Tribunal: STF
Processo: RHC 196805
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-19
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO INTEMPESTIVO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA PLÚRIMA: MAJORAÇÃO EM 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Dirley Geovane da Silva contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 3.11.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 597.749/SC.
O caso
    2. Consta dos autos que o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC, em 27.3.2019, julgou parcialmente procedente a denúncia para “CONDENAR o acusado DIRLEY GEOVANE DA SILVA (...) ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixadas, cada uma, no importe de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, considerando as condições econômicas do acusado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06”. A prisão preventiva foi mantida (fls. 38-57, vol. 3).
    3. Em 18.6.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 0016806-71.2018.8.24.0023, interposta pela acusação e pela defesa, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, “conhece[u] do recurso da defesa e neg[ou] provimento [ao recurso de apelação da defesa] e conhece[u] e d[eu] provimento ao apelo do Ministério Público de Estado de Santa Catarina” (fl. 57, vol. 4). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 
    RECURSO DA DEFESA.
    PRETENSÃO DOS APELANTES. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. APELANTES PRESOS EM FLAGRANTE NA POSSE DE CERTA QUANTIDADE DE COCAÍNA E MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E QUANTIA EM DINHEIRO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PROCEDERAM O FLAGRANTE QUE ENFATIZAM A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE DOS APELANTES.
    PLEITOS DO ACUSADO DIRLEY.
    DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. INOCORRÊNCIA. NARCOTRÁFICO PLENAMENTE CONFIGURADO.
    PRETENDIDA REDUÇÃO DA FRAÇÃO ARBITRADA NA SEGUNDA FASE DA PENA PELO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. AUMENTO FUNDAMENTADO DE FORMA IDÔNEA.
    FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. INEXEQUIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. QUANTUM DA PENA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DA SÚMULA 269 DO STJ. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO.
    PEDIDO DA ACUSADA TAYNARA.
    SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA POR OUTRA MODALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO PARA ESCOLHER SANÇÃO QUE MELHOR SE ADEQUA AO CASO CONCRETO.
    RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
    DOSIMETRIA DA PENA DA ACUSADA TAYNARA. PRIMEIRA FASE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA MENORIDADE. PENA-BASE REDUZIDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA CONTRAMÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ACOLHIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.
    RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO.
    RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PROVIDO” (fls. 1-2, vol. 5).
    4. Em 16.7.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 0016806-71.2018.8.24.0023/SC, pelo qual se “manteve a fração de 1/3 empregada para exasperar a pena intermediária em razão da agravante da reincidência em relação ao Paciente DIRLEY”, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 597.749/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual se requereu:
    “(...) liminarmente a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade demonstrada, para suspender os efeitos da condenação em relação ao excesso apontado, até julgamento final do writ (…) Ao final, concedida ou não a liminar, DECLARE-SE a ilegalidade ocorrida, a fim de reduzir a fração empregada para exasperar a pena intermediária em razão da agravante da reincidência em relação ao Paciente DIRLEY” (fl. 9, vol. 1).
    Em 27.7.2020, a medida liminar requerida foi indeferida pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro João Otávio de Noronha (fls. 28-29, vol. 5).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Nefi Cordeiro, denegou o habeas corpus (fls. 115-118, vol. 5).
    Em 3.11.2020, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA EM 1/3 (UM TERÇO). MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não há flagrante desproporcionalidade se as instâncias ordinárias, com fundamento na multirreincidência do agravante, majora a pena no patamar de 1/3 (um terço) do interregno existente entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito. 2. Agravo regimental improvido” (fl. 133, vol. 5).
    A Defensoria Pública da União foi intimada do acórdão em 26.11.2020 (fl. 142, vol. 5).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, interposto em 9.12.2020, no qual o recorrente alega que, “em que pese o estabelecimento da pena provisória não obedecer a critérios aritméticos rígidos, a jurisprudência [teria] constru[ído] parâmetros que devem ser seguidos [e um] deles [seria] o do emprego, por regra, da fração de até 1/6 sobre a pena-base para cada circunstância agravante” (fls. 145-146, vol. 5).
