Tribunal: STF
Processo: HC 204632
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Humberto Tibagi de Barros, em favor de Dayana Maria Soares, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu o agravo regimental no REsp n°. 1.503.013-SP.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada a 2 anos e 10 meses de reclusão pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c art.40, inciso III, da Lei 11.343/2006, além de 330 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. (eDOC 9, f.1)
    Sobreveio decisão em sede de apelação criminal, que manteve a condenação, redimensionando a pena para 5 anos, 08 meses e 1 dia de reclusão, e pagamento de 571 dias-multa, afastando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixando o regime inicial fechado, nos termos da ementa que cito no que interessa:
    “Negaram provimento ao recurso defensivo e deram provimento ao recurso ministerial para: a) afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, redimensionando a pena da ré Dayana Maria Soares para 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão e pagamento de 571 (quinhentos e setenta e um) dias-multa, no unitário mínimo; b)afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixar o regime inicial fechado. Expeça-se o mandado de prisão em desfavor da ré.”
    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial no STJ, o qual não foi conhecido.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO ATACADA NÃO COMBATIDO. APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.   1. Verificado que o agravante deixou de impugnar os fundamentos da decisão que não conheceu do recurso especial, incide o enunciado sumular n. 182 do STJ. 
    2. É inviável agravo regimental em que o agravante, ao reiterar a omissão anterior, não infirma em seu recurso o fundamento utilizado na decisão agravada. Incidência da Súmula n. 182 do STJ.
    3. Agravo regimental não conhecido.”(eDOC 14, p.01)
    Nesta Corte, a impetrante pede a concessão de medida liminar, para que se restabeleça a sentença de primeiro grau, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, por fim, expedição do contramandado de prisão. Subsidiariamente, seja ao menos determinada a suspensão do mandado de prisão até o julgamento definitivo do presente habeas corpus, tendo em vista que a paciente encontra-se gestante. 
    Enfatiza que a paciente faz jus à concessão do redutor do §4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo e aponta a necessidade de correção do regime inicial de cumprimento de pena. Alega ainda bis in idem na dosimetria da pena.
    Destaca a primariedade da ré, os bons antecedentes, a não integração em organização criminosa, o trabalho com registro em carteira e o fato de ser arrimo de família com dois filhos menores (4 e 6 anos de idade).
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    As razões merecem acolhimento.
    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
    O acórdão condenatório negou a incidência da causa de diminuição de pena sob os seguintes fundamentos:
    “Em seguida, ainda nesta fase, afasto o benefício previsto no artigo § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, como pleiteado pelo i. membro do Parquet, porquanto as circunstâncias do caso em comento, em especial a quantidade e a natureza da droga apreendida, constituem indícios sérios de envolvimento com a criminalidade. De fato, comprovada pelas provas dos autos a dedicação da ré à atividade criminosa, tendo em vista as circunstâncias da prisão e a razoável quantidade de droga apreendida 0,190g de “crack”, droga esta de maior incidência, atualmente, sendo causadora de dependência química rápida e danos irreversíveis -, resta inviabilizado o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. Ora, a benesse em questão tem por objetivo favorecer somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aquele que está inserido em atividade criminosa, efetivamente comprometido com o tráfico e que faz do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso da acusada, presa em local conhecido como “ponto de venda de drogas”. Ademais, os policiais encontraram na residência da ré caderno com anotações referentes ao tráfico de drogas, ao que se acrescenta o fato de Dayana Maria já ter se envolvido, quando adolescente, em ocorrência relativa a ato infracional análogo ao tráfico de drogas, portanto, não é razoável pensar que alguém que esteja iniciando nesse hediondo crime transporte e guarde esta quantidade de droga e, sobretudo, nestas circunstâncias. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena, e no caso vertente a acusada demonstra, indiscutivelmente, acentuada periculosidade. 
    (e-DOC 12, f. 11-18)
    O instituto do § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Nesse sentido, confira-se:
    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)
    No caso em tela, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.
    Quanto à fixação do regime inicial e à substituição da pena corporal, reporto-me à fundamentação da sentença:
    ”Quanto ao regime prisional, também assiste razão ao i. membro do Parquet quando requer a fixação do inicial fechado. Ora, considerando-se como critérios orientadores para a fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda não só aquele previstos no § 2º do artigo 33, do Código Penal, mas também as circunstâncias judiciais, tal como dispõe o artigo 33, § 3º, do mesmo Codex, a conclusão lógica é no sentido de que deve ser fixado o regime inicial fechado no presente caso, que, em verdade, é o que melhor atende à finalidade da pena como resposta social e na medida da reprovabilidade da conduta da acusada. De fato, regime prisional menos rigoroso não seria suficiente para a reprovação e prevenção do delito praticado pela ré.” (e-DOC 12, f. 11-18)
    Considerando a determinação do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal, bem como o cumprimento dos requisitos do art. 44, I, II e III, do Código Penal, pela ré, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade da paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal: 
    “Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 
    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
    Além disso, destaca-se os seguintes julgados: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 
    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 ) 
    (…) 
    5. Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP) . A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal”. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 3.4.2009) 
    Assim, considerando a primariedade do agente, a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na definição do regime inicial de cumprimento. 
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para restabelecer, a sentença condenatória na ação penal 0000202-88.2015.8.26.0571, bem como determinar, com fundamento no art. 192 do RI/STF, que o juízo aprecie o regime inicial de cumprimento de pena, segundo o disposto no art. 33, § 2º e § 3º, do CP, bem como aprecie a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com base na jurisprudência dominante desta Corte. 
    Publique-se.
    Brasília, 10 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente