Tribunal: STF
Processo: ARE 1331930
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) que, à unanimidade, rejeitou a preliminar arguida e, no mérito, deu parcial provimento à apelação interposta pelo ora recorrente tão somente para reduzir a prestação pecuniária substitutiva para 01 (um) salário mínimo, mantendo, na íntegra, todos os demais termos da sentença condenatória. O julgamento foi assim ementado (e-STJ, fl. 268):
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334-A, §1°, INC. IV, DO CÓDIGO PENAL. CIGARROS DE ORIGEM ESTRANGEIRA. CONTRABANDO. PRELIMINAR REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INCONTROVERSAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA REDUZIDA. RECURSO PARACIALMENTE PROVIDO.
    1. A garantia constitucional da inviolabilidade do domicilio (CF, art. 5°, XI) não é absoluta e não pode ser invocada para salvaguardar práticas ilícitas. Consoante esclareceram os policiais civis, tanto em sede policial quanto em Juizo, o acusado franqueou-lhes a entrada em sua residência. Além disso, considerando que o réu foi encontrado quando mantinha em depósito cigarros de origem paraguaia, é possível afirmar que no momento da abordagem policial ainda existia o chamado estado de flagrância, autorizador da violação da casa do réu. Precedentes. Preliminar rejeitada.
    2. A materialidade e a autoria delitivas não foram objeto de recurso, ademais, restaram demonstradas nos autos pelos Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de Ocorrência e Auto de Exibição, assim como pelas declarações testemunhais e do próprio acusado. 
    3. Condenação mantida.
    4. Dosimetria da pena mantida.
    5. Mantido o regime de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade. No caso, considerando a situação econômica do apelante e o fato de o Juiz de primeiro grau não ter justificado a fixação do valor da prestação pecuniária acima do mínimo legal, reduzo-a para 01 (um) salário mínimo, já que suficiente para a prevenção e repressão do crime em questão. 
    6. Recurso parcialmente provido.” 
    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, o recorrente defende a existência da repercussão geral do tema controvertido, bem como ter havido o devido prequestionamento da matéria constitucional, sustentando que o acórdão violou o art. 5º, inciso XI, da CF/88 (e-STJ, fls. 275/282).
    Aduz, em síntese, a nulidade do flagrante delito, em razão da inviolabilidade do domicílio, e, consequentemente, de todas as provas dele decorrentes.
    Alega, para tanto, que “especialmente na exceção do estado de flagrância, é preciso que haja suporte fático para a atuação policial (leia-se justa causa), a fim de garantir a legitimidade do proceder estatal” (e-STJ, fl. 279). Diz que, diferentemente disso, pela mera leitura do acórdão seria possível verificar a ausência de justa causa, em especial pelos depoimentos prestados pelos policiais, os quais teriam realizado diligências no interior da casa do recorrente sem especificar e/ou documentar quais seriam as informações que o levaram a adentrar no local.
    Por fim, requer o conhecimento e provimento do apelo para reformar o acórdão recorrido, “anulando-se as provas obtidas na busca e apreensão domiciliar” (e-STJ, fl. 282).
    Em contrarrazões, o Ministério Público Federal (MPF) se manifestou pela inadmissão do apelo, alegando, preliminarmente, pela deficiência na fundamentação acerca da demonstração da existência da repercussão geral da matéria. Quanto ao mérito, disse não ter sido constatada qualquer ilegalidade na busca na residência do recorrente, inexistindo nulidades a serem declaradas, pugnando, ao final, pelo desprovimento do apelo (e-STJ, fls. 303/310).
    O recurso foi inadmitido ao único fundamento de que incide o óbice da Súmula 279/STF, na medida em que “para se inverter a conclusão a que chegou esta Corte se faz necessário incursionar sobre questões de fato” (e-STJ, fls. 316/319).
    No Agravo, a parte recorrente discorre pela possibilidade de lhe ser ofertado o acordo de não persecução penal, pois preencheria as condições objetivas, sustentando que o “Pacote Anticrime” representa, nesse ponto, inovação legislativa mais favorável aos acusados e que mesmo não tendo havido confissão, essa declaração poderia ser feita por ocasião do oferecimento/aceitação do acordo. No caso de se entender de modo diverso, defendeu a desnecessidade de reanalisar o contexto fático-probatório, pois “a alegação de ausência justa causa da busca domiciliar sem mandado judicial não discute as peculiaridades do caso, apenas se os fundamentos apresentados no v. acórdão encontram suporte nas provas dos autos” (e-STJ, fl. 333), motivo pelo qual não incidiria o óbice da Súmula 279/STF, pois seria necessário, em verdade, a revaloração das provas já produzidas e analisadas pelo acórdão recorrido.
    Ao final, requereu “a) a remessa dos autos ao órgão acusatório para fins de cumprimento do artigo 28-A do CPP e, consequentemente, que seja analisado e proposto acordo de não persecução penal ao ora acusado. Em caso de recusa no oferecimento, a remessa a Instância Superior do Órgão, na forma descrita na norma do artigo 28 do CPP” (e-STJ, fl. 334), ou, subsidiariamente, que “seja admitido o presente recurso, dando-lhe provimento para o fim de se admitir o Recurso Extraordinário e, consequentemente, para que o mesmo seja analisado e provido nos termos expostos naquela peça” (e-STJ, fls. 328/335).
    Em suas contrarrazões, o MPF requereu o indeferimento do pedido relativo ao oferecimento de acordo de não persecução penal, argumentando que “encerrada a instrução e proferida a sentença condenatória antes do advento da previsão do Acordo de Não Persecução Penal, com a entrada em vigor do artigo 28-A do Código de Processo Penal, a formulação da proposta, nesta fase processual, configuraria retroatividade da lei processual penal, o que, como visto, não encontra guarida em lei” (e-STJ, fl. 348). No mais, manifestou-se pela negativa de provimento do Agravo, inadmitindo-se o Recurso Extraordinário, por inexistir óbices processuais ao seu processamento, já indicados em suas anteriores contrarrazões, defendendo o acerto da decisão agravada (e-STJ, fl. 345/350).
    Concomitantemente ao Recurso Extraordinário, o recorrente interpôs Recurso Especial (e-STJ, fls. 283/290), devidamente contrarrazoado pelo MPF (e-STJ, fls. 294/302), o qual foi inadmitido pela Vice-Presidência do Tribunal a quo (e-STJ, fls. 312/315). Adveio, então, Agravo em Recurso Especial (e-STJ, fls. 320/327), que, após receber as contrarrazões do MPF (e-STJ, fls. 338/344), foi remetido ao Superior Tribunal de Justiça (e-STJ, fl. 351). Perante o Tribunal da Cidadania, o Agravo em Recurso Especial teve seu provimento negado, considerando-se, quanto à questão incidental suscitada, que o MPF demonstrou oposição ao oferecimento de acordo de não persecução penal, e, quanto ao mérito, que o ponto já teria sido apreciado através do RHC 104.450/SP, estando superada a discussão proposta (e-STJ, fls. 373/374). Essa decisão transitou em julgado em 6 de junho de 2021 (e-STJ, fl. 379).
    O feito foi a mim distribuído, em 14/6/2021, por prevenção, nos termos do art. 69, caput, do RISTF, em virtude do HC 175.075 (eDoc. 4).
    É o relatório. DECIDO.
    De início, considerado o atual momento processual em que o presente feito se encontra, descabe falar na possibilidade de se ofertar ao recorrente o acordo de não persecução penal, por suposto preenchimento das condições objetivas previstas no art. 28-A do Código de Processo Penal.
    Isso porque o entendimento da Primeira Turma desta CORTE é no sentido de que tal possibilidade apenas é permitida para os feitos em que a denúncia ainda não foi recebida. Cito, nesse diapasão, recentes precedentes:
    “EMENTA: penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 
    1. O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes
    2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (HC 198.894 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 11/6/2021)”
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE, NO PONTO, DA LEI 13.964/2019. INVIABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE NO SENTIDO DE QUE A RETROATIVIDADE SOMENTE ATINGE CASOS ANTERIORES À ENTRADA EM VIGOR DE REFERIDA LEI QUANDO AINDA NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA.
    1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.
    2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.
    3. Com o julgamento das ADC´S 43, 44 e 54 pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 08.11.2019, foi assentada a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal e, em consequência, reputada inconstitucional a execução provisória da pena e condicionado o início da fase executiva ao trânsito em julgado da condenação criminal.
    4. Uma vez não admitida a execução provisória da pena, impossível cogitar da fluência do prazo prescricional, a coincidir, seu termo a quo, com a data do trânsito em julgado em definitivo da condenação, consideradas acusação e defesa. Inegável, à luz do princípio da actio nata, que, antes do nascimento da pretensão – no caso da pretensão executória estatal –, não começa a correr a prescrição
    5. A prescrição da pretensão executória pressupõe inércia do titular do direito, o que não ocorre quando o Estado resta impedido de executar o título judicial condenatório em razão da apresentação de diversos e sucessivos recursos da defesa. Precedentes.
    6. A jurisprudência da Primeira Turma deste STF fixou a tese de que ’o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’. (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).
    7. No caso, a denúncia foi recebida em 11.9.2014 (evento 6, fls. 8-9), momento muito anterior à entrada em vigor da Lei 13.964/2019. Inclusive, quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, já havia sentença condenatória (evento 6, fls. 51-4) confirmada pelo Tribunal de Justiça (evento 6, fls 131-7). Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, inadmissível a pretensão veiculada nesta sede processual. Precedentes.
    8. Agravo regimental conhecido e não provido.” (grifo nosso)
    (HC 185.956 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 8/6/2021)
    Além do mais, o próprio Parquet, órgão com a legitimidade para oferecer o requerido acordo, destinou, em suas contrarrazões ao Agravo, tópico específico para discorrer acerca do não cabimento da medida ao caso concreto, manifestando-se pelo afastamento da pretensão defensiva quanto ao ponto (e-STJ, fls. 347/348).
    Dito isso, ressalto que o Tema 280 da Repercussão Geral firmou a seguinte tese: 
    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
    No caso em apreço, o Tribunal a quo justificou que a entrada forçada no domicílio do réu foi legítima. A propósito, veja-se excerto do voto condutor do acórdão ora atacado, na parte em que rechaçada a tese defensiva, que fora arguida via preliminar (e-STJ, fls. 262/265):
    “Da preliminar.
    Da nulidade do Flagrante. A defesa requer a nulidade da prisão em flagrante e de todo o processo, sob o fundamento de que a prova material que embasou o decreto condenatório se deu de forma ilícita, em razão da ilegalidade da diligência realizada na residência do apelante.
    Alega que houve violação da garantia constitucional prevista no artigo 5°, inciso XI, da Constituição Federal, e que não houve autorização para o ingresso dos policiais no imóvel em que ocorreu o flagrante delito.
    No entanto, razão não assiste a defesa. Vejamos.
    Na hipótese, a diligência policial que culminou na prisão do réu e na apreensão dos cigarros contrabandeados não infringiu o princípio da inviolabilidade domiciliar.
    Consoante esclareceram os policiais civis, Chiang Chung Sen e Luis Roberto Bourg de Mello, tanto em sede policial (fls. 02/08) quanto em Juízo (mídia de fl. 129), na data dos fatos, realizavam diligências para apuração de prática de contrabando. De posse de informações, dirigiram-se à residência do acusado, que, ao ser questionado se vendia cigarros de origem paraguaia, a princípio, negou tal fato, porém, na sequência, admitiu a prática do crime e franqueou-lhes a entrada em sua residência, onde os cigarros estavam depositados.
    Vale destacar que o próprio réu confirmou, em sede judicial, a prática do delito, assim como afirmou que possuía ciência acerca da ilicitude de tal ato (mídia de fl. 129).
    Além disso, a defesa não se desincumbiu de demonstrar concretamente o subsidio para a alegação de que o consentimento à entrada e à vistoria pelos policiais na residência em questão pudesse porventura estar maculado.
    Deve-se ressaltar, ainda, não ser dado invocar garantia assecuratória das liberdades individuais perante a ingerência estatal punitiva abusiva, para o fim de acobertar a prática de conduta definida como crime.
    Por fim, o crime de contrabando, na modalidade ‘manter em depósito’, possui natureza de crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo e, consequentemente, o estado de flagrância.
    Considerando que o réu foi encontrado quando mantinha em depósito cigarros de origem paraguaia, é possível afirmar que no momento da abordagem policial ainda existia o chamado estado de flagrância, autorizador da violação da casa do réu.
    Sobre o tema, confira-se:
    [...]
    Desta feita, não merece amparo o pleito defensivo no sentido de considerar que o imóvel do réu foi revistado sem ordem judicial, o que ocasionaria a nulidade do flagrante, pois, como visto, no caso, a policia agiu sob autorização.
    Mesmo que assim não fosse, vale ressaltar que, segundo prescreve o art. 5° XI, da Constituição Federal, ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’
    Ao interpretar esse dispositivo o Plenário do STF definiu a seguinte orientação:
    A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. RE 603616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 4 e 5.11.2015. (RE-603616)”
    O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
    Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado em repercussão geral foi devidamente respeitado.
    De qualquer sorte, conforme muito bem colocado tanto pelo Tribunal a quo como pelo MPF, é inviável o reexame de provas em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”).
    Tanto é assim que, no bojo do HC 175.075/SP, processo que justificou a distribuição por prevenção e que fora impetrado com o objetivo de trancar a ação penal referente ao caso em exame, ante a suposta ilicitude das provas obtidas em busca e apreensão ilegal, a Primeira Turma desta CORTE, por maioria, além de indeferir a ordem de habeas corpus, também destacou a estrita necessidade de revolvimento fático-probatório para se agasalhar a tese defensiva e validar a alegação de inexistência de autorização do ora recorrente para o ingresso dos policiais em seu domicílio. Esse julgamento foi assim ementado (DJe de 22/11/2019):
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 334-A, 1º, IV DO CÓDIGO PENAL. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FLAGRANTE CONFIGURADO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS EM DOMICÍLIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA.
    1. A Constituição Federal estabelece que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.
    2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam. Portanto, como definido de maneira vinculante, ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados’ [RE 603.616-AgR/RG – Tema 280]. 
    3. As instâncias antecedentes assentaram que ‘as razões apresentadas pela polícia para fundamentar a imprescindibilidade da medida estão lastreadas no fato de que, além de os policiais terem sido informados mediante denúncia anônima de que havia venda de cigarros de origem estrangeira no local, chegando à casa, o próprio investigado admitiu a prática e franqueou a entrada dos policiais em sua residência’.
    4. Para se agasalhar a tese defensiva, seria indispensável o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. Precedentes.
    5. Agravo Regimental a que se nega provimento.”
    Referido acórdão transitou em julgado em 22/11/2019.
    Em acréscimo, vale assinalar que o recurso de habeas corpus acima mencionado objetivou impugnar decisão proferida pelo STJ, mesmo órgão que, ao analisar o Agravo em Recurso Especial interposto concomitantemente com o presente recurso, negou-lhe provimento aos seguintes argumentos (e-STJ, fls. 373/374):
    “Quanto à questão incidental, o Ministério Público Federal em contraminuta às fls. 338/344, demonstrou oposição ao acordo de não persecução, asseverando que, no atual momento do processo, é incabível o pleito.
    Nesse sentido, nos termos da jurisprudência dessa Corte Superior é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.924/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes do STJ e do STF. (AgRg no REsp 1840572/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 30/04/2021).
    Dessa forma, sem razão o agravante.
    Por outro lado, no tocante à pretensão buscada, de nulidade do flagrante, em consulta ao banco de dados, verificou-se que o RHC 104450/SP, previamente interposto pelo agravante e também relativo à ação penal n. 0003141-77.2016.403.6133, no qual tal ponto foi apreciado, teve o provimento negado em 20/11/2018. Dessa forma, está superada a discussão proposta.
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.”
    Portanto, sob outra óptica, é de se concluir, na mesma linha de entendimento do STJ, que a discussão ora proposta já se encontra superada, notadamente quando assentado no âmbito do HC 175.075/SP que não foi verificada qualquer ilegalidade apta a desconstituir a decisão então impugnada por aquela via recursal, mantendo-se, por conseguinte, o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias, as quais concluíram pela ausência de configuração de constrangimento ilegal decorrente do ingresso, sem mandato judicial, ao domicílio do ora recorrente.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de junho de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente