Tribunal: STF
Processo: HC 209190
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de C.S.L, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no ARESP nº 1955252/SP, Relator o Ministro João Otávio de Noronha.



    A defesa narra que o paciente foi inicialmente absolvido da imputação alusiva à prática do crime de tráfico privilegiado, da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, VII do CPP (não existir prova suficiente para a condenação).



    Reporta-se ao provimento da apelação interposta pelo Ministério Público estadual, tendo implicado na condenação do paciente à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Sustenta, em suma, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, de bons antecedentes, não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa. 



    Requer, liminarmente, “a concessão da ordem para determinar a redução da pena imposta, fixação do regime aberto e substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado (Doc. 3):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Mantém-se a aplicação analógica da Súmula n. 182 do STJ quando não há impugnação efetiva, individualizada, específica e fundamentada de todos os fundamentos da decisão que inadmite recurso especial. 2. Agravo regimental desprovido.”



    O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.



    Verifico haver óbice ao exame da pretensão da defesa, considerando-se que o STJ não enfrentou o tema de fundo da impetração. Todavia, tem-se hipótese que autoriza a concessão da ordem ex officio.



    Pois bem, conforme a situação retratada nos autos, o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santo André/SP absolveu o paciente da imputação alusiva ao crime de tráfico de drogas, entendendo não existirem provas suficientes para a condenação.



    Na sequência, o TJSP, ao dar provimento à apelação do Ministério Público estadual, concluiu bem delineada a prática da mercancia ilegal de entorpecentes, bem assim a vinculação do paciente a atividades criminosas. Confira-se:



    “Cabe aqui pontuar não se estar diante de caso que enseje a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. 



    Com efeito, o dispositivo em comento trata da figura do “traficante privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”, no qual estabelece a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Nesse prisma, embora o apelante seja primário e não registre maus antecedentes, a quantidade e diversidade das drogas apreendidas (150,7g de “cocaína”, 94,1g de “crack” e 245g de maconha), dão conta de que ele dedicava-se à atividade criminosa, estando envolvido com o comércio de drogas, não se mostrando cabível, portanto, a aplicação do referido benefício.



     Isso porque o alto valor de mercado da carga de drogas que transportava constitui clara evidência de sua dedicação ao tráfico, posto que não seria razoável supor que alguém o tivesse incumbido da tarefa sem que mantivesse com ele relação de confiança.” (Doc. 3)



    Verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada apenas na conclusão de que a quantidade apreendida e a estimativa do valor de mercado das substâncias entorpecentes indicariam que o paciente dedicava-se à atividades criminosas.



    Conforme decidido no HC nº 116.894/SP, “a quantidade de drogas não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena” (Min. Teori Zavascki, DJe 8/10/2013), podendo ser utilizada para fixar o grau redutor na espécie (1/6 a 2/3).



    Com efeito, a quantidade de drogas pode ser utilizada para afastar o benefício desde que existam outros elementos probantes que indicam a participação do acusado em atividades criminosas, devendo o julgador fundamentar de forma concreta, não cabendo ilações desprovidas de provas cabais quanto à eventual habitualidade criminosa.



    No caso, conforme se observa da sentença, o Tribunal de Justiça reconheceu a primariedade e os bons antecedentes e presumiu, sem fundamentação idônea, que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Apenas afirmou que a quantidade e espécies de drogas apreendidas, bem assim o valor de mercado correspondente evidenciariam a habitualidade delitiva do paciente. 



    Não se vislumbra fundamentação apta a justificar o afastamento a benesse legal, pois não há indicação de outros elementos concretos necessários a amparar tal conclusão.



    Assim, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138138, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/3/2017 – grifei).



    “Habeas corpus. 2. Dosimetria. 3. Tráfico de drogas. 4. A quantidade de drogas, por si só, não pode proporcionar a presunção de que o paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 5. Quantidade da droga valorada na primeira e na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Desproporcionalidade no cálculo. 6. Ordem concedida para que seja refeita a dosimetria, nos termos do acórdão” (HC 145362, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20/3/2020).



    Quanto ao regime, o TJSP assentou:



    “No que toca ao regime de cumprimento de pena, considerando-se especialmente o quantum de pena imposta ao réu, a natureza e quantidade de droga apreendida, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal e as preponderantes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, entende-se adequado o regime fechado fixado para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. (Doc. 3)



    O entendimento externado revela-se harmônico com a jurisprudência da Corte, pois não há constrangimento ilegal na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, HC 203910 / SP de minha relatoria, DJe de 11/10/16). 



    Nada obstante, tem-se situação que autoriza a imposição do regime intermediário, o semiaberto, ante a presença circunstância desfavorável conjugada com a pena em concreto que, submetida à redução, ficará em patamar inferior a 4 anos.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de ofício, para i) aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no grau máximo; ii) fixar o regime inicial semiaberto; e iii) determinar que o juízo examine se a hipótese atende aos requisitos para substituição da pena privativa de liberdade do paciente por sanções restritivas de direitos (art. 44 do CP).



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto/SP.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de novembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente