Tribunal: STF
Processo: ARE 1345256
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-22
Data de publicação: 2021-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento aos pedidos formulados em sede de agravo de instrumento. A correspondente ementa está assim redigida: 



    AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal – ICMS - Exceção de pré-executividade rejeitada - Não há ilegalidade na inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo de ICMS - Créditos declarados e não pagos pelo contribuinte por autolançamento - Desnecessário procedimento administrativos Preenchimento dos requisitos do art. 202 do CTN- Decisão mantida - Recurso desprovido. 



    O recorrente alega ter o pronunciamento implicado violência aos arts. 5º, XXII, LV, 145, §1º, 150, IV, 155, II, e, § 2º, todos da Constituição Federal. 



    Sustenta que a a cobrança feita pela recorrida sem a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS extrapola os limites constitucionais por ofender os princípios da isonomia tributária, da vedação ao confisco e da capacidade contributiva.



    Aduz, ainda, que inexiste dispositivo legal que ampare a cobrança do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.



    Alude quanto à aplicação por analogia do que decidido pelo Supremo na análise do Tema 69/RG, RE 574.706/PR, ministra Cármen Lúcia.



    É o relatório do essencial. Decido . 



    2. De início, importante pontuar que, em que pesem as alegações trazidas em extraordinário, ressalto que esta Suprema Corte reputou ser infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a invocação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório:



    Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. 



    (ARE 748.371-RG/MT, Ministro Gilmar Mendes, Tema 660/RG)



    Para além disso, o Tribunal de origem baseou-se em interpretação da legislação infraconstitucional de regência para consignar que não há ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.



    Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    Quanto à questão relacionada à inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) na base de cálculo do ICMS, não há ilegalidade nessa inclusão, pelo fato de o repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor. 



    Neste ponto, confira-se a esse respeito o voto de relatoria da E. Desembargadora Maria Laura Tavares, a saber:



    ‘Não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Na realidade, as contribuições ao PIS e COFINS não integram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas incidem sobre a receita bruta/faturamento das empresas. Eventual valor de PIS/COFINS destacado em notas fiscais de venda de mercadorias é uma quantificação matemática do que seria a incidência proporcional sobre o faturamento decorrente de cada operação de venda de mercadoria. O valor repassado ao contribuinte é na realidade essa quantificação proporcional (para aquela venda de mercadorias corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria, sendo facultativamente informado ao contribuinte), e não tributo em si, de forma que o repasse é meramente econômico, e não jurídico. 



    Desse modo, o repasse não tem efeitos tributários, apenas econômicos. As contribuições ao PIS e COFINS incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita bruta da empresa, de forma que o que se tributa formalmente a título de ICMS é o valor da operação de circulação de mercadorias (base de cálculo legitimamente prevista na legislação), e não as contribuições ao PIS e COFINS. Assim, é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.’



    Trata-se de mero repasse econômico e não jurídico. O destaque na nota fiscal é facultativo e tem caráter meramente informativo (cf. STJ, AgRg no REsp 1396872/RJ, EDcl no REsp 1336985/MS). E não há se falar em aplicação do quanto decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (Tema 69), pois a repercussão geral versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. 



    Divergir de tais conclusões demandaria, assim, a prévia análise da legislação infraconstitucional de regência, especificamente o que disciplinado pela Lei Complementar 87/96 no que toca à definição da base de cálculo do imposto em questão.



    Eventual afronta ao texto constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. 



    Em casos fronteiriços, cito os seguintes pronunciamentos monocráticos: ARE 1.053.237/SP, ministro Edson Fachin; ARE 1.311.192/SP, ministro Gilmar Mendes; ARE 1.322.745/SP, ministro Luiz FUX. 



    Vale dizer, por fim, ser inaplicável a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise do RE 574.706/PR, ministra Cármen Lúcia, Tema 69/RG, eis que no referido paradigma a controvérsia versa sobre a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS. 



    O parâmetro constitucional do aludido precedente, a versar sobre a base de cálculo das contribuições, é diverso do envolvido nas alegações trazidas pelo agravante, a cuidar de impostos.



    3. Em face do exposto, com fundamento no inciso VIII do art. 932 do CPC, c/c §1º do art. 21 do RISTF, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Os honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo porque, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior como na espécie dos autos , a sua incidência é indevida.



    Nesse sentido, entre muitos outros, os seguintes acórdãos proferidos no Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp-1.341.886/SP, DJ de 30.5.2019; EDcl no REsp-1.731.612/RS, DJ de 23.4.2019; e AgInt no AREsp-1.167.338/DF, DJ de 26.3.2019. 



    5. Publique-se.



Brasília, 22 de outubro de 2021.



Ministro NUNES MARQUES



Relator