Tribunal: STF
Processo: HC 201855
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-27
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao Agravo Regimental no HC 648.623/PE (documento eletrônico 15). 
    O impetrante alega, em síntese, que
    “[o] paciente, no dia 31 de agosto de 2010, restou preso e autuado em flagrante delito, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, notadamente Tráfico de Drogas, porque, transportava 2 (duas) trouxinhas de maconha, equivalentes a 26 gramas dessa droga, conforme laudo pericial acostado. Ademais, restou denunciado pelo Parquet Estadual nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
    Devidamente notificado, o paciente apresentou defesa prévia, através de advogado constituído.
    Durante a instrução do feito, foram ouvidas as testemunhas arroladas na peça incoativa. A defesa técnica não arrolou testemunhas. Alfim, procedeu-se à qualificação e ao interrogatório do paciente.
    […]
    Em alegações finais, apresentadas de forma escrita, o Ministério Público, pugnou pela condenação do paciente como incurso nas reprimendas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 
    Por sua vez, em alegações finais, apresentada por memoriais escritos, a defesa pugnou pela absolvição, alegando, em suma, a insuficiência de provas amealhadas no curso do processo para lastrear o édito condenatório, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, em caso de eventual condenação, pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/06) e aplicação do regime inicial de cumprimento de pena o diverso do fechado. 
    Contudo, o Eminente Juízo a quo em flagrante ilegalidade, violando dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, ao condenar o apelante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), denegou a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006) e, ainda, em relação ao regime inicial para cumprimento da reprimenda do paciente, não obstante tenha fixado a pena no mínimo legal ( 5 anos) determinou o regime inicial fechado para o cumprimento da sua reprimenda” (págs. 2-3 do documento eletrônico 1).
    Alega, ainda, que
    “no presente caso chama particular atenção o fato de o paciente, tecnicamente primário ao tempo do delito, haver sido condenado, por tráfico de drogas, à elevada pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, além de 500 dias multa, a despeito da reduzida quantidade de drogas apreendidas em seu poder, 2 trouxinhas de maconha, equivalente a 26 gramas, conforme laudo pericial coligido aos autos. 
    Importante pontuar que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação do delito imputado ao paciente não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em análise, diversamente, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatório, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (pág. 10 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer
    “o deferimento da medida liminar do presente writ para assegurar ao paciente, até o julgamento do mérito, que aguarde em liberdade o desfecho deste writ, expedindo-se, por conseguinte, o competente Alvará de Soltura. 
    Por outro lado, caso não seja o entendimento deste Augusto Ministro Relator, requer-se a concessão da ordem liminar para que se observe em relação ao paciente o regime aberto ou semi-aberto para cumprimento inicial da reprimenda, até o julgamento final deste writ. 
    No mérito, requer a concessão da ordem ora postulada, para cassar a r. Sentença impugnada e, por conseguinte, desclassificar a conduta imputada do art. 33, caput, para o art. 28, todos da Lei 11.343/2006. 
    Outrossim, pelo princípio da eventualidade, requer o impetrante seja concedida a ordem do presente writ a fim de que seja aplicada a causa de diminuição de pena, expresso no parágrafo 4º do art.33 da Lei nº 11.343/06, haja vista ser direito subjetivo da Paciente. 
    Requer, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, tendo em vista sua consonância com a finalidade buscada pela reprimenda penal, por ser medida da mais inteira JUSTIÇA. 
    Por fim, e de forma subsidiaria, tendo em vista tratar-se de Paciente condenado à sanção definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, primário, de bons antecedentes, que teve a pena-base fixada no mínimo legal, consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais,requer a concessão da ordem para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto (pág. 20 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão recorrida: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. REVISÃO DE DOSIMETRIA NA VIA ESCOLHIDA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A presente impetração fora ajuizada contra acórdão do Tribunal a quo que não conheceu da ordem, por se tratar de recurso substitutivo de revisão criminal. Portanto, não compete a esta Corte a análise das alegações, sob pena de indevida supressão de instância.
    2. A revisão de dosimetria da pena, na via do habeas corpus só é possível em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder de plano verificados, o que não se verificou no presente caso.
    3. Agravo regimental desprovido” (documento eletrônico 15).
    Com efeito, o decisum combatido harmoniza-se com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da inviabilidade da utilização do writ como sucedâneo de revisão criminal.
    Nesse sentido:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – DISCUSSÃO EM TORNO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO INTERPOSTO PERANTE O E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPUGNAÇÃO RECURSAL DEDUZIDA COM BASE EM FUNDAMENTOS SEQUER APRECIADOS PELO TRIBUNAL RECORRIDO – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO CONSTITUCIONAL – AÇÃO DE HABEAS CORPUS UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL – INADMISSIBILIDADE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (RHC 178.247-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma).
    Conforme se verifica, decidir de modo diverso demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na estreita via do habeas corpus. Confira-se:
 “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PROVAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ACESSO ÀS MÍDIAS. CONTROVÉRSIA SOBRE O CONTEÚDO ENTREGUE Á DEFESA. REEXAME DE FATOS E PROVAS E NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO (ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que [...] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). II - Para aferir se a integra das gravações das conversas interceptadas estariam contidas na mídia entregue à defesa, far-se-ia necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que não é recomendável na via do habeas corpus (RHC 143.055-AgR/PR, de minha relatoria). III Agravo regimental a que se nega provimento (RHC 154.235-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de setembro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator