Tribunal: STF
Processo: HC 200647
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 624.006/SP), assim ementado (eDOC 5):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual. Ficou evidenciado que o agravante se dedicava à atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, pois demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    2. O elevado potencial destrutivo da cocaína demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. Precedentes.
    3. Agravo regimental desprovido.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado; b) a condenação foi mantida em sede de apelação; c) não houve fundamentação idônea para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ou mesmo para fixar o regime prisional mais gravoso; d) o paciente é primário, possui bons antecedentes, tem apenas 18 (dezoito) anos, não integra organização criminosa ou se dedica à atividade criminosa, é pequena a quantidade de droga apreendida (menos de 22g de cocaína), cuja propriedade foi confessada pelo paciente, que colaborou com o juízo.
     À vista do exposto, pugna pela aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, com a subsequente fixação do regime inicial de acordo com a pena modificada.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.  
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    2.1. Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015). 
    2.2. No caso concreto, verifico que o Juízo singular fixou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 2, p. 5-7):
    “[…]
    Fixada a responsabilidade do Acusado, passo à dosimetria da pena.
    - Art. 59, “caput”, do Código Penal:
    Considerando-se as circunstâncias judiciais favoráveis, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, no piso.
    - Art. 61 e Art. 65, ambos do Código Penal:
    O Réu confessou a prática delitiva, assim faz jus a atenuante prevista no art. 65, do Código Penal.
    Todavia, na segunda etapa, a atenuante da confissão não tem o condão de minorar a reprimenda aquém do piso legal.
    Esse é o entendimento consubstanciado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
    - Art. 68, parte final, do Código Penal:
    Foram apreendidos cento e cinquenta e cinco microtubos de cocaína, portanto essa considerável quantidade não pode ser desprezada, bem como a natureza dos entorpecentes, circunstâncias indicativas de sua ligação com atividades criminosas, assim afasta-se a causa de diminuição de pena.
    - Art. 59, inc. III, do Código Penal:
    À vista da pena privativa de liberdade ora aplicada e da espécie de droga cocaína e respectiva quantidade, fixo o regime mais rigoroso, qual seja, o fechado. Impossível a aplicação da detração, a vista das circunstâncias mencionadas.
    - Art. 59, inc. IV, c/c Art. 44, do Código Penal:
    Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por restarem não atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal; o regime de cumprimento fixado e a própria natureza do delito, que é móvel de grande parte de outros crimes cometidos para a manutenção do vício, impedem a concessão da benesse por restar desatendido o inciso III do dispositivo legal retro mencionado.
    - Art. 77, do Código Penal:
    Pelas mesmas razões apontadas acima o Réu não faz jus ao “sursis”.
    III – DECIDO. 
    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia e o faço para condenar DANIEL VICENTE LACERDA, qualificado as fls. 15, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias multa, sendo o valor unitário de cada dia-multa de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo da conduta, tudo por haver ele infringido o art. 33, “caput”, da Lei nº. 11.343/2006.
    […]”
    Por sua vez, o TJSP manteve a negativa da redutora determinada na instância antecedente, conforme seguinte fundamentação (eDOC 7, p. 6-9): 
    “[…]
    Inicialmente, foi a pena-base fixada no piso, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
    Na segunda fase, a atenuante da confissão espontânea não possui o condão de promover a redução das penas aquém do piso, nos termos da Súmula 231 do STJ.
    Na derradeira etapa dosimétrica, era mesmo impossível o reconhecimento do tráfico privilegiado, ainda que em seu índice mínimo.
    Isso porque, DANIEL foi surpreendido em conhecido ponto de tráfico, na posse de expressiva quantidade de droga altamente perniciosa. Ademais, ao ser interrogado, confirmou que comercializava tóxicos para sustentar o seu vício e disse não ter qualquer ocupação lícita tudo a evidenciar que vinha sistematicamente se dedicando às atividade criminosas.
    […]
    Finalmente, correta a fixação da modalidade prisional fechada, por duas razões principais: a uma, porque foi determinada de forma precisa, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal; e a duas, porque guarda plena sintonia com a gravidade da hipótese vertente, perniciosidade e quantidade do tóxico apreendido e, ainda, com as seríssimas consequências deste delito, o qual atenta contra a saúde pública e dissemina o vício, contribuindo com a degradação da pessoa, da família e do convício social.”
    O STJ, por sua vez, consignou que a reforma do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria percuciente reexame de fatos e provas, inviável na via estreita o habeas corpus.
    2.3. No que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, verifico que o acórdão exarado pelo TJSP somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 
    Com efeito, a fundamentação do decisum centra-se apenas na quantidade/natureza da droga apreendida a indicar a ligação do paciente com atividades criminosas. O Tribunal de origem, por sua vez, acrescentou fundamento, sustentando que o paciente, ao ser interrogado, “confirmou que comercializava tóxicos para sustentar o seu vício e disse não ter qualquer ocupação lícita tudo a evidenciar que vinha sistematicamente se dedicando às atividade criminosas.” 
    Nada obstante, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “Habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. 4. Fixação de 1/6 do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Presunção de envolvimento do réu em atividades criminosas com base exclusivamente na quantidade da droga apreendida. Impossibilidade. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 173.892 ED-AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08.06.2020)
    Assim, tem-se que a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido não dispensam um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, § 4º da Lei 11.3343/2006. 
    Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primário e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à atividade criminosa.
    Desse modo, o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 deveria lastrear-se em elementos que comprovassem o não preenchimento dos requisitos legais para a concessão do redutor. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (21,57g de cocaína).
    Não bastasse, cumpre assinalar que, a despeito do que consignou o acórdão da apelação, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor “e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1.075.920, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017).
    Esse o quadro, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque, como dito, o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, razão pela qual, neste ponto, a reprimenda deve ser reformada.
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e decidindo, à luz da nova reprimenda, acerca do regime inicial aplicável, bem como da possibilidade de substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.
    4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena do paciente aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Comunique-se, com urgência.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão. 
    Publique-se. 
    Brasília, 20 de abril de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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