Tribunal: STF
Processo: HC 198590
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-06
Data de publicação: 2021-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Habeas Corpus 631.644/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).
    De acordo com a sentença, a paciente e outros acusados
    traziam consigo, preparavam, guardavam e tinham em depósito, para entrega a consumo de terceiros, 288 (duzentos e oitenta e oito) porções de Cannabis sativa L., pesando aproximadamente 769,7 gramas; 2.020 (duas mil e duzentas) porções de cocaína, pesando aproximadamente 3.9527 kg, e 560 (quinhentos e sessenta) porção de crack, derivado da cocaína, pesando aproximadamente 553,3 gramas, substâncias causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (Doc.2)
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa. 
    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu da impetração, mas examinou os seus fundamentos, em julgado assim ementado:
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava à atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.
    4. Habeas corpus não conhecido. 
    Nesta ação, a defesa reitera que a paciente preenche os requisitos para aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Enfatiza que não há prova nos autos de que a Paciente e os acusados se dedicassem, de maneira estável e permanente, ao narcotráfico. Sustenta, ainda, que a fixação do regime fechado carece de motivação idônea. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, assim como fixado regime prisional menos gravoso. 
    É o relatório. Decido. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento das instâncias ordinárias quanto à inaplicabilidade da causa de redução de pena com base nos seguintes argumentos (Doc. 10):
    Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 
    No caso, policiais militares surpreenderam a paciente, juntamente com dois corréus, trazendo consigo e tendo em depósito o total de 288 porções de maconha (769,7 g), 2.020 porções de cocaína (3,9 kg) e 560 porções de crack (553,3 g). Além dos entorpecentes, foram apreendidos R$ 2.549,00 (dois mil quinhentos e quarenta e nove reais) em dinheiro, uma balança de precisão e cadernetas com anotações referentes à traficância. O Juízo de primeiro grau, ao condená-la por tráfico de drogas, deixou de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. O Tribunal a quo ratificou tal decisão, conforme se extrai dos seguintes trechos: 
    Sentença: 
    "[...] Passo à fixação das penas. 
    artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. 
    Para os três réus, tendo em vista as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, bem como os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, entendo que a pena- base prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, deve ser fixada acima do mínimo legal, considerando a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos (cocaína e crack), especialmente danosos à saúde pública, motivo pelo qual fixo a pena base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. 
    Na segunda fase, não há o que ser considerado quanto aos réus Igor e Kimberly. 
    Porém, quanto a Gustavo, nos termos do art. 62 do CP, sua pena merece ser agravada, pois ficou demonstrado que ele controlava a atividade dos demais, mantendo a posse daquela casa que servia para guardar as expressivas porções. Igor chegou a dizer aos policiais que Gustavo lhe prometia dinheiro para venda das drogas, revelação muito consistente com o que se tem nos autos, especialmente pelo fato de Igor estar na rua com sacola de cocaína e Gustavo, na companhia de Kimberly, no interior da casa no manuseio das porções e na guarda de dinheiro. 
    Portanto, para Gustavo, a pena é fixada em nessa fase em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. 
    Na terceira fase, não está presente a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois há elementos seguros que os acusados dedicavam-se ao crime da espécie de forma intensa, considerando a quantidade e variedade de droga encontrada, tudo a revelar não se tratar de fato isolado na vida de cada um deles, mas sim de intensa dedicação dos réus e de sério comprometimento com a delinquência organizada. 
    [...] 
    As penas corporais em razão do crime de tráfico deverão ser cumprida em regime inicial fechado, em observância ao disposto na Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, bem como em razão da quantidade de pena e das circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis, haja vista a expressiva quantidade de droga, de diversas naturezas, entre as quais cocaína e crack, altamente lesiva à saúde pública, aplicando o que dispõe o art. 33, §3º, do Código Penal." (fls. 28/29) 
    Acórdão: 
    "[...] A despeito do alegado pelos defensores, não há se falar na concessão do benefício previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. 
    Nos termos do referido dispositivo legal, o julgador poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 
    Cuida-se, pois, de faculdade que o julgador usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado. E, na hipótese vertente, tendo em vista as circunstâncias que envolveram a prisão dos réus, especialmente a quantidade, a diversidade e o poder devastador das drogas apreendidas (689,7 gramas de maconha, 1.154,9 gramas de cocaína e 167,7 gramas de cocaína em forma de crack), mais balança de precisão e o dinheiro do tráfico, fica claro que BOULHOCA, FLORIANO e KIMBERLY possuem sério envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio ilícito de entorpecentes. Portanto, nenhum deles faz jus ao privilégio. 
    Anoto ser inviável a substituição dessas penas chamadas de privativas de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 44, incisos I e III, do Código Penal e 44 da Lei de Drogas, cabendo aqui lembrar que “o Juiz deve julgar pela Lei, não pelo julgado”, segundo a conhecida advertência de JOÃO MENDES JUNIOR. Constato que a escolha do regime prisional para o início do cumprimento do castigo, quanto ao delito previsto na Lei de Armas (corréu BOULHOCA), foi fixado com extrema brandura. 
    No mais, relativamente ao delito de tráfico de drogas, não é possível o abrandamento do regime prisional. Aliás, registro que era de rigor a fixação do regime inicial fechado para o desconto dessas penas carcerárias, não só em razão do que dispõe o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90, mas também porque de acordo com o artigo 33, parágrafo 3º, do Estatuto Repressivo, “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. Então, “atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, o regime inicial fechado era mesmo de rigor, tendo em vista que BOULHOCA, FLORIANO e KIMBERLY se dedicavam à distribuição de entorpecentes, disseminando o uso de substâncias tóxicas ilícitas, as quais corroem não só a saúde, mas também a dignidade e o caráter dos usuários, além de desassossegar todas as pessoas que os cercam." (fls. 20/21) 
    O acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade das drogas apreendidas, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente, etc.), indica a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º. 
    Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus. 
    Na espécie, infere-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa indicaram a dedicação da acusada a atividades criminosas. Com efeito, não se amolda a quadro de traficância eventual ou de menor gravidade – circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada –, o contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…) 
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
    IV - Ordem denegada. 
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça consignou que a quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.
    As particularidades do caso concreto acima declinadas constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado –, que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime. 
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Ademais, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 6 de março de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente