Tribunal: STF
Processo: ARE 1314242
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-18
Data de publicação: 2021-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. METODOLOGIA DE CÁLCULO – MARGEM DE VALOR AGREGADO – MVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. JULGADO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base nas als. a, c e d do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul:
    “EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – BASE DE CÁLCULO – DECRETO ESTADUAL – CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE – ALEGAÇÃO DE MULTA CONFISCATÓRIA - NÃO EVIDENCIADA. 
    1. Em consonância com o disposto no art. 146, III, a, da Constituição Federal, a Lei Complementar Federal nº 87/96 estabeleceu normas gerais sobre a base de cálculo nas operações sujeitas à substituição tributária para frente, em que ocorre a cobrança antecipada do tributo, com é o caso destes autos de processo. Esta estipulação não exclui a prerrogativa do Estado de instituir o tributo por meio de Lei Ordinária, definindo seus parâmetros, tampouco de o poder executivo, por meio de Decreto, regulamentar a questão dentro dos parâmetros da lei. 
    2. A multa que não ultrapassa o valor do próprio imposto guarda a devida proporção com o valor da obrigação tributária, não assumindo feição confiscatória.
    Recurso não provido” (fl. 196, vol. 4). 
    Os embargos de declaração opostos por foram rejeitados (fl. 7, vol. 5).
    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput do art. 5º, a al. a do inc. III do art. 146, o inc. IV do art. 150 e a al. b do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República (fls. 122-146, vol. 6).
    Argumenta “que especificamente quanto ao caráter confiscatório das multas aplicadas (art. 150, IV CF/88), a Repercussão Geral da matéria restou declarada recentemente no RE nº 882.461, de relatoria do Ministro Luiz Fux, de modo que, o julgamento do tema deve permanecer sobrestado” (fl. 133, vol. 6).
    Assinala que, “de acordo com entendimento desta Excelsa Corte, a inconstitucionalidade dos Decretos analisados através do RE 632.265/RJ restou caracterizada, uma vez que estabelecem parâmetros de recolhimento estranhos ao determinado em lei” (fl. 137, vol. 6).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 286 deste Supremo Tribunal (fls. 147-152, vol. 7).
    A agravante sustenta que a “decisão agravada não expôs qualquer fundamento plausível que demonstre a existência de óbice ao processamento e julgamento do Recurso Extraordinário em decorrência do disposto na Súmula 286/STF” (fl. 229, vol. 7). 
    Argumenta que “não há necessidade de reanálise dos fatos e provas” (fl. 230, vol. 7).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste à agravante.
    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:
    “A autora pretende seja anulado o Auto de Lançamento e Imposição de Multa n. 0001476-M, lançado sob o argumento de que a contribuinte realizou operações de circulação de mercadoria recolhendo o ICMS em valor inferior ao devido.
    Nos termos do art. 150, §7º, da Constituição Federal a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
    Neste contexto, em consonância com o disposto no art. 146, III, a, da CF, a Lei Complementar Federal nº 87/96 estabeleceu normas gerais sobre a base de cálculo nas operações sujeitas à substituição tributária para frente, em que ocorre a cobrança antecipada do tributo, com é o caso destes autos de processo. (…)
    Por sua vez, a Lei Estadual n. 1.810/97 (Código Tributário Estadual), estabelece: (…)
    Ou seja, a legislação permite, para apuração da base de cálculo do ICMS, tanto a utilização do somatório do valor da operação, com inclusão de várias rubricas, dentre as quais está a margem de valor agregado; como consideração do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF).
    Neste contexto, o Decreto nº 9.203/98 (RICMS/MS) foi elaborado a fim de regulamentar o Código Tributário Estadual, Lei nº 1.810/97. Estabelece o Anexo III: (…)
    O ente público apenas exerceu a faculdade que lhe é conferida de delimitar a metodologia de apuração da base de cálculo do imposto.
    Tampouco houve ofensa ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 632.265/RJ, pois, como afirmado, na hipótese, o Decreto seguiu os parâmetros anteriormente delimitados na legislação estadual. (…)
    Ademais, ao contrário do afirmado pelo recorrente, não há violação ao princípio da segurança jurídica, pois o responsável tributário toma conhecimento prévio do montante do imposto devido.
    Quanto à alegação sucessiva, no sentido de ser a multa aplicada confiscatória, também sem razão o recorrente.
    Realmente, a administração deve agir com razoabilidade na fixação de multa por descumprimento à legislação, seja ela tributária, fiscal ou contratual, em atendimento ao princípio da vedação ao confisco, bem como ao princípio genérico de proteção ao direito de propriedade.
    Na hipótese, a multa está prevista no art. 117, I, "b", da Lei nº 1.810/97, tendo sido aplicada no valor correspondente à 100% do valor do imposto, diante da ausência de recolhimento em conformidade com a legislação. Trata-se de sanção razoável e que observa o princípio da legalidade. Estaria configurado o confisco apenas no caso de o valor superar o débito tributário, o que não se evidencia” (fls. 197-203, vol. 4).
    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 632.265-RG, Relator o Ministro Marco Aurélio, em que se discutia a possibilidade de o regime de apuração e recolhimento do ICMS ser disciplinado por decreto, este Supremo Tribunal assentou:
    “TRIBUTO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça artigo 150 da Constituição Federal. ICMS - REGIME DE APURAÇÃO ESTIMATIVA DECRETO IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (DJe 5.10.2015).
    Entretanto, não se está diante de controvérsia sobre a criação de recolhimento de tributo por decreto. 
    Na espécie, discute-se, a partir da previsão na Lei estadual n. 1.810/1997 e no Decreto estadual n. 9.203/1998, a validade da metodologia de apuração da base de cálculo do ICMS.
    A apreciação do pleito recursal demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar n. 87/1996, Lei estadual n. 1.810/1997 e Decreto estadual n. 9.203/1998) e o reexame do conjunto fático-probatório do processo, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO MÉDIO PONDERADO A CONSUMIDOR FINAL - PMPF OU MARGEM DE VALOR AGREGADO - MVA. ARTIGO 47-A DO ANEXO XV DO RICMS/2002 DO ESTADO DE MINAS GERAIS E ARTIGO 8º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/1996. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 280 E 636 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. ARTIGO 1.033 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. MULTAS FISCAIS. LIMITES. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 214, 816, 863 E 487. RE 582.461, RE 882.461, RE 736.090 E RE 640.452. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. REITERADA A DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF)” (RE n. 1.055.945-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.10.2017).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.184.058-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 3.6.2019).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. MULTA APLICADA NO PATAMAR DE DUZENTOS POR CENTO SOBRE O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.126.292-AgR-segundo, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.12.2018).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido” (RE n. 871.174-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 11.11.2015).
    7. Quanto ao princípio do não confisco, o Tribunal de origem assentou “aplicada [a multa] no valor correspondente a 100% do valor do imposto, diante da ausência de recolhimento em conformidade com a legislação”, e concluiu “observa[do] o princípio da legalidade. Estaria configurado o confisco apenas no caso de o valor superar o débito tributário, o que não se evidencia” (fl. 203, vol. 4).
    Este Supremo Tribunal Federal assentou que não configura contrariedade ao princípio do não confisco a multa tributária punitiva fixada até o valor do tributo. Assim, por exemplo:
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA.TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA REFLEXA. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - O recurso extraordinário, por conter alegações de ofensas indiretas ou reflexas à Constituição, demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. III – As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedentes. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (ARE n. 1.122.922-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.9.2019).
    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 905.685-AgR-segundo, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.11.2018 – grifos nossos).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. 1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 776.273-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 30.9.2015).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. Nulidade de CDA. 3. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Necessidade de exame prévio de normas infraconstitucionais. Ofensa reflexa. 5. Multa confiscatória. Prequestionamento. Precedentes 6. Taxa Selic. Débitos tributários. Legitimidade. Precedentes 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 839.366-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.2.2015).
    O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    8. Não prospera também o argumento de necessário sobrestamento dos presentes autos pelo Tema 816 de repercussão geral.
    Não há identidade entre a matéria trazida na espécie e a tratada no Recurso Extraordinário n. 882.461-RG, Relator o Ministro Dias Toffoli, pois a incidência do Tema 816 respeito à incidência de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI sobre serviços de composição gráfica personalizada e sob encomenda, situação diversa do que se discute no presente recurso, qual seja, o recolhimento de ICMS em valor inferior ao previsto na legislação.
    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.
    9. Pelo exposto, nego provimento a este recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora