Tribunal: STF
Processo: RHC 209957
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário no habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 596746/PR), assim ementado (eDOC 55):



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. 1. Os recursos devem impugnar especificamente os fundamentos da decisão cuja reforma é pretendida, não sendo suficientes alegações genéricas nem a reiteração dos argumentos referentes ao mérito da controvérsia. 2. A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão recorrida atrai, por analogia, a incidência da Súmula n. 182 do STJ ("É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão gravada"). 3. Agravo regimental não conhecido 



    Alega-se, em síntese, que há ilegalidade na dosimetria da pena da paciente, pois sua conduta social teria sido valorada negativamente em virtude de suposições infundadas da sua vida afetiva e o quantitativo diminuto de entorpecentes apreendidos (12g) não poderia repercutir na culpabilidade.



    Busca-se o afastamento das vetoriais da culpabilidade e da conduta social, a fim de que a pena-base no mínimo legal. Subsidiariamente, em não sendo decotada a vetorial da culpabilidade, que seja empregada a fração de aumento preferencialmente em 1/8, ou, subsidiariamente, em 1/6. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso concreto, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    2.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    2.2. No caso concreto, a ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 11, p. 22/25):



    IV – DA DOSIMETRIA DA PENA 1. Circunstâncias Judiciais Partindo do mínimo legal estabelecido no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, passo a analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal. a) Culpabilidade: a ré é plenamente imputável e possuía total consciência da ilicitude do seu agir, o que exigia por parte da mesma um comportamento diverso do empreendido, restando presentes os elementos da culpabilidade. O grau de reprovabilidade, conforme já fundamentado, é acima do normal à espécie, posto que a quantidade da droga lhe é desfavorável, nos termos do art. 42, da Lei Antidrogas, razão pela qual imponho um acréscimo de 01 ano de reclusão e 100 dias-multa à pena-base. b) Antecedentes: a ré possui anotação criminal conforme certidão extraída do sistema oráculo (mov. 207.1), mas nenhuma capaz de aumentar a pena nessa fase, nos termos da Súmula 444, do STJ (a condenação com trânsito em julgado será utilizada para caracterizar a reincidência), não havendo, desta forma, acréscimo ou diminuição cabíveis à pena-base. c) Conduta social: nos termos da fundamentação supra, por se relacionar com membro da facção denominada PCC e, dessa forma, expor a risco as pessoas de seu convívio, imponho um acréscimo de 08 meses de reclusão e 50 dias-multa à pena-base. d) Personalidade do agente: deixo de valorar diante ausência de elementos para tanto, não havendo acréscimo ou diminuição cabíveis à pena-base. e) Motivos: não restaram comprovados motivos que demonstrem ser a conduta reprovável além do normal, não havendo acréscimo ou diminuição cabíveis à pena-base. f) Circunstâncias: não restaram comprovadas excepcionais circunstâncias que mereçam maior reprovação, não havendo acréscimo ou diminuição cabíveis à pena-base. g) Consequências: o delito causou prejuízos à sociedade. Porém sendo tal fato inerente ao tipo, não há assim acréscimo ou diminuição cabíveis à pena-base. h) Comportamento da vítima: prejudicado o exame, não há acréscimo ou diminuição cabíveis à pena-base. Assim, ponderadas as circunstancias judiciais supra, fixo a pena-base para o crime de tráfico de drogas em 06 anos e 08 meses de reclusão e 650 dias-multa. 2. Circunstâncias Legais Encontra-se presente a circunstância agravante da reincidência, prevista no artigo 63, e artigo 61, inciso I, do Código Penal. Conforme se observa na certidão extraída do sistema Oráculo (mov. 207.1), a ré foi condenada nos autos nº 0009144-55.2011.8.16.0013, com trânsito em julgado em 08/08/2012 e extinta em 13/03/2015, que tramitaram perante a 14ª Vara Criminal de Curitiba/PR, razão pela qual agravo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a provisoriamente em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e 758 dias-multa. 3. Causas de Aumento ou Diminuição (Majorantes e Minorantes) Não havendo causas de aumento de pena, resta incabível o disposto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo-se em vista a natureza da droga e a reincidência da ré. 4. PENA DEFINITIVA Não existindo outras causas modificadoras, fixo definitivamente a pena para o crime em 07 ANOS, 09 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 758 DIAS-MULTA. Tendo-se em vista que a ré afirmou, em audiência, que aufere renda entre 8 a 10 mil reais por mês, fixo o valor do diamulta em 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigidos monetariamente na data do pagamento. 5. REGIME INICIAL Diante da reincidência e do montante de pena corpórea, conforme disposto no art. 33, § 2.º, “a”, do Código Penal, fixo o regime inicialmente FECHADO para o seu cumprimento. 



    Nesse ponto, o Tribunal local manteve a sentença (eDOC 134/136):



    No mais, quanto à dosimetria, entendo que o pleito defensivo de minoração da pena-base ao mínimo legal se afigura descabido, pois o procedimento de fixação da carga penal à apelante pelo Juízo singular se realizou de acordo com os preceitos legais aplicáveis ao caso (cf. art. 59 e art. 68, ambos do CP), mediante exercício razoável de discricionariedade e fundamentação idônea totalmente vinculada a elementos extraídos objetivamente dos autos e às peculiaridades do caso concreto, com a observância do princípio da proporcionalidade. 



    A reprimenda, na primeira fase, findou recrudescida em razão da presença de culpabilidade elevada, eis que a quantidade de droga apreendida se revelou significativa nos termos do art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, porque a conduta social da acusada também mereceu valoração negativa (conforme a sentença: “(...) Quanto às circunstâncias judiciais, restou comprovada que a quantidade da droga e a conduta social da agente são desfavoráveis, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. A quantidade da droga apreendida, a saber, 12 gramas de crack – segundo o “Estudo Técnico para Sistematização de Dados Sobre Informações do Requisito Objetivo da Lei nº 11.343/20062" – é capaz de produzir até 120 doses da droga. A propósito, a droga apreendida já estava individualizada em 98 pedras, prontas para distribuição. Assim sendo, por ter exposto a saúde pública à elevada quantidade de droga, é imperioso o aumento da pena-base da ré no que se refere à culpabilidade de sua conduta. Ainda, ao ter por companheiro integrante da facção criminosa denominada PCC, a ré demonstrou possuir má conduta social. Isso porque é notório que, ao fazê-lo, expôs sua vida e a vida de sua filha menor de 18 anos de idade a toda sorte de violência e riscos inerentes àquela organização criminosa. Afinal, é de conhecimento público os “direitos e deveres” atribuídos àqueles que integram tal facção e, ao se sujeitar e sujeitar sua filha – a tais condições, mostrou ser indiferente à ordem social e à preservação da integridade física daqueles que a acompanha. (...)” - a pena-base foi aumentada em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 150 dias-multa); sendo que na segunda etapa, a reprimenda foi alterada em razão da reincidência (aumentada em 1/6, seguindo a recomendação da jurisprudência – não havendo quaisquer atenuantes a serem consideradas); e na terceira etapa, não se aplicou nenhuma outra causa de aumento ou diminuição de pena. 



    Nesse último ponto, consigno que o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi corretamente tido como inaplicável na espécie, porquanto a ré é reincidente (sem olvidar os indícios da dedicação às atividades criminosas), cf. mov. 5.1, 39, 43 e 207 – e os requisitos legais aqui exigidos são cumulativos. 



    No que atine à culpabilidade, as instâncias ordinárias consideram desfavorável a quantidade de entorpecente apreendido, que, segundo consta dos autos, totalizou 12g (doze gramas) de crack.



    Nada obstante a argumentação vertida, a exasperação da pena-base, mantida em razão de tais circunstâncias judiciais, está em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte.



    Em casos análogos ao presente, considerou-se ilegal a fundamentação que, centrada em quantidade de droga semelhante a dos autos, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou em agravamento de sua pena.



    Nesse sentido, cito o julgamento do Agravo Regimental no HC 147.210, de minha relatoria, realizado na ambiência da 2ª Turma, na sessão de 30.10.2018, no qual o Colegiado considerou que a pequena quantidade de droga apreendida (4,6g de cocaína; 2,8g de crack e 15,7g de maconha) não era hábil a justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.



    Na mesma direção, repiso outros casos similares, citados pelo Min. Celso de Mello no julgamento do HC 147.210 AgR, nos quais também se considerou reduzida a quantidade de droga apreendida: HC 94.767, Relator Ricardo Lewandowski (12g de maconha); HC 112.766, Relatora Rosa Weber (164g de maconha); HC 123.765, Relator Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140.454, Relator Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 144.199, Relator Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack).



    Assim, tendo em vista que a quantidade da droga apreendida, à luz da jurisprudência desta Suprema Corte, não justifica o agravamento da reprimenda, deve ser decotada a circunstância judicial da culpabilidade.



    No que tange a conduta social, noto que sua valoração centrou-se no envolvimento amoroso da paciente com um integrante da organização criminosa PCC. A esse respeito, destaco o seguinte trecho da sentença (eDOC 11, p. 15):



    Ademais, extrai-se do laudo pericial realizado em seu aparelho celular, acostado ao mov. 209.1-46, que a ré, não somente se dedicou à traficância, como também era companheira/esposa de membro da facção nomeada PCC, senão vejamos: 



    1. SMS em que a ré ameaça delatar o companheiro à facção criminosa PCC sobre o fato de ele ter pertencido à facção oposta:



    (...)



    Ressalto que a sentença não menciona qualquer vínculo da paciente com as atividades da organização criminosa, mas majora a sua pena-base por ser namorada de um de seus integrantes. Essa fundamentação, contudo, não pode ser considerada idônea na medida em que tangencia o inaceitável direito penal do autor, que penaliza o indivíduo por suas condições pessoais ou modo de ser e não por seus atos. Tal proceder é incompatível com o Estado de Direito e com os princípios da dignidade da pessoa humana e da culpabilidade.



    Nessa linha:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL  PENAL. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES COGNITIVOS DO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ATRIBUIÇÃO DO MAGISTRADO: MOTIVAÇÃO. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CULPABILIDADE. JUÍZO DE CENSURABILIDADE. PERSONALIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS. REINCIDÊNCIA. ELEVAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA. PROPORCIONALIDADE. REJEIÇÃO AO DIREITO PENAL DO AUTOR. 1. Os limites cognitivos do habeas corpus desautorizam o revolvimento de provas e impedem, por conseguinte, fazê-lo sucedâneo da revisão criminal. Precedente. 2 . A atribuição conferida ao Magistrado na definição da pena não o isenta de motivar suas escolhas (art. 93, IX, da Constituição da República e art. 68 do Código  Penal). Precedente. 3. A análise dos fatores que compõem as circunstâncias judiciais deve permitir ao jurisdicionado a perfeita compreensão dos motivos que conduziram o Magistrado a sua conclusão, viabilizando o controle de legalidade, a aferição da imparcialidade do órgão sentenciante e a certeza de que prevaleceram os componentes racionais na definição da pena. 4 A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime. 5 . A adjetivação negativa acerca da personalidade do infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das condições de vida do sentenciando. 6 . O valor conferido à agravante da reincidência não é fixado pela legislação  penal, mas o seu quantum deve guardar proporcionalidade relativamente à pena-base, evitando-se o  direito penal do autor. 7 . Recurso parcialmente provido. (RHC 107213, Relatora Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.06.2011)



    Ausente motivação idônea para valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente impõe-se seu decotamento da pena-base. 5. O recurso à expressão genérica os elementos demonstram para a majoração da pena-base, sem sua concreta indicação, é incompatível com o dever de motivação expressa. 6. Embora desfavoráveis, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, na espécie, não conduzem, por si sós, ao regime prisional mais gravoso, haja vista que o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a quantidade de pena imposta autoriza o regime aberto. 7. Recurso não provido. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para o fim de reduzir a pena imposta ao recorrente e fixar o regime inicial aberto. (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 14-11-2014 PUBLIC 17-11-2014) 



    Desse modo, pelos fundamentos expostos, também há que ser decotada a valoração negativa da conduta social.



    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para decotar da dosimetria da pena da paciente (relativa à condenação na ação criminal 0000685-24.2016.8.16.0196) a valoração negativa da conduta social e da culpabilidade e, consequentemente, redimensiono a pena-base para o mínimo legal.



    Comunique-se ao Juízo da causa.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 13 de dezembro de 2021. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente