Tribunal: STF
Processo: HC 198340
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-15
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de André Souza Santos, contra decisão monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC nº 600.951/ SP.
    Colho da decisão impugnada: 
    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ALEXSANDRO DA SILVA SOUZA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo n. 2229072-19.2020.8.26.0000). 
    O paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva a pedido do Ministério Público (fls. 90-95), em razão da suposta prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 
    O decreto prisional fundou-se na quantidade, variedade e nocividade de entorpecentes apreendidos e na reincidência específica do paciente. 
    A defesa alega que a decretação da prisão preventiva carece de fundamentação e que não estão preenchidos os requisitos autorizadores da custódia cautelar. Defende a tese da ilegalidade da prisão em flagrante ante a violação da Súmula Vinculante n. 11 do STF. Argumenta que a quantidade de droga apreendida é pequena e que a reincidência não justifica, por si só, a prisão preventiva. 
    Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da nulidade da prisão em flagrante e a revogação da prisão preventiva do paciente, expedindo-se o alvará de soltura. Alternativamente, pleiteia a substituição da prisão pela imposição de medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apresentou informações às fls. 145-155. 
    O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e, caso dele se conheça, pela denegação da ordem (fls. 173-177). 
    O agravo regimental interposto contra a decisão que indeferiu pedido de liminar não foi conhecido (fls. 180-183) 
    É o relatório." (eDoc 2)
    A impetração do writ no STJ, não foi conhecida.
    Em parecer, o MPF opina pelo não conhecimento do habeas corpus.
    Nesta Corte, a impetrante reitera os pedidos.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    Observem-se trechos da decisão quanto à prisão preventiva:
    “Cuida-se o tráfico de drogas de crime grave, equiparado a hediondo e que sobeja a pena máxima de quatro anos de reclusão. Em síntese, informaram os milicianos que efetuavam patrulhamento pela Rua Miriam Roseli de Benito Pimentel, no "Conjunto Habitacional Papa João Paulo II", nesta cidade de Tupã/SP, quando, ao aproximarem-se do numeral 1020, residência de Alexsandro, conhecida como ponto de venda de entorpecentes, avistaram um indivíduo adentrando ao imóvel, ocasião em que decidiram aborda-lo. Tal pessoa identificou-se como Alex Dias dos Santos, que afirmou que ali estaria para fazer uso de entorpecentes na companhia de Alexsandro. O autuado foi até o portão do imóvel, para se certificar o que ocorria, momento em que também foi abordado e revistado, sendo encontrado em sua posse apenas um telefone celular. Alexsandro negou a existência de entorpecentes no imóvel, franqueando a entrada nos milicianos, acompanhando a diligência. Em busca domiciliar, foi encontrada na cozinha, no interior de um pote de arroz, uma caneca, que continha 38 (trinta e oito) porções de crack, envoltas em plástico esverdeado. No quarto do autuado, no guarda-roupas, foi localizada 3 (três) porções de maconha, 9 (nove) eppendorf's de cocaína, 2 (duas) 'pedras brutas' de crack e a quantia de R$4,00 (quatro reais) em dinheiro. Por fim, sobre o telhado da residência, foi localizada uma sacola plástica, contendo 83 (oitenta e três) eppendorf's vazios, de cores variadas. Indagado pela d. Autoridade Policial, o autuado negou a propriedade dos entorpecentes, relatando se destinariam ao consumo próprio (fls. 05). A versão dos milicianos deve, ao menos por ora, nesta fase de cognição sumaríssima, subsistir. E de acordo com eles, tinham a informação de que na residência do autuado, já conhecido dos meios policiais, funcionava um "ponto de tráfico de drogas". Os elementos de convicção produzidos até o presente momento demonstram comprovada a materialidade e indícios suficientes de autoria da traficância, mormente se considerarmos a quantidade e variedade de droga apreendida, bem como a maneira como se encontravam acondicionadas, ou seja, todas em porções individuais, além da quantidade de recipientes (eppendorf's), comumente utilizados para o embalo de drogas, a ensejar, desde agora, a necessidade da prisão para a garantia da ordem pública, a qual restará ameaçada se ele, envolto nesta grave acusação, permanecer em liberdade. Ressalte-se ainda que o autuado é egresso do sistema prisional, ostenta condenação definitiva pela prática do mesmo crime (tráfico de drogas), cumprindo pena em regime aberto desde a recente data de 10 de julho de 2020 (fls. 50), o que não o impediu de, claramente desrespeitando as condições que o tal regime impõe, retomar a prática de delitos, desta vez efetuando a venda ilícita de entorpecentes. Oportuno ainda consignar que o autuado já vinha sendo investigado pela DISE-Tupã, cuja D. Autoridade Policial titular representou a este Juízo pela expedição de mandado de busca e apreensão na residência do autuado (autos 1501218-23.2020.8.26.0637), cuja medida tornou-se desnecessária, diante da prisão em flagrante nesta data. Por fim, consigne-se que Alexsandro não possui atividade lícita que lhe garanta o sustento. (...) Por tudo isso, se mostra inviável a concessão de liberdade provisória, mostrando-se imprescindível o imediato encarceramento do autuado. Ademais, em caso de eventual condenação, a considerar seus antecedentes, tudo sugere que deva iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, mostrando-se inadequada a fixação de medidas cautelares alternativas à prisão. Assim, não há qualquer excepcionalidade a justificar o afastamento da regra do artigo 44 da Lei nº 11.343/06, visto que a análise específica do caso, pautado em elementos concretos e não abstratos, indicam que a permanência do autuado em liberdade constitui forte fator de abalo à ordem pública, visto que imerso no mundo das drogas, sem atividade lícita, encontraria facilmente condições propícias para prosseguir na mercancia ilícita, no que absolutamente incompatível a fixação de medidas cautelares alternativas à prisão em favor do autuado ”. (eDOC 3, p. 72-76)
    Isso porque, da leitura dos autos, observo que a prisão foi decretada pela mera traficância, já que não se apontou nenhuma especificidade ou periculosidade do paciente, tampouco seu envolvimento com organização criminosa. 
    É um decreto prisional, portanto, que se aplica a qualquer pessoa surpreendida na posse de qualquer entorpecente (no caso, 25,47 g) , razão por que o reputo inválido.
    Nesse sentido:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Prisão preventiva decretada única e exclusivamente com base na quantidade da droga. Agravado primário. Ausente indício de pertencimento à organização criminosa. Impossibilidade. 4. Agravo improvido.” (AgR no HC 183.320, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.6.2020)
    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições se realizam na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados.
    Reitero que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101.244/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010.
    Em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.
    Por fim, o paciente foi conduzido até a sede policial algemado, a despeito de sua aparente passividade, tendo vindo ao encontro dos policiais e não ofertando resistência (eDoc 3, p. 2), desafiando a Súmula Vinculante 11. O uso infundado de algemas é causa de “nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere”, nos termos do enunciado sumular. Ou seja, tal irregularidade seria suficiente para invalidar a prisão em flagrante.
    Ante o exposto, concedo a ordem a fim de revogar a prisão decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I); 
    b) recolhimento domiciliar noturno, das 21h às 7h; e
    c) proibição de se ausentar da comarca sem autorização do Juízo de primeiro grau.
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 15 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente