Tribunal: STF
Processo: RHC 205270
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Nulidades. Supressão de instâncias. Prejuízo. Ausência de demonstração. Absolvição. Fatos e provas. Dosimetria da pena. Prejuízo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), assim ementado:
    “HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO DIANTE DA RENÚNCIA DO ANTERIOR. INDICAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ATO DA RENÚNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE PELO RECONHECIMENTO DO PACIENTE APENAS POR MEIO FOTOGRÁFICO. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE OUTRAS PROVAS COLHIDAS NA FASE JUDICIAL. DOSIMETRIA. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA EM 3/8 NA TERCEIRA FASE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 
    1. Tendo em vista que não houve uma substituição arbitrária da defesa pelo juiz da causa, o qual se respaldou na petição dos advogados até então constituídos, os quais, ao renunciarem, indicaram expressamente a Defensoria Pública como novo patrocinador da causa do paciente, não se vislumbra cerceamento de defesa. O paciente, que estava foragido, devidamente assistido pela defesa técnica estatal, sendo que, inclusive, a reprimenda foi reduzida em na segunda instância.
    2. A defesa não demonstrou prejuízo, circunstância imprescindível para o reconhecimento de nulidade processual, conforme preceitua o artigo 563, do Código de Processo Penal (pas de nullité sans grie). Precedentes.
    3. Não há falar, da mesma forma, em ilegalidade do reconhecimento, porquanto o reconhecimento pessoal, feito por fotografia em sede policial, e pala fotografia feita na portaria do condomínio, restou corroborado por outros elementos de prova, inclusive por depoimento de vítimas e testemunha em juízo.
    4. Na terceira fase da dosimetria penal, a reprimenda sofreu aumento em 3/8, sob o único fundamento de que, em relação ao roubo, mantém-se o aumento de 3/8 (três oitavos), pelas razões já expostas, sem, contudo, trazer a devida motivação no caso específico do paciente, maculando-se, assim, o entendimento pacificado na Súmula 443/STJ, a qual prescreve que [o] aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
    5. Habeas corpus parcialmente concedido apenas para reduzir a pena do crime de roubo.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 15 anos, 3 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 2º, I e II, e no art. 311 do Código Penal, além do art. 15 da Lei 10.826/03, todos na forma do art. 69 do Código Penal. Interposta apelação pela defesa, o recurso foi parcialmente provido para reduzir a pena do paciente para 14 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão.
    3. Contra essa decisão sobreveio a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 643.260, Min. Felix Fischer, indeferiu a liminar e, posteriormente, a Sexta Turma do STJ concedeu parcialmente a ordem para “reduzir a pena do paciente para 12 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 36 dias-multa”. 
    4.  Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que:
          (i) “a defesa preliminar fora apresentada pelo advogado CONSTITUÍDO, porém, conforme se vê, às fls. 164/165, trata-se de apresentação de defesa preliminar pela nobre e zelosa defensoria pública/sp sem autorização do paciente, sobretudo em respeito das formalidades legais e constitucionais”;
          (ii) “o reconhecimento inquisitorial do paciente William Ferreira de Souza foi realizado por fotografia, em desacordo com as regras procedimentais do art. 226 do Código de Processo Penal e não foi referendado por outras provas judicialmente colhidas, insuficiente, portanto, para dar lastro a uma condenação”;
          (iii) “a R. sentença de fls. 624/645, se espelha eivada de nulidade, porquanto, utilizou-se de base e fundamentos dos elementos do inquérito policial eivados de nulidade, sobretudo nulidades insanáveis do procedimento processual penal para motivar uma condenação extremamente excessiva”; 
          (iv) “ao ver da defesa do apelante William Ferreira de Souza as causas de aumento de pena restaram elevadas e aumentadas de forma descomunal sem a devida fundamentação legal em incondicional prejuízo ao paciente”.
    5. Decido.
    6. O recurso ordinário não deve ser provido.
    7 De início, registro que a alegação da defesa de que a condenação baseou-se em “fundamentos dos elementos do inquérito policial eivados de nulidade” não foi apreciada pelas instâncias antecedentes (TJ/SP e STJ), o que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 
    8. Quanto à tese de nulidade do feito, tendo em vista a “apresentação de defesa preliminar pela nobre e zelosa defensoria pública/sp sem autorização do paciente”, anoto que a orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que a “demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (RHC 122.467, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). No caso, dou especial relevância às seguintes passagens do acórdão recorrido:
    “[...]
    (…) as instâncias ordinárias afastaram a argumentação da nulidade pela não intimação do paciente para constituir novo advogado, haja vista a renúncia do anterior, por entenderem que, com a comunicação da renúncia foi requerida expressamente a intimação da Defensoria Pública para atuar em favor do réu. 
    Igualmente, compreenderam que pelo fato do réu estar foragido, com mandado de prisão expedido em seu desfavor, e não ter sido localizado, inócua seria a sua intimação por edital, lembrando-se que os defensores até então constituídos eram aqueles que com ele tinham contato de modo a expressar sua vontade. 
    Conclui-se, assim, que não houve uma substituição arbitrária da defesa pelo juiz da causa, o qual se respaldou na petição dos advogados até então constituídos, que, ao renunciarem, indicaram expressamente a Defensoria Pública como novo patrocinador da causa do paciente. 
    Ademais, não ficou demonstrado prejuízo à defesa, pois o paciente foi devidamente assistido pela defesa técnica estatal, sendo que, inclusive, a reprimenda foi reduzida em na segunda instância. 
    Dessa forma, seguindo o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal, em seu artigo 563, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há que se declarar a nulidade do processo. (…).
    [...]”.
    9. Ainda: a orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux). No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    10. E mais: “o reconhecimento fotográfico feito, inicialmente, no inquérito policial e, depois, em juízo, foi corroborado pelas demais evidências colhidas no transcorrer da ação penal”. Nessas circunstâncias, não há como afirmar que a condenação tenha ocorrido sem o suficiente lastro probatório, como pretende o impetrante”(HC 107.437, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 
    11. A decisão recorrida não divergiu dessas orientações. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo STJ:
    “[...]
    De acordo com a jurisprudência desta Corte, "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). 
    No caso dos autos, conforme premissas fixadas no acórdão, a condenação não foi lastreada apenas no reconhecimento pessoal por fotografia em sede policial. 
    Com efeito, conforme se extrai do julgado, Durante a oitiva, JOSÉ PAULO reconheceu WILLIAN na fotografia feita na portaria do condomínio tratado nos autos, e também foi reconhecido pela funcionária do imóvel, identificando-o como executor do roubo praticado, igualmente, contra Antônio. As vítimas dos dois roubos aduziram que WILLIAN não tem um dos dedos das mãos. Ainda, JOSÉ PAULO e WILLIAN eram amigos e costumavam se encontrar, por isso conseguiram relacioná-los ao roubo em questão (fl. 841). Além disso, arremata o TJ concluindo que o depoimento dos ofendidos, associado ao reconhecimento de WILLIAN por meio da foto obtida na portaria do condomínio, faz emergir a figura típica do roubo circunstanciado pelo emprego de arma e concurso de pessoas (fl. 844). 
    Assim, não há falar em ilegalidade, porquanto o reconhecimento pessoal, feito por fotografia em sede policial, restou corroborado por outros elementos de prova, inclusive por depoimento de vítimas e testemunha em juízo. 
    […].”
    12. Quanto à dosimetria da pena, no ponto, o recurso está prejudicado, tendo em vista que o acórdão recorrido concedeu “parcialmente o habeas corpus para reduzir a pena do paciente para 12 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 36 dias-multa”.
    13. De qualquer forma, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 
    14. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 17 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator