Tribunal: STF
Processo: HC 194975
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO REDUTOR. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. O reconhecimento do tráfico privilegiado, com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
    2. Inquéritos policiais e ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
    3. Agravo regimental desprovido. ”
    (HC 605.968-AgRg/MG, Ministro João Otávio de Noronha)
    Em suas razões, a parte impetrante, em síntese, pretende a aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pela denegação da ordem em pronunciamento assim ementado:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPUGNAÇÃO À DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO, PARA FINS DE AFASTAMENTO DA BENESSE. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE COM O INSTITUTO DA PRIMARIEDADE. PRECEDENTES. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.”
    É o relatório. Decido.
    Observo, quanto à dosimetria da pena, que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais utilizou, como fundamento para justificar a não aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), a existência de ação penal em curso.
    Entendo, com a devida vênia dos posicionamentos em sentido contrário (HC 144.309-AgR/MG, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 151.431/MG, Ministro Gilmar Mendes), ser esse um fundamento idôneo e válido para justificar o afastamento do tráfico privilegiado ao presente caso concreto, uma vez que restou evidenciada a dedicação do paciente às atividades criminosas, valendo transcrever o seguinte fragmento do acordão do Tribunal mineiro:
    “Conquanto não possam ser valorados como maus antecedentes inquéritos e ações penais em curso de modo a agravar a pena-se em primeira fase da dosimetria, referidas anotações, como às constantes à fls. 108, podem ser utilizados para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06(...)”
    (Apelação criminal nº 1.0024.18.098.944-4/001, Rel. Des. Matheus Chaves Jardim)
    Esse também é o entendimento do Ministério Público Federal em manifestação produzida nos presentes autos, com o seguinte destaque:
    “No caso, portanto, foram apresentados elementos aptos a justificar a negativa da benesse, por não enquadramento na hipótese legal,1 sendo certo que os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 são autônomos, não havendo como confundir a ausência de dedicação a atividades criminosas (que pode, sim, ser afastada diante da existência de processos penais em curso) com a primariedade do agente” 
    Por isso mesmo, não vislumbro ilegalidade no acórdão impugnado para fins de concessão da presente ordem de habeas corpus e aplicação do tráfico privilegiado ao ora paciente.
    Desse modo, indefiro este pedido de habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
Brasília, 10 de agosto de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator