Tribunal: STF
Processo: RHC 203036
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-03
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública da União – DPU, em favor de Jeniffer Gonçalves Rosa, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que rejeitou os Embargos de Declaração no Agravo Regimental no HC 596.979/PR (págs. 77-80 do volume eletrônico 1).



    A Defensoria alega, em síntese, que 



    “[...] a Recorrente foi condenada pelo crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto. 



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação perante o TJ-PR, requerendo, em síntese: absolvição da Recorrente, com fulcro no art. 386, VII, do CPP; e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo.



    O TJ-PR negou provimento ao recurso. 



    Inconformada, a defesa impetrou o presente Habeas Corpus, com pedido liminar, requerendo a absolvição da Recorrente e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei de Drogas. 



    O Exmo. Ministro Presidente do e. STJ, monocraticamente, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus. 



    A defesa interpôs Agravo Regimental, que foi negado provimento e, em seguida, opôs Embargos de Declaração, que restaram rejeitados pela e. Quinta Turma.



    Para a e. Quinta Turma do c. STJ, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, trata-se de inovação recursal (e-STJ Fl.78). 



    Data vênia, equivocado está o entendimento, uma vez que a defesa, na Apelação, pleiteou a incidência da causa de diminuição. 



    Ainda que se entenda que poderia ser o caso de inovação recursal, requer excepcionalmente a defesa que este óbice processual seja superado, considerando que o mérito da causa está em dissonância com o entendimento desta c. Corte Suprema, requerendo, sendo necessário, que a ordem seja concedida de ofício.



    […]



    Assim, em razão de a Recorrente responder a outro processo, ainda não transitado em julgado, a causa de diminuição foi afastada. 



    Todavia, data vênia, o TJ-PR contrariou esta e. Suprema Corte, que tem entendimento, com repercussão geral, de que ações penais sem trânsito em julgado não podem ser consideradas como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. [...]” (págs. 87-90 do volume eletrônico 1).



    Ao final, pede:



    “a) A reforma do r. acórdão do e. STJ para, ainda que de ofício, absolver a Recorrente do delito de tráfico de drogas, ou, subsidiariamente, desclassificar a conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, ou, ainda, aplicar em patamar máximo a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; 



    b) Que sejam observadas as prerrogativas processuais dos membros da Defensoria Pública da União” (págs. 92-93 do volume eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Anoto, de início, que o art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao relator do recurso ordinário em habeas corpus, denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, Min. Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 135.985/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria. 



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito do presente recurso.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas. Confira-se:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa do acórdão que sintetiza o teor da decisão combatida: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. AMBIGUIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 



    1. Conquanto seja possível ao órgão jurisdicional a análise de questões não suscitadas no recurso próprio, quando perceptível a ocorrência de constrangimento ilegal, mediante a concessão de habeas corpus de ofício, tal providência não é impositiva em sede de embargos de declaração, pois tal recurso é dirigido ao saneamento dos vícios de ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição.



    2. Inviável a análise do alegado constrangimento ilegal decorrente da ausência de fundamento válido para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois se trata de indevida inovação recursal.



    3. Embargos de declaração rejeitados” (pág. 77 do documento eletrônico 1).



    Reproduzo, ainda, no que importa ao exame da questão, trecho do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná -TJPR:



    “No caso dos autos, a referida minorante foi afastada sob a seguinte fundamentação: 



    ‘[...] Incabível, ainda, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que, embora a ré seja primária e não registre antecedentes criminais, possui outra ação penal em trâmite pelo crime específico de tráfico de drogas (0001500-83.2018.8.16.0088), o que se faz presumir que se dedique a atividades criminosas não preenchendo, portanto, os requisitos legais autorizadores da benesse [...]’” (pág. 27 do volume eletrônico 1).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação empregada pelo TJPR e mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas em ilação quanto à dedicação da ré à pratica de atividades criminosas. A existência de outra ação penal, a qual a ora paciente responde, sem o trânsito em julgado, não é fundamento apto a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em ‘investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 144.309-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma; grifei). 



    Quanto ao pedido de desclassificação da conduta imputada à paciente, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134.985-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). 



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais (RISTF, art. 192 combinado com o art. 312).



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator