Tribunal: STF
Processo: Rcl 45520
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-28
Data de publicação: 2021-01-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NA ADPF N. 347-MC. DIREITO SUBJETIVO DOS PRESOS EM FLAGRANTE À AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. OBRIGATORIEDADE. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. 
Relatório 
    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Fernando Dias dos Santos contra decisão do juízo plantonista da 25ª CJ – Ourinhos/SP, que teria descumprido o acórdão proferido por este Supremo Tribunal no julgamento da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347 e a medida liminar deferida pelo Ministro Edson Fachin na Reclamação n. 29.303-AgR.
O caso
    2. Em 16.10.2020, o reclamante foi preso em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes).
    3. A prisão em flagrante foi convertida em custódia preventiva em 17.10.2020, com os seguintes fundamentos:
    “Trata-se de prisão em flagrante em desfavor de Fernando Dias dos Santos, em virtude da prática de crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 
    O Ministério Público manifestou-se às fls. 51/54 pela homologação do flagrante e conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. 
    Nomeada advogada ao réu, manifestou-se às fls.57/58 pela concessão de liberdade provisória sem fiança. 
    Dispensada audiência de custódia nos termos do Provimento CSM nº 2549/2020. 
    É o relatório. 
    Decido. 
    O flagrante pelo crime previsto no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/2006, em face de averiguado Fernando Dias Dos santos está formalmente em ordem. 
    Tendo em vista o requerimento ministerial pela manutenção da prisão cautelar, passo a analisar a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, ou, ainda, de concessão de liberdade provisória, conforme determina o artigo 310, II do Código Processo Penal. 
    A prisão cautelar deve ser mantida. 
    Primeiramente, há indícios suficientes de autoria e materialidade do delito, em tese, praticado pelo indiciado. 
    Pelo que consta do auto de prisão em flagrante, policiais militares em cumprimento de mandado de prisão temporária e de busca e apreensão domiciliar referente ao processo 1502697-59.2020.8.26.0408 expedido pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Ourinhos, em 16/10/2020 dirigiram-se na residência do averiguado, à Rua João Francisco de Paulo Piraju, 348, Jardim Itamaraty, nesta cidade de Ourinhos/SP e ao dar início ao cumprimento da ordem e após dar ciência ao averiguado, o qual acompanhou as buscas, foi localizado na sala, encima da estante, uma porção de uma substância aparentando ser maconha e ao seu lado várias embalagens plásticas tipo ‘sacolé’, comumente utilizadas para embalar entorpecentes. Também foi localizada uma certa quantia em dinheiro na sala e no quarto em sua carteira, totalizando R$ 1.276,00. Localizado ainda seu aparelho celular, sendo que Fernando forneceu a senha e autorizou seu acesso, embora a ordem de busca e apreensão já havia sido decretado o afastamento do sigilo de dados do aparelho, foi constatado através de mensagens de ‘whatsapp’ uma recentemente recebida por Fernando e visualizada que indagava sobre a disponibilidade de drogas: ‘dá pra pegar uma agora’. Diante desses fatos foi dada voz de prisão.
    Portanto, as circunstâncias em que fora cometido o delito indicam, em sede de cognição sumária, que em tese foi praticado o crime de tráfico de entorpecentes, infração equiparada a crime hediondo. E em razão da gravidade do delito e de sua nocividade à sociedade, a aplicação de medida cautelar não se mostra suficiente ao caso. Também não é o caso de concessão de liberdade provisória, eis que presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, previstos no artigo 312 do CPP, em especial a necessidade de manter o averiguado preso para garantia da ordem pública, pois solto poderá continuar a delinquir e, ainda, assegurar a aplicação da lei penal.
    Registro ainda que o autuado já respondeu a processo por tráfico de drogas e é egresso do sistema prisional e sobre ele pesam suspeitas de homicídio, conforme certidões de antecedentes de folhas. (42/48) 
    O laudo pericial de fls. 14 constatou que o entorpecente apreendido se trata de Tetrahidrocannabinol - THC sendo, tendo no invólucro 18,16 gramas (massa bruta) e 10,44 gramas (massa líquida). 
    E, as mensagens retiradas de seu aparelho celular demonstram a vontade delinquir na comercialização de entorpecentes. (fls. 17)
    Assim, acolho o parecer do ilustre representante do Ministério Público a fim de converter a prisão em flagrante em PRISÃO PREVENTIVA do averiguado, o que faço com fulcro no artigo 310, II, 311 e 312, todos do Código de Processo Penal”. 
    4. Essa decisão é o objeto da presente reclamação, na qual o reclamante alega que “a Instância de origem descumpriu a determinação imposta pela ADPF nº 347 MC/DF, bem como desrespeitou a Decisão do Agravo Regimental na Reclamação nº 29.303 – RJ” (fl. 3, e-doc. 1). 
    Afirma que a decisão proferida por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347 “determinou que as audiências de custódia são obrigatórias e devem ser realizadas em até 24 (vinte e quatro) horas da prisão. O julgado evidencia que a obrigatoriedade da audiência destina-se a todas as modalidades de decreto prisional, como a prisão em flagrante, prisão temporária e a definitiva” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Salienta que “a decisão prolatada pelo Relator Min. Edson Fachin, no Agravo Regimental na Reclamação nº 29.303 – RJ, dispôs que a audiência de custódia é imprescindível, seja em razão da prisão em flagrante ou em decorrência das demais modalidades de prisão, razão pela qual determinou que a autoridade reclamada realizasse, no prazo de 24 horas, audiência de custódia em todas as modalidades prisionais, inclusive prisões temporárias, preventivas e definitivas” (fl. 5, e-doc.1). 
    Argumenta que “a audiência de custódia constitui direito fundamental do preso, o qual deve ser conduzido, sem demora, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado, ‘sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão’, possa examinar a legalidade formal e material da prisão e verificar a observância dos direitos fundamentais do acusado no momento da restrição à liberdade” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Assevera que “a ausência de realização de audiência de custódia, considerando sua essencialidade e os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora de ilegalidade da própria prisão, com consequente relaxamento da segregação cautelar” (fl. 6, e-doc. 1).
    Ressalta a ilegalidade de sua prisão preventiva “posto que não foi atendida a determinação imposta por esta Corte Suprema na ADPF n. 347 – MC, relativa à obrigatoriedade da realização da audiência de custódia, não sendo o reclamante apresentado à julgadora competente até o presente momento” (doc. 6, e-doc. 1). 
    Estes os requerimentos e os pedidos: 
    “Necessária, portanto, a concessão da tutela de urgência para conceder, liminarmente, o relaxamento da prisão preventiva do reclamante, em virtude da não realização de audiência de custódia pelo juízo a quo. (...) 
    Ante o exposto, requer o recebimento da presente reclamação, e ao final o seu provimento, para decretar o relaxamento da prisão preventiva do reclamante, ante a ilegalidade decorrente da não realização de audiência de custódia pelo juízo de origem” (fls. 8-9, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    5. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito judicial formulado e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de vigor e eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as respectivas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade das decisões proferidas mitigada diante de atos reclamados.
     Busca-se pela reclamação fazer com que a prestação jurisdicional mantenha-se dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha a competência resguardada.
    6. A presente reclamação foi ajuizada contra ato do juízo de plantão da 25ª CJ – Ourinhos/SP, que teria descumprido a decisão deste Supremo Tribunal proferida no julgamento da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347/DF e a decisão cautelar proferida pelo Ministro Edson Fachin na Rcl n. 29.303-AgR .
    No julgamento da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016, este Supremo Tribunal assentou: 
    “CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. 
    SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como ‘estado de coisas inconstitucional’. 
    FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional.
    AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão“ (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”. 
    7. Na espécie vertente, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, o juízo reclamado citou o Provimento n. 2549/2020 do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo para justificar a não realização da audiência de custódia: “Dispensada audiência de custódia nos termos do Provimento CSM nº 2549/2020” (fl. 1, e-doc. 6). 
    Em processos análogos ao destes autos, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 195.858, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 28.1.2021; HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
    (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 
    3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado.
    4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo.
    5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação.
    6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    8. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. 
    CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória.
    PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Não há como acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente e expedição de alvará de soltura. 
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do Ministério Públicol, que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva.
    9.  Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a presente reclamação (§ 1° do art. 21 e parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca Ourinhos/SP, no qual passou a tramitar a Ação Penal n. 1500436-96.2020.8.26.0578, realizar, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia da Covid-19, e decidir como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca Ourinhos/SP e ao Tribunal de Justiça de São Paulo, para ciência desta decisão.
    Remetam-se com os ofícios a serem encaminhados com urgência por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de janeiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora