Tribunal: STF
Processo: MS 36569
Classe: MS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Mandado de segurança. Instauração de tomada de contas especial, com a citação de potenciais responsáveis, que, revestida de caráter preliminar e endereçada a propiciar o exercício de atribuição constitucional do Tribunal de Contas da União, não revela, por si só, ofensa a direito líquido e certo de titularidade da parte impetrante. Precedentes. Ordem mandamental denegada.
    Vistos etc.
    1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, contra o deliberado no item 9.1 do Acórdão nº 2207/2018, proferido no relatório de auditoria TC nº 015.932/2018-4, por meio do qual o Plenário do Tribunal de Contas da União desconsiderou a personalidade jurídica da empresa individual de responsabilidade limitada Linkcon, cuja única sócia é a ora impetrante, Tânia Maria Hoglund.
    2. No fragmento de interesse, o acórdão impugnado está assim fundamentado:
    “61. Além disso, em relação à empresa LinkCon, faz-se mister promover a desconsideração de sua personalidade jurídica e a citação de seus sócios.
    62. Há indícios de que sua estrutura operacional não condiz com os pagamentos que vêm recebendo de instituições públicas.
    63. Segundo informações obtidas pelas equipes de auditoria coordenadas pela Sefti, as fachadas dos locais em que se situam a sede da empresa e suas três filiais (peça 112, p. 2, cláusula segunda), em princípio, indicam a exploração de atividades econômicas bastante diversas daquelas que são objeto do contrato em epígrafe.
    64. Além da incompatibilidade da natureza dos serviços prestados, as condições físicas de cada local afiguram-se incompatíveis com o faturamento recente da empresa. De acordo com as ordens bancárias do Siafi, referentes ao exercício de 2017, a empresa recebeu de entes federais, naquele exercício, a monta de R$ 14,5 milhões (em 2018, até o momento, a empresa foi beneficiária de outros R$ 5 milhões). Além destes pagamentos, de origem federal, a empresa celebrou contratos administrativos com entes públicos estaduais e municipais, que somam mais de R$ 50 milhões. 
    65. Com efeito, ante tais indícios, entendo que nesta oportunidade deve-se proceder à desconsideração de sua personalidade jurídica. No mesmo sentido, faz-se mister que a unidade técnica identifique seus sócios e encaminhe ao restitua os autos ao meu Gabinete para que seja promovida as respectivas citações solidárias.”
    3. A impetrante sustenta que a desconsideração da personalidade jurídica, empreendida pela autoridade impetrada, importou em ofensa à garantia do devido processo legal, com seus consectários, contraditório e ampla defesa, além de violar o princípio da legalidade estrita, a cláusula de reserva de jurisdição e o direito de propriedade. Invoca, em abono das teses esgrimidas, as decisões unipessoais proferidas nos mandados de segurança nºs 32.494 e 35.506, pelos Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio, respectivamente. Aponta desrespeitado o art. 5º, LIV, da Magna Carta, bem como os arts. 133 a 137 do CPC/2015. Argumenta (inaugural, fls. 12-3):
    “37. Em acréscimo à argumentação, o instituto da desconsideração é regido por duas teorias, a menor e a maior, que, a depender da seara a ser aplicada, possui requisitos distintos, mas sempre diante da existência de normatividade e diante do preenchimento dos requisitos legais (desvio de finalidade ou confusão patrimonial).
    (…)
    40. A rigor, a desconsideração da personalidade jurídica tem o objetivo de atingir os sócios de uma pessoa jurídica que atua com abuso à sua personalidade, incorrendo em confusão patrimonial ou desvio de finalidade em relação às disposições do seu contrato social.
    41. Tais hipóteses não estão presentes no caso concreto.
    42. Não há no Acórdão qualquer indicação de que exista confusão entre o patrimônio da empresa Linkcon e o patrimônio de sua sócia, a Sra. Tânia Maria Hoglund. A empresa Linkcon possui patrimônio próprio, contabilidade própria e gestão administrativa patrimonial autônoma em relação à sua sócia e a qualquer outra pessoa jurídica.
