Tribunal: STF
Processo: HC 201457
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Edson Carlos Hidalgo e Junior Eduardo da Silva, apontando como autoridade coatora o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 599.874/SP.
    Consta dos autos que o primeiro paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mais 680 dias-multa, e o segundo, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, ambos em regime fechado, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 
    A impetrante alega, em síntese, constrangimento ilegal quando da dosimetria da pena dos pacientes, pelos seguintes fundamentos: i) o juízo de primeiro grau considerou como maus antecedentes condenação definitiva anterior que poderia se conceituar como reincidência; ii) já houve, com relação a processo referido na decisão condenatória, o transcurso do período de 5 anos entre a data da extinção da pena e a infração posterior, não se podendo falar nem em reincidência nem em maus antecedentes; iii) impossibilidade de reconhecimento concomitante da reincidência e dos maus antecedentes quando da existência de condenações distintas; iv) cabimento da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em seu percentual máximo, em relação ao paciente Edson; e v) cabimento da aplicação do redutor do art. 41 da Lei nº 11.343/06 diante da cooperação dos pacientes na investigação.
    Sustenta, em decorrência desses fundamentos, o cabimento da alteração do regime inicial e da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito.
    Requer o deferimento da liminar para se determinar “a imediata transferência dos pacientes para o regime inicial aberto.”
    No mérito, pleiteia
    “a) Reconhecer a inexistência de circunstância judiciais desfavoráveis em relação à EDSON; 
    b) Afastar a agravante da reincidência em relação a EDSON; 
    c) Reconhecer a causa de diminuição do artigo 41, da Lei 11.343/06; 
    d) Reconhecer a incidência da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06; 
    e) Redimensionada a pena, fixar o regime inicial aberto (enunciados de Súmula 440, deste E. Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719, do E. Supremo Tribunal Federal e artigo 33, §2º, alínea ‘c’, do Código Penal) e converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (Resolução nº 5 de 2012, do Senado Federal e artigo 44, do Código Penal). Subsidiariamente, aplicar o regime inicial semiaberto.”
    Examinados os autos, decido.
    Na espécie, a impetração volta-se contra a decisão singular proferida nos autos do HC nº 599.874/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).
    Ainda que assim não fosse, pretende-se novo cálculo da pena aplicada aos pacientes, mediante o afastamento do acréscimo implementado na primeira fase, pois, consoante sustentado pela defesa, levou-se em conta negativamente a circunstância judicial de terem maus antecedentes.
    Cumpre, portanto, analisar os critérios adotados pelo Juízo de primeiro grau. A dosimetria das penas foi fixada nestes termos:
    “"Dosa-se as penas. 
    Atendendo aos ditames do art. 42 da Lei 11.343/06 e do art. 59 do Código Penal, nota-se que os réus Edson (fls. 189-90 – Execução nº 1) e Clemerson (fl.194) ostentam maus antecedentes, razão pela qual fixo suas penas-bases em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantida a reprimenda de Júnior no patamar mínimo. 
    Na fase intermediária, denota-se que o acusado Edson é reincidente (fl. 189-90- Execução nº 2), majorando-se, assim, sua reprimenda em mais 1/6, perfazendo 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Desnecessária para comprovação da reincidência a juntada de certidão cartorária. Nesse sentido: STF, RHC 118380/SP, Relator Min. Teori Zavasck, J.04.02.2014. 
    Registre-se que não deve incidir, no caso concreto, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Restou demonstrado que os réus guardavam e transportavam elevada quantidade de entorpecentes, a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Nesse sentido, decota-se trecho do acórdão da lavra do eminente Desembargador Laerte Marrone: "Cabe salientar que “a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas”, para os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC nº 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia). Na realidade, a qualificação do agente como pessoa dedicada às atividades criminosas -situação que afasta a incidência da causa de diminuição de pena estampada no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06- pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no artigo 239 do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado (artigo 155 do Código de Processo Penal), não se exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova deste tipo (STF, HC nº 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, “os criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa dedicada a atividades criminosas'”. Deveras, na interpretação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5ª edição, pp. 88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2ª edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é, decididamente, a situação do réu" (TJSP, Apelação nº 0069748-76.2017.8.26.0050 - SP). Além disso, Edson e Clemerson ostentam maus antecedentes. 
    Estabilizam-se, assim, as sanções em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa para o réu Edson; 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa para Clemerson e 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para Júnior. 
    Pela mesma razão, enfatizando-se que a gravidade in concreto do delito, considerando a natureza e a diversidade das drogas apreendidas, indica um grau acentuado de culpabilidade, o regime inicial fechado mostra-se necessário para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Regime mais brando não seria suficiente para prevenção e reprovação da conduta. 
    Também não é hipótese de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    A pena pecuniária foi fixada pelos mesmos critérios, e o valor de cada dia-multa foi estabelecido no mínimo ante a ausência de dados nos autos quanto à situação econômica dos réus. 
    Posto isso, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na ação penal para CONDENAR: a) EDSON CARLOS HIDALGO, qualificado nos autos, a cumprir pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar 680 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no patamar mínimo; b) CLEMERSON BISPO, qualificado nos autos, a cumprir pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no unitário mínimo; c) JÚNIOR EDUARDO DA SILVA qualificado nos autos, a cumprir pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar 500 (quinhentos) dias-multa, no patamar mínimo, todos por incursão no “caput” do art. 33 da Lei 11.343/06."
    No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Ribeiro Dantas chancelou os critérios adotados pelas instâncias ordinárias, para o incremento da pena-base, assentando
    “Como se vê, as instâncias ordinárias citaram uma condenação - "fls. 189-90 - Execução nº 1", e-STJ, fl. 38 - , para aumentar a pena-base do paciente Edson pelos maus antecedentes, e outra condenação - "fl. 189-90- Execução nº 2" -, para aumentar a pena pela reincidência do réu. 
    Desse modo, uma vez apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda, in casu, a pluralidade de condenações anteriores transitadas em julgado em desfavor do agente, e levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desproporcional o quantum de pena imposto, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.”
    Vê-se que o Juízo de primeiro grau considerou, na primeira fase da dosimetria da pena, como vetor desfavorável a existência de maus antecedentes para elevação da pena-base, considerada uma condenação anterior transitada em julgado, referindo, na segunda fase, outra condenação para efeitos de reincidência.
    Esse entendimento está em conformidade com o magistério da jurisprudência desta Corte. Nesse sentido:
    “JÚRI – VEREDICTO – PROVA. A anulação do júri por contrariedade à prova coligida pressupõe vício perceptível ao primeiro exame, não sendo implementável quando os jurados optem por uma versão e esta encontra base nos elementos processuais coligidos. 
    PENA – QUALIFICADORAS. Possível é tomar-se a motivação como qualificadora e considerar-se como circunstância judicial negativa a prática de ato a impossibilitar a defesa do ofendido. 
    PENA – FIXAÇÃO – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Viável é tomar-se condenações criminais de forma diversificada, sem sobreposição, considerados os maus antecedentes e a conduta social nefasta. 
    PENA-BASE – FIXAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge razoável a fixação da pena-base em 18 anos, presente homicídio, quando se tem circunstâncias judiciais negativas. 
    PENA – REINCIDÊNCIA. A consideração da percentagem de 1/6 em virtude da reincidência atende ao critério da proporcionalidade”. (HC 120.137/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe: 25/9/2017)
    Refiro, quanto à alegada erronia na consideração de maus antecedentes dos pacientes, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 593.898, sob a sistemática da repercussão geral, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, fixou a seguinte tese: “não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal." 
    Verifico, ainda, que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que os pacientes se dedicavam à atividade criminosa. 
    O STJ, ao tratar dessa questão, assim consignou:
    “In casu, o Tribunal de origem manteve afastada a incidência da minorante, por entender que a quantidade de drogas apreendidas - 760 pinos de cocaína e 20 porções de maconha - e as anotações da contabilidade da atividade criminosa evidenciam a habitualidade delitiva dos réus.”
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14) 
    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que os pacientes se dedicavam à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
    Por fim, no tocante ao regime inicial, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 (quantidade e variedade de drogas apreendidas), houve valoração negativa.
    Nesse sentido, tendo sido desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, mostrou-se justificado a imposição do regime mais gravoso.
    Está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. Por esse contexto, não há constrangimento ilegal na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/16). 
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus. 
    Publique-se.
    Brasília, 5 de maio de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente