Tribunal: STF
Processo: HC 160187
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-12
Data de publicação: 2021-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. 3. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 96, I E V, DA LEI 8.666/1993. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CIRCUNSTÂNCIA NARRADA NA DENÚNCIA. AMPLA DEFESA ASSEGURADA. 4. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. MOMENTO INAPROPRIADO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 5. ‘HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO’. 
    1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
    2. O trancamento da ação penal somente é possível, na via estreita do ‘habeas corpus’, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.
    3. Pela leitura da denúncia, bem como do acórdão impugnado, verifica-se que o prejuízo acarretado ao erário encontra-se devidamente delineado na inicial acusatória. De fato, em mais de uma oportunidade, o Ministério Público esclarece que, ‘embora ao final tenha havido composição de preços entre o Metrô e as empresas, nestes dois lotes, a diferença de sobrepreço entre os valores orçados pelo Metrô e os valores inicialmente propostos pelos contratados, em decorrência de competidores únicos em cada um dos lotes, chegou a R$ 52.116.964,14’. Dessa forma, não há se falar, de plano, em ausência de prejuízo ao erário, uma vez que referida circunstância foi devidamente narrada na inicial acusatória, possibilitando, assim, o exercício da ampla defesa.
    4. A comprovação ou não do prejuízo é matéria de mérito, que deve ser analisada durante a instrução processual. Portanto, não há se falar, nesse momento processual, em atipicidade, o que inviabiliza o pedido de trancamento parcial formulado.
    5. Precedentes do STF e do STJ.
    6. ‘Habeas corpus’ não conhecido.”
    (HC 427.186/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca)
    Em suas razões, a parte impetrante sustenta, em síntese, a atipicidade delito tipificado no art. 96, I e V, da Lei 8.666/93, em decorrência de suposta ausência de efetivo prejuízo ao erário. Pretende, desse modo, o trancamento da ação penal instaurada contra o paciente.
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pela denegação da ordem em pronunciamento assim ementado:
    “Processual penal. ‘Habeas corpus’. Fraude à licitação. Art. 96, I e V, da Lei n. 8.666/93. Pleito de trancamento da ação penal. 
    1. Além de não haver que se falar, no caso, em ausência de prejuízo ao erário, o fato é que a existência ou não de prejuízo é matéria que deve ser analisada durante a instrução processual, não se mostrando viável o prematuro trancamento da ação penal em sede de habeas corpus. 2. Pela denegação da ordem.”
    É o relatório. Decido.
    Este Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência no sentido de que o trancamento da ação penal só é viável por meio de habeas corpus em casos excepcionais, quando for evidente a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de justa causa (HC 186.154-AgR/SP, Ministro Gilmar Mendes; HC 187.227-AgR/TO, Ministro Ricardo Lewandowski):
    “1. O trancamento da ação penal, por meio do habeas corpus, só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes.”
    (HC 191.216-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso)
    No caso, o Superior Tribunal de Justiça, ao afastar a evidente atipicidade da conduta, ressaltou o seguinte:
    “De fato, pela leitura da denúncia, bem como do acórdão impugnado, verifica-se que o prejuízo acarretado ao erário encontra-se devidamente delineado na inicial acusatória. De fato, em mais de uma oportunidade, o Ministério Público esclarece que, ‘embora ao final tenha havido composição de preços entre o Metrô e as empresas, nestes dois lotes, a diferença de sobrepreço entre os valores orçados pelo Metrô e os valores inicialmente propostos pelos contratados, em decorrência de competidores únicos em cada um dos lotes, chegou a R$ 52.116.964,14’.
    Conclui, ademais, que ‘parece evidente que, se as empresas ofereceram estes descontos expressivos da ordem de R$ 32.724.478,44 (lote 1A) e R$ 19.392.485,70 (Lote 1B); e mesmo assim obtiveram lucro, se houvesse verdadeira disputa e concorrência, estes valores e até inferiores poderiam ter sido ofertados logo no início, acarretando maior economia para o erário público. Trata-se - novamente - de mais uma forte evidência de que a concorrência não passou de simulação com ‘cartas marcadas’’.”
    Vê-se, por isso mesmo, que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça não diverge do entendimento adotado por esta Suprema Corte em matéria de trancamento de ação penal.
    Observo, finalmente, que, para o acolhimento da tese defensiva – atipicidade do delito previsto no art. 96, I e V, da Lei 8.666/93, em decorrência de ausência de efetivo prejuízo ao erário –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório referente à acusação penal, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    “1. Apontados elementos aptos a demonstrar a tipicidade da conduta praticada, não há que como admitir o prematuro trancamento da ação penal.
    2. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus.”
    (HC 191.087-AgR/RS, Ministro Edson Fachin)
    Vale destacar, ainda, que, em casos fronteiriços, a Segunda Turma desta Suprema Corte manifestou-se em sentido contrário à pretensão da parte impetrante:
    “CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. ELEMENTO SUBJETIVO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. QUESTÕES QUE DEMANDAM INSTRUÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO AINDA PENDENTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SITUAÇÃO EXCEPECIONAL NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA.
    1. Ao ‘habeas corpus’, cujos limites instrutórios são estreitos, não se pode conferir a função de substituir as vias ordinárias, cumprindo um papel reservado aos recursos ordinários, exceto em situações excepcionais, quando houver flagrante nulidade do processo, da sentença ou do acórdão. Precedentes.
    2. A aferição de prejuízo eventualmente suportado pelo erário, a pesquisa sobre o elemento subjetivo que pautou o comportamento delituoso e o posicionamento da conduta imputada ao Paciente no ‘iter criminis’ reclamam análise probatória, inviável em ‘habeas corpus’. Precedentes.
    3. Em ’habeas corpus’, o trancamento de ação penal traduz medida excepcional, admissível apenas em situações de manifesta atipicidade da conduta, de inegável presença de causa de extinção da punibilidade e de ausência de elementos mínimos da autoria e da materialidade. Precedentes.
    4. Ordem denegada.”
    (HC 109.093/RN, Ministra Cármen Lúcia – com meus grifos)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO.
    I Condenação pela prática do crime de dispensa de licitação fora das hipóteses legais em decorrência da contratação de serviço de terraplanagem sem o devido procedimento licitatório, tampouco razão plausível para tanto.
    II As alegações veiculadas neste recurso ordinário foram rechaçadas pelo juízo sentenciante e pelo Tribunal de Justiça estadual, que negou provimento ao apelo defensivo e, posteriormente, à revisão criminal.
    III Para se chegar a conclusão contrária à adotada pela Corte local e confirmada por ocasião do exame da revisão criminal seria necessária a incursão nos fatos e provas da causa, providência incabível em ‘habeas corpus’, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.
    IV Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ improvido.”
    (RHC 113.277/DF, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    Desse modo, não vislumbro demonstrada nestes autos excepcionalidade apta a justificar o trancamento da ação penal instaurada contra o paciente.
    Em face do exposto, indefiro o pedido habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 12 de fevereiro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator