Tribunal: STF
Processo: HC 201591
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-06
Data de publicação: 2021-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 654.520/SP, assim ementado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. TENTATIVA. CONDENAÇÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
    II - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a periculosidade do agente que transita na senda criminosa, ‘uma vez que seus antecedentes criminais revelam que sua liberdade representa risco à ordem pública’, evidenciando de maneira inconteste a necessidade da prisão como garantia da ordem pública, ante a sua periculosidade concreta e a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas, a demonstrar a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva.
    III - A jurisprudência é dominante neste Superior Tribunal de Justiça no sentido da possibilidade de compatibilização entre a segregação cautelar e o regime menos gravoso estabelecido na sentença, desde que adequadas as condições da prisão provisória às regras do regime imposto, daí a concessão da ordem, de ofício, determinando que a prisão preventiva do paciente fosse compatibilizada com o regime semiaberto, até o trânsito em julgado da ação penal originária.
    IV - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. 
    Agravo regimental desprovido” (pág. 116 do doc. eletrônico 2).
    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, que, “ao manter a prisão cautelar do Paciente, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, o MM. Juízo de 1º Grau deixou de observar a INCOMPATIBILIDADE DA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO COM A PRISÃO CAUTELAR, sendo evidente o constrangimento ilegal sofrido […]” (pág. 7 da petição inicial).
    Requer, ao final, a concessão da ordem, “para o fim de REVOGAR O DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR, proferido em desfavor do Paciente, concedendo-lhe o direito de permanecer em liberdade até o julgamento definitivo do recurso defensivo, ou SUBSTITUIR A PRISÃO CAUTELAR POR UMA OU MAIS MEDIDAS PREVISTAS NO ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL” (pág. 13 da petição inicial).
    É o relatório suficiente. Decido.
    Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva pode ser decretada: (i) como garantia da ordem pública ou econômica; (ii) por conveniência da instrução criminal ou; (iii) para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 
    No caso, com base nas decisões das instâncias antecedentes, o Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça destacou os seguintes aspectos que entendeu serem suficientes para manter o paciente no cárcere:
    “A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
    A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (v.g. HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012).
    Na hipótese, a r. decisão impugnada, transcrita no acórdão, está fundamentada nos seguintes termos, in verbis:
    ‘[...] Nego ao acusado o direito de apelar em liberdade, uma vez que seus antecedentes criminais revelam que sua liberdade representa risco à ordem pública’ (fl. 49).
    A leitura dos excertos acima transcritos revela que o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a periculosidade do agente que transita na senda criminosa, ‘uma vez que seus antecedentes criminais revelam que sua liberdade representa risco à ordem pública’ (fl. 49), evidenciando de maneira inconteste a necessidade da prisão como garantia da ordem pública, ante a sua periculosidade concreta e a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas tudo a demonstrar a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva” (pág. 85 do doc. eletrônico 2).
    Como se vê, a decisão do Superior Tribunal de Justiça alinha-se perfeitamente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que a prisão preventiva pode ter fundamento na reiteração criminosa, como violadora da ordem pública, quando demonstrada a presença de registro de prática de crimes na folha de antecedentes criminais do réu (vide HC 160.701/SP, rel. Min. Marco Aurélio, sendo relator p/ o acórdão o Min. Luiz Fux; HC 165.098/SP, rel. Min. Marco Aurélio, sendo relator p/ o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; HC 122.090/DF, rel. Min. Luiz Fux; HC 138.522 AgR/DF, rel. Min. Roberto Barroso; HC 174.140 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 129.168/GO, rel. Min. Gilmar Mendes; HC 104.391/MG, rel. Min. Cármen Lúcia).
    Contudo, reconheço que o Juízo condenatório, em flagrante contradição, apesar de permitir que o sentenciado cumpra a pena em regime inicial semiaberto, manteve a segregação preventiva. 
    Sobre a incompatibilidade da prisão cautelar com a fixação do regime semiaberto, Guilherme de Souza Nucci assinala que:
    “[s]e o magistrado fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, torna-se incompatível a manutenção ou decretação da prisão cautelar para a fase recursal. Sabe-se, afinal, que a prisão cautelar é cumprida em regime fechado. Não há cabimento algum em se estipular regime mais brando para o início do cumprimento da pena (semiaberto ou mesmo aberto) e manter o acusado no cárcere até que ocorra o trânsito em julgado. Portanto, se não for estabelecido o regime fechado para iniciar a execução da pena, deve o réu recorrer em liberdade” (in Código de processo penal comentado. 16. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 924).
    Como se vê, a medida cautelar imposta ao paciente é mais gravosa que a própria pena que lhe foi imposta. Com efeito, existe flagrante incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar, se a decisão condenatória permite que o condenado cumpra a pena em regime menos gravoso que o fechado, nos termos, aliás, da firme orientação de ambas as Turmas desta Suprema Corte, in verbis:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA E COM BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. […]. 2. Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso. Precedentes. 3. A concessão de benefícios inerentes à execução penal, na hipótese, além de caracterizar o indevido cumprimento antecipado da pena, não se amolda ao instituto da prisão preventiva. 4. Habeas corpus  extinto sem resolução de mérito, mas com a concessão da ordem de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo de aplicação, se for o caso, das medidas cautelares diversas da prisão pelo magistrado de primeiro grau” (HC 130.773/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.
    II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário” (HC 138.122/MG, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O ESTABELECIMENTO DE REGIME SEMIABERTO COM A MANUTENÇÃO OU DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM CONCEDIDA.
    1. Fixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6 meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= semiaberto).
    2. Ordem concedida” (HC 118.257/PI, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA AO RECURSO EM LIBERDADE E MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 185.181 AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).
    “Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP” (HC 126.704/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    Ante o exposto, concedo a ordem, para revogar a prisão preventiva do paciente mantida nos autos do processo 1500261-40.2019.8.26.0610, da Vara Única da Comarca de Morro Agudo/SP, sem prejuízo da fixação, pelo juízo competente, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 6 de maio de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator