Tribunal: STF
Processo: RHC 197431
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-25
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 563.715/RO, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SUPRESSÃO DE DUAS INSTÂNCIAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO INJUSTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. O remédio constitucional é substitutivo de revisão criminal e, por expressa previsão do art. 105, I, ‘e’, da Constituição Federal, a competência desta Corte para a ação autônoma de impugnação limita-se às hipóteses de seus próprios julgados.
    2. Quanto à alegação de indevida capitulação do crime tributário, está caracterizada a supressão de duas instâncias. Como regra, mesmo em relação a matérias de ordem pública, há necessidade de prévia análise pelos tribunais de segundo grau, para que se viabilize o seu conhecimento por este Superior Tribunal.
    3. O writ não pode ser utilizado para exame de tese não decidida pelas instâncias ordinárias, com lastro em fundamento sobre o qual nunca se deu à parte adversa da ação a oportunidade de se manifestar. O princípio da não surpresa e do contraditório substancial também devem ser observados no processo penal.
    4. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus somente é possível para corrigir vício de motivação, inobservância de normas legais e manifesto desequilíbrio na relação entre a gravidade do injusto penal e a sanção aplicada.
    5. Foi motivada a escolha discricionária da fixação da pena-base em seu termo médio, à vista das circunstâncias do crime tributário, patamar que não se revela irrazoável. O agravante violou normas tributárias, dificultou a fiscalização das autoridades, ludibriou funcionários públicos e determinou que urnas fossem subtraídas para a consecução da sonegação fiscal. Os dados acidentais de sua conduta, não inerentes ao tipo penal, são excepcionalmente gravosos.
    6. Não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria.
    7. Agravo regimental não provido” (págs. 18-19 do vol. 2).
    Houve, ainda, oposição de embargos declaratórios, porém rejeitados (págs. 35-39 do vol. 2).
    Nesta pretensão recursal, a defesa afirma, inicialmente, que a conduta imputada ao recorrente amolda-se ao crime tributário previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, e não à figura material descrita no art. 1º, I, da mesma lei, pela qual foi ele condenado (pág. 47-54 do vol. 2).
    Defende, ainda, que “ludibriar à autoridade fazendária ‘determinando que as urnas fossem subtraídas’ já foi computada, pelo legislador, dentre as condutas de omitir informação, fraudar negar ou deixar de fornecer, ou fornecê-la em desacordo com a legislação”, de modo que “o emprego de tal circunstância, revela verdadeiro bis in idem, conforme percebe-se da sentença quando da fixação da pena-base” (pág. 56 do vol. 2).
    Argumenta, por fim, que “o Tribunal na origem […] manteve a pena-base em 01 ano e 06 meses, ou seja, em mais da 1/2 (metade) da pena mínima prevista para o tipo penal em exame […], com base apenas em uma única circunstância negativa […], o que não encontra guarida na jurisprudência, segundo a qual a reprimenda deve obedecer à fração de 1/6 para cada moduladora negativada, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade” (pág. 58 do vol. 2).
    Requer, ao final, o provimento deste recurso, “desclassificando o delito imputado do art. 1º, incisos I, para o art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90”. Subsidiariamente, postula a fixação da “pena-base no mínimo legal - em 02 anos - do crime previsto no art. 1º da Lei 8.137/90” ou “a redução do quantum atribuído […], devendo obedecer à fração de 1/6, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, fixando a pena-base em 02 anos e 4 meses” (pág. 60 do vol. 2).
    O Ministério Público do Estado de Rondônia apresentou contrarrazões (págs. 76-87 do vol. 2). O Ministério Público Federal, embora intimado, quedou-se inerte (pág. 89 do vol. 2).
    Em manifestação, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Wagner Natal Batista, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso e, se conhecido, pelo não provimento (doc. eletrônico 5).
    É o relatório. Decido.
    Quanto ao pedido de desclassificação da conduta, o recurso não merece conhecimento. Isso porque a matéria não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que sequer havia sido suscitada pela defesa no recurso de apelação. Assim, a ausência de manifestação do STJ sobre o tema inviabiliza, igualmente, esta Suprema Corte de analisar a questão reiterada neste recurso ordinário, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.
    Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGOS 12 E 18, I, DA LEI 6.368/76. HABEAS CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. 2. O conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores. 3. In casu, os recorrentes foram condenados pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes, sob a égide da Lei 6.368/76, como incursos nos artigos 12 e 18, I, deste diploma legal. 4. Verifica-se a existência de óbice processual, porquanto o habeas corpus impetrado perante o Tribunal a quo foi manejado em substituição a recurso cabível. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC 130.287 AgR/RN, Rel. Min. Luiz Fux).
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido” (HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin).
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 131.539 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. […]. III - Recurso a que se nega provimento” (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).
    No mais, é orientação jurisprudencial desta Suprema Corte a de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. 
    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça destacou os seguintes aspectos havidos na dosimetria da pena fixada ao recorrente:
    “Por fim, em relação à desproporcionalidade da pena aplicada, único tema alegado na apelação e tratado pelo Tribunal (fl. 28), não socorre razão ao agravante.
    O legislador não estabeleceu critério matemático para o aumento da sanção por cada circunstância judicial. À luz das oito vetoriais do art. 59 do CP e da oscilação do preceito secundário da norma penal, o Juiz é livre para determinar o quantum que melhor atenda aos objetivos de prevenção e de repressão do crime, desde que fundamente a sua escolha.
    Ainda que o critério matemático, em suas variações, possa ser usado para a elevar a pena-base, ele não tem força obrigatória nem vincula o juiz, à míngua de previsão legal e porque as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria. A diversidade e as peculiaridades de cada caso concreto é que devem orientar o Magistrado na escolha da sanção.
    Em alguns julgados desta Corte, adota-se a fração de 1/6 para modular a reprimenda, na primeira e na segunda fases da dosimetria, mas sempre é ressalvada a possibilidade de que fundamentação concreta justifique patamar superior, consoante a discricionariedade motivada do julgador. Em verdade, o que é passível de correção por meio de habeas corpus é o vício de motivação, a inobservância de normas legais que regem a fixação da pena e o manifesto desequilíbrio na relação entre a gravidade do injusto penal e a sanção aplicada.
    O crime tributário praticado pelo agravante é apenado de 2 a 5 anos de reclusão e, à vista de suas circunstâncias desfavoráveis, a pena-base foi fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão, porquanto: ‘para dificultar a realização da fiscalização, mesmo na presença dos fiscais da prefeitura, José Joaquim ludibriou os funcionários públicos, determinando que as urnas fossem subtraídas’ (fl. 33).
    Ora, o agravante dificultou a fiscalização, ludibriou funcionários públicos e determinou que urnas fossem subtraídas para a consecução da sonegação fiscal. Os dados acidentais de sua conduta não são inerentes ao tipo penal e, quando comparados à variabilidade da prática do mesmo delito, são inusuais e excepcionalmente gravosos. Em regra, não se vê tamanha audácia e, por isso, a existência da única circunstância judicial autoriza a fixação da pena-base no termo médio.
    Considero motivada a escolha discricionária de quantum que, à vista dos dados acidentais da conduta, não se revela irrazoável” (págs. 23-24 do vol. 2; grifei).
    Tal como julgaram as instâncias antecedentes, considero reprovável a conduta de quem determina a subtração das urnas para, ludibriando os fiscais da prefeitura, dificultar a realização de fiscalização do evento promovido pelo recorrente, circunstância que, de resto, em nada se confunde com as condutas descritas no tipo incriminador previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990. Não há falar-se, por conseguinte, em bis in idem.
    Com efeito, a conduta do recorrente extrapola, em termos de culpabilidade, os limites exigidos para a configuração do crime e constitui, por isso mesmo, fundamento idôneo para exasperar a pena inicial. 
    No que se refere à alegada desproporcionalidade do aumento, não vislumbro nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, mormente porque o quantum de pena fixado (3 anos e 6 meses) ao crime em questão, num intervalo de 2 a 5 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    Ademais, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, foi possível constatar que a condenação ora questionada transitou em julgado 24/6/2019. Com efeito, esta Suprema Corte admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que, como visto, não se dá na espécie (vide RHC 118.994/BA, de minha relatoria; HC 116.633/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 136.558-AgR/AM, Rel. Min. Roberto Barroso; RHC 135.548-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux; e RHC 125.242-AgR/PA, Rel. Min. Celso de Mello).
    Isso posto, conheço parcialmente deste recurso ordinário e nego-lhe provimento (art. 192, combinado com o art. 312 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 25 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator