Tribunal: STF
Processo: ARE 1306435
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos: 
    ADICIONAL NOTURNO. Servidora Pública Municipal. Assistente de Saúde Enfermagem que exerce suas funções no período noturno. Supressão do pagamento do adicional em virtude da edição da Lei Municipal nº 16.122/15, que instituiu o pagamento da remuneração na forma de subsídio. Não cabimento. Ainda que a vantagem em questão não conste no rol do Anexo IV, da Lei Municipal nº 16.122/15, o direito do servidor ao recebimento do adicional noturno está garantido por força da regra do art. 7º, IX, cumulado com o § 3º, do art. 39, ambos da CF, bem como pelo art. 96, parágrafo único, da LOM, e pelos arts. 99, inc. II, e 104, da Lei Municipal nº 8.989/79 Precedentes desta Corte de Justiça. R. sentença de procedência mantida.
    JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA Observância quanto ao que for decidido nos Temas 810, do C. STF e 905, do C. STJ.
    Recursos oficial e da autarquia improvidos. (eDOC 7, p. 2)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 97 do texto constitucional e à súmula vinculante 10.
    Nas razões recursais, a autarquia afirma que a servidora recorrida optou pelo regime de subsídios da Lei Municipal n. 16.122/2015, que não contempla o pagamento do adicional noturno. Sustenta, portanto, que, por força do art. 13 da referida lei, o adicional noturno não é parcela compatível com o regime de remuneração por subsídio.
    Alega que o acórdão recorrido afastou as normas da Lei Municipal n. 16.122/2015 com fundamento na Constituição Federal, o que constitui ofensa à cláusula de reserva de plenário. 
    É o relatório. Decido. 
    O recurso não merece prosperar. 
    Com efeito, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que é necessário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o texto constitucional para caracterizar violação à cláusula de reserva de plenário, o que não se verificou no caso concreto.
    Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Municipal n. 16.122/2015, nem afastou a sua aplicação por julgá-las inconstitucionais, mas, apenas, no exercício da atividade jurisdicional, interpretou as citadas normas legais em conjunto com outras normas do ordenamento jurídico. 
    Assim, não se verifica violação à cláusula de reserva de plenário. A esse propósito, cito os seguintes julgados em casos análogos ao presente:
    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 13.12.2018. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. REGULAMENTO VIGENTE À ÉPOCA DA ADMISSÃO DO EMPREGADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. INAPLICABILIDADE DA NOVA ORIENTAÇÃO DA SÚMULA 288 DO TST. ALEGADA AFRONTA AO ART. 202 DA CF. OFENSA REFLEXA. TEMAS 181 E 662. INAPLICABILIDADE DO TEMA 606 DA RG. SUPOSTA OFENSA AO ART. 97 DA CF E À SÚMULA VINCULANTE 10. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte, ao apreciar o RE-RG 598.365, de relatoria do Ministro Ayres Britto, DJe 26.03.2010 (tema 181), entendeu pela ausência de repercussão geral da questão suscitada quanto aos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros Tribunais, dado que as ofensas à Carta Magna, caso existentes, ocorreriam de modo indireto ou reflexo, o que inviabiliza o processamento do recurso. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do ARE-RG 742.083, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.07.2013 (Tema 662), entendeu que não há repercussão geral quando se discute direito adquirido ao recebimento de complementação de aposentadoria, calculada de acordo com as normas vigentes à época da adesão a contrato de previdência privada. 3. Ao contrário do alegado pela parte Agravante não é aplicável, ao caso, o Tema 606 da RG, cujo paradigma é o RE-RG 655.283, de relatoria do Min. Marco Aurélio, DJe 02.05.2013, porquanto, na hipótese em análise, não se discute controvérsia relativa à reintegração de empregados públicos dispensados em decorrência da concessão de aposentadoria espontânea e à consequente possibilidade de acumulação de proventos com vencimentos. 4. O Tribunal de origem não ofendeu ao art. 97 da Constituição, tampouco, à Súmula Vinculante 10, uma vez que não há que se exigir reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação das normas jurídicas que emergem do próprio exercício da jurisdição, sendo necessária para a caracterização da violação à cláusula de reserva de plenário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o Texto Constitucional, o que não se verificou no caso concreto. 5. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que não houve prévia fixação de honorários na origem. (ARE 1173344 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 29.11.2019, grifo nosso)
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. CONTROVÉRSIA SUSCITADA NO ARE 742.083-RG/DF, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI MATÉRIA A CUJO RESPEITO NÃO SE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. APELO EXTREMO DEDUZIDO TAMBÉM COM FUNDAMENTO EM SUPOSTA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. ACÓRDÃO QUE NÃO DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL. INVIABILIDADE SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11). NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (ARE 1186982 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 19.9.2019) 
    Além disso, o Tribunal de origem, ao examinar a legislação local aplicável à espécie (Lei n. 16.122/15 em conjunto com as disposições do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo- Lei n. 8.989/1979), além das provas constantes dos autos, consignou que a recorrida faz jus, além do subsídio, ao adicional noturno. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 
    O argumento de supressão do pagamento do adicional noturno porque absorvido no subsídio não vinga, já que seria estranho um servidor ocupante de mesmo cargo da autora e que desempenhasse as mesmas funções no período diurno, venha a receber a mesma remuneração daquele que labora no período noturno.
    Obviamente que o adicional noturno não foi suprimido, muito menos absorvido ante a edição da Lei 16.122/15, sendo correto o posicionamento de que o rol do Anexo IV é meramente exemplificativo.
    No mais, o adicional noturno encontra previsão no art. 7º, IX, aplicável aos servidores públicos tendo em vista o § 3º, do art. 39, ambos da Constituição Federal, a saber:
    “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IX remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; 
    …
    Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
    …
    § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”
    Atente-se que a redação do § 3º, do art. 39, da CF, foi basicamente reproduzido pela Lei Orgânica do Município de São Paulo, em seu art. 96, parágrafo único.
    Nesse contexto, cabe menção à Lei Municipal nº 8.989/1979 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo), que, em seus arts. 99, inc. II, e 104, preveem o pagamento da gratificação pela prestação de serviço noturno: 
    “Art. 99 - Será concedida gratificação ao funcionário:
    ... 
    II – pela prestação de serviço noturno;
    ... 
    Art. 104 - Pelo serviço noturno, prestado das 22 às 6 horas, os funcionários do Quadro de Cargos de Natureza Operacional terão o valor da respectiva hora-trabalho acrescida de 25% (vinte e cinco por cento).”
    Diante disso, ainda que o servidor receba remuneração na forma de subsídio, em virtude da Lei Municipal 16.122/15, tal regime jurídico não implicou na supressão do pagamento do adicional noturno, garantido constitucionalmente e na Lei Municipal nº 8.989/79. (eDOC 7, p. 5-6, grifo nosso)
    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito da legislação local, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento firmado pelo tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 280 e 279 do STF. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. REGIME DE COMPENSAÇÃO. LEIS ESTADUAIS 2.068/1976, 2.148/1977 E 3.868/1977 E DECRETO 21.892/2003. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base no conjunto fático-probatório dos autos e na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie, o que inviabiliza o recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.” (RE-AgR 606.516, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 4.5.2011)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. PRÉVIA ANÁLISE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 1.080/2008. SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. DECESSO REMUNERATÓRIO ALEGADO E NÃO COMPROVADO. REEXAME DE PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE-AgR 947.950, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.4.2016) 
    Destaco, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI 4941, rel. Min. Teori Zavascki, redator do acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 7.2.2020, assentou que o art. 39, §4º, da Constituição não constitui vedação absoluta ao pagamento de outras verbas além do subsídio. Nesse sentido, confira-se:
    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA DE PARTE DA PRETENSÃO. QUESTIONAMENTO ESPECÍFICO DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES REMUNERADOS POR SUBSÍDIO. CONHECIMENTO PARCIAL. SERVIDOR PÚBLICO. FUNÇÕES EXTRAORDINÁRIAS OU EM CONDIÇÕES DIFERENCIADAS. GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA (GDE). POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. COMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 39, §§ 4º e 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA DA ADI. 1. É hipótese de conhecimento parcial da ação declaratória de inconstitucionalidade, por ausente impugnação minudenciada de todos os dispositivos da legislação estadual objeto de controle. 2. Questionamento do pagamento de gratificação de dedicação exclusiva (GDE) específico quanto aos agentes remunerados por subsídio. 3. Conhecimento da ação apenas quanto à expressão “ou subsídio”, constante dos §§ 1º, 3º e 5º do artigo 1º da Lei 6.975/2008. 4. O servidor público que exerce funções extraordinárias ou labora em condições diferenciadas pode receber parcela remuneratória além do subsídio. 5. A interpretação sistemática do artigo 39, §§ 3º, 4º e 8º, da CRFB, permitem o pagamento dos direitos elencados no primeiro parágrafo citado. 6. O artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, não constitui vedação absoluta de pagamento de outras verbas além do subsídio. 7. A gratificação prevista na norma impugnada é compatível com o princípio da eficiência administrativa (artigo 37, caput, da CRFB), uma vez que busca equacionar a alocação de recursos humanos disponíveis para melhor atender à necessidade de serviços legalmente especificados. 8. In casu, a gratificação de dedicação exclusiva trata de situações em que o servidor público desempenha atividade diferenciada a justificar o seu pagamento em paralelo ao subsídio. 9. Improcedência da ação declaratória de inconstitucionalidade. (grifo nosso) 
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC. 
    Publique-se.
    Brasília, 29 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente