Tribunal: STF
Processo: HC 198710
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-15
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. DEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 7.3.2021 por Fábio Rogério Donadon Costa, advogado, em benefício de Stênio José Berbert, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça. No ato questionado, em 3.3.2021, foi deferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 648.739 “para assegurar ao paciente o direito de aguardar no regime semiaberto o julgamento do presente habeas corpus, salvo se por outro motivo estiver preso ou cumprindo pena em regime mais gravoso”, com base nos seguintes fundamentos:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de STÊNIO JOSÉ BERBERT apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - RUA DA GLÓRIA (Revisão Criminal n. 2089190-42.2020.8.26.0000).
    Depreende-se dos autos que o réu foi condenado definitivamente a 10 anos de reclusão, no regime inicialmente fechado, pela prática do delito inscrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), por duas vezes.
    Segundo a acusação, o paciente teria sido apreendido com 4,4g (quatro gramas e quatro decigramas) de crack.
    O Tribunal de origem deferiu em parte o pedido de revisão criminal ‘para absolver o peticionário Stênio José Berbert do fato ocorrido em 12/05/2011, com extensão ao corréu Natal Wellington de Oliveira Santos, nos termos do art. 580, do Código de Processo Penal, mantida, no mais, a decisão revidenda’ (e-STJ fl. 110). Eis a ementa do acórdão (e-STJ fl. 100):
    Revisão Criminal– Peticionário definitivamente condenado por dois crimes de tráfico de drogas – Pedido de absolvição – Prova segura e coerente em relação a um deles – Palavra dos policiais civis responsáveis investigação – Interceptações telefônicas devidamente autorizadas – Aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas – Não cabimento – Regime fechado – Possibilidade em razão das circunstâncias do caso concreto; Revisão criminal– Condenação por um segundo tráfico de drogas – Comparsa que guardava a droga que teve a conduta desclassificada para porte para uso próprio – Traficância imputada ao peticionário mal demonstrada em face da decisão desclassificatória – Decisão contrária à evidência dos autos – Absolvição decretada quanto ao segundo delito, com extensão ao corréu – Pedido deferido em parte.
    Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa fazer jus o réu à aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima, bem como à substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.
    Aduz preencher o agente os requisitos para a fixação de regime inicial menos gravoso.
    Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a fixação de regime inicial menos gravoso e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Subsidiariamente, pede a concessão do direito de recorrer em liberdade.
    É o relatório.
    A liminar em habeas corpus, bem como em recurso ordinário em habeas corpus, não possui previsão legal, tratando-se de criação jurisprudencial que visa a minorar os efeitos de eventual ilegalidade que se revele de pronto.
    No caso, diante da plausibilidade das teses formuladas e levando em conta, sobretudo, a quantidade de droga apreendida, deve ser conferido ao paciente, mesmo em juízo sumário, regime menos gravoso.
    Ante o exposto, defiro a liminar para assegurar ao paciente o direito de aguardar no regime semiaberto o julgamento do presente habeas corpus, salvo se por outro motivo estiver preso ou cumprindo pena em regime mais gravoso.
    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal impetrado, encaminhando-lhe o inteiro teor da presente decisão. Ressalte-se que deverá noticiar a esta Corte Superior qualquer alteração no quadro fático atinente ao tema objeto desta impetração.
    Oportunamente, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega que, embora deferida a medida liminar no Habeas Corpus n. 648.739, não foi aplicado “o redutor do tráfico privilegiado, mesmo preenchidos todos os requisitos necessários, primário, bons antecedentes, não responde a nenhum outro processo criminal, não registra maus antecedente e está preso há 3 anos pela ínfima quantidade de 4,40 gramas de cocaína segundo o laudo.(…) 
    O constrangimento é flagrante, vez que o paciente já cumpriu 3 anos de reclusão em regime fechado por apenas 4,40 gramas de cocaína e mesmo preenchidos todos os requisitos para o tráfico privilegiado, não teve a ordem concedida, aguardando preso o desfecho processual.(…) 
    Na hipótese dos autos, o juízo de primeiro grau reconheceu presentes todos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa) (…).
    Vê-se, daí, que, no caso, o E. Tribunal de Justiça deixou de aplicar, na terceira fase da dosimetria, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fazendo-o com evidente prejuízo ao aqui paciente, uma vez que poderia ter reduzido a sanção penal em até dois terços (2/3), como prevê – e autoriza – referido dispositivo legal”.
    Sustenta que, reduzida a pena com a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deveria a pena privativa de liberdade ser substituída por restritiva de direitos, com base no art. 44 do Código Penal.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) a) O conhecimento do presente writ, concedendo a medida liminar pretendida, com o propósito de que, no presente caso, seja aplicada a causa de diminuição de pena elencada no § 4º art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, até decisão final de mérito.
    b) No mérito, requer-se a confirmação da medida liminar deferida, com a concessão definitiva da ordem, a fim de que, no presente caso, seja aplicada a causa de diminuição de pena elencada no § 4º art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo.
    c) Caso o eminente Relator, não entenda pelo não conhecido do mandamus, diante a flagrante ilegalidade requer seja concedida a ordem ex officio”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, deferiu a medida liminar “para assegurar ao paciente o direito de aguardar no regime semiaberto o julgamento do presente habeas corpus, salvo se por outro motivo estiver preso ou cumprindo pena em regime mais gravoso”, e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 
    4. O pleito apresentado na instância competente – Superior Tribunal de Justiça – foi deferido em extensão menor que a pretendida pelo impetrante. Não há ilegalidade manifesta demonstrada na decisão judicial daquele órgão, nem há definitividade do que julgado naquele Tribunal.
    O conhecimento de habeas corpus pendente de julgamento em órgão judicial competente e que deferiu o pleito referente à assegurar ao paciente o direito de aguardar no regime semiaberto o julgamento definitivo no Superior Tribunal de Justiça impede o conhecimento da outra questão também posta naquela ação. 
    Não há excepcionalidade a atrair a competência deste Supremo Tribunal em casos nos quais, como na espécie, não se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada.
    5. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, deferiu a medida liminar no Habeas Corpus n. 648.739 “para assegurar ao paciente o direito de aguardar no regime semiaberto o julgamento do presente habeas corpus, salvo se por outro motivo estiver preso ou cumprindo pena em regime mais gravoso”. Deixou para decidir as questões referentes à incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, reiterada na presente impetração, após a complementação da instrução com o parecer do Ministério Público Federal.
    O exame das alegações de incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça e reiteradas nesta impetração, depende da complementação da instrução do Habeas Corpus n. 648.739.
    Descabe, portanto, cogitar-se de teratologia ou manifesta ilegalidade na decisão objeto da presente impetração, pois, ao deferir a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 648.739, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, não afastou a pretensão da defesa, concluindo apenas ser necessária a complementação da instrução para deliberar sobre o pleito. 
    As matérias apresentadas no Habeas Corpus n. 648.739 e reiteradas neste habeas corpus não foram decididas no Superior Tribunal de Justiça por ser necessária a complementação da instrução, pelo que não seria possível adentrar o exame dessas questões, sob pena de supressão de instância.
    6. Ressalte-se que a decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando o habeas corpus ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte, o que também é impeditivo de atuação deste Supremo Tribunal na fase processual em que a outra ação pende no órgão de origem. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ - Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A decisão questionada nesta ação é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Não vislumbrando a existência de manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’). Precedentes.
    2. Agravo regimental não provido” (HC n. 90.716-AgR, de minha relatoria, DJ 1º.6.2007).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: Habeas Corpus n. 186.472-AgR, de minha relatoria, DJe 13.8.2020, Habeas Corpus n. 89.970, de minha relatoria, DJ 22.6.2007, Habeas Corpus n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007, e Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 89.675, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 2.2.2007. 
    7. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de março de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora