Tribunal: STF
Processo: HC 206094
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-03
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de Matheus Mendes Gorgonio e Erick Vinicius Mol Vicentin, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo no REsp nº 1.743.314/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas. 
    O impetrante narra que o paciente Matheus foi condenado em definitivo à pena de 1 ano e 3 meses, em regime semiaberto, e o paciente Erick à pena de 1 ano e 6 meses, em regime semiaberto, ambos pela prática do crime de estelionato tentado.
    O impetrante sustenta a ausência de fundamentação para exasperação da pena-base, assim como alega que os pacientes fazem jus a regime inicial menos gravoso (aberto).
    Argumenta o seguinte:
    “Nas decisões guerreadas, foi desmerecida a primariedade dos Pacientes, a confissão do implicado MATHEUS GORGÔNIO e a natureza do delito imputado na fixação do regime prisional, seja o regime fechado, fixado pelo Juízo de piso, seja o regime intermediário, fixado em sede de apelo e chancelado, pelas vias recursais próprias no STJ; sendo certo, ainda, que os fundamentos expandidos, são no todo improcedentes e ilegal”.
    Requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena e, no mérito, a concessão da ordem, para redimensionar e pena e fixar regime inicial aberto. 
    É o relatório. Decido.
    Transcrevo a ementa do aresto questionado:
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu no caso. 2. Agravo regimental não conhecido” (doc. 16).
    Pelo que há no acórdão proferido, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem.
    No caso, o recurso formalizado no STJ revelou-se intempestivo.
    É certo, ademais, que “as questões relativas aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame (...) em habeas corpus” (HC nº 123.534/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 10/10/14).
    No mesmo sentido: HC nº116.774/SP-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10/3/14 e HC nº 115.573/SP, decisão monocrática, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 23/11/12.
    No tocante às teses aventadas pela defesa (revisão da dosimetria e regime inicial), anoto que o aresto questionado não analisou a questão, dada a reconhecida intempestividade do agravo. Logo, sua apreciação de forma originária neste ensejo configuraria inadmissível supressão de instância.
    Perfilham esse entendimento: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 14/12/07 e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros.
    Ainda que assim não fosse, para se chegar a conclusão que implique o redimensionamento da pena do paciente, indispensável seria o reexame de fatos e provas, intimamente ligados ao mérito da ação penal, o que o habeas corpus não comporta.
    Nesse sentido:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Crime de responsabilidade. Prefeito municipal. Artigo 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido” (HC 147355 AgR, Rel. Dias Toffoli, Segunda Turma,DJe 6/9/2018)
    “O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC nº 134.310/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/6/17);
    Ainda no entendimento da Corte, verifica-se que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC nº 144.341/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27/9/17). 
    Lado outro, consoante preconizado pelo TJSP, a respeito da dosimetria e da fixação do regime inicial, tenho que a decisão impugnada não evidencia ilegalidade flagrante a amparar a pretensão do impetrante.
     O TJSP deu parcial provimento à apelação da defesa, para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo o quantum da pena, da seguinte forma:
    “As reprimendas não comportam reparo: pena-base de cada qual fixada em dois anos acima do mínimo legal pela culpabilidade (“Adquiriram diversos aparelhos eletrônicos (computador, celulares, máquinas para clonar cartões, etc.) e programas (softwares) para, com o emprego deles, obter dados de cartões de crédito, os quais utilizariam com intuito de alcançar vantagem financeira. Do que se vê do relatório técnico, já estavam em poder dos réus as informações de 2.632 cartões de crédito (fls. 340/387). O potencial lesivo era, portanto, enorme. Outrossim, a vida desfrutada pelos denunciados e seus colegas era de ostentação (fls. 324/330 e voltada à prática de atos ameaçadores (fl. 328). Não se está, portanto, diante de quem, num momento de ausência de reflexão, acabou por praticar um ilícito. Na verdade, já havia sido consolidada na mente dos denunciados a intenção de lesar o patrimônio alheio mediante a prática de crimes”), reduzida de 1/6 para Matheus pela confissão e diminuída de 1/2 pela tentativa para ambos, resultando nas penas de 1 ano e 3 meses de reclusão e 12 dias-multa mínimos para Matheus e de 1 ano e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa mínimos para Erik. 
    Os fundamentos para exasperação acima do mínimo legal estão calcados em circunstâncias concretas do caso, as quais extrapolaram, e muito, o dolo normal para o tipo penal, justificando”
    Registra-se que o Código Penal estabelece diversas circunstâncias em seu artigo 59 para fixação da pena-base. Não estabeleceu, entretanto, fração certa para cada circunstância. Isso porque a fixação deve variar entre o mínimo e o máximo de acordo com a intensidade, reprovabilidade, de cada circunstância. 
    No presente caso, a culpabilidade dos agentes e as circunstâncias do crime foram profundamente desfavoráveis, sendo a exasperação aplicada em primeiro grau proporcional às condutas delitivas. 
    Incensurável a redução de metade pela tentativa, haja vista que os apelantes foram surpreendidos captando os dados da máquina fraudada. Assim sendo, não se evidenciando erro técnico ou excessivo rigor, as penas devem ser mantidas, tais como estabelecidas. 
    Diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis e, de outro lado, a primariedade, o montante das reprimendas e o fato de a conduta não envolver grave ameaça ou violência a pessoa, entendo ser o caso de fixação do regime semiaberto” (doc. 4).
    Com efeito, consoante se lê na jurisprudência deste Supremo Tribunal, “uma vez reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria da pena, é legítima sua invocação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a quantidade de pena admite” (RHC nº 122.870/AL, Segunda Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 24/11/16) .
    No mesmo sentido: HC nº 130.375-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luix Fux, DJe de 16/11/16; HC nº 132.454-AgR/PE, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5/9/16; HC nº 125.589-AgR/CE, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe e 26/6/15.
    Em face do exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao habeas corpus, ficando prejudicada a análise do pedido liminar.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 3 de setembro de 2021
Ministro Dias Toffoli
Relator
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