Tribunal: STF
Processo: HC 205207
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MAUS ANTECEDENTES. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL (RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 593.818). AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 9.8.2021, pela Defensoria Pública da União, em benefício de Daniele Bispo da Costa, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 17.12.2019, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 550.607/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.
O caso
    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada pelo juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes/SP à pena de sete anos, onze meses e oito dias de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e noventa e três dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Tem-se na sentença condenatória:
    “FERNANDO SILVA DOS SANTOS e DANIELE BISPO DA COSTA, qualificados nos autos, foram denunciados pelo Ministério Público como incursos nas sanções do artigo 33, caput, c/c artigo 35, caput, todos da lei 11.343/06, porque, de acordo com a denúncia, no dia 6 de dezembro de 2017, por volta das 21:00 horas, na Rodovia SP-098, km 59, nesta cidade e comarca de Mogi das Cruzes, traziam consigo e guardavam, para consumo de terceiros, 1.015 invólucros plásticos contendo cocaína, com peso líquido total de 493,2 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 16/17 e laudo de constatação de fls. 20/22. 
    Consta, também, que em data incerta, porém anterior ao dia 6 de dezembro de 2017, os réus, teriam se associado para o fim de praticar as condutas previstas no artigo 33 da lei de drogas. 
    Segundo a peça acusatória, os acusados, com o fim de vender as drogas acima descritas, na cidade de Bertioga-SP, contrataram o motorista Rafael Augusto Esteves (por telefone), o qual já teria feito uma corrida para eles anteriormente – por meio do aplicativo Uber –, para que os levasse até aquele município por R$ 150,00. 
    Entretanto, o carro foi parado por policiais militares, vez que a lâmpada do farol baixo estaria queimada, sendo que, os policiais nada encontraram no carro ou com Daniele. Porém, com Fernando, em sua mochila, teriam sido encontrados 1015 eppendorfs contendo cocaína, enrolados em uma sacola” (fls. 1-2, e-doc. 5). 
    3. A Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa para “reduzir as penas de Daniele Bispo da Costa ao cumprimento de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, como incursa no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06” (fl. 1, e-doc. 8). Esta a ementa do acórdão:
    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR – Recurso em liberdade. Impossibilidade. Presentes os requisitos da prisão preventiva – Rejeição. 
    MÉRITO – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão de Fernando corroborada pelos depoimentos dos policiais civis, tudo em harmonia com o conjunto probatório. Negativa de Daniele isolada. Apreensão de considerável quantidade de entorpecentes (1.015 invólucros plásticos contendo cocaína, com peso de 493,2 gramas) – Condenações mantidas. 
    PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases acima dos mínimos. Coeficiente mitigado. Personalidades delitivas não demonstradas (ausência de estudo psicossocial específico). Culpabilidade dos agentes e consequências do delito normais à espécie. Quantidade expressiva de entorpecentes (1/6) – Reconhecimento da confissão de Fernando (Súmula nº 630 do STJ). Retorno aos patamares – Inviável o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 – Exclusão ou abrandamento da pena de multa. Impossibilidade. Aplicação do princípio da especialidade. Previsão legal em abstrato no tipo penal. Respeito aos limites mínimo e máximo estabelecidos na norma específica – Regime inicial fechado – Detração penal. Indireta progressão de regime. Necessidade de análise dos requisitos objetivo e subjetivo. Competência do Juízo das Execuções – Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44, I e III) – Justiça gratuita. Custas processuais devidas por força de lei – Apelos providos em parte para reconhecer a confissão de Fernando e reduzir as penas de ambos” (fl. 2, e-doc. 8). 
    Esse acórdão transitou em julgado em 4.11.2019.
    4. O julgado do Tribunal paulista foi objeto do Habeas Corpus n. 550.607/SP, indeferido liminarmente pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em 6.12.2019. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior, em acórdão com seguinte ementa:
    “PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). NEGATIVA COM FUNDAMENTO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, A INDICAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCLUSÃO INVERSA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA. 
    1. Para alcançar conclusão inversa das instâncias ordinárias, as quais, com fundamento no exame das provas dos autos, concluíram que a requerente se dedicava a atividades criminosas, seria necessário o reexame de provas, inviável na via estreita.
    2. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (fl. 79, e-doc. 9). 
    5. Contra o acórdão de desprovimento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 550.607/SP, impetra-se o presente habeas corpus. A Defensoria Pública da União insiste na aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Esclarece que, “atualmente a paciente progrediu para o regime aberto em junho de 2021. Dessa forma, persiste ainda o interesse processual no presente HC, tendo em vista que se a pena for reduzida poderá ocorrer a extinção da pena pelo seu integral cumprimento” (fl. 2, e-doc. 1). 
    Argumenta que “não há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, uma vez que esta matéria fática e probatória, que autoriza a incidência da redução da pena em seu patamar máximo, na forma do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, já foi integralmente retratada na sentença e no acórdão do Tribunal Regional Federal. Logo, cumpriria ao Supremo Tribunal Federal apenas emprestar a correta consequência jurídica” (fl. 2, e-doc. 1). 
    Afirma que no acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo se negou a incidência da minorante, “baseando-se em deduções, bem como em justificativas que extrapolam o que o legislador previu” (fl. 4, e-doc. 1). 
    Salienta que, em contexto no qual “não reconhecidos maus antecedentes, circunstâncias negativas, reincidência ou integração em organização criminosa, não há falar em negar-se ao réu o justo direito à aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06” (sic, fl. 4, e-doc. 1). 
    Assevera que, “negar à paciente a causa especial de diminuição com base em uma condenação do ano de 2009, ou seja, ocorrida há mais de 10 anos, é sentenciar-lhe à pena perpétua” (fl. 4, e-doc. 1).
    Enfatiza que, “segundo entendimento do STF, meras ilações ou deduções não servem para justificar a inaplicabilidade da causa especial de diminuição em seu patamar máximo” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Ressalta que, “reduzida a pena do paciente, nos termos do art. 33, § 4º, Lei n.º 11.343/06, devem ser feitos os ajustes relativos à fixação do regime inicial da pena, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, tendo em vista não haver nenhuma circunstância disposta no art. 59 do CP valorada negativamente, e o delito não fora cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, de acordo com os termos dos artigos 33 e 44 do CP” (fl. 6, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Ex positis, restando evidentemente demonstrado o constrangimento ilegal imposto o paciente, vem requerer a Vossa Excelência, a concessão da presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, para que seja conhecido o presente writ, concedendo-se a medida liminar pretendida e seja determinada, incontinenti, a suspensão imediata dos efeitos da condenação. 
    E no julgamento de mérito, seja concedida a ordem, para que concedida em favor do paciente, com fulcro no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, a reforma da decisão, para que a causa de diminuição de pena seja aplicada em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços). 
    Subsidiariamente, caso não seja conhecido o presente recurso, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/1988, artigo 5º, LXVIII; CPP, artigo 654, § 2º)” (fl. 7, e-doc.7). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    A sentença condenatória da paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 4.11.2019, antes de a presente impetração ser protocolizada em 9.8.2021.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)
    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    7. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se analisar a arguição de ilegalidade pela não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    8. Pelo que se extrai dos documentos juntados, a paciente foi presa em flagrante, com 493,2g de cocaína. 
    9. Na sentença condenatória, o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes/SP (Ação Penal n. 0002629-49.2017.8.26.0616) fixou a pena-base acima do mínimo legal e negou a aplicação da minorante nos termos seguintes:
    “Afasto a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º da lei 11.343/06, pois tal dispositivo visa à redução da pena do traficante de primeira viagem que não se dedica ao mundo do crime e nem integra organização criminosa, e, por todo o contexto probatório apurado, é forçoso reconhecer que os acusados estão bem inseridos no mundo do crime com a ousadia e frieza de trazerem consigo grande quantidade de entorpecentes, de forma que, a diminuição de pena estabelecida na lei não pode premiar traficantes profissionais como é o caso de cada qual. 
    Assim, estabelecida a necessidade de uma sentença de procedência parcial da ação penal, passo à fixação das penas. 
    1ª Fase: Ante as diretrizes do art. 59 do Código Penal que devem ser coadunadas com o disposto no artigo 42 da lei 11.343/06, observo a existência de circunstância judicial a elevar a pena do crime além do mínimo legal, porquanto o crime de tráfico, nos dias atuais, corresponde a mais nefasta prática criminosa que assola e assombra a sociedade moderna, destruindo lares, vidas, famílias inteiras e desintegrando o tecido social de forma contundente, razão pela qual o criminoso dedicado ao tráfico demonstra uma personalidade maquiavélica e perversa, despreocupada com as consequências diretas e indiretas dos atos por ele patrocinados. Assim, as penas bases, de ambos os acusados, devem ser acrescidas em 1/6 por conta da personalidade antissocial destes. 
    De outro giro, não se pode olvidar que as consequências sociais perniciosas do tráfico praticado pelos réus propiciam o aumento da pena base em mais 1/6. 
    Na hipótese vertente, entendo ser cabível o acréscimo de mais 1/6 em razão do intenso grau culpabilidade nas condutas dos réus.
    Culpabilidade é o juízo de reprovação social sobre a conduta do agente imputável que, de forma livre e consciente, pratica ato juridicamente ilícito, à luz do sistema penal, quando lhe era possível, no caso concreto, agir e atuar de forma diversa e, a elevada quantidade de droga de elevada potencialidade lesiva como cocaína, que traziam consigo, para venda e distribuição para um número indeterminado de pessoas, perfazendo, nesta primeira fase da dosimetria sancionatória as reprimendas de 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 dias de reclusão e pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa aos réus pelo crime do artigo 33 da lei 11.343/06. 
    2ª Fase: Não subsistem demais circunstâncias legais agravantes ou atenuantes. 
    3ª Fase: Não há causas de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual torno as penas definitivas em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 dias de reclusão e pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa” (fls. 13-15, e-doc. 5). 
    10. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa da paciente para redimensionar a pena-base fixada, reduzindo a pena imposta para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, mantida, no mais, a sentença condenatória. Estes os fundamentos adotados pelo Desembargador Relator:
    “Passa-se à dosimetria das penas. 
    As bases sofreram acréscimo de 1/6 (um sexto) três vezes seguidas, com fundamento na 'personalidade antissocial' dos apelantes, 'consequências sociais perniciosas do tráfico', e no 'intenso grau de culpabilidade nas condutas dos réus', considerando a 'elevada quantidade de droga de elevada potencialidade lesiva como cocaína'. Contudo, no caso concreto, as consequências e culpabilidade não ultrapassaram o normal à espécie, e não foram produzidos elementos técnicos para aferir as características das personalidades dos réus, em especial exame psicossocial multidisciplinar. Assim, levando em conta apenas a expressiva quantidade de droga apreendida (1.015 invólucros plásticos contendo cocaína, com peso de 493,2 gramas), razoável a exasperação em 1/6 (um sexto), perfazendo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Registre-se, por oportuno, que não há ilegalidade na majoração das penas-bases por conta da quantidade e variedade de drogas. 
    Nesse sentido: (…)
    Na segunda etapa, o MM Juízo a quo não reconheceu a confissão de Fernando, contudo este admitiu, por qualquer vertente de averiguação, a traficância (na modalidade típica alternativa de ‘transporte’): ‘... na ocasião, transportava entorpecentes para saldar uma dívida que possuía com um traficante’. Por conseguinte, no caso, incide o verbete da Súmula nº 630 do STJ, litteris: ‘A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio’. Nesse contexto, suas penas retornam aos patamares de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na derradeira etapa, correta a negativa do referido redutor, porquanto os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a ‘quantidade ou a qualidade’ das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base, sob pena de bis in idem – vide artigo 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é ‘primário’, ‘de bons antecedentes’, ‘não integra organização criminosa’ e ‘não está envolvido com atividades criminosas’ (§ 4º, segunda parte, do artigo 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, os apelantes ‘estão envolvidos com atividades criminosas’ porquanto, traziam consigo e transportavam, para fins de entrega a consumo de terceiros, 1.015 (mil e quinze) invólucros plásticos contendo cocaína, com peso de 493,2 gramas (peso líquido cf. laudo de fls. 21/22), circunstância concreta que leva à conclusão de que já gozava da confiança do grande traficante (de quem Fernando recebia ordens) para, com habitualidade, executar este tipo de tarefa. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional – e não regra geral – e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo(STF – HC nº 122594/SP – Primeira Turma – Rel. Ministra Rosa Weber – J. 23.9.2014 – Dje 7.10.2014; STJ – AgRg no AREsp 359220/MG – Sexta Turma – Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura – J. 3.9.2013 – DJe 17.9.2013; TJSP – Apelação nº 0027092-46.2013.8.26.0050 – 15ª Câmara de Direito Criminal – Relator J. Martins – J. 8.5.2014). 
    Não bastasse, Daniele possui condenação (cf. folha de antecedentes às fls. 33/39 ou 244/249 – processo nº 68178/2005, pena extinta pelo cumprimento em 2.9.2009) apta a configurar mau antecedente não considerado na dosimetria pelo d. Magistrado.
    Destarte, à míngua de outras modificadoras, as sanções resultam definitivas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo (Fernando); e 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso (Daniele)” (fls. 6-9, e-doc. 8). 
    11. O Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal, assentando a impossibilidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Tem-se na decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, posteriormente confirmada pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior:
    “O presente writ, impetrado em benefício de Daniele Bispo da Costa – condenada como incursa no crime de tráfico de drogas –, contra ato coator do Tribunal de Justiça de São Paulo, não comporta processamento. Buscam os impetrantes a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como o regime inicial semiaberto de expiação, ao argumento do adimplemento dos requisitos necessários para tanto. Ocorre que, alcançar conclusão inversa das instâncias ordinárias, as quais afirmaram que “estão envolvidos com atividades criminosas” porquanto, traziam consigo e transportavam, para fins de entrega a consumo de terceiros, 1.015 (mil e quinze) invólucros plásticos contendo cocaína, com peso de 493,2 gramas (peso líquido cf. laudo de fls. 21/22), circunstância concreta que leva à conclusão de que já gozava da confiança do grande traficante (de quem Fernando recebia ordens) para, com habitualidade, executar este tipo de tarefa, seria necessário reexame de provas, inviável na via estreita. (…)
    Em face do exposto, com fulcro no art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente a inicial” (fls. 41-44, e-doc. 5). 
    12. Pelo que decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, em razão do envolvimento dos réus com atividades criminosas, o que foi realçado pelos maus antecedentes da paciente (fls. 16-19, e-doc. 3). 
    Como destacado no acórdão impugnado, para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 
    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).
    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.
    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.
    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas.
    4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes.
    5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 
    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).
    13. É de se registrar também que o Plenário deste Supremo Tribunal julgou o Tema 150 da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso), concluindo, em 18.8.2020, pela possibilidade de utilizar-se como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos. Tem-se na ementa do julgado:
    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 
    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal.
    2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal).
    3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena.
    4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.
    14. Considerando a tese firmada por este Supremo Tribunal, não se pode ter por teratológica ou manifestamente ilegal a conclusão das instâncias ordinárias e o julgado apontado como coator.
    Na mesma linha, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS PARA CARACTERIZAR MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. É inviável o habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância.
    2. Não se admite a utilização ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal.
    3. É valida a utilização de condenações extintas há mais de cinco anos para caracterizar maus antecedentes (Tema 150 da repercussão geral).
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 199.133-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 21.6.2021). 
    “HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. 
    PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Ante a dedicação a atividades criminosas, surge inadequada a observância da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
    MAUS ANTECEDENTES – ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE. Não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal, alusivo à reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. Precedente: recurso extraordinário nº 593.818/SC, Pleno, relator ministro Luís Roberto Barroso, julgado sob o ângulo da repercussão geral. Ressalva da óptica pessoal. 
    PENA – DOSIMETRIA – SOBREPOSIÇÃO – AUSÊNCIA. O contexto criminoso norteia a fixação da pena, consideradas as fases, não cabendo concluir pela sobreposição” (HC n. 136.609, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.10.2020). 
    15. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena imposta pelo Tribunal paulista, não se há cogitar de fixação de regime aber