Tribunal: STF
Processo: HC 208646
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Habeas Corpus 689.945/SP, submetido à relatoria do Ministro JESUÍTO RISSATO (Desembargador convocado). 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo (art. 157, caput, do Código Penal).



    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe deu parcial provimento, para afastar a reincidência, sem reflexo no resultado final, conforme ementa:



    PENAL. APELAÇÃO. ROUBO “SIMPLES”. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. 



    Recurso defensivo visando à mitigação da pena, com (i) afastamento da reincidência e (ii) alteração do regime determinado para início de cumprimento. Parcial pertinência. 



    1. Reincidência, no caso, não comprovada idoneamente. Existência, nos autos, somente de extrato de movimentação processual, expedido pelo Ofício Judicial. Documento, entretanto, que possui inconsistência quanto ao trânsito em julgado, apontando data posterior à do cometimento do crime, quando, em verdade, o precedeu. Legitimidade do documento para comprovação de antecedente (reincidência é um antecedente qualificado) reconhecida. Raciocínio, na essência, igual ao que se aplica à Folha de Antecedentes (Precedente do C. STJ em relação ao específico documento). Informação equivocada, entretanto, que impede reconhecimento de reincidência. Regra do ônus da prova. Art. 156, do CPP. Justiça Pública que, inclusive, mencionou a data correta, mas nada providenciou ou requereu para comprovação. Possível ocorrência, inclusive, de cerceamento de defesa, prolatada que foi a sentença em audiência. Busca da verdade “real” que encontra limites. Falha na comprovação que, entretanto, não inibe reconhecimento de “mau antecedente”, não no cálculo, pena de violação à vedação da “reformatio in pejus”, mas quando de completa análise da escolha de regime inicial de cumprimento. Prescindibilidade, para caracterização de mau antecedente, que o trânsito em julgado preceda a prática do novo crime. Precedente do C. STJ. Reincidência afastada, observada a Súmula de nº 231, do C. STJ. 



    2. Regime carcerário adequadamente determinado para início de expiação da aflitiva. Apesar de se cuidar de roubo “simples”, em tese, inicialmente, possível de determinação de cumprimento da pena mais brando, a escolha pelo fechado se mostra mais adequada, para que a pena surta suas devidas finalidades, quando o crime é cometido mediante simulação de porte de arma, aspecto este que demonstra maior ousadia e periculosidade do agente, extraíveis, também, pelas circunstâncias específicas da abordagem, que destacaram a gravidade concreta do crime, somando-se, a tudo isso, o antecedente específico (condenação por crimes idênticos). Art. 33, §3º, do CP. Precedente desta C. Câmara. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2º, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória. 



    Parcial provimento. 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro relator não conheceu do pedido; entretanto, concedeu a ordem de ofício, para fixar o regime semiaberto, para o início do desconto da reprimenda e determinar ao Juízo da execução, que avalie o regime de cumprimento inicial de pena, à luz do disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal (Doc. 4), em decisão mantida pelo colegiado ao julgar o subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado: 



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA IGUAL A QUATRO ANOS. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DETRAÇÃO. ILEGALIDADE CONSTATADA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. 



    III - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. 



    IV- In casu, considerando o quantum de pena estabelecido e a fundamentação concreta levada a efeito pela Corte a quo, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal, em razão da periculosidade do paciente, evidenciada pelo modus operandi empregado na execução do crime, em observância aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.210.932/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 15/06/2018). 



    V - O parágrafo 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, vale dizer, a detração do período de segregação cautelar deve ser considerada já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória. Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. 



    VI - O eg. Tribunal de origem, ao apreciar a controvérsia, consignou que o cálculo da detração ficaria a cargo do juízo das execuções. Nesse diapasão, verifica-se a ocorrência do constrangimento ilegal, uma vez que a autoridade coatora analisou a questão da detração apenas sob o prisma da progressão de regime, em contrariedade ao que determina o comando normativo. 



    Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) no acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, a única razão ventilada para a negativa de fixação de regime menos gravoso foi a suposta gravidade em abstrato de delito de roubo; (b) a existência de processo em andamento não pode ser considerada como ‘maus antecedentes’; (c) ao fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, o r. juízo ‘a quo’ desconsiderou o tempo de prisão cautelar para fins de detração analógica; e (d) o recorrente foi preso em 02/09/2017 e ficou preso até 19/05/2018 (fls. 120), tendo ficado no cárcere por oito meses e meio. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja estabelecido o regime menos gravoso de cumprimento. 



     É o relatório. Decido. 



    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    Os fatos imputados ao paciente foram assim descritos na denúncia: 



    Consta dos autos de inquérito policial de inscrição em epígrafe que, no dia 02 de setembro de 2017, por volta de 06h14, na Rua Piracicaba, nº 712, Vila Monte Belo, nesta urbe, Anderson Candido Moreira da Silva (cujos dados de qualificação pessoal se reuniram - fl. 25 e 27), subtraiu, para si, mediante grave ameaça, com o emprego de arma de brinquedo, coisa alheia móvel consistente na quantia aproximada de R$200,00 (duzentos reais), pertencente a pessoa jurídica de direito privado Posto de Serviços Nova Itaqua Ltda., representada por Alex da Silva Maciel, conforme auto de apreensão, exibição e entrega (fl. 20/21). 



    Segundo se apurou, na data acima referida, Anderson resolveu praticar roubo. Para tal empreitada, se dirigiu até o Posto Ipiranga e perguntou para o funcionário Alex, que estava no caixa, se podia trocar uma nota de R$50,00 (cinquenta reais). No instante em que respondeu de forma afirmativa, Anderson sacou uma arma e pediu para que passasse o dinheiro do caixa, sob pena de sofrer disparo de arma de fogo. De posse do bem, empreendeu fuga. 



    Na sequência, Alex correu até uma Base da Polícia Militar, noticiou o crime e passou as características do autor. Os milicianos saíram em diligência e localizaram Anderson próximo do sitio de aferição do evento, abordando-o. Realizada busca pessoal, os fardados encontraram, na cintura, uma réplica de arma de fogo e, no bolso, a quantia de R$210,00 (duzentos e dez reais). 



    Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o regime inicial semiaberto, mediante a seguinte fundamentação: 



    In casu, considerando o quantum de pena estabelecido e a fundamentação concreta levada a efeito pela Corte a quo, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal, em razão da periculosidade do paciente, evidenciada pelo modus operandi empregado na execução do crime, em observância aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior. 



    As particularidades do caso concreto constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (semiaberto), como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Conforme já assentou esta CORTE, "A gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena" (HC 167986-AgR/DF, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 8/5/2019). No mesmo sentido: RHC 174.286-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 25/10/2019; e RHC 133.223-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 26/4/2016. 



    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 



    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 



    Por fim, está prejudicada a alegação de que o Juízo ‘a quo’ desconsiderou o tempo de prisão cautelar para fins de detração. Isso porque o STJ já concedeu a ordem para determinar ao Juízo da execução que avalie o regime de cumprimento inicial de pena, à luz do disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. 



    Se não bastasse, qualquer juízo desta CORTE a respeito da matéria implicaria supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências, o que não é admitido pela jurisprudência do STF (HC 136.452-ED/DF, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017; HC 135.021-AgR/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/2/2017; HC 135.949/RO, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/10/2016; HC 132.864-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016).



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de novembro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente