Tribunal: STF
Processo: HC 206695
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Jonathan de Jesus Santos e Fábio Camargo, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 508745/SC, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



    Narra a defesa que,



    “O paciente JONATHAN DE JESUS SANTOS foi condenado por infração ao art. 33 e ao art. 35, duas vezes, ambos c/c art. 40, III e VI, todos da Lei n. 11.343/06, em concurso material, na forma do art. 69 do Código Penal, ao cumprimento de 28 anos, 2 meses e 5 dias de reclusão, mais 4.275 dias-multa, em regime inicialmente fechado (e-STJ Fl.149). 



    Por sua vez, o paciente FÁBIO CAMARGO foi condenado com base nos arts. 33 e 35, c/c o art. 40, III e VI, todos da Lei n. 11.343/06, em concurso material, na forma do art. 69 do Código Penal, ao cumprimento de 16 anos e 4 meses de reclusão, mais 2.098 dias-multa, em regime inicialmente fechado (e-STJ Fl. 154). 



    Na dosimetria da pena de JONATHAN, o juízo sentenciante considerou a personalidade do réu “desvirtuada” (e-STJ Fls. 147) apenas por possuir antecedentes infracionais, que embora não pudessem ser considerados para fins de maus antecedentes, foram contabilizados para aferição de sua personalidade. 



    Ademais, na terceira fase da dosimetria da pena de FÁBIO e JONATHAN, o Juízo exasperou a pena em 1/2, em razão das causas de aumento previstas na Lei de Tóxicos (e-STJ Fl. 153)



    Aponta indevida valoração negativa da personalidade com fundamento em atos infracionais.



    Diz necessário o reconhecimento da menoridade relativa em benefício de Jonathan de Jesus Santos, pois,



    “Conforme se extrai dos autos, o paciente, nascido em 29/03/1995, possuía 20 anos de idade na época dos fatos (e-STJ Fl.21 e 23), se enquadrando, portanto, no benefício da minoridade relativa. Essa atenuante tem como fundamento a imaturidade do agente, que por tal motivo merece uma pena mais branda, suficiente para alcançar suas finalidades de retribuição e prevenção.”



    Assinala erronia no acréscimo da pena em razão da quantidade e qualidade da substância entorpecente, porque, consoante argumenta, sequer houve apreensão, bem como no tocante a exasperação de 1/2 (metade) aplicada na última etapa do cálculo.



    Requer, liminarmente, seja declarada a absolvição dos pacientes ou reduzidas as penas aplicadas. 



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIME ÚNICO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. TERCERIA FASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTOS CONCRETOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. O TJSC concluiu pela existência de elementos concretos e coesos suficientes para condenação dos ora pacientes pelo crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Inviável, na hipótese, a absolvição dos ora pacientes sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação dos agentes de forma fundamentada. No caso, repita-se escorada a condenação em provas suficientes, tais como, os testemunhos seguros dos policiais civis responsáveis pela investigação, além das transcrições decorrentes de interceptação telefônica. 



    2. Pelo mesmo óbice, inviável revolvimento do contexto fático e probatório na via eleita, impossível acolher a pretensão de se reconhecer a ocorrência de apenas da prática de um único crime de associação pelo paciente Jonathan. 



    3. o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta para a adoção das frações de aumento de forma cumulada na terceira fase da dosimetria, máxime em razão de que "as circunstâncias do caso concreto, exaustivamente analisadas ao longo de toda a sentença e deste julgado, revelam a necessidade de recrudescimeto das sanções impostas, porquanto evidenciado que o apelante integrava extensa rede de comércio de entorpecentes que contava com envolvimento de mais de um adolescente (E. P. dos A. B. e A. A. R.) e que se enraizou em mais de um estabelecimento prisional (Presídio de Caçador e Presídio de São Cristóvão do Sul)". 



    4. Agravo regimental desprovido” (Doc. 2 ). 



    Pelo que há no julgado proferido pelo STJ não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.



    No tocante às premissas que autorizaram a condenação dos pacientes, o Juízo assentou:



    “Insta destacar que Jhonatan, que se encontrava preso na época dos fatos, era companheiro da menor Estefani Pereira dos Anjos Batista, com quem reiteradamente praticava a traficância de drogas. 



    As conversas telefônicas interceptadas nos autos, inclusive, lograram evidenciar que, tendo em vista que se encontrava segregado junto a estabelecimento prisional, o réu Jhonatan praticava o crime de tráfico de drogas por intermédio de Estefani, gerenciando o esquema criminoso do interior do presídio. 



    Tanto é assim que, consoante conversa telefônica interceptada à fl. 242 dos autos, o denunciado Jhonatan orienta Estefani sobre a forma por meio da qual ela deveria adquirir substâncias entorpecentes, bem assim fazê-las chegar até ele no interior do ergástulo. 



    Para tanto, o réu diz a Estefani que ela deveria ingerir porções da droga, embrulhadas em material insufilm, utilizando-se de grande quantidade de água, e, uma vez no interior do presídio, deveria provocar ânsias de vômito. Ainda conforme interceptações de fl. 244, Jhonatan instruía Estefani a adquirir drogas e revender aquelas de baixa qualidade, a fim de que Estefani guardasse com elas aquelas de qualidade superior, para que depois as levasse até o réu no interior do ergástulo. 



    Desta forma, consoante acertadamente pontuado pelo representante do Ministério Público em suas alegações finais à fl. 3.906 dos autos, a mando de Jhonatan e por intermédio de instruções e orientações emanadas dele, Estefani colocava em prática a narcotraficância de drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Jhonatan também possuía o hábito de se utilizar de Estefani para que ela entregasse drogas a parentes de outros detentos, para que estes levassem as substâncias ao interior do presídio e as fizessem chegar até Jhonatan, que, por sua vez, as comercializava no interior do ergástulo.” (Doc. 2)



    Quanto ao paciente Fábio Camargo, consignou:



    “Em que pese tanto Ismael quanto Fábio tenham negado, em juízo, a prática delitiva, tenho que as demais provas constantes dos autos são hábeis a demonstrar o comércio de substâncias entorpecentes ao usuário de drogas João César Lenardt Colaço pelo denunciado Ismael Lopes no âmbito da associação criminosa mantida por ele em conjunto com os denunciados Fábio, Bianca, Salatiel, Camila, Jeferson, Jonathan e Lucas. 



    Da mesma forma, o relatório de investigação policial de fls. 78-386, sobretudo o conteúdo das conversas telefônicas interceptadas às fls. 87-92 deixam estreme de dúvidas que, no dia 21 de março de 2016, o denunciado Ismael Lopes pediu emprestada à pessoa de Reginaldo Franco de Lima quantia equivalente a R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), oferecendo em troca a ele, atuando em prol da associação que mantinha com os denunciados Fábio, Bianca, Salatiel, Camila, Jeferson, Jhonatan e Lucas, 12g (doze gramas) da substância entorpecente popularmente conhecida como "crack". 



    O fato pode ser constatado a partir de mensagens de texto trocadas entre Ismael e Reginaldo, interceptadas à fl. 90 dos autos, da qual se infere que Ismael necessitava da quantia para pagar a conta de luz de sua residência, não tendo Reginaldo, contudo, aceitado a transação. 



    No dia 2 de abril de 2016, Ismael Lopes, atuando novamente em benefício da associação que mantinha com os corréus Fábio, Bianca, Salatiel, Camila, Jeferson, Jonathan e Lucas, dando continuidade ao lucrativo negócio mantido em caráter permanente e estável com referidos acusados, vendeu para um usuário de entorpecentes não identificado, por intermédio de terceira pessoa de alcunha "Cacique", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente popularmente conhecida como "cocaína", pelo valor de R$ 30,00 (trinta reais).”(Doc. 2).



    Com efeito, consoante assentou o Superior Tribunal, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram pelo cometimento dos crimes descritos nos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas. Logo, para se chegar à conclusão diversa tal como pretende a defesa, indispensável seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. 



    A esse respeito: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    II – Ademais, a leitura atenta dos autos bem demonstra que a condenação foi embasada em prova judicialmente colhida, ficando evidente a pretensão de reexame de sentença transitada em julgado. 



    III – Agravo regimental a que nega provimento” (HC nº 137.059/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/16);



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NO RITO ESTREITO DO WRIT. 



    1. O habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes: HC 105.022/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011; HC 102.926/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 10/05/2011; HC 101.588/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; RHC 84.901, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009.



    2. In casu, a convicção do Juiz a respeito da autoria e materialidade dos crimes imputados ao paciente encontra respaldo no auto de apreensão da droga, no auto de constatação provisória de substâncias entorpecentes, na prova oral e nas interceptações telefônicas que o revelaram líder da associação criminosa, exercendo essa função de dentro do estabelecimento prisional, através de telefone celular.



    3. Deveras, a denúncia acolhida na sentença demonstrou que as escutas telefônicas judicialmente autorizadas apontaram o paciente como o chefe da organização criminosa, sendo certo que mesmo recluso exercia rígido comando na societas sceleris por intermédio de sua esposa e dos demais envolvidos, ficando estabelecido o liame entre ele e os fatos imputados.



    4. Ordem denegada” (HC nº 108.790/ES, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/12 – grifos nossos).



    Quanto à indevida valoração da personalidade do paciente Jonathan Santos, o TJSC, ao referendar a sentença condenatória nessa parte, assentou:



    “Conforme fls. 4.649/4.652, na primeira fase da dosimetria, foram valoradas três circunstâncias judiciais negativas, quais sejam, personalidade do réu, maus antecedentes e natureza da droga ("cocaína"). 



    Quanto à primeira, o Magistrado dispôs que: 



    Ainda com relação à personalidade do réu tenho que ela é desvirtuada, porquanto possui antecedentes infracionais (autos n. 0001732-83.2013.8.24.0012), processo e condenação esta que, embora não possa ser considerada para fins de maus antecedentes, deve ser considerada para fins de aferição da sua personalidade. 



    Acerca da possibilidade de utilização do passado infracional do réu, tem-se o entendimento do nosso e. TJSC (TJSC, Revisão Criminal n. 4001097-65.2016.8.24.0000, de Itapema, rel. Des. Marli Mosimann Vargas, j. 25-05-2016). 



    Notadamente, conquanto haja insurgência da defesa, é plenamente possível que os antecedentes infracionais possam ser utilizados como parâmetros para a análise da personalidade do agente, se voltada ou não à prática de ilícitos”(Grifei - Doc. 2 fl. 167)



    Consoante consta dos autos, houve o implemento de 1/6 à pena base, relativamente à personalidade do paciente Jonathan Santos.



    Todavia, essa compreensão não se mostra harmonizada com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que não admite a utilização de elementos relacionados à vida pregressa como fundamento válido para a valoração da personalidade do agente.



     Nesse sentido os seguintes julgados:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL EM FACE DE ALEGADA MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS DO RÉU – INADMISSIBILIDADE DO CRITÉRIO RESULTANTE DA CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÁRIAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS, AINDA QUE TRANSITADAS EM JULGADO, PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL, POR NÃO SE CONFUNDIREM ESTAS COM OS MAUS ANTECEDENTES – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Doutrina. Precedentes.” (RHC 143.739, Rel. Min. CELSO DE MELLO – DJe: 10/6/2020)



    “A adjetivação negativa acerca da personalidade do infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das condições de vida do sentenciando . 6 . O valor conferido à agravante da reincidência não é fixado pela legislação penal, mas o seu quantum deve guardar proporcionalidade relativamente à pena-base, evitando-se o direito penal do autor. 7 . Recurso parcialmente provido.” (RHC 107213/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21/6/2011) 



    “Ausente motivação idônea para valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente impõe-se seu decotamento da pena-base. 5. O recurso à expressão genérica os elementos demonstram para a majoração da pena-base, sem sua concreta indicação, é incompatível com o dever de motivação expressa. 6. Embora desfavoráveis, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, na espécie, não conduzem, por si sós, ao regime prisional mais gravoso, haja vista que o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a quantidade de pena imposta autoriza o regime aberto. 7. Recurso não provido. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para o fim de reduzir a pena imposta ao recorrente e fixar o regime inicial aberto.” (RHC 123529, Minha Relatoria, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 14-11-2014 PUBLIC 17-11- 2014)”



    No que concerne à alegada inaplicabilidade da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I do CP, a questão não foi levada ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, portanto, sua análise, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância.



     Nesse sentido, os precedentes seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros.



    Relativamente à aventada ausência de fundamentação para a exasperação da pena na terceira fase, o TJSC decidiu:



    “Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de diminuição da pena para nenhum dos crimes e nenhuma causa de aumento para o delito de comércio ilegal de arma de fogo. Por outro lado, foram mantidas quanto aos crimes de tráfico ilícito de drogas e associação para o mesmo fim as majorantes previstas no art. 40, III e VI, da Lei 11.343/06, cujo aumento restou fixado em 1/2 (um meio). 



    Sobre o quantum da exasperação (1/2), registra-se que deve ser ele mantido, porquanto, além do número de causas de aumento, as circunstâncias do caso concreto, exaustivamente analisadas ao longo de toda a sentença e deste julgado, revelam a necessidade de recrudescimeto das sanções impostas, porquanto evidenciado o envolvimento de mais de um adolescente (E. P. dos A. B. e A. A. R.), bem como constatado que as ações praticadas enraizaram-se em mais de um estabelecimento prisional (Presídio de Caçador e Presídio de São Cristóvão do Sul). Portanto, razoável e proporcional ao caso a fração de aumento estipulada” (Doc. 2).



    Ao que se nota, apesar de sucinto, os fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias para embasar o maior acréscimo penal no terceiro estágio da dosimetria penal tem alicerce em elementos concretos, devidamente especificados, e não apenas na quantidade de majorantes verificadas no caso. 



    Com efeito, a “ratio decidendi” da exasperação penal está calcada no fato de o comércio ilegal de entorpecentes ter ocorrido em mais de um estabelecimento prisional com a colaboração de adolescentes, não havendo, pois, como cogitar a inidoneidade da fundamentação apresentada.



    Esse entendimento não afronta a jurisprudência da Corte. Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA PLÚRIMA. FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 



    1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, não verificadas na espécie. Precedentes.



    2. Para justificar o percentual de 2/3 adotado para exacerbar a pena na segunda fase, as instâncias antecedentes destacaram “a multireincidência e a reincidência específica do recorrente, o qual ostenta 7 condenações anteriores” pelos crimes de roubo, furto, posse ilegal de arma e tráfico. A reincidência plúrima, nesse contexto, é circunstância idônea para o agravamento da pena, que se deu em patamar proporcional e adequado às particularidades do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado.



    3. “Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fáticoprobatório que levou à fixação das penas” (HC 118.079-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014).



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 169.738 AgR – Primeira Turma – Relator o Ministro Alexandre de Moraes- DJe: 14/6/2019).



    Com efeito, nos termos da jurisprudência da Corte, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013)”.



    Além disso, o habeas corpus não é a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do agente infrator para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.



    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a MinistraCármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros.



    Ante o exposto, nos termos do art. 192, caput, do Regimento Interno da Corte, concedo em parte a ordem de habeas corpus para determinar que o TJSC providencie o redimensionamento da pena mediante o afastamento do acréscimo de 1/6 (um sexto) alusivo à personalidade do agente em relação a pena aplicada ao paciente Jonathan de Jesus Santos, nos autos da Ação Penal nº ° 0002482-80.2016.8.24.0012. 



    Comunique-se



    Publique-se.



    Brasília, 13 de outubro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente