Tribunal: STF
Processo: Rcl 49165
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação ajuizada por Osmar Antunes contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo 1000699-83.2016.8.26.0140), que teria aplicado indevidamente os Temas 339 e 660 da Repercussão Geral.



    Na inicial, a parte Reclamante alega, em suma, que: 



    No caso em comento, a reclamação proposta tem como objetivo a preservação da competência do Excelso Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário, obstado na origem mediante a utilização indevida de entendimento firmado em sede de repercussão geral. Também há que se apontar a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, uma vez que inadequada a aplicação da norma de interpretação extraída do precedente (distinguishing), ou seja, o Tribunal de origem aplicou de forma inadequada as teses fixadas nos Temas 339 e 660 de Repercussão Geral. Interposto Agravo Interno, pela Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo foi negado provimento.



    (…)



    O Ministério Público do Estado de São Paulo moveu a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, imputando aos réus OSMAR ANTUNES e ANA MARIA ALOMSO a conduta subsumida no artigo 10, e de forma alternativa, e a ambos os requeridos, o tipo previsto no artigo 11, todos da Lei nº 8.429/92, sustentando, em apertada síntese, que ambos, enquanto prefeitos do Município de Chavantes, teriam, de forma reiterada, procedido contratações temporárias ilegais, sem justificativas e fora das hipóteses legais, não realizando concursos públicos para preenchimento de funções típicas e efetivas dos quadros da Prefeitura; teriam ainda efetuado o pagamento fora da hipótese legal (acima das 2 horas previstas no Estatuto de Servidor Público Municipal) de horas extraordinárias, de forma contínua e sem justificativa, além da concessão de gratificação por desvio de função, de maneira ilegal, inclusive, com códigos diferentes para evitar que fossem visualizados os pagamentos.



    (…)



    A sentença julgou parcialmente procedente a ação, atribuindo aos réus o ato de improbidade administrativa descrito no artigo 11, da LIA, pelos fundamentos acima expostos.



    Em Segundo Grau a 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a sentença de Primeiro Grau, que por sua vez havia julgado procedente o pedido para condenar o recorrente como incurso no artigo 11, da Lei nº 8.429/92, pela não realização de concursos públicos e proceder a contratações temporárias para funções permanentes, aplicando-lhe as sanções: a) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos; c) pagamento de multa civil de 03 (vezes) o valor da remuneração percebida pelo réus na época em que cada um deles ocupou o cargo de Prefeito do Município de Chavantes.



    (…)



    Com efeito, observa-se que a decisão que negou seguimento do recurso extraordinário, fez menção as decisões do STF com repercussão geral – Temas 339 e 660.



    (…)



    No caso em comento, foi indicado na apelação e nos embargos que tanto a sentença de Primeiro Grau, quanto o acórdão do TJSP deixaram de descrever os elementos: a) dolo (em seu sentido científico) e; b) má-fé ou desonestidade. 



    A deficiência na fundamentação pela ausência de descrição ou identificação destes elementos na conduta do agravante, faz com que o que ali está escrito não configure improbidade administrativa (mas, sim, ilícito de outra natureza).



    Instado a se pronunciar sobre a questão (tese central da defesa), a Egrégia Câmara rejeitou os embargos, nada dizendo sobre o assunto.



    (…)



    Nesse passo, há que de defender o afastamento do Tema 339, uma vez que a tese foi fixada pelo STF no julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791.292, que se relaciona a matéria de direito do trabalho, cujo standard probatório é muito diverso da improbidade administrativa, do qual se sabe está no campo do direito sancionador. Naquela esfera (trabalhista) a análise do conteúdo probatório e verificação racional da prova não tem a mesma profundidade dos processos de improbidade, reconhecidamente assemelhado em muitos aspectos com o processo penal.



    (…)



    Por consequência lógica, o dever de fundamentação tem profundidade muito além dos processos cíveis em geral ou ações de natureza trabalhista. Não se pode, portanto, aplicar na seara da improbidade administrativa, a tese fixada no Tema 339, que se contenta com fundamentação sucinta ou superficial para fins de análise de procedência ou improcedência da ação.



    (…)



    De outro lado, quanto a aplicação do Tema 660, razão não assiste à decisão que obstou o recurso extraordinário. 



    A referida tese de repercussão geral foi fixada no julgamento do ARE nº 748.371/MT, cujo voto condutor é da lavra do Ministro Gilmar Mendes. Neste, destaca-se o trecho em que o i. Ministro assevera que não cabe o manejo do RE para discussão de violação à ampla defesa, contraditório e devido processo legal quando se depende, para seu reconhecimento, da análise de normas infraconstitucionais, o que configuraria apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.



    (…)



    Sob essas perspectivas é que foi aventado a contrariedade ao devido processo legal cumulado com o § 4º, do artigo 37, de modo a identificar a necessidade de identificação precisa e individualizada na conduta do acusado, dos elementos de improbidade administrativa, o que, no entender da parte, não fez o aresto (que dispensou a presença da má-fé ou desonestidade funcional). Desta forma, cabe ao Excelso STF a verificação da afronta aos dispositivos constitucionais elencados, uma vez que é o órgão do Poder Judiciário constitucionalmente incumbido de dar a última interpretação às normas constitucionais.



    De outro prisma, não há incidência da Súmula 279, do STF, já que a análise dos fundamentos do aresto e sua requalificação jurídica não se confunde com reexame de provas, e são admissíveis em sede de recurso especial, conforme reiterada jurisprudência do STJ.



    (…)



    No recurso extraordinário, partindo das conclusões externadas no acórdão do TJSP, defendeu que o que estava ali exposto NÃO CONFIGURA ATO DE IMPROBIDADE POR AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO INSTITUTO. Sendo bem claro, o que ali estava descrito como dolo, cientificamente, não é dolo, pois segundo as escolas penais, o dolo é composto dos elementos da consciência + vontade, sendo que tais elementos são depreendidos da conduta do agente, mas nunca presumidos. E mais, a desonestidade funcional ou má-fé (ou mesmo intuito de corrupção) sequer foi apontado no aresto; e sem a má-fé não há ato de improbidade, mas mera ilegalidade.



    Requer o ”provimento da reclamação constitucional, cassando a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que obstou o recurso extraordinário, possibilitando a remessa deste ao Excelso STF para apreciação do seu mérito”. 



    É o relatório. Decido.



     



    Conforme doc. 10, fl. 17, a decisão que desproveu o Agravo Interno em Recurso Extraordinário foi disponibilizada em 17/8/2021. A presente ação foi proposta em 30/8/2021. 



    Observa-se, portanto, que o único expediente cabível contra o ato reclamado na origem seriam os Embargos de Declaração, no prazo legal de 5 dias úteis, o que não ocorreu, conforme informação obtida no sítio eletrônico do TJSP. Desse modo, apesar da “existência de recursos contra as decisões que inadmitiram os recursos especial e extraordinário, cuja competência para apreciação são das Cortes Superiores, consoante art. 1.042, §§ 4º e 7º do CPC” (doc. 10, fl. 16), quanto à parte que aqui se impugna, ocorreu sua preclusão, motivo pelo qual a Reclamação deve ser inadmitida.



    Seja como for, o Tribunal de origem observou corretamente as diretrizes estabelecidas por esta CORTE nos Tema 339 e 660 da Repercussão Geral, conforme se extrai do seguinte trecho do ato reclamado (doc. 10, fls. 11-16):



     A matéria aqui tratada, referente à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, bem como a extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada, está em consonância com as matérias examinadas pela Suprema Corte, na gestão por temas de Repercussão Geral no leading case n. ARE n. 748.371/MT, correspondente ao Tema 660, oportunidade em que não restou reconhecida repercussão geral da matéria: 



    (...)



    Quanto à questão referente à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, a matéria é idêntica à examinada pela Suprema Corte, na sistemática dos recursos repetitivos nos autos do AI n. 791.292/PE, Tema 339, oportunidade em que fixada a seguinte tese: 



    (...)



    Como se pode observar do exame das razões recursais, o agravante rebela-se verdadeiramente contra a interpretação ou má interpretação dos dispositivos legais indicados à luz das provas produzidas nos autos, invocando error in judicando, que não atina à ausência de fundamentação. Ao contrário, na imputação de erro de julgamento está a ideia de que as razões de decidir não se afeiçoam ao modelo de fundamentação que se suporia adequado, com suposto reconhecimento de presença de fundamentação (inadequada). É dizer que fundamentação imprópria ou inadequada não implica a noção de carência absoluta de fundamentação. 



    A propósito, veja-se trecho do v. Acórdão da Col. Turma Julgadora que, ao rejeitar subsequentes embargos, demonstra a subsunção da matéria em análise aos temas indicados pelo E. STF, verbis: 



    A Lei 8.492/92, ao tutelar o patrimônio público, não cogita de reprimir tão-somente o desvio de valores monetizáveis nem o enriquecimento ilícito do agente político, mas também e principalmente lesões ao patrimônio imaterial que compõe o acervo da Administração Pública, como os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, apenas exemplificando, de tipificação autônoma e nem sempre alinháveis ao elemento pecúnia, ainda que tal acabe circunstancial ou indiretamente repercutindo no Erário: 



    “A improbidade sempre atinge o patrimônio moral, podendo ou não, afetar o patrimônio material do setor público. Onde haja dinheiro público, a presença do erário, haverá, inegavelmente, a exigência do dever de probidade administrativa. Onde haja funções públicas conectadas ao setor público haverá exigência atendimento ao dever de improbidade”. 



    Tanto assim que o Acórdão não imputou prática de “corrupção” ao então ocupante do cargo de Prefeito, mas “desonestidade” é evidente que houve, isso porque, ao resistir à realização de concursos públicos para preencher os postos em vacância, ainda que para suprir lacunas temporárias geradas por deficiência de planejamento, o gestor esteve se comportando com perversão face a uma infinidade de concidadãos que abstratamente desejam ter acesso a cargos públicos, os quais, por não integrarem o clube dos protegidos dele Prefeito, vem de experimentar tratamento discriminatório e excludente. 



    A simples incidência da Lei de Improbidade traz ínsita uma censura moral à conduta do administrador, a qual, por intuitiva, não necessita ser minudentemente explicitada no Acórdão, quão se supõe. 



    Claríssimo que, na maioria das vezes, as nomeações para cargos e funções sem concurso público não objetivam vantagens de natureza pecuniária diretamente para o gestor, aqui adequando-se ao étimo “corrupção”, mas sim vantagens imorais precipuamente enquistadas nos bastidores do processo eleitoral, dado que todo servidor comissionado é potencialmente “eleitor de cabresto” do prefeito ou de quem ele indique para concorrer à sua sucessão. 



    Banal a preocupação do embargante quanto a um suposto erro aritmético tocante aos cargos ilegalmente providos sem concurso, questão periférica, porquanto a petição inicial refere-se a “inúmeras pessoas“ (fls. 2) e, em se atentando para a ementa, verse-á que foi empregada a expressão “contratações proliferativas não precedidas de concurso público para exercício de funções técnicas afetas a serviços permanentes” (...) “para mais de um mandato em dezenas de casos”. 



    Assim, desnecessária a exatidão numérica, seja porque Direito constitui-se em fenômeno de valoração e não de contagem, pesagem ou mensuração objetivas seja à face de que bastariam um, dois ou cinco casos para que da mesma forma o embargante incorresse em atos de improbidade administrativa, permanecendo inalterados o comando e as sanções impostas. 



    Se foram “dezenas” de investiduras realizadas à margem do protocolo constitucional de acesso aos cargos públicos delineia-se insofismável que seria rematado paradoxo analisar esses fatos à luz das “exceções” quando a realidade denotou ter se tratado de “regra” distendida a dois mandatos. 



    Também não se desconhece que a inovadora doutrina da cegueira deliberada se acha em plena construção doutrinal, razão de estar sendo prudentemente aplicada pela jurisprudência desta Corte de Justiça, mas há atentar que no contexto do Acórdão esse lineamento doutrinário foi aqui empregado como mero reforço de argumentação, em caráter subsidiário, podendo inclusive ser excluído sem que represente erradicação do dolo administrativo, aqui muito bem fundamentado em transcrições do pensamento clássico em cotejo ao suporte fático apresentado pelo autor da ação. 



    Jamais cogitou o colegiado de trazer à discussão se a conduta do embargante é ou não culposa, bastando, para tanto, a leitura contextualizada do texto. 



    Dessa forma, nota-se que o v. acórdão combatido se encontra suficientemente fundamentado, na medida em que delimitou os pontos sobre os quais entendeu pertinentes para a solução deste caso, alinhando-se, portanto, às balizas definidas pelo Col. Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Temas 339 e 660 da repercussão geral. 



    Não há, portanto, como proceder à modificação do decidido, porque em perfeita harmonia com os paradigmas julgados pela Suprema Corte. 



    Por fim, diz a parte Reclamante que “no recurso extraordinário, (...) defendeu que o que estava ali exposto não configura ato de improbidade por ausência de descrição dos elementos essenciais do instituto. (…) o que ali estava descrito como dolo, cientificamente, não é dolo, (...) E mais, a desonestidade funcional ou má-fé (ou mesmo intuito de corrupção) sequer foi apontado no aresto; e sem a má-fé não há ato de improbidade, mas mera ilegalidade” (doc. 1, fl. 17). Ocorre que “não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos” (Rcl 22129 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 24/11/2015. No mesmo sentido: Rcl 28.203 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020). Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 



    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente