Tribunal: STF
Processo: ARE 1331405
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-09
Data de publicação: 2021-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto pela AUTO ÔNIBUS BRASÍLIA LTDA em face de acórdão proferido pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, assim ementado (fls. 35-36, Doc. 15):



    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE PÚBLICO. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRECARIEDADE. PRORROGAÇÃO. ART. 42, § 2º, DA LEI N. 8.987/1995. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 



    1. A jurisprudência do STJ consolidou o posicionamento de que a exigibilidade da licitação é proveniente da Constituição Federal, devendo a legislação infraconstitucional ser compatibilizada com os preceitos insculpidos nos arts. 37, XXI, e 175 da Carta República, não podendo admitir-se um longo lapso temporal, com respaldo no art. 42, § 2º, da Lei n. 8.987/1995, uma vez que o comando constitucional deve ser plenamente cumprido.



    2. Logo, não houve ofensa ao art. 42, § 2º, da Lei n. 8.987/1995, pois a interpretação que foi conferida ao normativo é a mais consentânea com os princípios da administração pública e com o sistema de outorga introduzido pelo citado diploma legislativo.



    3. Esta Corte tem asseverado que "não há que se falar em violação ao princípio da reserva de plenário, uma vez que o Tribunal a quo, ao julgar nulo o ato administrativo que renovou a concessão do serviço público sem licitação, o fez, principalmente, com fundamento nos artigos 37, inciso XXI, e 175 da Constituição Federal e na Lei 8.987/95, com as alterações trazidas pela Lei 11.445/07, mencionando, como mais um argumento, a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Estadual 2.831/97, que violava o princípio da obrigatoriedade da licitação" (AgRg no AREsp 481.094/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/5/2014).



    4. Não merece reparos a decisão agravada a respeito do que ficou decidido quanto à alegação de violação do art. 535, II, do CPC/1973, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada, resolvendo a respeito da alegação de cerceamento de defesa.



    5. Sendo assim, não há que se falar em omissão, obscuridade, contradição ou erro material do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.



    6. No que pertine à alegação de violação dos arts. 130 e 330, I, do CPC/1973, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado. Nesse contexto, para rever a conclusão da Corte a quo, a fim de verificar se houve cerceamento de defesa na espécie, seria necessário analisar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ.



    7. Agravo interno a que se nega provimento.”



    Opostos Embargos de Divergência (fl. 67, Doc. 15), foram indeferidos liminarmente (fl. 98, Doc. 15).



    Na sequência foi interposto Agravo Interno (fl. 109, Doc. 15), o qual fora desprovido nos termos da seguinte ementa (fl. 147, Doc. 15):



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Não fica caracterizado o dissídio jurisprudencial, apto a ensejar o cabimento dos embargos de divergência, quando os acórdãos embargado e paradigmas não possuírem entre si similitude fático-jurídica.



    2. Agravo interno a que se nega provimento.”



    No Recurso Extraordinário (fls. 163-175, Doc. 15), com fundamento no art. 102, III, “a” da Constituição Federal, a parte recorrente alega que o acórdão recorrido violou os artigos 37, inciso XXI, e 175, caput, e § único, inciso I, da Constituição Federal. Defende, em suma, a inexistência de inconstitucionalidade na manutenção das permissões pelo prazo de 15 anos sem a realização de prévia licitação, na medida em que referidos preceitos constitucionais autorizam, excepcionalmente, tal dispensa para a Administração realizar a contratação em casos específicos (fl. 170, Doc. 15).



    O Eminente Vice-Presidente do STJ, Ministro JORGE MUSSI, inadmitiu o Recurso Extraordinário ao argumento de que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa ou indireta, visto que demandaria o exame prévio da Lei 8.987/1995 (fls. 14-20, Doc. 16).



    No Agravo (fls. 27-36, Doc. 16), a parte recorrente defende a violação direta ao texto constitucional.



    É o relatório. Decido.



    Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra o Departamento de Transporte Rodoviário do Estado do Rio de Janeiro - DETRO/RJ e da AUTO ÔNIBUS BRASÍLIA LTDA, visando à declaração de nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados sem licitação firmados entre os réus, bem como a condenação do primeiro a realizar a licitação das linhas de ônibus exploradas pela segunda. 



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido (fl. 39, Doc. 15):



    “Conforme consignado na decisão agravada, trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra o DETRO/RJ e 108 empresas permissionárias de transporte coletivo intermunicipal de passageiros por ônibus, em que postula a declaração de nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados sem prévia licitação. 



    Referida ação foi desmembrada em 108 ações idênticas e o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de apreciar vários recursos especiais oriundos dessas ações, tendo firmado entendimento sobre as diversas controvérsias suscitadas nesses recursos, no sentido adiante exposto. 



    O art. 42, § 2º, da Lei n. 8.987/1995 é de solar clareza quanto ao dever da administração em promover o certame licitatório, no prazo mínimo de 24 meses, para que sejam regularizadas as concessões. 



    Confiram-se os termos do referido dispositivo legal: 



    […]



    Todavia, esse diferimento na realização dos certames não autoriza a administração prolongar indefinidamente as permissões e concessões outorgadas em descompasso com as normas vigentes, sob pena de frustrar e tornar inútil o comando contido no art. 43 da referida lei: "Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988". 



    Nesse sentido, a jurisprudência do STJ consolidou o posicionamento de que a exigibilidade da licitação é proveniente da Constituição Federal, devendo a legislação infraconstitucional ser compatibilizada com os preceitos insculpidos nos arts. 37, XXI, e 175 da Carta República, não podendo admitir-se um longo lapso temporal, com respaldo no art. 42, § 2º, da Lei n. 8.987/1995, uma vez que o comando constitucional deve ser plenamente cumprido. 



    Logo, não houve ofensa ao art. 42, § 2º, da Lei n. 8.987/1995, pois a interpretação que foi conferida ao normativo é a mais consentânea com os princípios da administração pública e com o sistema de outorga introduzido pelo citado diploma legislativo. 



    No mesmo sentido, os seguintes julgados do STJ sobre a mesma controvérsia destes autos: 



    […]”



    Verifica-se, portanto, que o Tribunal de origem, com base na 8.987/1995, decidiu pela necessidade de licitação.



    Assim, a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    No mesmo sentido, veja-se:



    “AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL. DECISÃO IMPUGNADA QUE DECLAROU A NULIDADE DAS PERMISSÕES CELEBRADAS SEM PRÉVIA LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE RISCO À ORDEM PÚBLICA. DESCABIMENTO. QUESTÕES CONTROVERTIDAS NA ORIGEM QUE NÃO OSTENTAM NATUREZA CONSTITUCIONAL DIRETA, NA MEDIDA EM QUE RELACIONADAS À INTERPRETAÇÃO DA LEI FEDERAL Nº 8.987/95 E DE LEI ESTADUAL. PERICULUM IN MORA INVERSO NA MANUTENÇÃO DE SITUAÇÃO JURÍDICA MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAL. SUSPENSÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O incidente de contracautela é meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).



    2. In casu, não se revela cabível o incidente de contracautela perante o Supremo Tribunal Federal, haja vista que a questão controvertida na origem é matéria de natureza eminentemente infraconstitucional, relativa à observância no caso concreto de regras licitatórias para a concessão de serviços de transporte público intermunicipal, regras estas constantes da Lei Federal nº 8.987/95 e da Lei estadual 5.860/2009.



    3. Ademais, não se verifica potencial lesão de natureza grave ao interesse público a ensejar a concessão da medida pleiteada, porquanto o Estado já tem procedimento licitatório em curso e conta atualmente com permissionários que se submeteram a certame licitatório. Verifica-se na espécie periculum in mora inverso decorrente da manutenção de situação jurídica em manifesta desconformidade com a ordem constitucional, consistente na continuidade da prestação de serviços públicos sob o regime de permissão sem prévia submissão a certame licitatório. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (SS 5493-AgR, Rel Min. LUIZ FUX – Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 20/9/2021 – grifo nosso)



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido de que é imprescindível prévia licitação para a concessão ou a permissão da exploração de serviços públicos, sendo inconstitucionais as prorrogações de concessão e de permissão que vão de encontro à referida premissa, inclusive as de contratos formalizados antes do advento da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido:



    “Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Prequestionamento. Ausência. Indeferimento de diligência probatória. Inexistência de repercussão geral. Concessão de transporte público. Prorrogação do contrato sem licitação. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. É inadmissível o recurso extraordinário se o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.



    2. O Plenário da Corte, no exame do ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tema 424, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria.



    3. É pacífica a orientação do Supremo Tribunal Federal de que, nos termos do art. 175, caput, da Constituição Federal, é imprescindível prévia licitação para a concessão ou a permissão da exploração de serviços públicos. Destarte, são inconstitucionais as prorrogações de concessão e de permissão que vão de encontro à referida premissa, inclusive as de contratos formalizados antes de 5 de outubro de 1988.



    4. Agravo regimental não provido.



    5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 869.007ED-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 26/5/2017 – grifo nosso)



    “DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. TRANSPORTE PÚBLICO. LICITAÇÃO. PRORROGAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, 37, XXI, 97 E 175 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. 



    1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal no sentido da obrigatoriedade de prévia licitação para concessão ou permissão da exploração de serviço público de transporte coletivo de passageiros. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.



    2. Obstada a análise da suposta afronta ao inciso LV do art. 5º da Carta Magna, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta.



    3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.279.166-ED-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 10/09/2021 – grifo nosso)



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 424 E 660). INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM APOIO NAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS PERTINENTES. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO INTERMUNICIPAL. PERMISSÃO. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO SEM LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371-RG (Tema 660), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da matéria referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por não configurar situação de ofensa direta à Constituição Federal. 



    II – A controvérsia alusiva à observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de pedido de produção de provas em processo judicial teve repercussão geral rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 639.228-RG (Tema 424), de relatoria do Ministro Presidente. 



    III – Não há violação do art. 97 da Constituição Federal quando o Tribunal de origem, cingindo-se a interpretar normas infraconstitucionais, não declara a inconstitucionalidade de dispositivo nem afasta sua aplicabilidade com apoio em fundamentos extraídos da Carta Magna. 



    IV – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. 



    V – Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, são inconstitucionais as prorrogações de concessões e permissões de serviço público sem a realização de prévia licitação, inclusive para contratos formalizados antes da Constituição de 1988 



    VI – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. VII – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.320.621-ED-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 4/11/2021 – grifo nosso)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO da AUTO ÔNIBUS BRASÍLIA LTDA. interposto perante o Superior Tribunal de Justiça.



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de novembro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente