Tribunal: STF
Processo: RE 1269264
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-22
Data de publicação: 2021-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 7, p. 26-28): 
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CONCORRÊNCIA PARA A DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ARTIGO 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/93) E FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. ALEGAÇÃO PRELIMINAR DE LESÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA EM RAZÃO DA EFETIVAÇÃO DE EMENDAM LIBELLI (ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) SEM INTIMAÇÃO PRÉVIA DA DEFESA. INOCORRÊNCIA DE MÁCULA. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. AGENTE QUE, DE FORMA CONSCIENTE, ENGENDROU PESSOA JURÍDICA ATRAVÉS DE INTERPOSTA PESSOA PARA VIABILIZAR IRREGULAR COMPRA PÚBLICA DE FORMA DIRETA. POSTERIOR INSERÇÃO DE INFORMAÇÃO FALSA EM BOLETIM DE OCORRÊNCIA, COM O FITO DE ALTERAR VERDADE SOBRE FATO JURIDICAMENTE RELEVANTE. CONDENAÇÕES INARREDÁVEIS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE AS CONDUTAS INVIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE ELO DE INTERDEPENDÊNCIA ENTRE O CRIME LICITATÓRIO E A FALSIDADE IDEOLÓGICA POSTERIORMENTE LEVADA A EFEITO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA -BASE COM FULCRO NA CULPABILIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A JUSTIFICÁ-LA. REPRIMENDA MANTIDA. PERDA DE CARGO PÚBLICO (ART. 92, I, DO CÓDIGO PENAL). PARTICULARIDADES DO CASO QUE RECOMENDAM A APLICAÇÃO DO EFEITO CONDENATÓRIO ACESSÓRIO EM QUESTAO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 
    1. Se apurado que a conduta do ar usado, a rigor, não obstante a capitulação jurídica dada pelo Parquet, não configura a prática do crime de peculato de verbas de origem federal, o que denotaria o interesse da União no deslinde do feito e, consequentemente, a competência da Justiça Federal para julgá-lo, mas, em verdade, subsume-se ao tipo penal contido no art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 (inclusive com a efetivação de emendatio libelli na sentença), resta evidenciada a competência da Justiça Comum para o processamento da actio. 
    2. Em nosso sistema processual penal, o réu se defende da imputação fática a si voltada, e não da capitulação jurídica constante da denúncia, sendo, portanto, possível que o juiz sentenciante dê nova definição jurídica ao fato narrado na peça exordial acusatória - é o que prevê o art. 383 do Código de Processo Penal, que trata da emendatio libelh. Nesse contexto, desnecessário que a defesa, antes da aludida desclassificação, seja instada a se manifestar. sobre a nova capitulação jurídica do fato, uma vez que, desde a citação do réu, teve a oportunidade de rebater as imputações lançadas à denúncia pelo representante ministerial, que não sofreram qualquer aditamento no curso do processo.
    3. Impossível a absolvição do acusado quando os elementos contidos nos autos formam um conjunto sólido e comprovam tanto a materialidade quanto a autoria do delito, dando segurança ao juízo para a condenação.
    4. Não há falar em absorção do delito previsto pelo art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 pelo crime de falsidade ideológica quando resta comprovado que os crimes foram consumados em contextos distintos, inexistindo elo de interdependência entre as referidas condutas. 
    5. Desde que fundada em elementos contidos nos autos e escorada em fundamentação razoável e idônea, nada impede que a análise das circunstâncias judiciais enseje a majoração da reprimenda cominada ao réu, caso os elementos que envolvem o crime, nos seus aspectos objetivos e subjetivos, assim recomendem. Caso contrário, estar-se-ia negando vigência ao princípio constitucional da individualização da pena, insculpido no artigo 5°, inciso XLVI, da Carta Magna. 
    6. Perfeitamente aplicável o efeito condenatório acessório disposto pelo art. 92 do Código Penal quando comprovado que o acusado, servidor público municipal, concorreu para irregular contratação direta de empresa administrada por si, tudo com o escopo de colher benefícios financeiros escusos, já que evidenciada sua indiferença para com a ordem legal e, em especial, com os princípios que permeiam a Administração Pública, o que denota a impossibilidade de permanecer investido em cargo público ou mandato eletivo.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 7, p. 65).
    No recurso extraordinário (eDOC 7, p. 107-118), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 71, II e VI, e 109, I e IV, ambos da Constituição Federal.
    Sustenta o recorrente, em suma, a incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar o presente feito. Aduz que a condenação exarada pelo TJSC é nula, tendo em vista que “as aquisições referidas na denúncia dizem respeito a vários programas, com diferentes fontes de recursos, sendo que para aquisição de parte da merenda escolar os recursos eram advindos da União Federal circunstância que atrai a competência da Justiça Federal”.
    É o relatório. Decido. 
    Quanto às alegadas violações aos arts. 71, II e VI, e 109, I e IV, da CF, em razão da suposta incompetência da Justiça Estadual de Santa Catarina para o processamento do feito, verifico que o acórdão recorrido, muito embora tenha enfrentado a preliminar suscitada pela defesa, limitou-se a sustentar que as circunstâncias fáticas apuradas denotam a inocorrência de desvio de recursos públicos de titularidade da União. Confira-se, a este respeito, trecho do acórdão recorrido (eDOC 7, p. 34-36):
    “Narra a preambular de acusação: 
    [...] Infere-se da inclusa documentação, que amparou o inquérito civil público n. 10/2006/CMA/MP/SC, em tramitação nesta Promotoria de Justiça, que entre os meses de 05/2000 e 12/2001, a empresa Jussélia Ana Guth Risso Me, CNPJ n. 03.694.736/0001-03, inscrita na Secretaria da Fazenda Estadual em nome da denunciada Jussélia Ana Guth Risso, porém, administrada de fato pelo denunciado Ademir Detofol, forneceu mercadorias que compõem a "merenda escolar" para o Município de Santa Terezinha do Progresso por, no mínimo 43 vezes (Notas Fiscais de n. 48; 27; 28; 53; 52; 51; 54; 55; 56; 59; 58; 57; 31; 30; 32; 33; 34; 68; 65; 71; 70; 67 ;61; 40; 41; 13; 04; 19; 20; 29; 66; 69; 39; 38; 37; 64; 73; 74), conforme faz prova o relatório contábil de fls. 52/57. 36; 35; 72; 62; 63; 
    Em virtude dos supostos fornecimentos, o Município de Santa Terezinha do Progresso pagou à empresa Jussélia Ana Guth Risso montante histórico de R$ 22.556,41 (vinte e dois mil, quinhentos e cinquenta e seis reais quarenta e um centavos), representado por vários cheque indicados no relatório contábil supra referido. 
    Ocorre que a empresa fornecedora, registrada em nome da segunda denunciada, mas administrada pelo segundo denunciado, não participou de qualquer espécie de licitação, auferindo lucro em decorrência da venda direta de seus produtos para a Prefeitura Municipal de Santa Terezinha do Progresso. 
    Tal fato somente se tornou possível porque o denunciado Ademir Detofol, aproveitando-se da qualidade de funcionário público de alto escalão da administração municipal, além de indiretamente ter a posse dos recursos (como contador municipal), concorreu para que fossem desviados em proveito próprio, já que ao possibilitar a contratação direta com a empresa Jussélia Ana Guth Risso Me, estava automaticamente se beneficiando, haja vista que era o administrador de fato da empresa de fachada por ele próprio criada para esta finalidade. 
    Efetuados os pagamentos pela Municipalidade através de cheques nominais endereçados à empresa Jussélia Ana Guth Risso Me, conforme se depreende dos extratos de fls. 52/57, o denunciado Ademir Detofol providenciava para que os valores fossem direcionados em seu favor, ora buscando endosso da denunciada Jussélia, ora repassando os valores diretamente para seus credores, como identificado no relatório de fls. 103/106. 
    Apesar de a inicial mencionar que o réu procedeu ao desvio, em proveito próprio, de verbas públicas, algumas das quais de origem federal (fls. 31, 32, 54 e 55), o que, no entender da defesa, denotaria o interesse da União no deslinde da causa e, consequentemente, a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, há de se notar que as circunstâncias fáticas evidenciam a impropriedade de referida imputação. 
    Como bem salientado no decisum de primeiro grau, o acusado, na qualidade de contador da prefeitura municipal, sequer possuía competência para verificar a liquidação das despesas do município e exarar ordens de pagamento à empresa mencionada na denúncia, pois não tinha disponibilidade sobre as cifras públicas, ou seja, não poderia ser autor dos supostos desvios de verbas municipais. 
    Nesse particular, a conduta do acusado, a rigor, não obstante a capitulação jurídica dada pelo Parquet, subsume-se ao tipo penal contido no art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, haja vista que se atribui ao agente a obtenção de benefícios com a planejada contratação direta irregular da empresa da qual era administrador, razão pela qual, aliás, operou o Togado sentenciante a quo regular emendatio libelli, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal. 
    Com efeito, se o que se apura no presente feito é o fato de o agente ter se beneficiado de dispensa licitatória irregular para a qual conscientemente concorreu, escancarando-se a inocorrência de conduta voltada a suposto peculato - desvio de recursos públicos oriundos de programas federais, resta evidenciada a competência da Justiça Comum para o processamento da actio. 
    É de se notar que "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de o magistrado processante antecipar o juízo desclassificatório, sempre que da qualificação jurídica do fato imputado depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir (STF - HC n. 94226 SP, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 28/06/2011). Na presente hipótese, embora não tenha o Magistrado a quo assim procedido, o que poderia esclarecer a quaestio já em fase incipiente do feito, afigura-se legítima, por óbvio, tal providência quando da prolação da sentença de mérito, nos moldes do art. 383 do Código de Processo Penal. 
    Diante do explanado, afasta-se a tese e passa-se à análise do recurso interposto pelo réu, o qual, verifica-se, preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.”
    Nesse sentido, observo que as questões referentes à suposta ofensa aos dispositivos constitucionais tidos por violados não foram objeto de debate nem no acórdão recorrido, nem nos embargos de declaração opostos. Falta-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF). 
    Não bastasse, anoto que, para acolher a versão defensiva acerca da suposta origem federal das verbas objeto do delito imputado, imprescindível seria empreender agudo reexame do acervo fático-probatório acostado aos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:
    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DISCUSSÃO SOBRE A TRANSNACIONALIDADE DO DELITO PARA FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    (ARE 1248255 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 27/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 03-04-2020 PUBLIC 06-04-2020)
    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. ARMAZENAMENTO, VENDA E DISPONIBILIZAÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SUMULA 279/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Tribunal de origem assentou a competência da Justiça Federal ante a existência de indícios da internacionalidade dos delitos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF. II – Agravo regimental a que se nega provimento.
    (RE 1018141 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 20-03-2018 PUBLIC 21-03-2018)
    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como a interpretação de legislação infraconstitucional aplicável ao caso. Óbice da Súmula 279/STF. II - Agravo regimental a que se nega provimento.
    (ARE 1264007 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-135 DIVULG 29-05-2020 PUBLIC 01-06-2020)
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Publique-se.
    Brasília, 22 de julho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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