Tribunal: STF
Processo: HC 192270
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Bis in idem. Supressão de instância. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Ação penal em curso. Inviabilidade. Presunção de inocência. Quantidade de droga apreendida e ausência de ocupação lícita. Insuficiência para afastar o privilégio legal. Concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais em favor de João Felipe Leandro de Abreu, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da Ministra Ministra Laurita Vaz, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 1.630.651/MG. (evento 2)
    O paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/2006). (evento 2, fls. 119-28)
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso ministerial para afastar a minorante do tráfico privilegiado, redimensionando a pena para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado (evento 2, fls. 223-37).
    Extraio do acórdão recorrido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (565G DE MACONHA). EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. As ações penais em curso, embora não possam configurar reincidência ou maus antecedentes, podem ser utilizados para que as instâncias ordinárias avaliem a habitualidade do Acusado na prática criminosa e afastem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
    2. Agravo regimental desprovido.”
    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com repercussão no abrandamento do regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Aduz inidoneidade da utilização de processos penais em curso para concluir dedicação às atividades criminosas pelo Paciente. Aduz a ocorrência de bis in idem quanto à dupla valoração quantidade da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria. Requer a concessão da ordem de habeas corpus, para o redimensionamento da pena.
    O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho opina pela denegação da ordem. (evento 8)
    É o relatório. 
    Decido. 
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis do Paciente. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 
    A Corte Estadual, ao afastar a referida minorante, asseverou que 'consta nos autos a existência de mandado de prisão em aberto em desfavor do réu, relativo a feito em que se apura a prática do tráfico de drogas na comarca de Caconde, SP, consoante os documentos de fls. 87 e100/101. Atento ao contexto dos autos, entendo que o réu não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois, além de não ter sido demonstrada sua ocupação lícita, restou comprovado nos autos o envolvimento dele na prática dos crimes de furto e de tráfico de drogas em feitos que tramitam em Guaranésia, MG, e Caconde, SP, além de ter sido surpreendido na posse de mais de meio quilo de maconha em um parque municipal de Poços de Caldas, MG. Todas essas peculiaridades denotam que o réu não é um traficante "de primeira viagem" e permitem inferir que ele se dedica a atividade criminosa, o que é óbice à pretendida incidência da minorante do parágrafo 4° do artigo 33 da Lei de Drogas’ (evento 2, fls. 235).
    No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante, ressaltou que ‘ o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual as ações penais em curso, embora não possam configurar reincidência ou maus antecedentes, podem ser utilizados para que as instâncias ordinárias avaliem a habitualidade do Acusado na prática criminosa e afastem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006’ (evento 2).
    Não obstante os fundamentos aduzidos pelas instâncias antecedentes, entendo que carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na existência de inquéritos ou ações penais em andamento para concluir dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido, ‘a mera existência de inquéritos policiais em curso e a tramitação de processos penais em juízo não autorizam que se atribua, a qualquer pessoa, só por isso, a condição de portadora de maus antecedentes ou que se lhe imponha medidas restritivas de direitos ou supressivas da liberdade’ (HC 189.758/ES, Rel. Min. Celso de Mello). 
    Nesse contexto, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que ‘A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas’ (RHC 182.516-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.5.2020); ‘Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação (HC 173.806-AgR/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 06.3.2020). No mesmo sentido, cito: HC 170.392-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 12.6.2020 e HC 151.431-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.5.2018. 
    Deste modo, carece de motivação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores forte na existência de ação penal em curso em desfavor do Paciente.
    Ademais, impertinente o afastamento da minorante empregado pelo Tribunal Local lastreado tão somente na quantidade droga apreendida – posse de mais de meio quilo de maconha em um parque municipal de Poços de Caldas, MG (evento 2, fl. 235) – e no fato de o réu não exercer ocupação lícita, circunstâncias essas que, por si sós, não autorizam a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades delituosas ou integrava organização criminosa.
    Com efeito, embora a quantidade e/ou a variedade de drogas sejam vetores para a identificação dos critérios que inibem o acesso ao benefício do tráfico privilegiado – primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa –, tais fatores não se prestam, isoladamente, para justificar a recusa da benesse legal. 
    Nesse sentido, ‘Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão’ (HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes); ‘A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006’ (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    De igual modo, tampouco se pode inferir, do simples fato de o acusado não possuir ocupação lícita, que ele ostenta personalidade voltada para o crime, deste fazendo seu meio de vida (HC 192.210/SP, Rel. Min. Edson Fachin).
    Dessa forma, considerados a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo paciente, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento ou de maior responsabilidade com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pelo Magistrado de primeiro grau (evento 2, fls. 119-28).
    O Juízo singular, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/2 (metade), as ‘condições pessoais do réu e as circunstâncias judiciais’, e a pena final estabelecida - 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão – fixou o regime inicial aberto e substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, à luz dos pressupostos legais hospedados nos arts. 33 e 44 do CP. 
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para restaurar os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo de Direito da 1º Vara Criminal de Execuções Criminais da Comarca de Poços de Caldas/MG, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/2 (metade), a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
    Comunique-se
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber 
Relatora