Tribunal: STF
Processo: HC 199580
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por José Carlos Abissamra Filho e outros, em favor de Bianca Christina Araújo, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 617.532 – SP.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Sobreveio apelação criminal interposta pelo MP, o qual foi provida a fim de afastar o tráfico privilegiado e majorar a reprimenda para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Apelações. Denúncia que imputou aos réus a prática dos crimes tipificados no artigo 33, "caput", e no artigo 33, parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06, em concurso material. Sentença que condenou os acusados somente pelo crime previsto no artigo 33, "'caput", da Lei nº 11.343/06, com reconhecimento posterior da extinção da punibilidade com base no artigo 107, inciso IV, do Código Penal, com relação à acusada Bianca. Recursos da acusação e da defesa do corréu Bruno. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal de ambos os réus pelo delito de tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. 2. As circunstâncias do caso desnudam um cenário incompatível com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. Além disso, o acusado Bruno ostenta maus antecedentes. 3. Sanção que comporta alteração para ambos os acusados. 4. Afastamento do reconhecimento da extinção da punibilidade com relação à corré Bianca. Recurso do Ministério Público provido. Apelo defensivo desacolhido”. (eDOC 2, p. 26)
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ postulando, em suma, o restabelecimento da sentença condenatória.
    A ordem foi denegada.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PETRECHOS USADOS NA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES. CADERNOS COM ANOTAÇÕES TÍPICAS DO TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Segundo o entendimento firmado neste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    2. No caso, não se vislumbra ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista que a Corte de origem baseou-se em fundamentação idônea, lastreada na quantidade da droga apreendida, para afastar a suscitada minorante, bem como pelo fato de terem sido encontrados "outros objetos e instrumentos comumente utilizados na prática da traficância, além de vários cadernos com anotações típicas de tráfico de drogas, tudo a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas" (e-STJ fls. 34/35).
    3. No que se refere à prisão domiciliar, verifica-se que o tema não foi debatido perante a Corte de origem, sendo vedada a análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância.
    4. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 5)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o restabelecimento do tráfico privilegiado, porquanto a paciente é primária, não possui antecedentes, além de não se dedicar a atividades criminosas e nem pertencer a organização. 
    Argumenta que possui 5 filhos, 3 deles menores de 12 anos, que necessitam de seus cuidados.
    Postula, ainda, o abrandamento do regime de pena. 
    É o relatório.
    Decido.
    As razões merecem acolhimento. 
    Inicialmente, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura da decisões proferidas pelo juízo de origem e do acórdão prolatado pelo TJSP, afastando a aplicação à paciente do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se fundamentação ilegítima para a exclusão do redutor de pena.
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos da sentença condenatória: 
    “Interrogada em Juízo, a ré Bianca Christina Araújo negou os fatos; tinha acabado de chegar em casa e conversava com um vizinho; a rua foi fechada por policiais, pessoas saíram correndo; abordaram três menores e a interroganda; pediram os documentos e, como estava sem eles, disse que iria buscar, pois morava próximo; forçaram a interroganda a assumir a autoria da venda; a interroganda se sentia coagida por Glauber, seu esposo, pois era muito agredida; ele e Bruno eram muito amigos; os policiais reviraram toda a casa, quebraram tudo e nada encontraram (fls. 218/verso).
    (…)
    DOSIMETRIA
    Prevê o art. 68 do Código Penal que a pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código (circunstâncias judiciais); em seguida serão consideradas as por último, as causas de diminuição e de aumento, entendidas estas últimas como sendo os fatores de acréscimo ou redução da pena, assinalados em quantidades fixas (dobro, metade etc) ou em limites (um a dois terços etc), previstos na parte geral ou especial do Cód. Penal (cf. Código Penal Comentado, Celso Delmanto, 2ª ed. Renovar, p.120).
    Já o art. 59 dispõe que o Juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime: as penas aplicáveis dentre as cominadas; a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
    Prevê o artigo 42 da Lei nº. 11.343/06: O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    Os réus não ostentam antecedentes, sendo-lhes favoráveis as demais circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.
    Dessa forma, fixo suas penas base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos dias multas).
    Deixo de reconhecer a atenuante da menoridade do acusado Bruno, eis que a pena foi fixada em seu mínimo legal.
    Os acusados fazem jus à causa de diminuição prevista no §4º, do artigo 33 da nova lei de entorpecentes, eis que são primários e possuem bons antecedentes, devendo suas penas serem reduzidas no patamar máximo de 2/3 (dois terços), chegando-se a pena final de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, a qual torno definitiva ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras.
    Cada dia multa fica fixado no valor mínimo previsto na lei especial, dada a pouca fortuna do réu, dado que emerge dos autos.
    O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade será, inicialmente, o fechado, único compatível com o tipo de crime perpetrado.
    O delito perpetrado pelo acusado, tráfico de drogas, caminha, lado a lado, com outros crimes; a sociedade se transforma em um caos, uma vez que roubos e furtos crescem para que os viciados consigam obter meios de sustentar o vício; o prejuízo causado para a sociedade é enorme.
    O montante da pena e o crime cometido não permitem quaisquer substituições ou favores legais”. (eDOC 2, p. 54-55)
    O Tribunal de origem, ao julgar procedente a apelação do MP, consignou o seguinte:
    “5. Não é o caso de incidência da causa de redução de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06.
    Restou demonstrado que os réus tinham em depósito e guardavam elevada quantidade de entorpecentes, além de outros objetos e instrumentos comumente utilizados na prática da traficância (insumos como 49 frascos de cloreto de metileno, além de vários cadernos com anotações típicas de tráfico de drogas), tudo a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Além disso, não demonstraram a contento o exercício de atividade lícita.
    Quadro, pois, a desnudar que se trata de pessoas dedicadas às atividades criminosas. 
    Cabe salientar que “a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas”, para os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC nº 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia).
    Na realidade, a qualificação do agente como pessoa dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006 pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova deste tipo (STF, HC nº 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, “os criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa dedicada a atividades criminosas'”.
    Deveras, na interpretação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5ª edição, pp. 88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2ª edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é, decididamente, a situação dos réus. Além disso, o acusado Bruno ostenta maus antecedentes”. (eDOC 2, p. 34-36)
    Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    O arcabouço probatório inviabiliza concluir, com certeza, que a ré estivesse ligada à organização criminosa estável e permanente. Ora, a configuração da atividade criminosa deve advir de elementos concretos constantes dos autos e não de meras ilações, sem correspondência fática. 
    A dedicação à atividade criminosa ou o envolvimento com o crime organizado, como apontou a decisão atacada, pressupõe que o agente, no mínimo, pratica ou praticou diversos crimes ou, ao menos, está inserido em grupo/organização direcionada ao crime. 
    Entretanto, o ônus de provar tais elementos que afastam a redutora é da acusação, não cabendo ao magistrado colher elementos extraprocessuais para imputar uma reprimenda mais severa, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que a paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor na fração de 2/3, nos termos fixados na sentença de primeiro grau.
    Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus a fim restabelecer a sentença proferida pelo Juízo de origem quanto à dosimetria da paciente BIANCA CHRISTINA ARAUJO e, consequentemente, a declaração de extinção de punibilidade pela prescrição verificada em primeiro grau. Assim, ilegal a prisão fundamentada em tal condenação, determino imediata expedição do alvará de soltura.
    Publique-se. 
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 31 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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