    Assevera que, “no caso de duas condenações pretéritas, deve[ria] se limitar ao aumento de até 1/5 ” (fl. 147, vol. 5). 
    Estes o requerimento e o pedido: 
    “(...) reconhe[cimento d]a ilegalidade do acórdão impugnado, para suspender os efeitos da condenação em relação ao excesso apontado, até julgamento final do writ e, ao final, conceder a ordem de habeas corpus, para reduzir para 1/5 a fração empregada para exasperar a pena intermediária em razão da agravante da reincidência em relação ao assistido” (fl. 148, vol. 5).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus e pediu o “não conhecimento do recurso por ser intempestivo. Eventualmente conhecido, no mérito requer que lhe seja negado provimento, com a manutenção da denegação da ordem” (fls. 165-171, vol. 5).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.
    7. Na espécie, a Defensoria Pública da União foi intimada do acórdão em 26.11.2020, quinta-feira (fl. 142, vol. 5). O recurso ordinário em habeas corpus foi protocolizado em 9.12.2020, quarta-feira (fls. 144-148, vol. 5), quando já exaurido o prazo para interposição de recurso ordinário em habeas corpus, mesmo com prazo contado em dobro. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Intempestividade. Interceptação telefônica. Poderes investigatórios do Ministério Público. 1. É intempestivo o recurso ordinário interposto após o prazo de cinco dias previsto no art. 310 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 2. (...) 3. A questão relativa aos poderes investigatórios do Ministério Público não foi arguida na petição inicial do recurso ordinário, tendo sido suscitada somente nesta via recursal. Trata-se, portanto, de inovação insuscetível de apreciação neste momento processual (vg. HC 124.971-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; ARE 811.893, da minha relatoria; ARE 779.145-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 121.999-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 121.748-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 1º.9.2015).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. RECURSO ORDINÁRIO INTEMPESTIVO. IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ANÁLISE DE PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DAS PROVAS. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1 . A alegação de ausência de provas para embasar a condenação demanda o reexame de fatos e de provas, a que não se presta o recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravo ao qual se nega provimento” (RHC n. 118.657-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 17.2.2014).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO. RECURSO INTEMPESTIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. 1. Conforme a jurisprudência majoritária da Primeira Turma desta Suprema Corte, ‘não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça’ (RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011; RHC 114.961/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 08.8.2013; RHC 115492-EDcl/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 28.8.2013; e RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013). 2. Manejado recurso ordinário em habeas corpus após o quinquídio legal, consideradas a data da intimação da Recorrente e a da insurgência recursal, resta evidenciada sua intempestividade (art. 310 do RISTF). 3. Inviável o exame da tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 4. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado’ (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). (…) 6. Recurso ordinário em habeas corpus não conhecido” (RHC n. 121.834, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 6.11.2014).
    8. Ainda que o recurso fosse tempestivo, e não é, como demonstrado, sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que, quanto à fração de majoração pela reincidência da segunda fase da dosimetria, o Superior Tribunal de Justiça assentou:
    “Sobre a pretensão aqui trazida, assim se manifestou o Tribunal local (fls. 384- 385):
    [...] No que tange à alegada majoração da pena imposta ao apelante Dirley, analisando-se a segunda fase da dosimetria, a reincidência foi corretamente aplicada, uma vez que o apelante não é primário. Oportuno salientar, que no que se refere à fração de 1/3 (um terço), adotada pelo Magistrado na sentença, para aumentar a pena nesta fase intermediária, não obstante a existência de opiniões em sentido contrário, entende-se pelo respeito ao poder discricionário concedido ao magistrado para a determinação qualitativa e quantitativa da pena, afastando-se portanto o preestabelecimento de aumentos e reduções de pena. Como cediço, a aplicação da pena impõe ao julgador que, utilizando-se da discricionariedade que lhe é conferida por lei, seja explícito em sua motivação, devendo portanto demonstrar de forma clara não só as razões como também o ‘quanto’ deva ser majorado ou deduzido da pena. Deste modo, a leitura da dosimetria permitirá que tenha-se conhecimento explícito de aspectos do cálculo elaborado, sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa. [...] Desse modo, mantém-se inalterado o aumento procedido, bem como a dosimetria da pena aplicada ao acusado Dirley. […]
    Da sentença, extrai-se (fl. 227 - com destaque):
    [...] 3.1 Da pena do acusado Dirley Geovane da Silva: [...] Já na SEGUNDA FASE dosimétrica, estão ausentes circunstâncias atenuantes. Presente, por outro lado, a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, porquanto o agente é multirreincidente, haja vista constar em seu desfavor 02 (duas) condenações por fatos anteriores aos descritos na denúncia (07 de novembro de 2018), quais sejam: (i) tráfico privilegiado, nos autos n. 0001395-61.2013, com extinção da pena em 19 de setembro de 2017 (fl. 23); (ii) receptação c/c posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, nos autos n. 0043223-03.2014, com trânsito em julgado em 01 de julho de 2017 (fl. 24). Assim, em razão da multirreincidência do acusado, majoro a reprimenda na fração de 1/3 (um terço), resultando em uma pena intermediária de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. A pena pecuniária resta inalterada, por não incidir nesta segunda fase de aplicação da pena. [...]
    A decisão agravada deve ser mantida, porque se aplicou a fração de 1/3 na segunda fase da dosimetria da pena, uma vez que o paciente é multirreincidente, possuindo ‘02 (duas) condenações por fatos anteriores aos descritos na denúncia (07 de novembro de 2018), quais sejam: (i) tráfico privilegiado, nos autos n. 0001395-61.2013, com extinção da pena em 19 de setembro de 2017 (fl. 23); (ii) receptação c/c posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, nos autos n. 0043223-03.2014, com trânsito em julgado em 01 de julho de 2017’.
    Justifica-se, assim, o aumento de 1/3 na segunda fase da dosimetria, de acordo com a jurisprudência desta Corte. Confira-se: (…) Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental” (fls. 135-137, vol. 5).
    9. Embora a aplicação da agravante da reincidência seja obrigatória (inc. I do art. 61 do Código Penal), o quantum dessa majoração há de ser fundamentada pelo magistrado com base nos dados dos auots. Na espécie, assentaram-se as razões pelas quais fixado o aumento em 1/3 da pena-base (multirreincidência do acusado).
    10. Não há constrangimento ilegal manifesto na pena aplicada, pois satisfatoriamente justificada pelas circunstâncias específicas do caso, sendo pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que no Código Penal os critérios para a fixação da pena têm de ser fundamenados, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-la de forma embasada nos dados dos autos. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA PLÚRIMA. FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, não verificadas na espécie. Precedentes. 2. Para justificar o percentual de 2/3 adotado para exacerbar a pena na segunda fase, as instâncias antecedentes destacaram ‘a multireincidência e a reincidência específica do recorrente, o qual ostenta 7 condenações anteriores’ pelos crimes de roubo, furto, posse ilegal de arma e tráfico. A reincidência plúrima, nesse contexto, é circunstância idônea para o agravamento da pena, que se deu em patamar proporcional e adequado às particularidades do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. 3. ‘Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas’ (HC 118.079-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014). 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 169.738-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.6.2019).
    Confiram-se, também, as seguintes decisões: HC n. 195.105/SP, de minha relatoria, DJe 15.12.2020; HC n. 194.508/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 9.12.2020; e HC n. 186.136/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 2.6.2020.
    11. Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJe 22.5.2014).
    A fração aplicada na segunda fase da dosimetria foi fundamentada pela reincidência plúrima.
    12. Na espécie vertente, descabe cogitar-se de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pois as instâncias anteriores consideraram a fundamentação idônea para a majoração de 1/3 por reincidência plúrima na segunda fase da dosimetria.
    13. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    14. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de fevereiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora