Tribunal: STF
Processo: HC 206098
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISAO



    Vistos.



     Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Leandro Daniel Pereira de Almeida e Ronaldo de Jesus Pereira, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 680.311/SP, Relator o Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT).



     Narra a defesa que os pacientes foram inicialmente condenados às penas de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 13 dias multa, pela prática da conduta descrita no 157, § 2º, inciso II, do Código Penal. 



     Segundo afirma, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao prover a apelação interposta pelo Ministério Público,



    “Majorou a pena pelo concurso de agentes na primeira fase da dosimetria, em desatenção ao art. 59 do CP e à Súmula n.443 do STJ e fez incidir o aumento de 2/3 na terceira fase, condenando os réus à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão em regime fechado e multa de 18 diárias. 



    Ainda, recrudesceu o regime prisional com base apenas da gravidade abstrata do roubo circunstanciado.” 



     Aponta a aplicação cumulativa de ofício das causas de aumento previstas no artigo 157 § 2º (concurso de pessoas) e 2º-A (emprego de arma de fogo). Nesse sentido, assevera:



    “O Tribunal reconheceu que o concurso de causas de aumento no roubo não permite o aumento sucessivo, nos termos do art. 68 do CP. 



    Contudo, de ofício, sem requerimento da acusação, majorou a pena na primeira fase da dosimetria em 1/6, afirmando que o aumento dar-se-ia exclusivamente pelo concurso de agentes. 



    Mesmo tendo a acusação se resignado em relação à favorabilidade das circunstâncias do art. 59 do CP, assim, o E. Tribunal majorou a pena-base de ofício, violando o tantum devolutum quantum apellatum.” 



     Diz violado o art. 59 do CP, ante a utilização de uma das causas de aumento (concurso de pessoas) na primeira fase do cálculo, alegando burla ao disposto no art. 68 do referido Diploma legal.



     Sustenta a viabilidade do regime semiaberto, referindo-se às circunstâncias judiciais, tendo-as como todas favoráveis, a revelar, na perspectiva defensiva, desrespeito aos verbetes nº 718 e 719 da Súmula do STF.



     Requer, liminarmente, seja revogada a prisão dos pacientes e subsidiariamente “a concessão da ordem a fim de se reduzir a pena, nos termos do art. 68 do CP e da Súmula n. 443 do STJ, e adequar-se o regime prisional, nos termos das Súmulas n. 718 e 719 do STF e n. 440 do C. STJ.” 



     Examinados os autos.



     Decido.



     Transcrevo o aresto impugnado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MANDAMUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. MATÉRIA NÃO SUCITADA PELA DEFESA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA CORTE DE ORIGEM. NÃO ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AGRAVO DESPROVIDO. I - Uníssona a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o habeas corpus aqui impetrado somente será analisado quando exaurida a instância ordinária, o que não ocorreu no caso concreto. II - Agravo regimental desprovido.”



    Pelo que há no acórdão proferido, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem.



    No tocante à pretensão da defesa (nulidade do acordão da apelação, relativamente a decisão ultra petita), anoto que o aresto questionado não analisou a questão, porquanto ainda não enfrentada pelo Tribunal de origem. Logo, sua apreciação de forma originária neste ensejo configuraria inadmissível supressão de instância.



    Perfilham esse entendimento: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 14/12/07 e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros.



    Todavia, consta dos autos que o TJSP, ao efetuar a dosimetria da pena, assentou:



    “Na sentença as penas base foram estabelecidas no piso legal e mantidas na segunda etapa, ante a ausência de circunstâncias desabonadoras. 



    Contudo, havendo duas causas de aumento reconhecidas, aplica-se uma delas, a que mais aumenta, no caso o emprego de arma, para majorar as reprimendas na terceira fase da dosimetria penal. 



    A causa majorante residual (concurso de agentes) é utilizada para aumentar as penas base a título de circunstância judicial desfavorável.”



                (...)



    Redimensionando as penas, as bases agora consideradas com o incremento de uma circunstância negativa decorrente do concurso de agentes passam a ser estabelecidas em 1/6 acima do piso legal, vale dizer, em 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa. 



    Na segunda etapa continua não havendo circunstância a ser considerada. 



    E na derradeira fase, aplica-se 2/3 de aumento às penas em razão da majorante de emprego de arma de fogo, atingindo-se as reprimendas finais de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e 18 dias-multa, para cada réu.” (Doc. 2).



    Como visto, o redimensionamento da pena deu-se em razão do reconhecimento da utilização de arma de fogo na empreitada criminosa e do concurso de pessoas, esta última já considerada na sentença pelo Juízo de primeiro grau.



    Nesse contexto, o órgão revisor entendeu viável a utilização da causa de aumento alusiva ao concurso de pessoas na primeira fase, implementando acréscimo de 1/6 à pena base. Deixou para lançar mão da segunda causa de aumento (emprego de arma de fogo) na última etapa do cômputo, em que aplicada a fração de 2/3, perfazendo a pena final de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e 18 dias-multa, para cada réu.



    Essa operação dosimétrica não afronta a Jurisprudência da Corte, pois, segundo entendimento da Primeira Turma,



    “PENA – CAUSAS DE AUMENTO – PLURALIDADE – VALORAÇÃO – ILEGALIDADE – AUSÊNCIA. Reconhecidas, observado o delito de roubo, as causas de aumento alusivas ao emprego de arma e concurso de pessoas, a consideração de uma delas, a título de circunstância judicial negativa, na fixação da pena-base, não caracteriza ilegalidade.(RHC 124.797 - Primeira Turma - Relator: Min. Marco Aurélio - DJe: 1º/9/2020”



    Quanto ao regime, a 2ª Câmara de Direito Criminal fez ver:



    “O regime deve ser estabelecido no fechado. 



    Não se desconhece o teor das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça, mas as circunstâncias e consequências do caso concreto supramencionadas revelam a total inadequação de regime mais brando. 



    Além de agirem em concurso de agentes e mediante emprego de arma de fogo, o que torna a contra trabalhadores no exercício de suas funções, atingindo, desta forma, tanto os empregados, como a empregadora, além de frustrar a pronta prestação do serviço que estava sendo realizado em prol de terceiros, afetando vítimas diversas e em diversas dimensões com suas condutas agressivas, demonstrado, desta forma, a necessidade da fixação de regime mais gravoso para início do desconto da reprimenda.” (Doc. 2)



    (...)



    Não obstante sucinta, a fundamentação lançada destacou o fato de tratar-se de roubo praticado contra pessoas que estavam no desempenho da atividade profissional, frustrando a prestação dos serviços contratados bem como atingindo o patrimônio de terceiros, logo não vislumbro decisão amparada exclusivamente na gravidade abstrata do delito.



    Ainda que assim não fosse, tendo sido a pena definitiva fixada em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e 18 dias-multa, para cada réu, presente circunstâncias judicial desfavorável mostra-se possível o regime fechado.



    Consoante se lê na jurisprudência deste Supremo Tribunal, 



    “uma vez reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria da pena, é legítima sua invocação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a quantidade de pena admite” (RHC nº 122.870/AL, Segunda Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 24/11/16) 



    No mesmo sentido: HC nº 130.375-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luix Fux, DJe de 16/11/16; HC nº 132.454-AgR/PE, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5/9/16; HC nº 125.589-AgR/CE, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe e 26/6/15.



    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de outubro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente