Tribunal: STF
Processo: ARE 1316115
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE. CONFUSÃO PATRIMONIAL E DESVIO DE PERSONALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO FISCAL. INEXISTÊNCIA.
    1. Inexiste cerceamento de defesa no indeferimento de prova testemunhal quando o produto da referida instrução é indiferente ao resultado do processo. Para a ocorrência de nulidade processual necessário é o prejuízo da Parte que a alega. Embora aleguem os Apelantes a imperiosidade da colheita de testemunhos, verdade que é a prova testemunhal imprestável à configuração ou ao afastamento da responsabilidade tributária, a qual, por sua vez, encontra-se patentemente configurada pelas provas e fatos trazidos aos autos.
    2. A legitimidade passiva dos Apelantes não decorre somente de responsabilidade tributária, mas de desconsideração da personalidade jurídica aplicada sobre grupo econômico de fato (familiar), ante a prática dos atos ilícitos de fraude, confusão patrimonial e da utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores, no caso, a Fazenda Pública.
    3. Embora prescreva a Súmula Vinculante n° 21 do Superior Tribunal Federal ser inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio à admissibilidade de recurso administrativo, não se encontra o caso dos autos no âmbito de sua incidência, haja vista que os Apelantes sequer interpuseram o recurso administrativo. Tampouco impugnaram tal exigência. Deu-se, em verdade, a preclusão temporal do direito de praticar o ato processual da interposição do recurso ou de provocação do Judiciário a respeito da nulidade da exigência, não podendo os Apelantes se valerem da própria torpeza.
    4. A nulidade está no ato de impor obstáculo ao direito de defesa do administrado em procedimento administrativo de controle de legalidade (do ato administrativo) e, logicamente, não se presta ao administrado que optou simplesmente por não se valer de tal direito à defesa e à apresentação de recursos administrativos.
    5. Restou suficientemente comprovada a sucessão empresarial, fato jurídico da responsabilidade tributária, entre as pessoas jurídicas Apelantes, bem como, a seus sócios igualmente dispostos no polo passivo do executivo fiscal, haja vista a continuidade da exploração econômica/comercial pelos sócios remanescentes e demais pessoas jurídicas desdobradas das anteriores.
    6. Ainda que fosse a responsabilidade dos Apelantes integralmente fundada nos atos de que versa o artigo 133, CTN, indiferente seria à legitimidade dos Apelantes a configuração de cessação das atividades comerciais, eis que não é a responsabilidade tributária o único fundamento de imputação ao pagamento do crédito tributário, mas a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica sobre o grupo econômico de fato identificado.
    7. Não é suficiente à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica a simples existência de grupo econômico de fato, sendo necessária a prática do ilícito de confusão patrimonial ou de desvio de finalidade. Isso porque adotou-se aos subsistemas jurídicos tributário e civil a teoria maior da responsabilidade tributária. Entretanto, restou patentemente comprovados, nos autos, a confusão patrimonial, fraude e o desvio de finalidade caracterizado pela prática lesiva contra credores, de modo que correta a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. 8. Fixada no mínimo legal, não se vislumbra possível a redução da condenação em honorários advocatícios sucumbenciais.
    9. Desprovido o recurso de apelação interposto por MASSAS ALIMENTÍCIAS FIRENZE S/A E OUTROS.
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, incisos XXXIV, alínea a, e LV, e 146, inciso III, da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/19).
    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    (...)
    Com relação à preliminar de nulidade do título executivo fiscal (CDA n° 35.135.149-9) por exigência de depósito no valor de trinta por cento do montante devido à interposição e recurso na esfera administrativa, com documento juntado à folha 2.039 dos autos, há de se estabelecer que não se trata da hipótese de incidência da Súmula Vinculante n° 21 do Superior Tribunal Federal. Isso porque não se está a negar a nulidade do crédito definitivamente constituído por procedimento administrativo que utilizou-se de depósito referente ao montante devido (ou sua parcela) em apreciação a recurso administrativo do contribuinte, mas a reconhecer que a situação dos autos encontra-se fora do âmbito da aplicação da súmula justamente por não haverem os ora Apelantes interposto administrativamente o recurso e ou cumprido com a exigência inconstitucionalmente lhes imposta.
    Assim, não é cabível a alegação dos Apelantes no sentido de que não interpuseram o recurso administrativo em face da exigência de depósito, haja vista que, se assim o fosse, haveriam por ajuizada a demanda que lhes asseguraria o direito de fazê-lo, como, por exemplo, o writ de mandado de segurança, o que não ocorreu. E, assim, não havendo peticionado judicialmente a nulidade da exigência, nem tampouco interpondo administrativamente o recurso, encontra-se igualmente operado o fato jurídico preclusivo.
    (...)
    Restou suficientemente comprovada a sucessão empresarial, fato jurídico da responsabilidade tributária, entre as pessoas jurídicas Apelantes, bem como, a seus sócios igualmente dispostos no polo passivo do executivo fiscal, haja vista a continuidade da exploração econômica/comercial pelos sócios remanescentes e demais pessoas jurídicas desdobradas das anteriores.
    Nesse sentido, restou perfeitamente edificado o fato jurídico da responsabilidade tributária nos termos do artigo 132, CTN, e seu parágrafo único. Veja-se:
    (...)
    Na verdade, a produção de prova no sentido de cessação das atividades comerciais em nada modifica a responsabilidade tributária dos Apelantes, eis que fundada no artigo 132 e seu parágrafo único. Evidentemente que, para os casos em que restou comprovado o repasse do fundo de comércio e ou do estabelecimento comercial entre os Apelantes, também incidente a responsabilidade por sucessão, nos termos do artigo 133, CTN:
    (...)
    Todavia, percebe-se que a referida prova da cessação das atividades seria, na verdade, apenas capaz de caracterizar a responsabilidade de BIMBO DO BRASIL LTDA, eis que possuem os Apelantes responsabilidade tributária fundada em outros fatos jurídicos para além da aquisição de fundo de comércio e ou de estabelecimento comercial.
    Ademais, a distribuição do ônus da prova não importa em produção de prova diabólica por parte dos Apelantes, eis que fazem parte do conglomerado de fato, podendo, muito bem, fazer prova da inexistência de qualquer atividade sobre sua firma ou das demais pessoas incluídas no grupo de fato reconhecido judicialmente, tendo em vista ser a atividade comercial.
    Ainda que fosse a responsabilidade dos Apelantes integralmente fundada nos atos de que versa o artigo 133, CTN, indiferente seria à legitimidade dos Apelantes a configuração de cessação das atividades comerciais, eis que não é a responsabilidade tributária o único fundamento de imputação ao pagamento do crédito tributário, mas a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica sobre o grupo econômico de fato identificado
    Uma vez reputado como fato incontestável a existência de grupo econômico de fato, resta saber da regularidade da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade, assim que alguns comentários são devidos a seu respeito.
    Está a norma de desconsideração da personalidade aplicada ao processo tributário prevista no artigo 50 do Código Civil. Haja vista ser a decretação de desconsideração da personalidade jurídica anterior à vigência da MP 881 de 2019, colaciona-se a redação anterior do artigo 50 do Código Civil:
    (...)
    Vê-se, pois, não ser suficiente à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica a simples existência de grupo econômico de fato, sendo necessárias a prática do ilícito de confusão patrimonial ou de desvio de finalidade. Isso porque adotou-se aos subsistemas jurídicos tributário e civil a teoria maior da responsabilidade tributária.
    No caso dos autos, restou patentemente comprovada a prática de atos ilícitos de confusão patrimonial, fraude e desvio de finalidade, esse último caracterizado pela prática lesiva contra credores. Também restou corretamente salientada a presença do elemento subjetivo de dolo. Restou ainda comprovado o conluio entre o grupo econômico constituído de maneira fática e a pessoa jurídica adquirente de seu fundo de comércio, a ora Apelada, BIMBO DO BRASIL LTDA.
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo e Previdenciário. Servidor estadual. Previdência complementar. Adesão. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.210.720/SP - AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18/09/19).
    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/5).
    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de abril de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente