Tribunal: STF
Processo: HC 209527
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-09
Data de publicação: 2021-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Djalma Fregnani Junior, em favor de Robson Donizeti Pinheiro, contra acordão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao AgRg ao HC 686.508/SP.



    Colho o relatório da decisão impugnada:



    “ROBSON DONIZETI PINHEIRO interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria, em que conheci em parte do habeas corpus e, nessa extensão, deneguei a ordem, mantendo, por conseguinte, a sua custódia preventiva, decretada pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa basicamente reitera a sua compreensão de que os elementos de informação existentes em desfavor do réu são ilícitos, porquanto obtidos por meio de invasão de domicílio. Requer, assim, a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado, "para que seja substituída a prisão preventiva do ora agravante [...] por medidas cautelares diversas da prisão, com a prisão com domiciliar com monitoramento eletrônico" (fl. 120).” (eDOC 21, p. 3)



    O writ no STJ foi denegado. Interposto agravo regimental, foi negado provimento.



    Nesta Corte, o impetrante sustenta inidônea a fundamentação da constrição cautelar da paciente, porquanto lastreada na gravidade abstrata do delito, além de ausentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. 



    Alega também a nulidade na situação de flagrância, pois os policiais forçaram a entrada no domicílio do paciente, agindo sem a verificação do consentimento do paciente. 



    É o relatório. 



    Decido. 



    De modo geral, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal. 



    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. 



    Dessa forma, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. 



    Observem-se trechos do decreto preventivo:



    “No mais, o enquadramento dos fatos em questão realizado pelo Delegado demonstra, a princípio, tratar-se de hipótese de crime(s) punido(s) com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos, tendo a saúde pública como bem jurídico tutelado e especialmente considerada a expressiva quantidade apreendida em poder do indiciado – que já seria conhecido dos meios policiais por práticas semelhantes , observando-se ainda que tal apreensão envolveu substância que aparentava ser "cocaína" – espécie de droga de elevada nocividade , fatores esses que demonstram também a necessidade da(s) prisão(ões) preventiva(s) para garantia da ordem pública, considerando-se especialmente que o tráfico de drogas é notória e costumeiramente um crime que fomenta e está ligado a diversas outras práticas criminosas, sem prejuízo ainda de se destacar que a acusação em questão envolve crime equiparado a hediondo, inafiançável e com vedação expressa de concessão de liberdade provisória (art. 5º, XLIII, da CF/88 c.c. art. 44, “caput”, da Lei nº 11.343/06). 



    Logo, estão presentes os requisitos necessários para conversão da(s) prisão(ões) em flagrante em prisão(ões) preventiva(s), não sendo suficientes, por consequência, outras medidas cautelares diversas da prisão, tampouco a fiança, não havendo que se falar ainda aqui em concessão de liberdade provisória em razão de eventual direito a responder em liberdade futura e eventual condenação, já que tal direito deverá ser avaliado pelo juízo da causa. 



    Saliente-se, por fim, que o restabelecimento da ordem pública e a pacificação social são finalidades precípuas do processo criminal, de modo que a(s) prisão(ões) provisória(s) decretada(s) com base nos fundamentos explicitamente expostos acima é(são) dotada de caráter eminentemente cautelar, pois visa(m) justamente a assegurar o resultado útil do processo criminal acima mencionado. 



    Impende consignar que o fato de o averiguado ser primário e alegar possuir residência fixa e ser pai de filho menor de 12 anos, tais fatores, por si sós, não ensejam a concessão da liberdade provisória, até mesmo porque, além de não comprovada a efetiva situação do referida filho, se tais circunstâncias não foram suficientes para evitar a presente acusação da prática delitiva em questão, também nada indica que o serão para evitar a reiteração.” (eDOC 7, p. 3)



    Colho trecho do acordão proferido pelo TJSP:



          “No caso dos autos, como se vê, a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, bem ou mal, invocou fundamentos aparentemente concretos para sua segregação cautelar e que, a princípio, encaixam-se no art. 312 do Código de Processo Penal, afinal, trata-se de autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até demonstração em contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda que mediante fiança (art. 5º, XLIII, da Constituição Federal). 



    A propósito: (1) o art. 323, II, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403, de 04.05.2011, ao vedar a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for preso por tráfico de drogas, reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe repetir, no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal; (2) o artigo 313, I, do Código de Processo Penal, admite a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a princípio, é o caso dos autos; (3) a mera ausência de violência ou grave ameaça contra a pessoa não retira do tráfico de drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal, trata-se de conduta que, como já dito, a priori é tomada como hedionda por comprometer a ordem pública, atingindo número indistinto de pessoas e fomentando a prática de delitos mais graves, razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, e especialmente quando se afigura mais estruturado ou habitual, a presença dos requisitos da custódia cautelar ao menos para fazer cessar a atividade. 



    [...]



    Ademais, como feito pelo juízo de origem, é imperioso destacar a gravidade concreta da infração como indicativo de que a liberdade do paciente representa um risco à ordem pública, a julgar pela EXPRESSIVA quantidade de entorpecentes apreendidos (1519,780 gramas de cocaína, conforme laudo pericial fls. 50/52) bem como a sua forma de armazenamento (6890 pinos divididos em invólucros de 13 pinos cada, tudo dentro de dois sacos pretos), o que é um indicativo de que o paciente aparenta ter um envolvimento mais profundo e não ocasional com o tráfico de drogas, sendo a prisão preventiva necessária para, ao menos, resguardar a ordem pública e obstar a prática criminosa. 



    [...]



    Por igual sorte, a imposição de medidas cautelares diversas da prisão não se mostra suficiente, ao menos por ora, para o caso aqui concretamente analisado. Soa paradoxal acreditar que o paciente pudesse se comprometer a responder a todos os chamamentos judiciais e a permanecer em seu endereço, indispensáveis deveres para quem pretende o benefício da liberdade provisória. Ora, se o paciente aparentemente não obedece nem as mais comezinhas regras de convívio social, trabalhando em desfavor da saúde pública, por qual razão deveríamos crer que, posto em liberdade, e revigorado com a sensação de impunidade, ele permaneceria quieto em casa, obediente às recomendações da justiça e agora também da autoridade sanitária? Pelo contrário. É bem capaz que pelo tratamento benevolente se veja estimulado a prosseguir na senda criminosa, agora tomando mais cuidado para não ser pego e para continuar a delinquir. Dessa forma, os requisitos da cautelaridade estão a favor da sociedade, e não do paciente, sendo certo que suas supostas condições favoráveis não lhe garantem o direito de responder ao processo em liberdade quando presentes os pressupostos para a imposição da custódia preventiva” (eDOC 20, p. 8-10)



    Verifico que o decreto prisional não se encontra devidamente fundamentado em dados concretos. 



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101.244/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010.



    Portanto, ainda que a análise em sede de habeas corpus tenha cognição limitada nos termos assentados neste STF, se, a partir dos elementos já produzidos e juntados aos autos do remédio colateral, restar evidente a incongruência ou a inconsistência da motivação judicial, deve-se resguardar os direitos violados com a concessão da ordem (de modo semelhante: GIACOMOLLI, Nereu J. Devido processo penal. 2014. p. 399).



    Outrossim, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247, 146.666, 147.192 e 156.730 (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.



    Neste caso concreto, penso que é imprópria a decretação da prisão preventiva de investigado primário com base única e exclusivamente na suposta traficância, sem que se aponte a vinculação do paciente com organização criminosa ou qualquer outro fator que ameace efetivamente a ordem pública ou a higidez da instrução.



    Da leitura do decreto prisional, vê-se que a prisão está fundamentada apenas na própria prática do delito de tráfico de drogas, consequência afeta à execução da pena. Sobre isso:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Prisão preventiva decretada única e exclusivamente com base na quantidade da droga. Agravado primário. Ausente indício de pertencimento à organização criminosa. Impossibilidade. 4. Agravo improvido. (AgR no HC 183.320, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.6.2020)



    Quanto à alegação de violação ao domicílio pelos policiais militares, colaciono trecho do acordão impugnado proferido pelo STJ:



    “No caso sub examine, compreendo, ao contrário do que sustentado pela defesa, que havia fundadas razões acerca da prática de crime(s), a autorizar o ingresso no domicílio do acusado. 



    Segundo o boletim de ocorrência, os fatos delituosos teriam ocorrido da seguinte maneira (fls. 61-62): 



    [...] consoante alegado pelos milicianos ora condutor e testemunha que estavam em patrulhamento estavam na Rua Nemesio José Sírio, Bairro Cidade Jardim, para contato em uma residência onde residiria um indivíduo que trocou tiros com uma viatura na noite de ontem, vez que o indivíduo é proprietário da Parati de onde vieram os tiros e de onde veio uma arma de fogo dispensada. Ao desembarcarem da viatura, visualizaram o veículo Vectra BVC-500, cor vermelha, adentrando a via, conduzido por ROBSON, sujeito conhecido dos meios policiais pela prática de tráfico, e tendo sua namorada JOICE como passageira. Assim que notou a presença dos policiais, ROBSON arrancou bruscamente dando início ao acompanhamento pela Avenida Fonseca sentido centro, não obedecendo ordens de parada até perdê-lo de vista nas proximidades da Rua Mococa. Assim, populares indicaram o trajeto sentido Rodovia Abrao Assed realizando inúmeras diligências nas imediações, mas sem sucesso em sua localização. Ao retornarem à Rua Mococa, foi possível ver manchas de óleo pela via onde o carro de ROBSON passou e deixava um rastro até a Rua Cássia dos Coqueiros, na residência da genitora de ROBSON, onde foram chamados e abordados. Em revista pessoal, com ROBSON foram localizados R$ 1.019,00 em notas diversas e um celular J5, já a testemunha JOICE foi revistada apenas na Delegacia de Polícia pela escrivã, mas nada foi encontrado. No veículo, durante as buscas, nada de ilícito foi encontrado, mas diante da infrações de trânsito, o veículo foi removido administrativamente e ROBSON autuado. Ainda no veículo, havia uma conta de água com endereço na Rua Maria Amélia Rezende, 120, Bairro Santa Felicidade, no nome de ROBSON. Também revistaram a casa da genitora de ROBSON que prontamente franqueou a entrada e acompanhou as buscas, sendo localizado em uma gaveta de uma cômoda em um dos quartos um simulacro de pistola de cor preta que pertenceria ao irmão de ROBSON. Indagados informalmente, ROBSON afirmou que estava com problemas na sua habilitação e por isso fugiu, mas quanto à conta de água disse que aquela casa lhe pertencia e que nada de ilícito havia por lá. Já a JOICE acabou desmentindo ROBSON, afirmando que ele tinha drogas guardadas naquele local. Diante disso, a testemunha Sgt PM ADEMIR se deslocou com outra equipe até a residência localizada na Rua Maria Amélia Rezende, 120, Bairro Santa Felicidade, onde encontraram 6890 pinos divididos em invólucros de 13 pinos cada, tudo dentro de dois sacos pretos. JOICE disse ainda que ROBSON ia muito em uma chácara do TUCURA VEREADOR, mas não sabe o motivo de ele ir lá e nem o que tinha naquele local. Então deslocaram-se também até a cachara onde não encontraram ninguém e acionaram outra equipe para que ficasse preservando enquanto outros policiais buscavam localizar o vereador TUCURA, de modo a saber se ele autorizava a entrada. Sabe que no local foram encontradas mais drogas após o vereador autorizar a entrada. Diante do cenário, apresentaram o indiciado nesta unidade para as providências legais de polícia judiciárias a juízo do Delegado de Polícia, conforme fundamentações exaradas no auto prisional. 



    Verifico, portanto, que, antes de ingressarem na residência do acusado, os policiais puderam angariar elementos suficientes o bastante, externalizados em atos concretos, que fizeram surgir a desconfiança de que, no domicílio do réu, estaria havendo a possível prática do delito de tráfico de drogas, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no referido local. 



    […]



    Assim, uma vez que havia fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, considero haver sido regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial e sem o consentimento do morador. Havia, frise-se, elementos objetivos e racionais que justificaram a invasão de domicílio, motivo pelo qual entendo irretocável a conclusão do decisum ora agravado de que são lícitos todos os elementos de informação obtidos por meio do ingresso em domicílio, bem como todos os que deles decorreram, porquanto a referida medida foi adotada em estrita consonância com a norma constitucional.” (eDOC 21, p. 6-9)



    A partir da análise dos elementos que constam dos autos, nos limites cognitivos desta via e momento processual, não verifico ilegalidade manifesta a ensejar a concessão da ordem neste ponto. Nesse sentido:



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Importação e exposição à venda de produto sem registro na Anvisa e de procedência desconhecida. Busca domiciliar autorizada pelo acusado. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 5º, XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe o ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio, razão pela qual o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência. Precedentes. 2. O acolhimento da pretensão defensiva – vício no consentimento para ingresso dos policiais – exigiria o reexame do conjunto fático-probatório da causa, medida incabível na via processualmente restrita do HC. 3. Inexiste situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 191.508 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020)



    “HABEAS CORPUS - PRETENDIDO TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL COM BASE NA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUSTENTADOS NA IMPETRAÇÃO - CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA - INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO HABEAS CORPUS - PEDIDO INDEFERIDO”. (HC 87.907, rel. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 6.5.2013)



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus a fim de revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP, que poderão ser reforçadas ou reduzidas pelo juízo de origem:



    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I);



    b) recolhimento domiciliar noturno, das 21h às 7h; e



    c) proibição de se ausentar da cidade onde possui domicílio sem autorização do Juízo de primeiro grau; e



    e) monitoração eletrônica, se houver dispositivo disponível na comarca.



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se. 



    Intime-se.



    Brasília, 9 de dezembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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