Tribunal: STF
Processo: HC 197553
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outros, em favor de Jhonata Tailon Krause, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 601.962/SP. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11. 343/2006, à pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 555 dias-multa. 
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP postulando em suma, a redução da pena-base e a aplicação do redutor descrito no art. 33, § 4º da Lei de Drogas.
    O recurso foi parcialmente provido a fim de reduzir o quantum da reprimenda para 4 anos de reclusão, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Apelações criminais Tráfico de entorpecentes - Sentença condenatória Recurso ministerial objetivando o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas Defesa que busca a redução das penas-base, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o abrandamento do regime prisional e a concessão de Justiça gratuita Admissibilidade parcial apenas do recurso defensivo Materialidade e autoria suficientemente demonstradas Expressiva quantidade de maconha e cocaína apreendida Depoimentos dos policiais de suma importância na elucidação dos fatos Réu confesso, ademais Condenação bem editada, com base em sólido e convincente acervo probatório Penas-base acima dos mínimos legais Redução Fração eleita que se mostra exagerada Confissão Mantido o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 Ausência de prova de que a traficância tinha como público alvo as pessoas que frequentavam a instituição de ensino Incabível o privilégio, dada a ausência dos requisitos legais Impossibilidade de incidência de penas restritivas de direitos Regime fechado mantido – Impossibilidade de não incidência das custas processuais Suspensão de exigibilidade pelos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado Exegese do artigo 98, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015. Recurso do Ministério Público desprovido e apelo da Defesa parcialmente provido”. (eDOC 3, p. 85)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, que não conheceu do recurso por ser substitutivo de recurso próprio.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental o qual foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. HABITUALIDADE. TRÁFICO COMO MEIO DE VIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE DA DROGA – 3,5 G DE COCAÍNA E 1.334,7 G DE MACONHA. GRAVIDADE CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual – dinheiro e apetrecho aprendidos e envolvimento na traficância –, restando evidenciado que o paciente se dedicava à atividade criminosa . A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    2. A quantidade da droga demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    3. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 4)
     Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, haja vista primário e possuidor de bons antecedentes.
    Requer, ainda, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição por restritivas de direito.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem.
    Explico. 
    No caso, o TJSP ao redimensionar a pena do paciente, consignou o seguinte:
    “Passa-se, então, ao exame dos temas postos no recurso.
    Na primeira fase da dosimetria, as penas-base foram elevadas em 1/3 (um terço) acima dos mínimos legais, pelos seguintes fundamentos: “Embora primário e possuidor de bons antecedentes, a culpabilidade do acusado se mostra acentuada, considerando a grande quantidade de droga (mais de um quilo) que trazia consigo, sendo certo que serviria ao abastecimento do mercado deste pequeno município. Para imaginar a maior temibilidade da conduta, basta indagar a quantidade de porções que poderiam ser confeccionadas com a droga apreendida. Ademais, os policiais civis e o próprio acusado afirmaram que o tráfico vinha sendo praticado há meses” (fl. 320/321).
    Contudo, em que pese bem justificada a elevação, em conformidade com os ditames previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a fração eleita mostrou-se exagerada, sendo o aumento de 1/5 (um quinto) de todo adequado e suficiente ao caso concreto. 
    Na etapa intermediária, as penas retornaram aos mínimos legais, tendo em vista o reconhecimento da atenuante da confissão.
    Na fase derradeira, em que pese as ponderações do Ministério Público, necessário mesmo o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Isto porque, apesar de comprovado que o acusado estava com as substâncias entorpecentes nos arredores de uma instituição de ensino (fl. 36), a referida causa de aumento tem como finalidade censurar a conduta do autor que comete o crime perto de referido estabelecimento, por ter como alvo as pessoas que os frequentam. E isto não ficou provado nos autos.
     De outro lado, importante frisar que a causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06 afigurava-se mesmo inaplicável, na espécie, uma vez que restou devidamente comprovado nos autos o envolvimento habitual do réu com a atividade criminosa, especialmente da narcotraficância, fazendo desta seu meio de vida. Isso porque, além de não demonstrar que exercia qualquer atividade lícita há meses, as circunstâncias que cercam o caso evidenciam que ele era indivíduo bem enfronhado na criminalidade, notadamente no segmento da narcotraficância, tanto que havia informações de que exercia a atividade ilícita na própria residência, o que restou indubitavelmente comprovado pelos seguros depoimentos dos policiais civis, bem como a admissão pelo réu de que praticava a atividade espúria há, pelo menos, três meses, tudo a demonstrar, portanto, não ser ele mero traficante ocasional, o que inviabiliza a aplicação do benefício”. (eDOC 3, p. 88-89)
     Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição.
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
     Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor.
    Do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente.
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal ( vedado o regime fechado em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas ), e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de fevereiro de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente