Tribunal: STF
Processo: HC 208103
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Marco Aurélio Né Freire, apontando como autoridade coatora o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que conheceu em parte para, nessa extensão, negar provimento ao REsp nº 1.940.840/SP.



    A defesa narra que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado, mais 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas.



    Aduz o impetrante que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, uma vez que deixou de ser aplicado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas à míngua de fundamentação idônea.



    Alega que deve ser afastada a elevação da pena-base efetuada na primeira fase da dosimetria.



    Aponta, ainda, excesso na fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena.



    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para redimensionar a pena-base, aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e alterar o regime prisional.



    Examinados os autos, decido.



    Anoto, de saída, que a impetração tem como escopo decisão proferida no REsp nº 1.940.840/SP e não no HC nº 1.940.840/SP.



    Feito esse registo, transcrevo a decisão questionada, na parte que interessa:



    “(...)



    Com efeito, na espécie, diante da natureza de uma das substâncias entorpecentes em questão, a quantidade apreendida – 178,3g (cento e setenta e oito gramas e três decigramas) de cocaína e 413g (quatrocentos e treze gramas) de maconha (e-STJ fl. 426) – se mostra suficientemente elevada para justificar a exasperação da pena base a esse título, não merecendo prosperar, portanto, a pretensão de fixação da basilar no mínimo legal. 



    Em quarto lugar, no tocante à pretensão de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o atribuído ao traficante habitual. 



    Para fazer jus à minorante do tráfico privilegiado, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.



    Na espécie, o Tribunal a quo, para manter afastada a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em relação ao ora recorrente, ressaltou se tratar de réu reincidente (e-STJ fl. 428), fundamentação concreta, suficiente, idônea e que não merece reparos, portanto. 



    Em quinto lugar, no que concerne ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é imprescindível, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência, nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, ou na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última pelo modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. Precedentes: (...). 



    Nesse contexto, os enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal indicam, respectivamente:



    (...)



    No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "a", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do recorrente em patamar superior a 4 (quatro) e não excedente a 8 (oito) anos, o fato de ser reincidente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. No mesmo sentido:



    (...)



    Não bastasse isso, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: (...)



    Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, alínea "a", do CPC, e no art. 255, § 4º, inciso II, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial, para, nessa extensão, negar-lhe provimento.”



    Como visto, esta impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do REsp nº 1.940.840/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).



    Ainda que assim não fosse, a respeito da fixação do regime inicial fechado, tenho que a decisão impugnada não evidencia ilegalidade flagrante a amparar a pretensão do impetrante. 



    Com efeito, conforme destacou o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,



    “a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para (...) a fixação do regime mais gravoso”.



    Cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 (quantidade e natureza da droga apreendida), houve valoração negativa.



    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em – 5 anos e 10 meses de reclusão - e desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, autorizam a imposição do regime mais gravoso.



    Ademais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça não se contrapõe ao do Supremo Tribunal Federal, consolidado no sentido de que, concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão (v.g. HC nº 122.249/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14).



    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 



    Perfilhando, ainda, esse entendimento: HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14; RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; e HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14.



    Com efeito, tal qual se deu na espécie, “a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa” (HC nº 119.053/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 23/4/14).



    Logo, a invocação pela instância ordinária de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que “[a]fastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus (...)” (HC nº 120.518/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 3/4/14).



    Por fim, quanto à elevação da pena-base, segundo o entendimento da Corte, “as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional (...) mais gravoso” (HC nº 140.816/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/17).



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Providencie a Secretaria Judiciária desta Corte a correção da autuação para fazer constar como autoridade coatora, o Relator do REsp nº 1.940.840/SP no Superior Tribunal de Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de outubro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente