Tribunal: STF
Processo: SL 1495
Classe: SL
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE LIMINAR. ADI ESTADUAL JULGADA PROCEDENTE. NULIDADE DE CARGOS EM COMISSÃO CRIADOS PELA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ALEGADO RISCO DE LESÃO À ORDEM ADMINISTRATIVA E ECONÔMICA. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 1.010 E 670 DA REPERCUSSÃO GERAL. PERICULUM IN MORA INVERSO, CONSISTENTE NA MANUTENÇÃO DE SITUAÇÃO JURÍDICA EM DESCONFORMIDADE COM A ORDEM CONSTITUCIONAL. SUSPENSÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 



    Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de liminar ajuizado pelo Município de Ubarana, contra decisão proferida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade estadual nº 2304567-69.2020.8.26.0000, que determinou a exoneração de servidores municipais ocupantes de funções comissionadas. 



    Narra o Município autor que o Procurador-Geral de Justiça de São Paulo ingressou com a ação direta de inconstitucionalidade com vistas à declaração de inconstitucionalidade de dispositivos das Leis Complementares Municipais de nº 090/2013 e 091/2013, que atribuem natureza comissionada a cargos de atribuições burocráticas e técnicas, por suposta ofensa a dispositivo da Constituição Estadual e sob o entendimento de que o provimento de referidos cargos deveria se dar por meio de concurso público. Informa que, nada obstante a apresentação de argumentos em sentido contrário, o Plenário do TJ/SP houve por bem julgar procedente a ADI.



    Sustenta que a decisão em questão estaria a gerar “lesão grave à ordem educacional”, pois acarretará a exoneração de ocupantes de cargos relacionados à educação, alguns dos quais já servidores efetivos. Alega que os cargos “Diretor de Creche”, “Coordenador Pedagógico de Creche”, “Professor Assistente do Departamento Municipal de Educação”, “Professor Coordenador Pedagógico”, “Vice Diretor de Escola”, “Diretor de Escola” e “Assessor de Coordenação Pedagógica” são essenciais à continuidade do ano letivo, sendo inviável a substituição de todos esses profissionais pelo Município de Ubarana, por força da LC 173/2020. Argumenta que os demais cargos declarados inconstitucionais são de igual modo essenciais ao funcionamento da administração municipal, pois inerentes à saúde, limpeza pública, transportes e assistência social, o que implica em risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada.



    Requer, por estes fundamentos, a suspensão da decisão proferida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Ação direta de Inconstitucionalidade nº 2304567-69.2020.8.26.0000, possibilitando à “prefeitura municipal de ubarana não efetuar nenhuma exoneração dos ocupantes das referidas funções comissionadas até que ocorra o trânsito em julgado”. 



    É o relatório. DECIDO.



    Ab initio, consigno que legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada, nas causas movidas contra o Poder Público ou seus agentes, exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).



    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, diferenciando-se das causas que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais e que se revelam como conceitos jurídicos indeterminados, a serem apreciados pelo julgador perante o caso concreto. Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:



    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]”. (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).



    Nesses casos, limitado a se pronunciar sobre essas circunstâncias, não cabe ao julgador manifestar-se quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que essa questão poderá ser oportunamente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência da Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno DJe de 16/05/2016). 



    In casu, o pedido de suspensão se volta contra acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo qual foi reconhecida a inconstitucionalidade de dispositivos de lei do Município de Ubarana que criavam determinados cargos em comissão. Haja vista ter sido a decisão impugnada proferida por Tribunal e haja vista a natureza constitucional da controvérsia na origem, verifico o cabimento do presente incidente perante este Supremo Tribunal Federal.



    Nada obstante, não se verifica no caso concreto a existência dos requisitos necessários à concessão da medida de contracautela pleiteada. Com efeito, não se vislumbra a existência de plausibilidade na argumentação do Município autor de que a eventual existência de risco ao funcionamento dos serviços públicos municipais decorreria diretamente da decisão impugnada, haja vista que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo modulou seus efeitos, concedendo prazo razoável para a readequação da estrutura administrativa. Saliente-se, no ponto, que a lesão ao interesse público apta ensejar a concessão excepcional da medida de contracautela há de se qualificar como “grave”, nos termos expressos dos artigos 4º, caput, da Lei 8.437/1992, 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF.



    Ademais, tendo o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo assentado a inconstitucionalidade dos cargos objeto do processo de origem, entre outros aspectos, na tese vinculante fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.041.210 - Tema 1.010 da sistemática da repercussão geral, vislumbra-se, por um lado, a ausência de viabilidade do recurso extraordinário interposto contra a decisão impugnada e, por outro, periculum in mora inverso na manutenção de situação jurídica em desconformidade com a ordem constitucional, consistente no exercício de funções públicas por indivíduos nomeados de forma irregular, cuja remuneração não será passível de restituição ao erário. Deveras, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal assentou que:



    Tema-RG 1.010: “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”. (RE 1.041.210, rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 22/5/2019).



    Verifica-se, ainda, que o acórdão impugnado apresentou fundamentação suficiente para a declaração de inconstitucionalidade dos cargos em comento, na medida em que analisou as atribuições previstas para os cargos, pontuando, entre outros aspectos, que “as atribuições dos cargos de provimento em comissão listados na inicial, previstas no Anexo I da Lei nº 91, de 26-12-2013, as quais podem ser examinadas às fls. 50/55, são burocráticas e técnicas, em desconformidade com as especificidades e transitoriedade intrínsecas aos cargos em comissão, devendo por isso ser realizadas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, mediante aprovação em concurso público”. Destarte, o acórdão impugnado se revela em consonância com a tese vinculante fixada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 719.870 – Tema 670 da sistemática da repercussão geral, in verbis: 



    Tema-RG 670: “I - No julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta para questionar a validade de leis que criam cargos em comissão, ao fundamento de que não se destinam a funções de direção, chefia e assessoramento, o Tribunal deve analisar as atribuições previstas para os cargos; II - Na fundamentação do julgamento, o Tribunal não está obrigado se pronunciar sobre a constitucionalidade de cada cargo criado, individualmente”.



    Saliente-se que, por fim, que o Plenário desta Suprema Corte já decidiu pela inaplicabilidade da contracautela em casos análogos, independentemente do número de cargos cuja inconstitucionalidade tenha sido declarada na origem. Eis o precedente:



    “Suspensão de liminar. Acórdãos que declararam a inconstitucionalidade de leis municipais que criaram diversos cargos em comissão. Lesão à ordem pública não demonstrada. 1. A questão referente à criação de cargos em comissão já foi equacionada pela Suprema Corte nos autos do RE nº 1.041.210, em tema dotado de repercussão geral. 2. Decisões regionais proferidas em conformidade com as diretrizes então estabelecidas são insuscetíveis de reapreciação na via extraordinária. 3. Por tal razão, incumbe aos entes públicos responsáveis pela edição dessas leis e contratação de servidores por esse regime adaptarem-se ao comando exarado pelo aludido precedente. 4. A indevida e injustificada recusa do requerente em assim proceder não pode ser tolerada pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Pedido de suspensão indeferido e insubsistente a medida liminar deferida nos autos”. (SL 1.246, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 05/03/2020).



    Ex positis, INDEFIRO O PEDIDO DE SUSPENSÃO formulado e nego seguimento ao presente incidente, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 24 de novembro de 2021.



Ministro Luiz Fux



Presidente



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