Tribunal: STF
Processo: HC 201904
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Luciano Tirone Toledo, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 652.263/RS, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado, pelo Juízo de primeiro grau, às penas de 1 ano e 9 meses de reclusão e multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e a 1 ano de detenção e multa, pelo crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003. Foi fixado o regime prisional inicial aberto e concedida a substituição de ambas as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento à apelação da defesa e proveu a do Ministério Público, redimensionando a sanção para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e 420 dias-multa, tendo sido afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça, visando o restabelecimento da sentença de primeiro grau.
    Nesta impetração, a defesa sustenta, em suma, constrangimento ilegal em razão da fixação da pena-base, pelo delito de tráfico de drogas, acima do mínimo legal, bem como do afastamento da fração máxima do redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sem motivação idônea, da imposição do regime fechado e da negativa de substituição da pena.
    Aponta bis in idem, dizendo valoradas a quantidade e variedade da droga na primeira e terceira fase da dosimetria.
    Requer, liminarmente, o restabelecimento da pena, a modificação do regime para o aberto ou semiaberto, e, na sequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Examinados os autos, decido. 
    Transcrevo o voto condutor do acordão: 
    “Quanto à dosimetria da pena, como já ressaltado na decisão agravada, a Corte local, ao analisar o caso, já reconduziu a basilar ao mínimo legal para poder utilizar a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas na terceira fase da dosimetria, evitando assim a ocorrência de bis in idem, como se verifica na transcrição a seguir (e-STJ, fls. 42/43): 
    Nesse passo, considerada tal circunstância para estabelecer o patamar de redução atinente à precitada causa de diminuição, impositiva a fixação do apenamento básico no mínimo legal, com o que, reduzido de um sexto, resta definitiva a sanção carcerária em quatro anos e dois meses de reclusão. 
    Portanto, ausente o interesse da defesa quanto ao pedido de recondução da pena-base ao mínimo legal. 
    Busca-se, ainda, a aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado. 
    Analisando a dosimetria realizada pelas instâncias de origem, verifica-se que a Corte local alterou a fração do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 para 1/6, aos seguintes fundamentos (e-STJ, fl. 42): 
    Com razão, em parte, a inconformidade ministerial. Isso porque, embora a quantidade e a natureza da substância não sejam suficientes, por si sós, para afastar a aplicação da minorante a que alude o artigo 3, §4º, da Lei Antidrogas, cabível a menor redução (um sexto) diante da diversidade, expressiva quantidade e nocividade das drogas de que dispunha o réu. 
    Com efeito, observa-se, pela leitura do excerto supra, que a fração de 1/6 foi adotada tendo em vista a diversidade, quantidade e nocividade das drogas apreendidas (40 petecas de cocaína pesando 11g, 115g de cocaína não fracionada e 1 pedra de crack com peso de 91g). Tal parâmetro esta em consonância com a jurisprudência desta Corte em casos similares. 
    Sobre a possibilidade de a quantidade e a natureza da droga embasarem o percentual de redução, nos casos de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, destaco: 
    (…)
    Assim, não verifico constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi aplicada a diminuição da pena em 1/6, em prestígio à discricionariedade do julgador, que fundamentou concretamente a escolha desse percentual, ao sopesar a diversidade, quantidade e nocividade das drogas apreendidas.  No que se refere ao regime, verifico que a modulação do redutor do tráfico privilegiado, em razão da diversidade, quantidade e nocividade das drogas apreendidas, igualmente justifica o recrudescimento do regime de cumprimento da reprimenda. 
    Ressalte-se, ainda, não há se falar em bis in idem, uma vez que a fixação do regime prisional segue as regras do art. 33 do Código Penal e a dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, de forma que não se verifica bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada no cálculo da pena e, novamente, para fundamentar o regime mais gravoso.
    (…)
    Por fim, mantida a pena privativa de liberdade fixada na origem, superior a 5 anos de reclusão, resulta descabida a sua substituição por restritivas de direitos, por ausência do requisito objetivo, previsto no art. 44 do Código Penal. Assim, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, de forma que não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte, de ofício” (DOC 5).
    Pois bem, o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidenciam ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Com efeito, o entendimento emanado daquela Corte de Justiça encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado. 
    Relativamente à fixação da pena-base no mínimo legal, conforme consta nos autos, o TJRS não a exasperou, logo, acertada a conclusão do STJ. 
    Nesse sentido, descabe falar em bis in idem, decorrente da valoração da quantidade e variedade da droga na primeira e terceira fases da dosimetria.
    No que concerne à fração redutora aplicada na terceira fase, a instância ordinária, soberana na análise da prova, concluiu que, dadas as circunstâncias do crime, deveria ser aplicado o redutor do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no seu grau mínimo. Logo, para se chegar à conclusão diversa, tal como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, indispensável seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. 
    A esse respeito: 
    “O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente.” (HC nº 134.310/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/6/17) 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. II – Ademais, a leitura atenta dos autos bem demonstra que a condenação foi embasada em prova judicialmente colhida, ficando evidente a pretensão de reexame de sentença transitada em julgado. III – Agravo regimental a que nega provimento” (HC nº 137.059/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/16).
    Ainda que assim não fosse, destaco que o entendimento do Supremo Tribunal Federal admite, para a aferição do percentual de redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que a natureza e a quantidade da droga apreendida sejam valoradas negativamente na terceira fase da dosimetria da pena, desde que não sejam consideradas cumulativamente na primeira fase..
    Como já tive a oportunidade de consignar, justifica-se a aplicação, no grau mínimo (1/6), do redutor de pena descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da gravidade concreta da infração, evidenciada pela quantidade de droga apreendida em poder do agente (RHC nº 132.860/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 230/5/16)
    Perfilha esse entendimento, por exemplo: HC nº 122.151/SP. Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14; e HC nº 120.985/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 4/11/14, entre outros.
    De outra parte, está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. Por esse contexto, não há que se falar em ilegalidade na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/16). 
    Na espécie, a fixação do regime mais gravoso foi alicerçada na quantidade e variedade de drogas apreendidas, vale dizer, (40 petecas de cocaína pesando 11g, 115g de cocaína não fracionada e 1 pedra de crack com peso de 91g)” (edoc. 14)
    A teor da pacífica jurisprudência da Corte, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos (HC nº 140.720/AM, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 2/6/17). 
    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 31 de maio de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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