Tribunal: STF
Processo: ARE 1313180
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:
    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. UERJ. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL NOTURNO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA QUE SE IMPÕE. 
    1. Autora que atua como Auxiliar de Enfermagem em Hospital Universitário, no período entre 22 horas de um dia e 07 horas do dia seguinte. Trabalho noturno incontroverso.
    2. Direito reconhecido em ação anterior. Demanda atual que versa sobre período diverso. Inocorrência de coisa julgada.
    3. Servidora pública que tem direito ao recebimento de remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. Inteligência do artigo 7º, inciso IX c/c artigo 39, §3º, ambos da Constituição Federal, com reprodução no artigo 83, inciso V, da Constituição Estadual.
    4. Ausência de regulamentação da norma que não pode ser óbice para a percepção de verba constitucionalmente garantida. Aplicação, por analogia, do artigo 73 da CLT, na esteira do entendimento firmado pelo Órgão Especial do TJRJ no Mandado de Injunção nº 0047264-33.2008.8.19.0000.
    5. Inexistência de incompatibilidade do adicional noturno com o regime de plantão. Inteligência do verbete sumular nº 213 do STF. Reforma do r. decisum para julgar procedente o pedido referente ao pagamento do adicional noturno. Precedentes do STJ e do TJRJ.
    6. Descabimento da integralização do adicional noturno na base de cálculo de férias, terço constitucional e 13º salário. Verba de natureza indenizatória com caráter pro labore faciendo. Ausência de amparo legal. Precedentes do TJRJ.
    7. Recurso a que se dá parcial provimento.”
    O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 2º; 37, caput; 39, § 3º; 61, § 1º, II, c e 169, § 1º, todos da CF e, ainda, à Súmula Vinculante 37. 
    O recurso não deve ser provido. Compulsando os autos, verifico a existência de acórdão em mandado de injunção, proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na qual foi reconhecida a mora legislativa para viabilizar o exercício concreto do direito constitucional à percepção do adicional noturno pelos servidores públicos da saúde, nos moldes previstos na Consolidação das Leis do Trabalho. 
    Assim, o Tribunal de origem, ao examinar o pleito da agravada, reconheceu o direito ao adicional noturno com base no referido acórdão de mandado de injunção, considerando a omissão da legislação local aplicável à espécie (a Lei nº 1.698/90, que rege a carreira dos servidores públicos estaduais do Rio de Janeiro). Reproduzo, a propósito, o seguinte trecho do acórdão impugnado:
    “[...]
    Tanto assim que a matéria foi objeto de apreciação pelo egrégio Órgão Especial do TJRJ, no julgamento do Mandado de Injunção nº 0047264-33.2008.8.19.0000, impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro - SINDSPREVI/RJ. Confira-se:
    ‘MANDADO DE INJUNÇÃO SINDICATO DE CLASSE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL AREA DA SAUDE ADICIONAL NOTURNO FIXACAO DO PERCENTUAL MANDADO DE INJUNÇÃO. ENTIDADE DE CLASSE. OMISSÃO LEGISLATIVA REFERENTE À REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL, AOS SERVIDORES PÚBLICOS, DA PERCEPÇÃO DE ADICIONAL NOTURNO. Segundo entendimento atual de nosso Pretório Excelso, nos termos do art. 5º, inc. LXXI da Constituição Federal, o mandado de injunção há que ser adotado como uma forma de prestação jurisdicional, em um sentido concreto, e não como mera ação declaratória. Lacuna legislativa, que se prorroga por cerca de 20 anos, não tendo o Estado sido notificado para adoção das medidas necessárias, quanto ao direito do servidor público perceber remuneração superior, em razão do desempenho do horário noturno, nos termos dos artigos 39 § 3º da C.F. e 83, inc. V da Constituição Estadual, esta também prevista 73 da LCT, ocasionando evidente prejuízo às conquistas previstas no art. 7º de nossa Carta Magna. Situação em que se verifica tratamento diferenciado no que concerne ao respeito a direitos trabalhistas fundamentais. Inexistindo previsão legislativa adota-se o percentual de 20% (vinte por cento) previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, até que a legislação estadual discipline o tema. Ausência de violação ao princípio da separação dos Poderes, ante a supremacia das normas constitucionais fundamentais. Gratificação que era paga a servidores da área da saúde e que veio a ser cortada nos anos de 1999. Procedência do pedido. para garantir aos filiados do SINDSPREV/RJ que a remuneração noturna seja acrescida em 20% até que sobrevenha legislação estadual disciplinando a matéria.’
    (TJRJ, 0047264-33.2008.8.19.0000 - MANDADO DE INJUNÇÃO – 1ª Ementa - Des. ALEXANDRE HERCULANO PESSOA VARELLA – Julgamento: 13/07/2009 - OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL)
    Nesse esteio, até que a omissão legislativa seja suprida, deve ser aplicada a regra constante do artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para garantir o pagamento de adicional noturno, no valor de 20% sobre o valor da hora diurna, em favor dos servidores que atuarem entre 22 horas de um dia e 05 horas do dia seguinte. Entendimento este que ora se adota para o presente caso.”
     Nesse contexto, para dissentir da conclusão do acórdão recorrido, seriam imprescindíveis o reexame dos fatos e do material probatório constante dos autos, bem como uma nova análise da legislação local aplicável ao caso, o que é vedado pelas Súmulas 279 e 280/STF. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. REGIME DE PLANTÃO SEMANAL. NECESSÁRIO REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal).
    2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário.
    3. A Súmula 279 do STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
    4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional.
    5. In casu, o acórdão recorrido assentou: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL NOTURNO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. DIREITO FUNDAMENTAL. NORMA DE EFICÁCIA PLENA. REGIME DE PLANTÃO SEMANAL NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO DA VERBA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Ainda que seja de aplicação imediata e incondicional a norma constitucional que estabeleça direitos fundamentais, não pode o Ente Estatal beneficiar-se de sua inércia em não regulamentar, em sua esfera de competência, a aplicação de direito constitucionalmente garantido. Prestado serviço no sistema de plantão, com extenso período de descanso, não se aplica ao servidor a percepção do adicional noturno, consoante estabelece o art. 73 da CLT. Manutenção da sentença. Conhecimento e desprovimento do recurso.”
    6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 672579-AgR, Min. Rel. Luiz Fux)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público. Adicional noturno. Legislação infraconstitucional. Análise. Impossibilidade. Precedentes. 
    1. Inviável, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 280/STF.
    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).
    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE nº 1.176.456-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli - Presidente)
    Ademais, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar caso semelhante, decidiu pela inexistência de repercussão geral da controvérsia justamente por estar restrita ao âmbito infraconstitucional. Veja-se a ementa do paradigma (Tema 276):
    “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. ADICIONAL NOTURNO. REGIME DE PLANTÃO. MATÉRIA RESTRITA AO PLANO DO DIREITO LOCAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (AI 783.172/RG, Rel. Min. Dias Toffoli)
    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c o art. 1.042, § 5º, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Existindo nos autos prévia fixação de honorários advocatícios, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, bem como eventual deferimento da assistência judiciária gratuita. 
    Publique-se. 
          Brasília, 30 de março de 2021. 
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO 
Relator