    43. Ao que foi narrado, não há desvio de finalidade nem abuso da personalidade jurídica.”
    4. Com amparo nessas considerações, e sob invocação dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo da demora, a peça de ingresso veiculou os seguintes pedidos (destaques no original):
    “(i) conceder a MEDIDA LIMINAR pleiteada, inaudita altera parte, face ao periculum in mora e ao fumus boni iuris, a fim de determinar à autoridade coatora a SUSPENSÃO do Acórdão 2207/2018, em especial no item 9.1 que trata da desconsideração da personalidade jurídica, ante a AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DEFINITIVO DO STF NESTE PARTICULAR, conforme decisões dos Ministros Celso de Melo e Marco Aurélio Mello, respectivamente nos autos dos MS Nº 32.494 E MS Nº 35.506, em que foram proferidas liminares a suspender o levantamento da personalidade jurídica, até que o Supremo Tribunal Federal decida em definitivo, em respeito ao Princípio da Racionalidade dos atos processuais.
    (i) quanto ao julgamento do mérito, acolher TOTALMENTE o presente mandamus para que:
    (i) Seja CONCEDIDA A SEGURANÇA pleiteada, com a finalidade de, confirmada a medida liminar anteriormente requerida, em definitivo, proceder à anulação da decisão que decretou a desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente exclusão da sra. Tânia Maria Hoglund da lide, posto que plenamente demonstrada a incompetência deste Tribunal de Contas da União para efetuar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa Linkcon, haja vista que não há previsão constitucional/legal aplicável à espécie, sendo flagrante a violação aos princípios da legalidade estrita, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.”
    5. Indeferido o pedido de medida liminar (evento 24), a impetrante solicitou reconsideração (evento 40).
    6. A União requereu o ingresso no feito (evento 35).
    7. Em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Natal Batista, o Ministério Público opina “pela extinção da ação, sem resolução do mérito, e, caso assim não se entenda, pela denegação do mandado de segurança” (evento 42). 
    É o relatório.
    Decido.
    1. Observo que, na deliberação impugnada, a autoridade impetrada, embora tenha aludido, de forma até desnecessária, como elucidarei adiante, à desconsideração da personalidade jurídica, circunscreveu-se, na prática, a determinar a instauração de tomada de contas especial e a citação da parte impetrante, em solidariedade com outros potenciais responsáveis, para a apresentação de alegações de defesa e/ou o recolhimento do valor preliminarmente apontado para o débito em apuração.
    2. A mera instauração de tomada de contas especial, para apuração de potencial dano ao erário, porque inserida no âmbito das atribuições constitucionais da autoridade impetrada (art. 71, II, da Constituição da República), não importa em violação de direito líquido e certo de titularidade da impetrante. Nesse sentido, mutatis mutandis, reporto-me a precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte (destaques acrescidos):
    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. DECRETO Nº 1.084/2011, COM FUNDAMENTO NA PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 134/2011. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA REVISÃO DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO. POSSIBILIDADE. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se inclinou pela ausência de direito líquido e certo quanto à pretensão de inibir a Administração Pública de instaurar procedimento administrativo para revisão do ato de concessão de anistia, com base no poder de autotutela. Precedentes. (...) 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (RMS 31895, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 29-03-2017 PUBLIC 30-03-2017)
    E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – BENEFÍCIO CONSTITUCIONAL DA ANISTIA – PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 134/2011 – INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO DOS ATOS EM QUE RECONHECIDA A CONDIÇÃO DE ANISTIADO POLÍTICO – PRETENDIDA VIOLAÇÃO A DIREITO INDIVIDUAL – INEXISTÊNCIA – SIMPLES EXERCÍCIO, PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DO SEU PODER DE AUTOTUTELA – ALEGADA CONSUMAÇÃO DE PRAZO DECADENCIAL (LEI Nº 9.784/99, ART. 54) – INOCORRÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (...) - A mera instauração de procedimento de revisão dos atos concessivos de reparação econômica a que se referem o art. 8º do ADCT e a Lei nº 10.559/2002 não caracteriza, só por si, violação a direito individual daqueles que já tiveram reconhecida sua condição de anistiado político, revelando-se legítima, em consequência, a possibilidade de reexame, pela Pública Administração, da anistia concedida com apoio na Lei nº 10.559/2002. Precedentes. - Eventual invalidação do ato concessivo de anistia, fundada no art. 17 da Lei nº 10.559/2002, deverá ser precedida, sempre, de procedimento administrativo em cujo âmbito seja respeitada a garantia constitucional do “due process of law”. Precedentes. (RMS 30964 ED, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 06-06-2012 PUBLIC 08-06-2012)
    3. Ainda nesse rumo (destaquei):
    EMENTA: Mandado de segurança indeferido, por buscar fundamento em assertivas insusceptíveis de infirmar decisão preliminar do Tribunal de Contas da União, que simplesmente determinou a instauração de tomada de contas especial (art. 10, § 1º, da Lei nº 8.443-92). (MS 22733, Relator(a): OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/1999, DJ 18-06-1999 PP-00003 EMENT VOL-01955-01 PP-00070)
    4. O recolhimento do valor preliminarmente apontado para o débito em apuração, antes do desfecho da tomada de contas especial, configura mera faculdade da impetrante, a ser exercida, espontaneamente, caso seja de seu interesse. Se a impetrante entender por não recolher o valor do potencial débito, a tomada de contas especial segue seu curso, oportunizada a apresentação de alegações de defesa, podendo, ao final, resultar em um dos desfechos previstos no art. 16 da Lei 8.443/1992, adiante transcrito:
    “Art. 16. As contas serão julgadas:
    I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;
    II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;
    III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
    a) omissão no dever de prestar contas;
    b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;
    c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;
    d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.”
    5. Vale dizer que é possível, à luz de considerações a respeito do caso concreto, que a autoridade impetrada conclua pela regularidade das contas, pela inexistência de débito ou pela impossibilidade de sua imputação à parte ora impetrante.
    6. Se o TCU reputar as contas irregulares e responsabilizar a impetrante, ao final da tomada de contas especial, não necessariamente assim concluirá em razão de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que o fator preponderante, sob a ótica constitucional (art. 71, II, da Constituição da República), para definir a sujeição de determinada pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, à atividade fiscalizatória da autoridade impetrada, diz com a origem dos recursos por ela utilizados, arrecadados, gerenciados, ou administrados (art. 70, parágrafo único, da Lei Maior). Em sintonia com essa diretriz, diretamente haurida da Magna Carta, o art. 16, § 2º, “b”, da Lei nº 8.443/1992, admite a responsabilização “do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado” (destaquei). 
    7. De todo modo, tendo em vista a natureza repressiva desta impetração, não há campo para concessão da ordem, uma vez que, repiso, a mera instauração de tomada de contas especial, com a citação de potenciais responsáveis, enquanto medida preliminar (art. 10, § 1º, da Lei nº 8.443/1992), voltada a propiciar o exercício de atribuição constitucionalmente outorgada ao Tribunal de Contas da União, não revela, por si só, ofensa a direito líquido e certo de titularidade da parte impetrante.
    8. Em sentido semelhante ao aqui esposado decidi ao exame dos mandados de segurança nºs 37.369 e 37.669.
    9. Ante o exposto, prejudicada a análise do pedido de reconsideração, formulado na Petição nº 62793/2019 (evento 40), denego a ordem, com respaldo no art. 205 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    Publique-se.
    Brasília, 09 de março de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora