Tribunal: STF
Processo: ARE 1342843
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-10
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FUNDAMENTO DE QUE A MATÉRIA SE ENCONTRA CONSOLIDADA NA CORTE SUPERIOR, CARECENDO DE INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE E UTILIDADE QUE CONFIGURAM O INTERESSE NA DEMANDA. EQUÍVOCO DA SENTENÇA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA, ARTIGO 1.013, §3°, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE IMEDIATA DO MÉRITO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS. ALEGAÇÃO DE QUE O VALOR DAS MERCADORIAS ENTREGUES NA FORMA DE BONIFICAÇÃO OU COMO DESCONTOS INCONDICIONAIS NÃO DEVE SER COMPUTADO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TESE IMPRÓPRIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE QUE, TRATANDO-SE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, AS BONIFICAÇÕES DEVEM INTEGRAR A BASE DE CALCULO DO ICMS. IMPROCEDÊNCIA DO DIREITO À RESTITUIÇÃO E/OU COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS DO IMPOSTO RECOLHIDO. RECURSO DESPROVIDO. Para o STJ, é inquestionável que, se não houvesse substituição tributária, o desconto incondicional não integraria a base de cálculo do ICMS na primeira operação (saída do fabricante para a distribuidora), aplicando-se o disposto no art. 13, § 1°, II, "a", da LC 87/1996", mas no caso de mercadoria sujeitas ao regime de substituição tributária, "a base de cálculo refere-se ao preço cobrado na segunda operação (saída da mercadoria da distribuidora para o seu cliente), nos termos do art. 8° da LC 87/1996. Inviável supor, sem previsão legal, que o desconto dado pela fábrica, na primeira operação, seja repassado ao preço final (segunda operação) (STJ, Min. Herman Benjamin). A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que, sob o regime de substituição tributária, integram a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação, assim como ocorre no tocante aos descontos incondicionais (STJ, Min. Eliana Calmon).
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, II; 150, IV, § 7° da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    III. O caso em testilha, contudo, não se amolda aos precedentes citados, inclusive no próprio recurso, isso porque aqui se trata da sistemática da substituição tributária. Deste modo, verifica-se que a apelante aduz no ponto 34 da peça recursal que "acaba sofrendo cobrança antecipada do ICMS em relação aos produtos entregues aos seus clientes no Programa Fidelidade Panvel, na medida em que essas mercadorias, via de regra, estão sujeitas à substituição tributária para frente (ICMS/ST)". Diante disso, entende pela aplicação do artigo 150, §7°, da Constituição Federal - que trata da restituição imediata em casos que não se realize o fato gerador presumido -, ou seja, a recorrente alega que como entrega mercadorias em bonificação, faria jus a restituição aludida pelo dispositivo constitucional. Ocorre que, na verdade, a contribuinte busca o reconhecimento da exclusão do ICMS sobre os valores das mercadorias dadas em bonificação, para que possa ter o direito à restituição imediata relativa aos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda. No entanto, sua insurgência não merece prosperar. A hipótese que cuida da não incidência do referido tributo nas operações de bonificação encontra amparo no art. 13, § 1°, II, "a", da LC 87/1996 (Lei Kandir), citado nos seguintes termos:
    Art. 13. A base de cálculo do imposto é: § 1° Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;
    Contudo, em se tratando do regime de substituição tributária - como é o caso dos autos e devidamente demonstrado nas notas fiscais acostadas de fls. 131/497 - a Corte Superior pacificou entendimento de que devem incidir na base de cálculo do ICMS os valores referentes às mercadorias dadas em forma de bonificação/descontos incondicionais, aplicando-se nessa circunstância o art. 8° da LC 87/1996, in verbis:
    (...)
    Nota-se, portanto, que, em relação ao ICMS devido pelo regime de substituição tributária, os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação integram a base de cálculo do ICMS, nos termos de reiteradas decisões proferidas pelo STJ, e em face da impossibilidade de previsão de que o desconto concedido será repassado às operações subsequentes. Assim, em regra, não incidirá o ICMS nas operações de entrada de mercadorias em forma de bonificação/descontos incondicionais. Contudo, tratando-se de substituição tributária, os valores correspondentes a essa operação necessariamente integrarão a base de cálculo do ICMS, porquanto, segundo o STJ: "o desconto ou a bonificação concedidos pelo substituto ao substituído tributário não são necessariamente repassados ao cliente deste último, de modo que inexiste direito ao abatimento da base de cálculo do ICMS na sistemática da substituição tributária 'para frente"'.
    A Ministra Eliana Calmon, sobre esse tema, esclarece ainda: Na hipótese de bonificação - concessão de mais mercadorias pelo mesmo preço - há favorecimento tão-somente ao partícipe imediato da cadeia de circulação (contribuinte seguinte na cadeia de circulação), a não ser que a bonificação seja estendida a toda a cadeia até atingir o consumidor final, o que demanda prova da repercussão. Presume-se, portanto, que não será assim, tendo em vista o intuito de lucro que permeia a atividade mercantil. Portanto, embora não incida, em regra, ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação, a exemplo do que ocorre com os descontos incondicionais, tal fato não se estende automaticamente à cadeia de circulação de mercadorias, de modo que é licito ao Estado federado exigir o destaque do ICMS/ST nas operações mercantins interestaduais do substituto tributário. (Resp 1098304/MG. Rel Min. Eliana Calmon. 2a Turma, j. 17.8.2010). 
    IV. Desse modo, consequentemente, a referida restituição a que cuida o art. 150, §7°, da Constituição Federal não se aplica ao caso em tela, posto que a finalidade da restituição é de devolver o tributo pago indevidamente, o que não é a hipótese dos autos, tendo em vista a ocorrência do fato gerador especifico. Nesse sentido, estando correta a incidência do ICMS nas operações mercantis sob a sistemática da substituição tributária, conforme entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores, não há falar em equívoco do Fisco a gerar eventual restituição ou compensação do imposto recolhido. 
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nºs 280 desta Corte. Sobre o tema, a propósito:
    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS/ST. Base de cálculo. Critério de apuração. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Legislação local. Súmula 280/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a lide com fundamento na legislação infraconstitucional (Lei nº 6.763/75; RICMS/02 (Decreto nº 43.080/02; art. 8º da LC nº 87/96 e art. 161 do CTN). A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo CPC” (ARE nº 869.158/MG – AgR-segundo, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/10/17).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. 1. Compulsando-se os autos, verifica-se que o Tribunal de origem assentou a legalidade da base de cálculo do ICMS cobrado pelo Estado de Minas Gerais, com base em fundamento de índole infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. A hipótese de cabimento inscrita no permissivo do art. 102, III, “d”, da Constituição da República, exige a demonstração, pela parte Recorrente, de que o Tribunal de origem ofendeu o sistema de repartição de competências legislativas no condomínio federativo brasileiro, ao julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Precedentes. 3. No particular, a parte Agravante pretende questionar a validade de ato infralegal (Decreto 43.080) de Estado-membro em face da Lei Kandir (LC 87/96). Nesses termos, não se mostra cabível a abertura da via do recurso extraordinário. 4. Considerada reflexa a ofensa à Constituição da República, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal, remete-se a matéria ao STJ para julgamento como recurso especial. Art. 1.033 do CPC. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 927.274/MG – AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 28/6/2016).
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de setembro de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente