Tribunal: STF
Processo: RE 1360013
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 16, fl. 2):



    “Apelação Cível. Ação Civil Pública. 



    Pleito voltado ao ressarcimento de prejuízos financeiros supostamente causados à Companhia do Metropolitano de São Paulo pela respectiva diretoria, em razão da celebração de termos aditivos a contrato de fornecimento de refeições de agosto de 1989, determinando a paridade com valores ajustados em contrato com outro fornecedor e o ressarcimento das diferenças daí decorrentes em relação a período pretérito.



    Agravos retidos dos réus não reiterados — Artigo 543, II parágrafo 1°, do Código de Processo Civil — Recursos não conhecidos. 



    Prescrição da ação civil pública voltada ao ressarcimento de dano ao erário possível, consoante adequada exegese do artigo 37, 5º, da Constituição Federal — Incidência, por analogia legis, das regras atinentes à prescrição aplicáveis à Ação Popular, ante o silêncio da Lei n° 7.347/85 sobre o tema — Prescrição evidente da ação ajuizada, contado da data do término do prazo do último dos aditivos que se pretende ver anulados - Prevalência do instituto extintivo do direito de ação — Prejudicial de mérito reconhecida de ofício para julgar o processo extinto, nos moldes do artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 219, parágrafo 5º do mesmo codex. 



    Não se conhece dos agravos retidos dos réus e julga-se extinto o processo. Prejudicados o recurso voluntário do Estado e a remessa oficial”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 18), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SÃO PAULO alega que o acórdão recorrido, ao decretar a prescrição da Ação Civil Pública ajuizada para o ressarcimento ao erário, conferiu interpretação equivocada ao artigo 37, § 5º, da CF/1988.



    Inicialmente, os autos foram sobrestados, até pronunciamento final pelo STF no RE 852.475/SP, Tema 897 (Vol. 19, fl. 62).



    Julgado o mérito do referido precedente paradigma, a Presidência do TJSP encaminhou os autos à Câmara Julgadora para eventual adequação ao Tema (Vol. 19, fl. 92).



    Em juízo negativo de retratação, a Câmara Julgadora manteve o acórdão recorrido nos termos da seguinte ementa (Vol. 19, fl. 107):



    “APELAÇÕES CÍVEIS. Devolução dos autos pela Presidência do Direito Público para adequação ou manutenção do julgado, de acordo com o decidido pelo C. STF no julgamento do RE N° 852.4751SP (Tema N° 897), nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil. Imprescritibilidade do ressarcimento apenas quando decorrente de ato doloso de improbidade. Tema que não se aplica à espécie. Decisão proferida por esta Turma Julgadora que não conflita com o posicionamento adotado pelo STF no Tema 897. Devolução dos autos para a E. Min Presidência. Manutenção do Acórdão.” 



    Na sequência, o RE foi admitido, e os autos remetidos ao STF (Vol. 20).



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra ANTÔNIO SÉRGIO FERNANDES, WALDEMAR FERNANDES NEVES, WELSON GONÇALVES BARBOSA, CELSO GIOSA, PEDRO CUYUMJIAM e OSWALDO MARQUES CERA, então diretores da Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ, postulando o ressarcimento de danos causados ao erário no valor R$ 360.221,66 (trezentos e sessenta mil, duzentos e vinte e um reais, e sessenta e seis centavos), decorrentes da celebração de aditivos ao contrato de fornecimento de refeições celebrado com a empresa Nutribis Fornecedora de Refeições Ltda.



    O Juízo singular julgou extinta, sem julgamento do mérito, a ação em face de OSWALDO MARQUES CERA, por ilegitimidade de parte. Quanto aos demais réus, o pedido foi julgado improcedente ao fundamento de que “o Metrô não sofreu prejuízos com os aditivos contratuais firmados com a empresa Nutribis”, destacando, ainda, a impossibilidade de aplicação retroativa da Lei 8.429/1992, tendo em vista que os fatos em questão ocorreram em 1989/1990. Vejam-se os seguintes trechos da sentença (Vol. 12, fl. 5):



    “O primeiro ponto a ser observado é o pedido, exprimido na peça exordial, que consiste em que os réus sejam condenados a repor o patrimônio subtraído do Erário, em razão dos prejuízos causados pelos aditivos contratuais. Neste ponto, vale frisar que o autor requereu apenas a condenação, não levando em consideração eventual ou improbidade ou violação do princípio da moralidade administrativa, uma vez que a Lei de Improbidade Administrativa entrou em vigor apenas em 1992, pouco antes dos aditivos contratuais, ora impugnados.



    Nessa esteira de raciocínio, o ressarcimento dos cofres públicos está, necessariamente, relacionado à existência de prejuízo, de dano financeiro. Pelo o que se extrai da perícia, a mudança da fórmula de reajuste contratual - que de início até beneficiou a empresa contratada - acabou gerando economia para o Metrô, ao final.



    […]



    Pelo laudo, é evidente que, de uma forma até inusitada para o caso, o Metrô não sofreu prejuízos com os aditivos contratuais firmados com a empresa Nutribis. Nestes termos, não havendo prejuízo a ser recomposto ao Erário, não há como se cogitar da condenação dos réus no ressarcimento de um prejuízo que não existiu.



    Por fim, vale consignar que os fatos em questão ocorreram em 1989/1990, sendo certo que são anteriores à Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8429, de 2 de junho de 1992). Portanto, impossível a sua aplicação aos fatos tratados nos autos, porquanto o ordenamento jurídico veda, via de regra, a retroação da lei no tempo.” (Vol. 12).



    O Tribunal de origem, por sua vez, reconheceu de ofício a prescrição das pretensões deduzidas e extinguiu o processo com resolução do mérito aos seguintes argumentos (Vol. 16, fl. 5):



    “O pleito deduzido na presente ação civil, voltado está, exclusivamente, a declaração de nulidade de contratação e a ressarcimento dos cofres públicos, escorado na própria legislação que rege a espécie e, concomitantemente, na legislação ordinária civil pertinente a responsabilidade pela indenização por danos decorrentes da prática de ato ilícito (artigos 186 e 927 do Código Civil). 



    Cumpre, destarte, quanto ao tema da prescrição da ação civil pública voltada exclusivamente ao ressarcimento de danos experimentados por cofres públicos, esclarecer que a ressalva contida no parágrafo 5° do artigo 37 da Constituição Federal: "A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”, não confere imprescritibilidade às ações de ressarcimento de danos ao erário público, mas tão-somente admite que lei cumpra o preceito constitucional, assinando prazo de prescrição específico para os tipos nela definidos, marcando tempo razoável de conduta positiva de reprimenda, não havendo nenhum motivo lógico para entender que ali se asseverou taxativamente a impossibilidade de que ações como a presente sejam fulminadas pela prescrição, vez que, quando a Constituição se reporta a exceção à regra de prescritibilidade das ações, instituindo imprescritibilidade, o faz de forma explícita e específica, como nos casos de racismo e de ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (artigo 5°, incisos XLII e XLIV). 



    […]



    Entrementes, a Lei da Ação Civil Pública (Lei n°. 7.347/85), nenhuma referência faz quanto ao instituto da prescrição, azo pelo qual, na esteira do entendimento suso alinhavado, se revela de absoluta pertinência observar o que dispõe sobre o tema a legislação infraconstitucional atinente situações análogas, como a que regula a ação popular (Lei nº 4.717/65), a que diz respeito à responsabilização pela prática de atos de improbidade administrativa (Lei n° 8.429/92) e aquela aplicável na hipótese de indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (Lei no 9.494/97), todas estabelecendo prazo prescricional de 5 anos, revelando-se, na espécie, dada a maior similaridade de escopo da ação civil pública de ressarcimento de danos ao erário e a ação popular, adequada a adoção por analogia dos critérios temporais relativos à prescrição contidos na Lei no 4.717/65, inclusive no que tange à fixação do dies a quo da contagem do lustro prescricional da data da prática do ato apontado como lesivo ao patrimônio público.



    [...]



    In casu, consoante narra a petição inicial e atesta a documentação acostada aos autos, o contrato em questão foi celebrado em 10 de agosto de 1989 e aditado várias vezes, sendo que, na última delas, foi prorrogada a validade do contrato até 31 de dezembro de 1991 (fl. 102/113, e 129/192), ao passo que, a presente ação civil, foi ajuizada somente em março de 1999, muito após o decurso do lustro prescricional, de tal sorte que, por força do reconhecimento ex officio da prescrição das pretensões deduzidas, de rigor a extinção do processo com resolução de mérito, na forma do disposto nos artigos 269, inciso IV, in fine, e 219, parágrafo 5% do Código de Processo Civil.”



    Conforme se nota, a Lei de Improbidade Administrativa foi citada apenas como reforço de argumentação, para a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o ressarcimento ao erário decorrente de ilícito civil, de modo semelhante ao que consta na Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular).



    Dessa forma, não se tratando o caso concreto de ato doloso de improbidade administrativa, afasta-se a tese de imprescritibilidade firmada no RE 852.475-RG, Tema 897 da repercussão geral, no sentido de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.



    Esse entendimento, inclusive, foi observado pelo Tribunal de origem, em juízo de retratação negativo ao referido precedente. Nesse sentido (Vol. 19, fl. 108):



    “Conforme se verifica nos autos, o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do mérito do RE n° 852.475/SP Tema n° 897, fixou a seguinte tese: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa". 



    Também em regime de repercussão geral, fixou-se no RE n° 669.069/MG o tema no 666, nos seguintes termos: "É prescritivel a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil" 



    Permanece nesta presente ação civil pública apenas o pedido de ressarcimento ao erário decorrente de aditivos contratuais realizados pelos réus. Ocorre que, como bem delineado no voto do Relator da Apelação, Dês. Ricardo Anafe, o qual foi acolhido por esta C. 13ª Câmara, a petição inicial, embora contenha expressa alusão aos princípios que regem a atividade administrativa pública e à própria Lei de Improbidade, não traz, no pedido, qualquer referência às penalidades previstas no artigo 12, da Lei n° 8.429/92, no que se refere ao pleito deduzido na presente ação civil. 



    Ademais, não se aventou, na sentença, a comprovação da prática de ato doloso pelos réus, tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Portanto, não se aplica ao caso o Tema de Repercussão Geral n° 897, que ensejou o retorno dos autos.“



    Quanto ao mais, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos do RE 669.069-RG, de relatoria do saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 666), fixou tese no sentido de que “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.”



    O acórdão ficou assim ementado:



    “Ementa: CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 



    1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.



    2. Recurso extraordinário a que se nega provimento”.



    No caso concreto, conforme consta do acórdão recorrido, “o contrato em questão foi celebrado em 10 de agosto de 1989 e aditado várias vezes, sendo que, na última delas, foi prorrogada a validade do contrato até 31 de dezembro de 1991 (fl. 102/113, e 129/192), ao passo que, a presente ação civil, foi ajuizada somente em março de 1999, muito após o decurso do lustro prescricional” (Vol. 16, fl. 9).



    Sobre a mesma questão, assim me pronunciei no voto proferido no RE 852.475-RG (Tema 897, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Redator do acordão Ministro EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 25/3/2019):



    “Trata-se de recurso extraordinário interposto em ação de improbidade administrativa em que se pleiteia a aplicação, aos réus, das sanções previstas no art. 12, II e III, da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), inclusive de ressarcimento de danos. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso de apelação, reformando em parte sentença que julgara parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a ocorrência de prescrição quanto aos réus ex servidores públicos, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 415, doc. 4): 



    Ação Civil Pública Licitação Alienação de bens móveis Avaliação abaixo do preço de mercado A Lei Federal n. 8.112/90 dispõe que a ação disciplinar prescreve em 5 (cinco) anos quanto às infrações puníveis com demissão (inciso I), sendo que o prazo prescricional começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido (§ 1º) Fatos ocorridos em 26.04.1995 e 21.11.95 Ação interposta em 03.07.2001 Ocorrência da prescrição Ação julgada extinta em relação aos ex-servidores. Recurso provido. 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 



    No recurso extraordinário, a parte recorrente sustenta, preliminarmente, a existência de repercussão geral da matéria, conforme estabelece o art. 543-A, § 2º, do CPC/1973, porque a possibilidade de que ocorra a prescrição da ação visando à recomposição do dano fará com que determinados atos fiquem impunes e que o Tesouro, formado com a contribuição de cada um dos integrantes da sociedade, seja diminuído (eSTJ, fl. 444, doc. 5). 



    Aponta ofensa ao art. 37, § 5º, da Constituição Federal, pois, “mesmo que se considerassem prescritas as penas previstas na Lei n. 8.429/92, esta prescrição não alcançaria a penalidade (…) de ressarcimento do erário” (e-STJ, fl. 445, doc. 5). 



    Assevera, ademais, que “é induvidoso que a disposição do art. 37, § 5º, contém dois comandos: o primeiro, da prescritibilidade dos ilícitos administrativos praticados por qualquer agente público, segundo dispuser a lei e o segundo, o da imprescritibilidade das ações de ressarcimento, não podendo a lei, obviamente, dispor em contrário” (e-STJ, fl. 445, doc. 5). 



    Alega, ainda, que ofende os princípios federativo e da autonomia municipal a aplicação, a ex-servidores públicos municipais, do prazo prescricional previsto na Lei 8.112/1990 para a pena de demissão. 



    Requer, por fim, o provimento do recurso extraordinário para que seja reformado o acórdão recorrido, “afastando-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição ou, quando menos, o afastamento da declaração de prescrição da sanção do ressarcimento do dano” (e-STJ, fl. 452, doc. 5). 



    Sem contrarrazões. 



    Em 29/4/2016, o processo foi submetido ao exame do Plenário Virtual, propondo-se fosse reconhecida a repercussão geral do tema relativo à prescritibilidade das pretensões de ressarcimento ao erário de danos decorrentes de ato de improbidade administrativa. 



    Em 14/6/2016, o saudoso Min. TEORI ZAVASCKI determinou a suspensão do processamento de todas as demandas em tramitação no território nacional que tratem da mesma questão (vol. 9 dos autos eletrônicos). 



    Em parecer, o Procurador-Geral da República opinou pelo provimento parcial do recurso extraordinário, propondo a fixação da tese de que “São imprescritíveis as ações de ressarcimento do erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa, independentemente de prévia declaração do ato como ímprobo e do agente que o pratique, servidor público ou não” (fl. 38, doc. 26). 



    A União, manifestando-se na qualidade de amicus curiae, defendeu o provimento do recurso extraordinário, ao argumento de que, “havendo prejuízo ao patrimônio público, desde que este seja fruto de ato ímprobo, deverá haver ressarcimento, sem que incida sobre essa pretensão qualquer prazo prescricional” (fl. 7, doc. 36). Sustentou, ainda, que “a mera descrição dos fatos, com indícios da prática de improbidade, é o necessário para que seja reconhecida a imprescritibilidade dessas ações, as quais também têm requisitos distintos da ação de improbidade, seja quanto ao procedimento (não há defesa preliminar), seja quanto à flexibilização do ônus da prova” (fl. 15, doc. 36). 



    É o relatório. 



    O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 



    A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 



    O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 



    A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa, pois, como afirmado por MARCO TÚLIO CÍCERO (Manual do candidato às eleições): 



    "fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime (As leis, III, XIV, 32)”. 



    Essa inovação constitucional de 1988, em permitir tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral e os atos de improbidade administrativa, inclusive com a normatização em parágrafos diversos, decorreu da necessidade de se punir mais severamente a ilegalidade qualificada, ou seja, a Constituição comandou ao Congresso Nacional a edição de lei que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência. 



    No dizer de WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, "a Lei federal 8.429/92 instituiu no direito brasileiro um autêntico código da moralidade administrativa” (Enriquecimento ilícito de agentes públicos. Evolução patrimonial desproporcional a renda ou patrimônio. RT 755/94); e, como bem acentuado por MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, a previsão constitucional de punição da improbidade administrativa reflete “a revolta do povo brasileiro contra a corrupção nos escalões governamentais e administrativos”. (Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. l, p. 253). Como bem salienta IVES GANDRA DA SILVA MARTINS: 



    "é irresponsável aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a moralidade pública, sendo ímprobo administrador, favorecendo terceiros, praticando a concussão ou sendo instrumento de corrupção'' (Aspectos procedimentais do instituto jurídico do impeachment e conformação da figura da improbidade administrativa. RT 685/286). 



    A Constituição Federal, portanto, no campo civil, pretendeu punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, mas, para tanto, exigiu a tipificação legal das condutas denominadas “atos de improbidade” e geradoras das graves sanções previstas no § 4º do art. 37 e disciplinadas no art. 12 da Lei 8.429/1992, de maneira a possibilitar a ampla defesa e o contraditório. 



    A lei definiu os atos de improbidade administrativa como aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da Administração Pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 337; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. São Paulo: Atlas, 1998. p. 83; PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JR., Waldo. Improbidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 60 e ss.; MELLO, Cláudio Ari. Improbidade administrativa: considerações sobre a Lei nº 8.426/92. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: RT, ano 3, n. 11, abr./jun. 1995, p. 49). 



    A natureza civil dos atos de improbidade administrativa é essencial para a análise da questão prescricional e decorre do comando constitucional, que é bastante claro ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula "sem prejuízo da ação penal cabível”. Nesse exato sentido, FÁBIO KONDER COMPARATO ensina que: 



    "a própria Constituição distingue e separa a ação condenatória do responsável por atos de improbidade administrativa às sanções por ela expressas, da ação penal cabível, é, obviamente, porque aquela demanda não tem natureza penal” (Ação de improbidade: Lei 8.429/92. 



    Esse é o mesmo entendimento de GIANPAOLO POGGIO SMANIO e de DAMÁSIO DE JESUS, ao afirmarem que: 



    "as sanções previstas para os atos de improbidade administrativa são de natureza civil, distintas daquelas de natureza penal. Os atos de improbidade administrativa deverão ser analisados na esfera da ilicitude dos atos civis e não dos tipos penais” (Responsabilidade penal e administrativa de prefeitos municipais. Boletim IBCCrim, n. 54, maio 1997). 



    Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções. Há, portanto, necessidade de apontar os fatos e imputações de cada um dos réus, mesmo que não se exija a mesma rigidez de tipicidade do campo do Direito Penal, pois não há responsabilidade objetiva que possibilite as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, devendo ser demonstrado o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo, e, excepcionalmente, em condutas do art. 10, o elemento normativo culpa (STJ, 1ª T., REsp 926.772/MA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; STJ, 2ª T., REsp 1.042.100/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). 



    A lei adotou a posição mais ampla possível para possibilitar a responsabilização geral daqueles que pratiquem atos de improbidade administrativa, independentemente de sua condição de pessoa física ou jurídica, agente público ou privado (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa; comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 27; MATTOS NETO, Antonio José de. Responsabilidade civil por improbidade administrativa. RT 752/ 31). 



    O servidor público será o autor do ato lesivo ao ordenamento jurídico, pois as três espécies de atos de improbidade previstas na Lei 8.429/1992 (arts. 9°, 10 e 11) exigem sua conduta (improbidade própria); enquanto o particular - pessoa física ou jurídica - que induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de improbidade será o partícipe (improbidade imprópria). Porém, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exige a plena comprovação da responsabilidade subjetiva. 



    Nesse sentido, ao analisar a necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a prática dos atos de improbidade administrativa, o Ministro LUIZ FUX, então no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ensinou que: 



    "a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador. Destarte, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a Responsabilidade objetiva” (1ª TURMA – REsp 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 15/12/2010) 



    No mesmo sentido: RESP 604.151/RS, Min. TEORI ZAVASCKI, DJ de 8/6/2006; RESP 734.984/SP, 1ª T., Min. LUIZ FUX, DJ de 16/6/2008; RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 11/2/2009; RESP 658.415/RS, 2ª T., Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 3/8/2006; RESP 626.034/RS, 2ª T., Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 5/6/2006; AgRg no RESP 479.812/SP, 2° T., Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 14/8/2007; 1ª T., AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 2/2/2011. 



    Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o Ministério Público ou qualquer outro dos colegitimados, pretendendo o ressarcimento ao erário decorrente da prática de ato de improbidade, aponte genericamente condutas de agente público sem o necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública, pois, como ressaltado pelo saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, quando no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: 



    "não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI). 



    A análise da imputação deve sempre demonstrar a existência clara e flagrante do elemento subjetivo do tipo, não restando qualquer dúvida sobre a prática de ilegalidade qualificada pela má-fé, ou seja, pela intenção da prática de ato de corrupção; pois, nos termos dos arts. 5°, 6°, 10 e 12 da Lei 8.429/1992, somente é possível responsabilizar os agentes públicos pela prática de ato de improbidade administrativa quando presente o elemento subjetivo do tipo, ou seja, quando estiver presente e comprovada nos autos a “ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI) por ser o elemento subjetivo "essencial à configuração da improbidade” (AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA), "inexistindo a possibilidade da atribuição da Responsabilidade objetiva na esfera da Lei 8.429/92” (RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA), por ser vedada "interpretação ampliativa”, que "poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público”, exigindo-se, portanto, a "má-intenção do administrador” (RESP 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX). 



    Em hipóteses nas quais a conduta imputada ao agente é realizada de maneira objetiva, sem comprovação de mera participação do agente público ou de terceiro, ou mesmo de parcela de sua responsabilidade - impedindo-se, dessa maneira, inclusive a possibilidade do exercício da ampla defesa - resultando patente a ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo), não se poderá afirmar que a conduta do agente público foi direcionada para a corrupção, ou ausente o elemento normativo (culpa), quando possível (art. 10), estará descaracterizado o ato de improbidade administrativa, e, consequentemente, a aplicação das sanções estabelecidas na Lei 8.429/1992, inclusive o ressarcimento ao erário.



    Dessa forma, a comprovação de responsabilidade subjetiva para a condenação por ato de improbidade administrativa