Tribunal: STF
Processo: HC 202415
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-27
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 656.730/PR. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado a 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
    De acordo com a denúncia: 
    “No dia 23 (vinte e três) de outubro de 2019, por volta das 00h05min, em via pública, mais especificamente na rua Votorões, n° 40, Jardim Tupi, nesta cidade Cambé/Pr, o denunciado LUCAS MATEUS BRISOLLA DOMINGUES dolosamente agindo, livre e consciente da reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo, para fins de traficância, isto é, para venda de terceiros, 08 (oito) gramas de crack, fracionados em 22 (vinte e duas) porções e 32 (trinta e dois) reais em dinheiro trocado, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme Auto de Exibição e Apreensão de seq. 1.2 e Auto de Constatação Provisória da Droga (seq. 1.1). 
    As autoridades policiais receberam denúncias de que no local supracitado em individuo estaria praticando tráfico de entorpecentes. Ao chegarem no local, avistaram o ora denunciado sentado na esquina, ao perceber a presença dos policiais, o ora denunciado evadiu-se do local, momento em que foi abordado, sendo encontrada consigo a quantia de R$ 32,00 (trinta e dois) reais. 
    Em revista ao local em que o ora denunciado estava sentado, as autoridades localizaram os entorpecentes camuflados em meio a folhagens”. 
    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, não conhecido pelo Desembargador relator. 
    Na sequência, nova impetração, dessa vez dirigida ao Superior Tribunal de Justiça, liminarmente indeferida, nos termos seguintes: 
    [...] existe entendimento pacífico sobre o tema e a pretensão da defesa está em confronto com texto expresso de lei. Com efeito:
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    [...]
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
    Não é apenas a quantidade da pena e a primariedade (ou reincidência) que orientam a escolha do regime prisional inicial. Devem ser observadas, ainda: a) as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, e b) dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.
    A sentença reconheceu o maus antecedentes do réu, o que justifica a imposição do regime inicial fechado para cumprimento da pena estabelecida em 6 anos e 3 meses de reclusão, nos termos do art. 33, § 3°, do CP, sem necessidade de invocar eventual gravidade concreta do tráfico de drogas.
    A defesa destaca a pouca quantidade de droga apreendida, mas essa não foi a motivação do modo mais severo de cumprimento da pena. Constou do aresto recorrido que: "o crime apurado nos autos de origem foi praticado em 23/10/2019.
    Dessa forma, considerando que já havia sentença condenatória transitada em julgado em processo diverso pelo mesmo tipo penal (18/09/2019 – autos nº 0000909-86.2019.8.16.0056) em desfavor do paciente (seq. 89.1 – certidão do oráculo), não há óbice ao estabelecimento de regime inicial de cumprimento de pena mais severo" (fl. 12).
    Assim, existe motivo idôneo para o estabelecimento do regime inicial fechado (maus antecedentes do réu), em conformidade com o art. 33, § 3°, do CP.
    Não há ilegalidade passível de correção em habeas corpus. Confira-se: "Embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) recomenda a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal" (AgRg no HC 560.442/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 29/3/2021).
    Ilustrativamente: "O regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva de 6 anos de reclusão, tendo em vista a aferição desfavorável de circunstância judicial (maus antecedentes), nos termos dos arts. 33 e 59 do Código Penal" (AgRg no HC 584.764/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 3/9/2020).
    Ainda: "Fica mantido o regime fechado, pois ainda que a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis" (HC 567.261/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/6/2020).
    À vista do exposto, denego o habeas corpus, in limine.
    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma: (a) o paciente, à época da sentença, era primário, e o crime foi cometido nas condições mais normais à espécie, motivos pelos quais não se havia autorização legal para a imposição do regime inicial fechado; (b) pelo quantum da pena aplicada, bem como pelas características pessoais e judiciais do paciente, além das normais circunstâncias em que o delito foi praticado, o regime inicial correto seria o semiaberto; e (c) saltam aos olhos, ainda, a reduzidíssima quantidade de entorpecentes que foi apreendida com o paciente (8 gramas de crack). 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja fixado regime prisional menos gravoso. 
    É o relatório. Decido. 
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER. 
      A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136). 
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia Editora Nacional, 1933. p. 77 e ss.). 
    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, regime fechado, bem como ao pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 08 (oito) gramas de crack. 
    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. 
    Dessa forma, melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Redator p/ acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 
    Assim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos constitucionais e legais – como o respeito ao princípio constitucional da individualização da pena – , pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Min. CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 
    Nesse sentido, conforme destaco em sede acadêmica, o princípio da individualização da pena exige uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. Assim, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente e da censurabilidade de sua conduta (Direitos humanos fundamentais. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2021, item 5.84).
    O princípio da individualização da pena não só compreende proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal, mas também a individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado pelo agente em concreto (dosimetria da pena). 
    Nessas hipóteses, excepcionalmente, esta SUPREMA CORTE autoriza a imediata fixação de nova pena (HC 193.115/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 16/12/2020; HC 193.805/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 09/11/2020; HC 179.523/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 31/01/2020; RHC 122.870/AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 24/11/2016; HC 107.556/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2011; HC 101.118/MS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Redator p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 27/8/2010).
    Passo, portanto, à dosimetria da pena do paciente, agora levando em conta a análise da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, na dosimetria original, mantida na apelação e que agora não pode receber acréscimos, porque se está apreciando Habeas Corpus. 
    Na terceira fase, reconhecida, agora, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, que ora aplico na fração de 2/3 (dois terços), consolido a pena em 2 anos e 1 mês, além de 187 dias-multa, no piso, a qual torno definitiva. 
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve ser norteada pelo quantum da pena fixada em conjunto com as circunstâncias judiciais verificadas na primeira etapa da dosimetria (conforme os arts. 59 e 33, §3º, ambos do Código Penal), além das peculiaridades do caso concreto. 
    No particular, tendo em vista as circunstâncias da causa e por se tratar de pena reclusiva inferior a 4 (quatro) anos, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime (HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016). 
    Diante do exposto, com base no art. 192, do Regimento Interno do STF, CONCEDO A ORDEM, para redimensionar a pena do paciente, no tocante à ação penal 0011746-06.2019.8.16.0056, em trâmite na 3ª Vara Criminal da Comarca da Região Metropolitana de Londrina, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, para 2 anos e 1 mês, em regime aberto, além de 187 dias-multa, no piso. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de maio de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente