Tribunal: STF
Processo: ARE 1355879
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-23
Data de publicação: 2021-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento nas alíneas "a" e "b" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS - ICMS - SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO - PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE NÃO INCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE DETERMINADOS SERVIÇOS RECOLHIMENTO PARCIAL - APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4°, DO CTN - AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ART. 173, DO CTN - JURISPRUDÊNCIA DO COL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC) DECADÊNCIA PARCIAL DOS CRÉDITO TRIBUTÁRIOS RECONHECIDA - SERVIÇOS SUPLEMENTARES E ATIVIDADE -MEIO - NÃO INCIDÊNCIA - CONVÊNIO 69/1998 - AMPLIAÇÃO INDEVIDA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E LEI COMPLEMENTAR 87/96 - OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - INSUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO FISCAL - PRECEDENTE DO COL. SUPERIOR TRIBUNAL' DE JUSTIÇA SUBMETIDO AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS - SENTENÇA CONFIRMADA NA REMESSA NECESSÁRIA - PREJUDICADA A SEGUNDA APELAÇÃO - PRIMEIRA APELAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATICIOS - MAJORAÇÃO - PRIMEIRA APELAÇÃO PROVIDA. 1- Tratando-se de tributo, cujo lançamento é sujeito à homologação (ICMS), quando o contribuinte declara o débito, adiantando o pagamento, ainda que considerado apenas parcial, tem-se como termo inicial da decadência para a constituição do crédito tributário o momento do fato gerador, aplicando-se exclusivamente o art. 150, § 4°, do CTN, sem a possibilidade de cumulação com o art. 173, I, do mesmo diploma (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18/9/2009, submetido ao regime do art. 543-C do CPC de 1973). 2- Decadência parcial dos créditos tributários reconhecida. 3- Consoante precedente do col. Superior Tribunal de Justiça, submetido ao regime dos recursos repetitivos, na forma do art. 543, C, do CPC de 1973, a incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser aferida de acordo com a Constituição Federal de 1988, e da Lei Complementar 87/96, somente tendo cabida sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2°, III, da LC 87/96). 4- A prestação de serviços de natureza preparatória, acessória, intermediária ou suplementar, não se confunde com a prestação da atividade fim sobre a qual incide o ICMS sobre o serviço de telecomunicações, não incidindo o referido imposto, ainda que os serviços sejam realizados de forma onerosa ou viabilizem uma melhor prestação do serviço de comunicação. 5- Sentença confirmada, na remessa necessária, prejudicada a segunda apelação. 6- A fixação dos honorários advocatícios, ainda que tenha sido feita na forma do art. 20, §4°, do CPC de 1973, deve guardar correspondência com a responsabilidade assumida, e o trabalho desenvolvido pelo advogado, considerando a importância da causa, o valor da causa, e o tempo de tramitação do feito, sob pena de ofensa aos parâmetros do art. 20, §3°, do mesmo CPC de 1973. Majoração dos Honorários. 7- Primeira apelação provida.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5°, XXXV; 93, IX; 97; 146, III, alínea "a"; 155, II, § 2°, XII, alínea "i" da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o art. 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, como ocorreu no caso em tela (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).



    Outrossim, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 1º/2/19).



    Após análise dos autos, não há que se falar em inobservância da cláusula de reserva de plenário, pois o Tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade de norma legal ou afastou sua aplicação sem observância do artigo 97 da Constituição Federal, mas apenas interpretou norma infraconstitucional que disciplina a matéria. Nesse sentido, menciono os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE POLICIAMENTO OSTENSIVO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 59/2004. EXTENSÃO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS. REEXAME DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS LOCAIS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - A verificação da alegada ofensa ao texto constitucional envolve o reexame da interpretação dada pelo juízo a quo à legislação infraconstitucional local aplicável ao caso (Lei Complementar estadual 59/2004). A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incidência da Súmula 280 do STF. Precedentes. 



    II - Não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Lei Maior.



    III - Agravo regimental a que se nega provimento.”(ARE 784.179-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 17/2/2014)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. EXPEDIÇÃO DA CNH. INTERPRETAÇÃO DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ART. 97 DA CF/88 E SÚMULA VINCULANTE Nº 10. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PRECEDENTES.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional, ou afasta sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Constituição Federal. Precedentes.



    Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 



    Agravo regimental a que se nega provimento.”(ARE 767.313-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/3/2015)



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Ainda que das CDA que estribaram a execução fiscal em apenso (fls.04 e 05), conste, como origem, natureza e fundamento da divida, a ausência de recolhimento, da leitura do processo administrativo tributário que originou a autuação, verifica-se, claramente, que a autuação ocorreu em razão de recolhimento a menor do ICMS, por não ter o contribuinte incluído, na base de cálculo do imposto, os serviços considerados pelo Fisco. Com efeito, da leitura do auto de infração copiado às fls. 127/129 lê-se:



    (...)



    Verifica-se, portanto, que não houve ausência de recolhimento, mas recolhimento a menor, exatamente por não ter o contribuinte feito incluir, na base de cálculo do imposto, serviços, como de instalação, mudança, hora programada, auxílio a lista, e atendimento telefônico, que o Fisco considerou como serviços de telecomunicação. Desta forma, em razão da não inclusão dos referidos serviços na base de cálculo, o recolhimento se deu a menor do que o Fisco entendeu como devido. Tal circunstância é também comprovada pela juntada dos comprovantes de recolhimento do ICMS, no período autuado, demonstrando que houve recolhimento, ainda que a menor, em razão da não inclusão dos serviços referidos, na base de cálculo tributável. Por fim, a perícia contábil realizada nos autos, também esclareceu que houve recolhimento a menor no período, e não ausência total de recolhimento:



    (...)



    Tendo o contribuinte efetuado o recolhimento do ICMS por ele entendido como devido, ainda que a menor, ao Fisco caberia proceder á análise do adiantamento efetuado, para homologá-lo, ou não, no prazo estabelecido pelo §4°, do art. 150, do CTN, sob pena de se verificar a ocorrência de homologação tácita, com a respectiva extinção definitiva do crédito tributário, e a consequente decadência do direito de lançá-lo, salvo a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, que, no caso dos autos, sequer foi alegada. Assim, tenho tal evidência como prova suficiente do recolhimento de tributo a menor no período apurado, circunstância que atua como diferencial e atrai regra de contagem da decadência do direito de constituir o crédito, na forma do supra citado §4°, do art. 150, do CTN. Com efeito, repita-se para ressaltar, não consta como causa da autuação a simples falta de recolhimento de ICMS, mas recolhimento a menor, donde se pode depreender, que, no período em comento, houve recolhimento a menor, e não ausência de recolhimento. É correto, por conseguinte, o raciocínio segundo o qual no período fiscalizado, tendo havido pagamento a menor, incide a regra do art. 150, §4° do CTN, e não a do art. 173, I.



    (...)



    Como acima se referiu, verifica-se, da análise dos autos, que recolhido o ICMS pela empresa embargante no decorrer do exercício de 2000, deixou de incluir na base de cálculo da exação, os serviços elencados no anexo I do Relatório Fiscal (fls.135/146), concernentes a serviços de aluguel, instalação e mudança de equipamentos; hora programada; auxílio à lista, atendimento e manutenção técnica. Não restou controvérsia nos autos, de que os serviços que a embargante deixou de incluir na base de cálculo do ICMS não são o "serviço de telecomunicações" propriamente dito, na forma como definido no §1°, do art. 60.



    (...)



    Todavia, os serviços tributados, que geraram o crédito ora executado, referem-se a serviços preparatórios, adicionais e/ou suplementares dos "serviços de comunicação" propriamente ditos. Nesse passo, tais atividades não se sujeitam ao ICMS, já que, ainda que os serviços fiscalizados ensejem uma prestação de serviços onerosa, descabe alterar a sua natureza, para se deduzir que a empresa executada estaria implementando, ao executá-los, serviços de comunicação. Afinal, os itens constantes do anexo I da autuação, de caráter eminentemente preparatório ou complementar, não se confundem com a hipótese de incidência do ICMS/comunicação. Por sua vez, o Convênio n. 69/1.998 procurou conferir legitimidade e legalidade à cobrança do ICMS sobre as atividades suplementares, que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, "independentemente da denominação que lhes seja dada". Todavia, o convênio não pode ampliar a base de cálculo do ICMS, previsto na Constituição Federal, e na Lei Complementar, além de alterar o conceito de serviço de telecomunicações constante da Lei Federal n. 9.472/97, já que fere, assim, o princípio da legalidade.



    (...)



    Desta forma, considerando que a incidência do ICMS somente ocorre sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, não se estendendo à atividade -meio, suplementar ou intermediária, concluo, na esteira do que foi decidido pela r. sentença, no sentido da insubsistência do crédito tributário exigido.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (RE nº 1.194.433-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/3/20).



    Recurso extraordinário com agravo. ITBI. Base de cálculo. Princípio da legalidade. Súmula 636/STF. Interpretação da legislação local. Súmula 280/STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à base de cálculo aplicada ao ITBI fundada na interpretação da legislação local, no Código Tributário Nacional e no princípio da legalidade. (ARE nº 1.122.122-Ausência de RG, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 24/5/18).



    Recurso extraordinário com agravo. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). Base de cálculo. Princípio da legalidade. Súmula nº 636/STF. Interpretação da legislação local. Súmula nº 280/STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à base de cálculo aplicada ao ITCMD fundada na interpretação da legislação local, no Código Tributário Nacional e no princípio da legalidade. (ARE nº 1.162.883-Ausência de RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 9/11/18).



    Recurso extraordinário. Tributário. Créditos presumidos de ICMS. Inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ausência de repercussão geral. (RE nº 1.052.277-Ausência de RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 29/8/17)



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de novembro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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