Tribunal: STF
Processo: HC 187996
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-30
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Allan Dias Nascimento contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao AgRg no HC 568.801/SP (documento eletrônico 6).
    O impetrante alega, em síntese, que 
    “[o] ora paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, a uma pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituído por prestação de serviços à comunidade, bem como ao pagamento de 250 dias-multa.
    Inconformado com a r. sentença, o ‘parquet’ apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, requerendo, no mérito, que fosse afastado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, afastada a substituição da pena na forma do art. 44 do CP, e fixado regime inicial fechado para início do cumprimento da pena.
    O acórdão proferido pelo referido Tribunal aceitou parcialmente tanto recurso da Promotoria como o da defesa, reduzindo a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão, mas substituiu o regime prisional aberto pelo mais gravoso, qual seja o fechado.
    Inconformado com a fixação do regime mais gravoso para início de cumprimento da sanção, protocolou essa defesa Embargos Declaratórios, Recuso Especial, Agravo em Recurso Especial e Agravo Regimental, todos negados, mesmo a pena sendo menor de 4 anos, o paciente primário sem nenhuma mácula e a quantidade de entorpecentes não ser expressiva.
    Com os mesmos argumentos dispendidos acima, foi impetrado pela defesa do paciente ordem em ‘habeas corpus’ onde o Ministro Relator Felix Fischer concedeu a liminar requerida ao argumento de que: [...].
    Qual não foi a surpresa desta defesa que, após 2 meses o I. Ministro Relator em nova decisão monocromática cassou a liminar por ele concedida, argumentando que diferentemente do entendimento anterior, a quantidade de entorpecentes seria expressiva, por este motivo fixou o regime semiaberto para início do cumprimento da pena imposta, sendo que no colegiado da 5ª Turma tal entendimento do Relator foi acompanhada pelos demais Ministros da Corte, com a seguinte justificativa: [...].
    Postula-se, com o presente writ, a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tudo com fulcro no despacho inicial do Eminente Ministro Felix Fischer, onde ele primeiramente discorre sobre todas as condições favoráveis do paciente, e que tais condições (primariedade, pequena pena, reconhecimento do tráfico privilegiado, falta de violência ou grave ameaça) não coadunam com outro regime se não o aberto” (págs. 2-4 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer “[...] a concessão liminar da ordem, uma vez presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora no presente caso, posteriormente, concedendo-se em definitivo a ordem, para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda, substituindo, por fim, a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (pág. do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Acentue-se, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    O § 2° do art. 33 do Código Penal é claro ao dispor que constitui faculdade, e não obrigação, sujeita ao prudente arbítrio do magistrado, fixar um regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sopesadas as peculiaridades de cada caso. 
    Além disso, o § 3° do art. 33 do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda.
    Por fim, anote-se o teor da Súmula 719 desta Suprema Corte: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
    Na esteira desse entendimento, cito as ementas dos seguintes julgados:
    “Habeas corpus. Penal. Homicídio (CP, art. 121, caput). Condenação. Pena de 6 anos e 8 meses de reclusão. Regime inicial mais gravoso imposto na sentença (CP, art. 33, § 3º). Admissibilidade. Existência de vetor desfavorável na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Dosimetria de pena. Ilegalidade dos fundamentos invocados para majoração da pena-base. Não ocorrência. Valoração negativa das circunstâncias do crime devidamente justificada. Inidoneidade do habeas corpus para se proceder à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória. Precedentes. Ordem denegada. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de vetores desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, tal como se verificou na espécie, justifica a imposição de regime mais severo do que aquele que a pena imposta admite, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 2. Existência de motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo-se demonstrado, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, que desbordou dos elementos normais do tipo penal, justificando, portanto, a exasperação de sua pena-base. 3. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (v.g. HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16). 4. Habeas corpus denegado” (HC 139.377/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJ 13/3/2017).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. RÉU CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 33, § 3º, do Código Penal determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios definidos no art. 59 do Código Penal no momento da determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda. II – No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como ocorreu. III – A Corte local optou pela fixação do regime inicial fechado em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso. IV – Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento” (RHC 118.194/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ 3/2/2014).
    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, a ementa do acórdão que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REGIME INICIAL INTERMEDIÁRIO. MODO DE RESGATE ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
    II - Cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a ‘dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade’(HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). 
    II – A despeito da primariedade, das circunstâncias judiciais favoráveis e do quantum de pena aplicado – 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 250 dias-multa –, a quantidade e a natureza do entorpecente – 50 (cinquenta) comprimidos de ecstasy pesando 19,7 g (fl. 104) – são elementos aptos a justificar o regime inicial semiaberto, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
    IV - A substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos pode ser estabelecida para o delito de tráfico de entorpecentes, mas, para tanto, é necessário que o acusado preencha os requisitos legais elencados no art. 44 do Código Penal. Esta Corte Superior de Justiça tem decidido, por outro lado, que a quantidade da droga apreendida pode, associadas aos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
    V - Na hipótese em análise, a natureza e a quantidade da droga apreendida – 50 (cinquenta) comprimidos de ecstasy pesando 19,7 g (fl. 104) - não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (págs. 1-2 do documento eletrônico 6).
    Conforme se verifica, ao apreciar as condições subjetivas desfavoráveis do ora paciente, estabeleceu-se o regime prisional mais severo, em razão dos elementos concretos e individualizados que entendeu-se aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 33, § 3°, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.
    Portanto, no caso concreto, a fixação do regime semiaberto, para o início do cumprimento da pena imposta ao ora paciente, harmoniza-se com a Súmula 719 desta Suprema Corte.
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de abril de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator