Tribunal: STF
Processo: HC 209638
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-02
Data de publicação: 2021-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 29.11.2021 por Rafael Luiz Santos Pio Júnior, advogado, em benefício de Amanda Rafaela Ribeiro Morais ou Amanda Rafaela Ribeiro Moraes, contra decisão do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 24.11.2021, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 708.051/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido a paciente condenada pelo juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Sorocaba/SP (Ação Penal n. 1501576-04.2020.8.26.0567) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). 



    3. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta pelo Ministério Público estadual, que pretendia o afastamento da compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, mantendo as penas fixadas. 



    A sentença condenatória transitou em julgado para a defesa em 27.5.2021.



    4. Contra o acórdão do Tribunal paulista a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 708.051/SP no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, em 24.11.2021. Tem-se na ementa do julgado:



    “HABEAS CORPUS CONTRA ACÓRDÃO DA APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO NA ORIGEM. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE.



    Writ indeferido liminarmente” (fl. 1, e-doc. 4). 



    5. A decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça é objeto do presente habeas corpus, no qual a defesa pretende seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixado regime prisional diverso do fechado.



    Alega que “a Paciente cometeu fato típico previsto no § 4º do art. 33, de modo que não houve qualquer circunstância probatória segura que levasse à conclusão de que o Paciente estava na posse do entorpecente para comercialização, apesar da Denúncia. Além disso, a quantidade de droga apreendida (50 centigramas) não é quantidade exorbitante a ponto de afastar a análise a benesse prevista no § 4º do art. 33” (sic, fl. 3, e-doc. 1). 



    Ressalta que “deve ser fixado o regime semiaberto, pois como percebe-se do caso em tela, o Paciente preenche o requisito objetivo contido no art. 33, do Código Penal” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Argumenta que “a fundamentação utilizada para a fixação do regime inicial foi genérica, descumprindo, portanto, Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Assevera “a ausência de fundamentação jurídica idônea por parte da Autoridade Coatora, pois, conforme demonstrado, esta sequer analisou as circunstâncias fáticas do presente caso, optando por manter o regime inicial mais severo, como de praxe neste Tribunal” (fl. 4, e-doc. 1).



    Para corroborar os argumentos apresentados, menciona precedentes deste Supremo Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto, e considerando todos os documentos anexados aos autos, requer-se: 



    I - Seja concedido o pedido liminar, para que a Paciente responda em liberdade até a cognição exauriente do presente habeas corpus; 



    II - Seja citada a Autoridade Coatora para que preste informações acerca da supressão da benesse do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06; e 



    III- Seja, após cognição exauriente, julgado TOTALMENTE PROCEDENTE o presente pedido de Habeas Corpus, aplicando a benesse do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, bem como a fixação do regime inicial no semiaberto” (fls. 12-13, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 708.051/SP. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    8. Ainda que se pudesse superar essa orientação jurisprudencial, o que não se dá na espécie, melhor sorte não teria o impetrante. A sentença condenatória em relação à paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 27.5.2021, mais de seis meses antes de a presente impetração ser protocolizada neste Supremo Tribunal, em 29.11.2021.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 



    9. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se analisar a arguição de ilegalidade pelo afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.



    10. Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesta ilegalidade.



    11. Os pedidos de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de fixação do regime inicial semiaberto não foram apreciados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, nem pelo Superior Tribunal de Justiça.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.764-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.2.2019).



    12. Pelo que se extrai dos documentos juntados, a paciente foi condenada por trazer consigo, para fins de tráfico, 29 microtubos plásticos contendo 6,24g de cocaína, 21 porções contendo 4,78g de cocaína, na forma de crack, e 9 porções contendo 33,48g de maconha.



    13. Na sentença condenatória, o juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Sorocaba/SP (Ação Penal n. 1501576-04.2020.8.26.0567) negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a reprimenda imposta à paciente nestes termos:



    “Passo a dosar as penas. Atento à diretriz do artigo 59, do Código Penal, observo que a ré é reincidente, mas como confessou espontaneamente a prática do delito, fixo sua pena no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, de menor valor. Condenada pela prática de crime grave e por ser reincidente, não faz jus a acusada a qualquer benefício, devendo iniciar o cumprimento da pena em regime fechado” (fl. 2, e-doc. 3 – grifos nossos). 



    14. Pelo que decidido no juízo de primeiro grau, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação da paciente às atividades criminosas, realçada pela reincidência.



    15. Tendo sido comprovado ser a paciente reincidente, descabe cogitar-se de incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por não terem sido atendidos os requisitos necessários para concessão desse benefício. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes.



    2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício.



    3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência.



    5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal.



    6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 203.290-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.10.2021).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Absolvição, desclassificação ou reconhecimento do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias que exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Aplicação da causa de diminuição de pena versada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não preenchimento dos requisitos. Réu reincidente. Agravo não provido” (HC n. 202.482-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



     



    16. Embora a pena de cinco anos de reclusão imposta à paciente permitisse, em tese, a fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, a reincidência justifica a fixação do regime mais gravoso, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    1. As instâncias antecedentes estão alinhadas com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto)’ (RHC 134.829, Relator Min. Ricardo Lewandowski). Ainda nessa linha, vejam-se o HC 187.243-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia; e o HC 200.352-AgR, Rel. Min. Edson Fachin.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 202.320-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.8.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO: ADEQUAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 165.867-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.9.2019).



    17. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    18. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora