Tribunal: STF
Processo: HC 202770
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Habeas Corpus 662.856/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao apelo do Ministério Público e parcial provimento ao recurso da defesa, para: a) reconhecer a atenuante da menoridade relativa em favor do réu Davi Eduardo Grossi de Oliveira, sem reflexo nas penas finais impostas; e b) fixar ao réu Davi o regime inicial fechado. Colhe-se do voto condutor: 
    Segundo a denúncia (fls. 103/105), “guardas civis estavam em patrulhamento de rotina no bairro Ibirapuera quando entraram na Rua Amadeu Bueno e viram duas pessoas em uma motocicleta, trafegando na contra mão de direção. Fizeram o retorno e os abordaram no local dos fatos. O condutor era Márcio e, com ele, em revista pessoal, nada de ilícito foi localizado. O garupa era Davi e, em revista pessoal, foram encontrados em suas mãos 26 (vinte e seis) eppendorfs contendo cocaína [7,8g] e 21 (vinte e uma) pedras de 'crack', [1,9g] bem como um aparelho de celular da marca Motorola e R$ 141,00 (...) em dinheiro (produto do comércio ilícito), que estavam guardados em seu bolso traseiro. Ato contínuo, foi consultada a placa da motocicleta conduzida por Márcio e constatou-se que o veículo (de propriedade de Claudionor Oliveira Coelho) era produto de furto (...). A destinação da droga para o comércio ilegal restou comprovada. A quantidade, variedade e forma de acondicionamento indicam a destinação ao tráfico. Tudo corroborado pelos quantia em dinheiro, proveniente da venda ilegal e pela confissão do denunciado Davi que, interrogado na delegacia de polícia, admitiu a propriedade das drogas, alegando que Márcio não tinha conhecimento delas (...). Quanto à motocicleta, Márcio afirmou ter adquirido o veículo pela internet, na rede social 'facebook'. Disse que pagou R$ 400,00 (...) a 'Lucas Amancio'. Entretanto, não apresentou nenhuma documentação a comprovar a mencionada transação, assim como não identificou 'Lucas'. Diante de todas circunstâncias citadas, pode-se afirmar que o denunciado sabia que o veículo era produto de crime”. 
    [...]
    Na primeira fase da dosimetria, porque reputadas favoráveis as circunstâncias judiciais, a pena base foi fixada no mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda etapa, mostra-se imperioso o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa de Davi (fls. 11 e 36), sem, contudo, redução das penas aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). Na terceira e última fase, à míngua de minorantes e majorantes, as penas consolidaram-se 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos. E não era mesmo o caso de aplicar a Davi o privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, já que a notícia da prática de atos infracionais do (certidão de fls. 51/52 e 54), embora não constitua fundamento idôneo à fixação da pena base acima do mínimo legal, demonstra que o acusado se dedicava a atividades criminosas, não fazendo jus, pois, à referida benesse, que fica afastada. 
    [...]
    Como pleiteado pelo Ministério Público em seu apelo, deve ser fixado ao réu Davi o regime inicial fechado. 
    [...]
    No caso dos autos, a devida reprovabilidade da conduta do acusado Davi, concretamente aferida dos elementos dos autos, não permitiria o abrandamento do regime prisional. Veja-se que as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes e a gravidade da conduta reprimida que envolveu a posse de cocaína e de crack, entorpecentes de alto poder deletério, além da apreensão de um aparelho celular e da expressiva quantia de R$ 141,00, em dinheiro trocado colocam em perigo grande número de consumidores e tornam acessíveis drogas de efeitos extremamente nocivos a pessoas que não teriam alcance ao entorpecente se encontrassem maior dificuldade em sua aquisição, o que demonstra a intensidade da violação do bem jurídico protegido pela norma penal, evidenciando a necessidade da adequada resposta estatal. 
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pela Quinta Turma, nos termos da seguinte ementa:
    [...] 
    1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 
    2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que inexiste irregularidade na prisão em flagrante promovida por guardas municipais, estando suas condutas amparadas pelo art. 301 do Código de Processo Penal, segundo o qual qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, como ocorreu na hipótese dos autos. 
    3. Como se sabe, os limites cognitivos no habeas corpus não autorizam a incursão na seara probatória. Por isso, os pedidos de absolvição ou readequação típica do delito imputado aos pacientes não podem ser apreciados por meio do writ, que não se presta ao exame verticalizado e minucioso do arcabouço fático-probatório. 
    4. Neste caso, o Tribunal de origem, ao reexaminar o conjunto probatório colhido no curso da instrução criminal, concluiu que a versão exculpatória apresentada pelo paciente, no sentido de que as drogas apreendidas se destinavam ao consumo próprio, ficou isolada nos autos, e teria sucumbido à robusta prova produzida pela Acusação. Isto porque a quantidade e forma como acondicionado o entorpecente dão conta de que não se destinaria ao próprio consumo, inexistindo justificativa para que caminhasse com tantas porções, pela via pública, se só pretendia fazer o consumo (e-STJ, fl. 225). 
    5. As instâncias antecedentes apresentaram fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedica costumeiramente a atividades criminosas. Tal conclusão encontra-se amparada em documentos que reportam os atos infracionais praticados pelo recorrente quando ainda era menor de idade. 
    6. Habeas corpus não conhecido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública requer a concessão da ordem, para desclassificar a imputação para o tipo do art. 28 da Lei n. 11.343/2006; na hipótese de manutenção da classificação originária, corrigir os equívocos dosimétricos para que seja reconhecida a configuração do tráfico privilegiado (LD, art. 33, § 4º) e, por via de consequência, seja determinada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e seja fixado o regime inicial aberto. 
    É o relatório. Decido.
    Quanto aos argumentos relacionados à condenação do paciente, importa transcrever o seguinte trecho do acórdão impugnado: 
    Neste caso, o Tribunal de origem, ao reexaminar o conjunto probatório colhido no curso da instrução criminal, concluiu que a versão exculpatória apresentada pelo paciente, no sentido de que as drogas apreendidas se destinavam ao consumo próprio, ficou isolada nos autos, e teria sucumbido à robusta prova produzida pela Acusação. 
    Assim, a pretensão de desclassificação depende de nova incursão no conjunto de fatos e provas, de modo a desconstituir as conclusões da instância antecedente, providência inviável em sede de habeas corpus, cujo escopo, como já mencionado, limita-se ao exame de matéria pré-constituída e que não dependa de dilação probatória 
    Embora a defesa alegue a ausência dos elementos caracterizadores do tipo penal, o que teria o condão de levar à desclassificação da conduta, não é o que se constata das circunstâncias descritas nos autos, que evidenciaram, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade do agente dirigida à produção do resultado típico. 
    Nessas circunstâncias, qualquer conclusão desta CORTE em sentido diverso demandaria igualmente o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 
    Com efeito, “o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134985 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). 
    Diante desse quadro, em que, por um lado, demarcada a impossibilidade de revolvimento probatório nesta via processual, e, por outro, tendo em conta que a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar. 
    Por outro lado, os elementos apontados pelas instâncias antecedentes não se mostram aptos a justificar a pena imposta. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136). 
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia Editora Nacional, 1933. p. 77 e ss.). 
    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, regime fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 7,8g de cocaína e 1,9g de crack. 
    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. Aliás, ficou registrado na sentença que o paciente é primário e não possui antecedentes criminais. 
    Dessa forma, melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Redator p/ acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 
    Assim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos constitucionais e legais – como o respeito ao princípio constitucional da individualização da pena – , pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Min. CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 
    Nesse sentido, conforme destaco em sede acadêmica, o princípio da individualização da pena exige uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. Assim, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente e da censurabilidade de sua conduta (Direitos humanos fundamentais. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2021, item 5.84).
    O princípio da individualização da pena não só compreende proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal, mas também a individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado pelo agente em concreto (dosimetria da pena). 
    Nessas hipóteses, excepcionalmente, esta SUPREMA CORTE autoriza a imediata fixação de nova pena (HC 193.115/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 16/12/2020; HC 193.805/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 09/11/2020; HC 179.523/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 31/01/2020; RHC 122.870/AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 24/11/2016; HC 107.556/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2011; HC 101.118/MS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Redator p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 27/8/2010).
    Passo, portanto, à dosimetria da pena do paciente, agora levando em conta a análise da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, na dosimetria original, mantida na apelação e que agora não pode receber acréscimos, porque se está apreciando Habeas Corpus. 
    Na terceira fase, reconhecida, agora, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, que ora aplico na fração de 2/3 (dois terços), consolido a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no piso, a qual torno definitiva.
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve ser norteada pelo quantum da pena fixada em conjunto com as circunstâncias judiciais verificadas na primeira etapa da dosimetria (conforme os arts. 59 e 33, §3º, ambos do Código Penal), além das peculiaridades do caso concreto. 
    Uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, deve ser imposto o regime menos gravoso, nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º, c/c art. 59, do Código Penal.
    No caso, considerando que o regime prisional, em regra, também está atrelado às circunstâncias judiciais e por se tratar de pena reclusiva inferior a 4 (quatro) anos, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime (HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016).
    A pena privativa de liberdade é inferior a 04 (quatro) anos, o crime não foi praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, ausente a reincidência e as circunstâncias judiciais favoráveis, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do paciente por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal), o suficiente para o caso dos autos.
    Diante do exposto, com base no art. 192, do Regimento Interno do STF, CONCEDO A ORDEM, para redimensionar a pena do paciente, no tocante à ação penal 1501149-08.2020.8.26.0599, em trâmite na 3ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, fixar o regime inicial aberto, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no piso, e substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal).
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 4 de agosto de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente