentação apenas na gravidade em abstrato do delito. 
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos do acórdão proferido pelo TJSP: 
    “Do tráfico privilegiado – art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06
    O Apelante pugna pelo reconhecimento do privilégio previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, sob o argumento que preenche os requisitos necessários para tanto.
    Contudo, sem razão.
    Isso porque, a mens legis da causa especial de diminuição da pena foi dar tratamento diferenciado a traficantes em condições distintas. Assim, o referido benefício somente deve ser aplicado para o traficante "de primeira viagem", ou seja, aquele indivíduo que nunca teve envolvimento anterior com crime, que não faz dele o seu meio de vida, que se envolve uma única vez com o tráfico, por deslize de conduta, ou para obtenção de lucro fácil, como um fato isolado em sua vida.
    Assim, é necessário o preenchimento de quatro requisitos, cumulativamente, quais sejam: a) que o agente seja primário; b) que possua bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades criminosas; e, d) que não integre organização criminosa.
    No caso concreto, não obstante a primariedade do Apelante, é possível verificar que ele integra organização criminosa, principalmente levando em conta o fato de que deslocou-se do Estado de São Paulo até a região de fronteira do Estado de Mato Grosso do Sul, para carregar significativa quantidade de entorpecentes (63 kg de maconha), a qual seria levada à capital paulista, pelo importe de R$3.000,00 (três mil reais), cujo serviço prestado, por óbvio, carece de organização e planejamento prévios, além do respectivo patrocínio.
    Nesse contexto, incabível a concessão do benefício, pois evidente que ele integrou organização criminosa para a prática do delito”. (eDOC 13, p. 4)
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. 
    Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    Deste modo, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Comunique-se o TJMS e o STJ. 
    Publique-se. 
    Brasília, 14 de outubro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente