Tribunal: STF
Processo: HC 197439
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Alexsandro da Silva Souza, apontando como autoridade coatora o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que, na parte conhecida, denegou a ordem no HC nº 615.551/SP.
    A defesa narra que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei de Drogas.
    Aduzem os impetrantes as ausências de justa causa e da devida autorização do paciente para que os policiais militares invadissem a residência, o que tornaria ilegal a prisão em flagrante e todas as provas dela decorrentes.
    Alegam que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, uma vez que deixou de ser aplicado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas à míngua de fundamentação idônea. 
    Apontam, ainda, excesso na fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos.
    Requerem, liminarmente, a concessão da ordem para reconhecer a ilicitude do flagrante ou aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ou, ainda, a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto.
    Examinados os autos, decido.
    Eis o teor da decisão questionada, na parte que interessa:
    “(...)
    Decido.
    I. Invasão de domicílio
    No que tange à alegação de que "a prisão em flagrante ocorreu de forma ilegal, eivada de nulidade absoluta, eis que os policiais militares invadiram a residência onde se encontrava o paciente sem haver justa causa prévia e a devida autorização", verifico que essa matéria não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que impede a apreciação dessa questão diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância. 
    II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
    Quanto ao pretendido reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, constato que essa matéria também não foi apreciada pela Corte estadual, circunstância que impossibilita o conhecimento do habeas corpus em relação a esse ponto, sob pena de, novamente, incorrer-se na inadmissível supressão de instância. 
    III. Regime inicial de cumprimento de pena
    A Corte de origem assim fundamentou a manutenção do regime inicial fechado, in verbis (fls. 108-110): 
    Por fim, inviável que o regime prisional inicial seja outro diverso do fechado. Sendo que tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário. 
    Além disso, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos. O que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado. 
    [...] 
    O próprio artigo 33 em seu parágrafo terceiro determina que na fixação do regime inicial o magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal. 
    Eis que, no caso em tela o réu não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demostra elevada periculosidade, sendo detido em poder de inúmeras porções individuais de narcóticos de diversa variedade, sendo parte de especial nocividade, colocando assim os mesmos a disposição de diversos usuários, mantendo nefasto vício, que cada vez ceifa mais vidas jovens, demonstrando assim total descaso com a vida alheia na busca pelo lucro pessoal. Notando-se que o mesmo ainda se valia do auxílio de menor de idade para a prática deste horrendo delito. 
    Assim, a determinação do regime inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2º do Código Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena. 
    Sobre a matéria posta em discussão, faço o registro de que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    No caso, embora a Corte de origem haja feito breves considerações acerca da gravidade abstrata do delito e dos malefícios gerados pelo tráfico de drogas à sociedade como um todo, certo é que justificou a fixação do regime inicial mais gravoso com base, também, nas peculiaridades do caso concreto, notadamente na diversidade e na natureza de uma das drogas apreendidas (cocaína) e no fato de o delito haver envolvido adolescente, elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. 
    Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelo Tribunal de origem para fixar regime inicial mais brando de cumprimento de pena ao acusado. 
    Deve, portanto, ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. 
    IV. Substituição da pena por restritiva de direitos
    Por fim, diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP (pena superior a 4 anos de reclusão). 
    V. Dispositivo
    À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, conheço em parte do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem. 
    Como visto, esta impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 615.551/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).
    Ainda que assim não fosse, destaco, no tocante às matérias da invasão de domicílio e do reconhecimento da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, que a decisão do Ministro Rogerio Schietti Cruz não que conheceu da impetração pois não houve debate no Tribunal de origem.
    Logo, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 
    Nesse sentido: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. 
    A respeito da fixação do regime inicial fechado, tenho que a decisão impugnada não evidencia ilegalidade flagrante a amparar a pretensão dos impetrantes. 
    Com efeito, conforme destacou o Ministro Rogerio Schietti Cruz,
    “[n]o caso, embora a Corte de origem haja feito breves considerações acerca da gravidade abstrata do delito e dos malefícios gerados pelo tráfico de drogas à sociedade como um todo, certo é que justificou a fixação do regime inicial mais gravoso com base, também, nas peculiaridades do caso concreto, notadamente na diversidade e na natureza de uma das drogas apreendidas (cocaína) e no fato de o delito haver envolvido adolescente, elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.”
    Cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 (quantidade e variedade de drogas apreendidas), houve valoração negativa.
    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em – 5 anos e 10 meses de reclusão - e desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, autorizam a imposição do regime mais gravoso.
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 9 de fevereiro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente