Tribunal: STF
Processo: HC 201432
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 649.185/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, para reduzir a pena ao patamar de 5 anos de reclusão, mantido o regime prisional fechado. 
    Buscando a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, mas concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa (Doc. 2, fl. 89):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. As instâncias ordinárias, com lastro nas provas produzidas nos autos, concluíram que o paciente dedicava-se ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Para se chegar a entendimento diverso, de que o réu faz jus à referida minorante, é necessário o reexame de todo o conjunto fáticoprobatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus.
    2. Ademais, "recentemente a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 647.575/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 19/3/2021).
    3. Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Enfatiza que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para o fim de que seja aplicada a causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, ou qualquer outro índice que Vossas Excelências entendem ser adequado ao presente caso (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), com posterior aplicação do regime mais brando para o início do cumprimento da pena e substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 
    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 
    O agravante foi preso em flagrante por que trazia consigo e mantinha em depósito, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, 286,96g de maconha e 8,57g de cocaína, razão pela qual foi condenado por tráfico ilícito de drogas, nestes termos: 
    "O preceito secundário do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, prevê como pena privativa de liberdade de 5 a 15 anos de reclusão e o pagamento de 500 a 1.500 dias-multa. 
    Atendendo às circunstâncias dos artigos 42 da Lei n.º 11.343/06 e 59 do Código Penal, verifico que o réu possui maus antecedentes (págs. 181/182). Fixo, portanto, a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, 1/6 acima do mínimo. 
    Não verifico a incidência de quaisquer atenuantes ou agravantes a considerar. 
    Embora primário o réu, não incide a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, diante dos maus antecedentes e da expressiva quantidade de droga apreendida (286,960g), ao menos para os padrões locais, a indicar que ele se dedica habitualmente ao tráfico e não é "traficante de primeira viagem". Sendo assim, a pena resultante é de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, que torno definitiva à ausência de outras circunstâncias a considerar. 
    Fixo o dia-multa no valor unitário mínimo, já que ausentes elementos de convicção a apontarem conclusão diversa, notadamente no que toca às condições financeiras do condenado. 
    O regime inicial de cumprimento da pena de reclusão será o fechado, conforme previsto pelo artigo 2º, § 1º da Lei n.º 8.072/90." (fls. 28/29, grifei) 
    No julgamento da apelação criminal, o Tribunal a quo afastou a majoração da pena-base, com estes fundamentos: 
    "A pena-base foi exasperada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal em face dos maus antecedentes do réu, justificados pelas fls. 181/182 dos autos. Entretanto, analisando referida certidão de objeto e pé, verificasse que se trata de processo em andamento, que não possibilita a exasperação da pena-base pelos maus antecedentes, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. 
    Assim, fixo a pena-base no mínimo legal 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, no piso mínimo legal. 
    Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. 
    Frise-se que o réu foi abordado após denúncia anônima informar que estava comercializando drogas, e com ele localizada quantidade considerável, de natureza variada de substâncias entorpecentes, evidenciando não se tratar de traficante ocasional, razão pela qual comprovado que se dedicava a atividade criminosa, ausente requisito legal para a concessão do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 
    O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o fechado, considerando a gravidade do crime de tráfico de drogas, pois comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão 'a esse tipo de delito." (fl. 38) 
    Inicialmente, verifico que as instâncias ordinárias, com lastro nas provas produzidas nos autos, concluíram que o paciente dedicava-se ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Para se chegar a entendimento diverso, de que o réu faz jus à referida minorante, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 
    […]
    Ainda que assim não fosse, "recentemente a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 647.575/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 19/3/2021). 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Além da apreensão dos entorpecentes (286,96g de maconha e 8,57g de cocaína), a sentença condenatória registra que o réu possui maus antecedentes (págs. 181/182).
    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…) 
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
    IV - Ordem denegada. 
    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de modificação do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende aos requisitos objetivos estabelecidos no Código Penal (arts. 33 e 44). 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 5 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente