Tribunal: STF
Processo: HC 208713
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 676.816/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4.º, DA LEI 11.343/2006. NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. INVIABILIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.



    1. Na espécie, depreende-se que as instâncias ordinárias não justificaram a negativa da minorante do tráfico privilegiado tão-somente na existência de processos criminais em curso, mas também na indicação de elementos idôneos para evidenciar a dedicação às atividades criminosas, tais como a ‘apreensão de quantidade significativa de munição de uso restrito’ - 37 cartuchos, calibre 9mm, íntegros, e 01 cartucho, calibre .50, íntegro, todos de uso restrito.



    2. Quanto ao regime prisional, as instâncias de origem estabeleceram o regime fechado ao ora agravante, condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, apontando fundamento concreto a justificar a imposição do regime mais gravoso que o previsto na regra do art. 33, § 2º, b do Código Penal (semiaberto), tendo em vista ‘o réu portava maconha e crack, além de munições de uso restrito, sem falar na condenação confirmada em segundo grau, por roubo.’



    3. Agravo regimental desprovido” (pág. 89 do doc. eletrônico 2).



    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, que há “ilegalidade total no afastamento do redutor contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, porque ação penal em andamento não pode ser utilizada para agravar a pena do réu, visto que tem de ser respeitado o princípio da presunção de inocência, que é garantia constitucional inerente a todo e qualquer réu que esteja sendo julgado pelo poder judiciário” (pág. 5 da petição inicial).



    Por consequência, “aguarda […] seja sanado o constrangimento ilegal que sofre o paciente, para que lhe seja fixado o regime inicial aberto de cumprimento de pena, com possível substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito, eis que a manutenção do regime mais gravoso carece de razoabilidade e viola frontalmente dispositivo expresso em lei” (pág. 7 da petição inicial).



    Requer, ao final, “a concessão da ordem, para o fim de anular o acórdão do TJSP, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Consequentemente, com a redução da pena, requer-se a fixação de regime aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. Alternativamente, pede “a alteração do regime prisional do réu, alterando do regime fechado para o semiaberto” (pág. 9 da petição inicial).



    É o relatório necessário. Decido.



    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. […] A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não conhecido” (RHC 165.471 AgR/RS, rel. Min. Roberto Barroso).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. […] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 169.630 AgR/RS, rel. Min. Alexandre de Moraes). 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. […] 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC 131.761/SC, rel. Min. Cármen Lúcia).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. […] 5. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC 129.811/ES, rel. Min. Teori Zavascki).



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas (vide HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 144.309 AgR/MG, de minha relatoria; e HC 168.788/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin) e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada em elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez. 



    Pelo que foi exposto no acórdão atacado, “as instâncias ordinárias consideraram todo o contexto delitivo para denegá-la, destacando que ‘embora tecnicamente primário, já ostenta condenação, mantida em segundo grau, pelo delito de roubo (fls. 122 e 177), além das circunstâncias da prisão, com denúncia em envolvimento no tráfico e apreensão de quantidade significativa de munição de uso restrito, indicando seu envolvimento em atividades criminosas’, tratando-se, na espécie, da apreensão de 5 pedras de crack e 3 porções de maconha, além de 37 cartuchos, calibre 9mm, íntegros, e 01 cartucho, calibre .50, íntegro, todos de uso restrito (fl. 62)” (pág. 93 do doc. eletrônico 2). 



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    No mais, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos e 10 meses) e a pena-base não tenha superado o mínimo legal, o que autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), o regime inicial fechado foi escolhido diante da constatação de que “o réu portava maconha e crack, além de munições de uso restrito, sem falar na condenação confirmada em segundo grau, por roubo, o que demonstra a existência do tráfico profissional” (pág. 53 do doc. eletrônico 2). Tais circunstâncias, como visto, foram utilizadas para impedir a incidência do causa especial de redução de pena, na terceira fase da dosimetria.



    À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. 



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; e HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli). 



    A propósito, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).



    Por fim, mantida a reprimenda em 5 anos e 10 meses de reclusão, fica superado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator