Tribunal: STF
Processo: HC 201271
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-30
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Ryan Mariano Mazzine, apontando como autoridade o Ministro Félix Fischer, que não conheceu do HC nº 644.532/SP.
    Narram os autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ter sido encontrado na posse de 16 g de cocaína e 4 g de maconha.
    Sustenta a impetrante, em síntese, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto.
    Aduz, para tanto, que 
    “Embora a quantidade e variedade de entorpecentes sejam SIM suficientes para indicar que alguém provavelmente dedica-se a atividades de cunho criminal, a quantidade apreendida com o paciente de apenas 16 gramas de cocaína e 4 gramas de maconha, NÃO É UMA QUANTIDADE CONSIDERÁVEL E PLAÚSIVEL PARA TAL JUSTIFICATIVA.”
    Para a defesa, igualmente, o afastamento de regime inicial mais brando justificado na quantidade e natureza de drogas caracteriza constrangimento ilegal, considerada a fixação do regime inicial fechado.
    Nesse sentido, destaca:
    “Senão bastante, passou por cima das Súmulas 718 e 719 do STF quando decidiu pela fixação de regime de cumprimento fechado justificando na quantidade ÍNFIMA de entorpecentes localizados”. 
    Requer o deferimento de liminar para “que seja reconhecida e aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo com fixação de regime aberto ou no máximo, semiaberto, ou se manter a reprimenda requer que seja fixado regime inicial SEMIABERTO.”
    Examinados os autos, decido.
    Ressalto, inicialmente, que a impetração volta-se contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 644.532/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.
    Ainda que assim não fosse, relativamente ao afastamento da causa especial de diminuição de pena descrita na Lei de drogas, o Ministro Félix Fischer consignou, 
    “Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 
    In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade, na diversidade e na natureza das drogas apreendidas, ou seja: 16 g de cocaína; e 4 g de maconha. 
    De mais a mais, “os atos infracionais também podem ser considerados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa e, portanto, podem ser utilizados para justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (AgRg no HC n. 612.884/SP, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio De Noronha, DJe 07/12/2020). 
    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 
    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.”
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, consignou:
    “Paralelamente, para negar a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a autoridade judicial destacou que: 
    “Por fim, vale destacar que o acusado não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06 (tráfico privilegiado). Isto porque, conforme se verifica da certidão de fls. 120/121 (Vara da Infância e da Juventude), o acusado responde a ação penal devido à prática, em tese, de ato infracional equiparado ao delito de roubo majorado (os autos aguardam o cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão expedido em desfavor do acusado). Dessa forma, constato que o acusado, embora primário, não preenche os requisitos legais para a aplicação do redutor supramencionado, na medida em que revela-se evidente a sua dedicação a atividades criminosas.” (fl. 51). 
    Assim, havendo comprovação de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, não é possível a redução da pena.”
    Logo, deve ser mantida a negativa de incidência da causa especial de redução da pena, já que ficou demonstrado que o paciente se dedicava a atividade criminosa.
    Em caso semelhante, consoante bem pontou o Ministro Gilmar Mendes, 
    “é indiscutível que, na adolescência, o agravante não praticou crimes, em seu sentido técnico-jurídico. 
    Ocorre que o tribunal de origem apenas registrou que a prática dos referidos atos infracionais comprova que o agravante não é nenhum principiante. Vale destacar os diversos atos infracionais já praticados pelo ora paciente, quais sejam: a) Receptação de motocicleta em 17 de março de 2014, quando o réu tinha 14 anos ; b) Tráfico de entorpecentes em 17 de julho de 2015, quando o réu tinha 15 anos; c) Tentativa de homicídio no interior da Fundação CASA em 07 de março de 2016, quando o réu tinha 17 anos. 
    Isso não significa que foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados. Significa, apenas, que todo o contexto fático comprova que o requisito de não dedicação a atividades criminosas não foi preenchido” (HC nº 179.012, DJe de 6/2/20 – grifos nossos)
    No mesmo sentido: HC nº 178.364, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/11/19; HC nº 152.100, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22/2/18.
    Tem-se, portanto, que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente “dedicava-se a atividades criminosas”.
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 
    Quanto ao regime de cumprimento da pena, Sua Excelência o Ministro Félix Fischer assentou que
    “a quantidade, a variedade e a natureza do entorpecente - 16 g de cocaína; e 4 g de maconha – são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017.”
    O TJ/SP, ao tratar da questão, destacou:
    “Também não houve teratologia na imposição do regime prisional, seja diante da gravidade concreta do crime, ou mesmo pela demonstração de que Ryan tinha envolvimento anterior com o tráfico.”
    Vê-se, desse modo, que a justificativa do regime fechado adotada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está atrelada à gravidade em abstrato do crime, sem qualquer fundamento concreto quanto ao ora paciente. 
    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Na esteira desse entendimento: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14).
    Diante desse quadro, nego seguimento ao presente habeas corpus. Entretanto, considerando que o tema trazido à baila é objeto de jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, nos termos do que autoriza o art. 192, caput, do Regimento Interno, concedo a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos nº 1501234-93.2019.8.26.0545, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Atibaia/SP. 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de abril de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente