Tribunal: STF
Processo: RHC 207233
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Washington Luiz Gomes de Souza, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, na parte conhecida, denegou a ordem no HC nº 577.108/MG, Relator o Ministro Antônio Saldanha Palheiro.
    Ao ofertar parecer pelo não provimento do recurso, a Procuradoria-Geral da República bem resumiu o teor da controvérsia:
    “Alega que, não houve preclusão da nulidade aqui arguida pela defesa, tendo o Tribunal a quo se manifestado expressamente sobre a tese de nulidade processual por inobservância ao art. 400 do Código de Processo Penal. Defende que o recurso interposto por um dos corréus/apelantes aproveitaria aos demais, quando fundado em motivos objetivos. Afirma que, no histórico julgamento do Habeas Corpus n. 127.900/AM pelo Plenário do e. STF, no ano de 2016, reconheceu-se que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os processos penais, inclusive aqueles regidos por legislação especial. Sustenta também ser evidente o prejuízo à defesa do paciente, em razão da ausência de novo interrogatório ao final da instrução processual. 
    Defende a tese de ausência de prova judicializada a respaldar o decreto condenatório, o qual teria sido calcado em meras suposições, sem provas concretas da efetiva participação do réu na empreitada criminosa. 
    Destaca, por fim: ‘as penas-base dos crimes foram definidas sem qualquer correlação dosimétrica, pois com fundamento nas mesmas circunstâncias judiciais o juízo de primeiro grau fixou em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses a do crime de tráfico e em 04 (quatro) anos a de associação para o tráfico, ou seja, a pena do primeiro delito se afastou muito mais do mínimo legal do que a do segundo, o que merece reajuste’ (fl. 362).”
    Por essas razões, requer o deferimento da liminar para suspender o andamento do processo-crime até o julgamento do recurso.
    No mérito, pede o seu provimento do recurso para que:
    “b.1) sejam reconhecidas e decretadas as nulidades processuais dos atos de instrução e julgamento indicados, com a consequente anulação dos julgamentos realizados pelo Juízo de primeiro grau e Tribunal de Justiça mineiros; 
    b.2) seja absolvido o Recorrente por ausência de prova judicializada suficiente para a condenação; ou, subsidiariamente, 
    b.3) seja redimensionada e reduzida a sanção penal imposta ao Recorrente; ”
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECLUSÃO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 
    1. O pedido de reconhecimento da nulidade pela inversão da ordem de interrogatório nem sequer foi apreciado pelo Tribunal de origem por ocasião do julgamento do recurso de apelação, de maneira que, em princípio, fica obstado o exame da matéria diretamente por esta Corte sob pena de indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal. 
    2. Na espécie, ainda, não houve insurgência da defesa no momento oportuno, nem mesmo na apresentação de suas alegações finais ou nas razões do recurso de apelação, estando preclusa a matéria (RvCr n. 5.563/DF, TERCEIRA SEÇÃO, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 12/5/2021, DJe de 21/5/2021).
    3. Para inverter a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, que assentaram a condenação do paciente com base na prova testemunhal colhida e nas interceptações telefônicas realizadas, tendo o Tribunal local destacado que ‘a alegação defensiva de ausência de prova judicializada in casu não vigora, eis que os policiais Sauley e Lúcio ratificaram em juízo os relatórios policiais, esclarecendo toda a operação e autoria do acusado Washington na traficância’, seria imprescindível o revolvimento do material fático-probatório dos autos, procedimento que não se compatibiliza com os estreitos limites de cognição do habeas corpus. 
    4. A culpabilidade é circunstância judicial que pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, não se podendo olvidar que a Lei n. 11.343/2006, em seu art. 42, estabelece que ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. 
    5. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. 
    6. Na hipótese, revela-se adequada a fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias para justificar a maior reprovabilidade da conduta do paciente, com fulcro na apreensão de aproximadamente 184kg (cento e oitenta e quatro quilogramas) de cocaína, devendo ser considerado ainda o fato de o paciente ser tido como o líder da associação criminosa. 
    7. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.”
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. In verbis:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. VÍCIOS AUSENTES. 
    1. Os embargos de declaração, como se infere da redação do artigo 619 do Código de Processo Penal, supõem defeitos na mensagem do julgado, em termos de ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade, isolada ou cumulativamente, que não se fazem presentes no caso.
    2. A omissão configura-se quando o magistrado ou o colegiado deixam de apreciar questões relevantes para o julgamento da causa, suscitadas pelas partes ou cognoscíveis de ofício. A contradição decorre da existência de proposições inconciliáveis entre si no decisum.
    3. Na espécie, o texto do acórdão embargado é suficiente à sua compreensão, inexistindo omissão ou contradição a ser sanada. O julgado decidiu a controvérsia de modo fundamentado – ainda que de forma contrária aos interesses do embargante –, abordando os três tópicos suscitados pela defesa na impetração, quais sejam, a alegada nulidade pela inversão da ordem de interrogatório do embargante, a insuficiência de provas para a sua condenação e a ilegalidade ocorrida na dosimetria da pena. Nesse contexto, as questões postas foram decididas à luz de fundamentos adequados, sendo que as razões veiculadas nos embargos de declaração, a despeito de valiosas, revelam, em verdade, o inconformismo da parte com o julgamento da causa, legítimo, mas impróprio na espécie recursal.
    4. Embargos de declaração rejeitados.”
    Os julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça não evidenciam ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontram-se devidamente motivados, restando justificado o convencimento formado.
    É pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. (HC nº 127.900/AM, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 3/8/16) 
    Contudo, consoante apontado pelo STJ, no aresto recorrido, “não houve insurgência da defesa no momento oportuno, nem mesmo na apresentação de suas alegações finais ou nas razões do recurso de apelação, estando preclusa a matéria.”
    Acertada, pois, a negativa de renovação do interrogatório sob o argumento da preclusão consumativa, já que não suscitada a suposta nulidade em momento oportuno.
    Segundo o magistério jurisprudencial da Corte, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie. (v.g. AP nº 481-EI-ED/PA, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 12/8/14).
    Também não vinga a tese de ausência de prova judicializada a respaldar o decreto condenatório. Isso porque, “[o] habeas corpus constitui via inadequada para reexaminar, aprofundadamente, a questão associada ao lastro probatório mínimo da conduta imputada ao paciente nas instâncias ordinárias.” (HC nº 143.333/PR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/3/19)
    No mesmo sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. O trancamento da ação penal só é viável por meio de habeas corpus em casos excepcionais, quando for evidente a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de justa causa. 2. Para o acolhimento da tese defensiva – ausência de ‘lastro probatório mínimo e firme, indicativo da autoria e da materialidade da infração penal’ –, como bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou ao recebimento da denúncia apresentada em desfavor do agravante, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC nº 200.529-AgR/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe de 30/9/21)
    Destaco, por fim, que, conforme bem observado pelo STJ, “a pena-base foi majorada com base em fundamentação idônea, tendo em vista a expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida – 184 quilos de cocaína –, além de ser o réu apontado como líder da associação criminosa.”
    Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade da droga apreendida, entre outros aspectos, deve ser sopesada no cálculo da pena. (v.g. RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16).
    Logo, se a pena privativa de liberdade imposta está alicerçada na indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se revisitar o juízo feito por essas instâncias para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.
    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 
    Como bem sintetizado pelo Ministro Marco Aurélio, “[a] valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.” (HC nº 196.740/SP, Primeira Turma, DJe de 25/3/21) 
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 13 de outubro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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