Tribunal: STF
Processo: RHC 206546
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de receptação. Inviabilidade de utilização do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Condenação por fato anterior transitada em julgado no curso de nova ação penal. Maus antecedentes. Fundamentação idônea. Regime inicial. Adequação e proporcionalidade. Precedentes. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Italo Valezzi de Souza contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, que negou provimento ao agravo regimental no HC 675.585/SP.
    O Recorrente foi condenado definitivamente à pena de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de receptação (art. 180, caput, do Código Penal).
    Extraio do acórdão recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDO LIMINARMENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 
    1. A ilegalidade passível de justificar a impetração de habeas corpus substitutivo deve ser manifesta, de constatação evidente, o que, na espécie, não ocorre. 
    2. Caso em que o Tribunal estadual entendeu ser possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal ante a existência de maus antecedentes, uma vez que o ora agravante ostenta condenação por delito anterior ao fato aqui apurado, mas com trânsito em julgado posterior. 
    3. No Superior Tribunal de Justiça, há o entendimento de que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC n. 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016). Uma vez reconhecida a existência de circunstância judicial negativa, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há ilegalidade na determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 
    4. Agravo regimental improvido”.
    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, ofensa aos artigos 63 e 64 do Código Penal, diante da fixação do regime inicial intermediário para cumprimento de pena sob a ‘alegação de que o Paciente ostenta condenação anterior com trânsito em julgado posterior’. Sustenta inidônea a fundamentação da exasperação da pena, porquanto ‘considerar fato anterior com trânsito em julgado posterior afronta o disposto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, uma vez que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória’. Requer, no mérito, a fixação do regime inicial aberto.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Natal Batista, opina pelo desprovimento do recurso.
    É o relatório.
    Decido.
    A orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 12.4.2017).
    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.
    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.
    Registro, desde logo, o julgamento por esta Suprema Corte do RE 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, sessão virtual de 07.8.2020 a 17.8.2020, em que ‘apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" nos termos do voto do Relator’. 
    Naquela assentada, ao acompanhar o voto do eminente Relator, enfatizei que a unificação do tratamento relativo ao período depurador, de que trata o artigo 64, inciso I, do Código Penal, tanto à reincidência como aos maus antecedentes, implicaria a equalização dos regimes jurídicos de dois institutos de Direito Penal que, por opção do próprio legislador, receberam regramento distinto. Aliás, no âmbito da Primeira Turma, sempre observei a orientação jurisprudencial no sentido de que ‘condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes’ (ARE 925.136-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 19.9.2016 e HC 107.456/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 4.8.2014).
    In casu, emerge do acórdão recorrido a exata dimensão da controvérsia a respeito do registro criminal pretérito que justificou a exasperação da pena do recorrente:
    “Outrossim, a pena-base fora fixada em 1/6 acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes do réu, uma vez que, segundo o acórdão, nota-se que a certidão de fl. 148, trata-se de condenação relativa a fato anterior com trânsito em julgado posterior e deve ser ponderadas na primeira fase da dosimetria (fl. 28). 
    Em desfavor do paciente, tramitou na 4ª Vara Criminal da comarca de Ribeirão Preto, a Ação Penal n. 0009034-82.2013.826.0506, cujos fatos se deram no dia 14/02/2013. Em 11/7/2016, sobreveio a publicação de sentença condenatória, com trânsito em julgado para defesa em 8/8/2016. 
    Os fatos relacionados à condenação que aqui se discute ocorreram, conforme se observa da denúncia, entre os dias 10 e 25/6/2013. 
    Vê-se, portanto, que a Corte estadual decidiu conforme o entendimento desta Corte Superior de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. 
    Assim, justificado o incremento da pena na primeira fase da dosimetria em razão dos maus antecedentes e, de igual forma, repito, motivada a fixação do regime semiaberto.” 
    Como se observa, a situação dos autos não se confunde com a mera consideração, como maus antecedentes, de ação penal em andamento. Ao contrário, revela que, no momento da prolação da sentença, a condenação criminal que justificou o aumento da pena-base do paciente, pela prática de crime anterior àquele pelo qual estava respondendo naqueles autos, havia transitado em julgado.
    A jurisprudência prevalecente desta Suprema Corte admite a consideração do registro pretérito como maus antecedentes, na hipótese em que haja trânsito em julgado daquela condenação, ainda que este tenha ocorrido após a prática do delito sob julgamento. Cito, na linha do acórdão da Corte Superior: 
    “HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS O COMETIMENTO DO CRIME SUJEITO À CONDENAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. ORDEM DENEGADA. 
    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.
    2. Condenações transitadas em julgado após o cometimento dos crimes objeto da condenação são aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes criminais para efeito de exacerbação da pena-base (CP, art. 59).
    3. Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas.
    4. Ordem denegada.”
    (HC 117.737/SP, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe-217 de 4.11.2013)
    “RECURSO ORDINÁRIO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO CUJO TRÂNSITO EM JULGADO OCORREU NO CURSO DA AÇÃO PENAL EM EXAME. POSSIBILIDADE. 
    1. É viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência. Doutrina. Precedentes.
    2. Recurso Ordinário a que se nega provimento.”
    (RHC 194.878/SP, Rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 01.6.2021)
    Enfatizo que os antecedentes criminais não se confundem com a reincidência, sendo possível desaboná-los com base em condenações definitivas incapazes de configurar a agravante da reincidência, pelo trânsito em julgado após o cometimento do delito objeto da nova apenação. 
    Nessa linha, ressaltou o parecer ministerial que ‘[n]ão fere a legalidade penal considerar como maus antecedentes a condenação por fato anterior, quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal por fato posterior, pois aí não se trata de reconhecimento de reincidência, que, tecnicamente, não se confunde com maus antecedentes’. 
    A compreensão desta Suprema Corte não se alterou com o julgamento do HC 94.680, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe-236 de 24.11.2015 e do RE 591.504, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Repercussão Geral (Tema 129), DJe-037 de 26.2.2015, nos quais a questão em discussão resumiu-se a saber se a existência de processos judiciais sem trânsito em julgado pode ou não ser computada para fins de majoração da pena.
    Por sua vez, também não prospera o pleito defensivo de abrandamento de regime inicial, porquanto a circunstância judicial valorada desfavoravelmente pelas instâncias anteriores inviabiliza o pleito de fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena.
    Nos termos da legislação penal, a determinação do regime de cumprimento de penas privativas de liberdade deve sim levar em conta o quantum de pena fixado na sentença, mas o aludido critério não é o único a influenciar na eleição motivada do regime. É o que dispõe o artigo 33 do Código Penal.
    A regra prevista no § 3º do artigo 33 do Código Penal impõe que o magistrado leve em consideração não apenas a quantidade de pena fixada, mas também as circunstâncias judiciais que permearam a prática delitiva, devendo o estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena ser resultado da ponderação de ambos os critérios. 
    Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte aponta no sentido de que ‘a imposição do regime prisional não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal’ (HC 125.738, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe-102, publicado em 1.6.2015). Na mesma linha, cito: HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe-249, publicado em 17.12.2013.
    Esta Casa também consolidou entendimento de que ‘Não configura ilegalidade manifesta ou ofensa aos enunciados sumulares 718/STF e 719/STF a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos se parte das circunstâncias judiciais foi valorada desfavoravelmente no momento da fixação da pena-base’ (HC 172.529-AgR/CE, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 12.12.2019). ‘Pedidos de concessão de regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (maus antecedentes)’ (RHC 131.736/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 16.9.2016).
    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou teratologia no ato hostilizado passível de correção na presente via.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 20 de setembro de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora