Tribunal: STF
Processo: ARE 1303722
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravos cujos objetos são as decisões que não admitiram recursos extraordinários interpostos em face de acórdão da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 2, pp. 348/349): 



    “PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. DISCUSSÃO SOBRE O VALOR. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. LEI 10.438/2002. VINCULAÇÃO ÀS FINALIDADES DESCRITAS EM LEI. EXCESSO DE PODER REGULAMENTAR. ILEGALIDADE. COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGO A MAIOR. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. Não se conhece da remessa necessária quando for possível concluir, com segurança, que a condenação ou o proveito econômico da ação não atinge o patamar de mil salários mínimos previsto no art. 496, §3º, I, do NCPC. 2. De acordo com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a agência reguladora não detém competência para figurar no polo passivo de ação que possua como objeto relação jurídica entre usuário e concessionário do serviço público. Súmula 506. 3. A Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, criada pela Lei 10.483/02, caracteriza-se como encargo setorial pago pelas empresas de distribuição de energia elétrica para as finalidades previstas em lei, cabendo sua regulamentação ao Ministério de Minas e Energia, a movimentação financeira da conta à Eletrobrás e a fixação da quota anual à ANEEL. 4. O excesso no uso do Poder Regulamentar pela Administração Pública caracteriza ilegalidade, permitindo, portanto, ao Poder Judiciário a intervenção quando provocado. 5. O acréscimo, por decretos, de finalidades à CDE em desacordo aos objetivos traçados na legislação de regência afigura-se ilegal, cabendo à ANEEL proceder ao recálculo da tarifa anual para o fim de excluir os valores destinados aos objetivos caracterizados como afronta ao escopo legal do encargo. 6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (eDOC 2, pp. 597/598)



    No recurso extraordinário interposto pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, com fulcro no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 2º da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se, que: 



    “ A cogitação da possibilidade de o Judiciário interferir em matéria nitidamente técnica/administrativa, cuja finalidade é regular o mercado ou determinado setor, evidencia clara tentativa de desrespeito à "cláusula pétrea constitucional" de independência e harmonia entre os Poderes, pois a questão está limitada a iniciativas exclusivas do Poder Executivo, tomadas com base em juízo de oportunidade e conveniência administrativa e segundo os critérios técnicos definidos na legislação correlata.” (eDOC 2, p. 758).



    Aduz-se, que:



    “A discricionariedade administrativa é um corolário do princípio da separação dos Poderes. Assim, se o Legislador entendeu conceder certa margem de liberdade de ação à Administração Pública, não cabe ao Poder Judiciário, em nome do controle dessa atividade discricionária, exigir dela, dentre as várias legalmente possíveis, uma específica conduta, sob pena de o Poder Judiciário imiscuir-se de forma indevida no Poder Executivo.” (eDOC 2, p. 760) 



    No recurso extraordinário interposto pela CAHDAM VOLTA GRANDE S.A, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 175, III, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se que:



    “(...) o artigo 175 acima mencionado estabelece que a lei, seja ela complementar ou ordinária, deverá dispor sobre a política tarifária da prestação dos serviços públicos prestados diretamente pelo Poder Público ou através de concessão ou permissão, como é o caso da energia elétrica. Nesse sentido, portanto, não poderia uma Resolução Normativa, como essa acima colacionada, promover a alteração dos valores que compõe a fatura de energia elétrica, incluindo o indigitado custo da geração de energia elétrica.” (eDOC 3, p. 29)



    Aduz-se, que:



    “com base na Resolução Normativa nº 547/2013 a ANEEL autorizou as concessionária de energia elétrica a repassarem o custo dessa geração através de fontes térmicas ao consumidor, em condições hidrológicas desfavoráveis ou menos favoráveis, quando há uma maior geração de energia elétrica através de usinas térmicas. Nesse sentido, quem está assumindo o risco da prestação dos serviços e pagando a conta tem sido o consumidor e não a concessionária.” (eDOC 3, p. 30) 



    Defende-se, que “seja julgada inconstitucional a Resolução Normativa nº 547/2013 com a consequente extinção do mecanismo das Bandeiras Tarifárias instituído, pugnando pela repetição dos valores pagos indevidamente desde a sua instituição.” (eDOC 3, p. 32) 



    Sustenta-se, ainda, que:



    “A Lei nº 10.438/02 que instituiu a CDE e as demais leis que alteraram sua definição4 , criaram ao total 08 (oito) finalidades para a Conta, que são: (...)



    Todavia, a despeito do que determina o art. 175 da Constituição da República, os Decretos nº 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 promoveram a ampliação e a inclusão de mais 07 finalidades para a CDE, conforme redações abaixo: (...).” (eDOC 3, p. 45)



    Aduz-se, por fim, que:



    “No momento em que o Tesouro Nacional deixou de repassar os recursos de sua responsabilidade, atribuindo aos consumidores o pagamento da CDE, culminou nesse aumento abusivo de 1000% em 2015, 650% em 2016 e 400% em 2017, o que não pode ser mantido ante a ilegalidade da sua origem.” (eDOC 3, p. 47) 



    A Vice-Presidência do TRF/4ª Região inadmitiu o recurso extraordinário interposto pela ANEEL, por entender que incide à espécie os óbices das súmulas 282, 356, 283 e 284 do STF, e, ainda, ao fundamento de que “a alegada ofensa a preceito constitucional somente se verificaria de modo indireto ou reflexo, ao que não se presta o recurso extraordinário”. (eDOC 3, pp. 390/391) 



    O Tribunal a quo inadmitiu o apelo extremo interposto pela CAHDAM VOLTA GRANDE S.A ao fundamento de que “a alegada ofensa a preceito constitucional somente se verificaria de modo indireto ou reflexo, ao que não se presta o recurso extraordinário” e, também, por entender que incide os óbices das súmulas 282 e 356 do STF. (eDOC 3, pp. 406/407)



    Instada, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se em parecer assim ementado:



    “Recursos extraordinários com agravo. Energia elétrica. Preliminares de repercussão geral com fundamentação genérica. A exigência do requisito para o processamento do recurso extraordinário não se dá por cumprida sem a satisfação de algum ônus argumentativo. É inviável a análise da alegação de inconstitucionalidade do sistema de bandeiras tarifárias instituído pela Resolução Normativa 547/2013, tendo em vista a extinção do processo sem resolução de mérito no ponto em questão. Controvérsia sobre a legalidade da criação, por decreto, de determinadas finalidades para a Conta de Desenvolvimento Energético. Alegação de extrapolação do poder regulamentar. Conflito de legalidade. Não cabe recurso extraordinário para discutir alegação de ofensa à Constituição que dependa de prévia análise de legislação infraconstitucional. Não há que se falar em violação do princípio da separação dos poderes quando o Poder Judiciário, no exercício de suas funções jurisdicionais, reconhece a ilegalidade de atos que extrapolam o poder regulamentar. Parecer pelo desprovimento dos agravos.” (eDOC 13, p. 1) 



    É o relatório. Decido.



    Quanto ao recurso extraordinário interposto pela ANEEL, a irresignação não merece prosperar.



    Consabido que a admissibilidade dos recursos extraordinários é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.



    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo nem sequer tem preenchidos os pressupostos processuais.



    De plano, constata-se que a negativa de seguimento do apelo extremo se baseou nas vedações das Súmulas 282, 356, 283 e 284 do STF, e ao fundamento de que “a alegada ofensa a preceito constitucional somente se verificaria de modo indireto ou reflexo, ao que não se presta o recurso extraordinário”. Contudo, o agravante deixou de impugnar esses fundamentos, limitando-se a reafirmar a necessidade de reforma da decisão recorrida.



    O recurso, portanto, não ataca os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF.



    No que concerne ao recurso interposto pela CAHDAM VOLTA GRANDE S.A, melhor sorte não lhe assiste.



    O Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, asseverou que: (eDOC 2, pp. 331-347)



    “(...)



    Diante das razões lançadas aos autos pelas partes, as quais, em suma, reiteram os fundamentos defendidos durante a instrução do feito, tenho que a sentença proferida pelo juízo a quo bem delinou os pontos controvertidos, de modo que, a fim de evitar tautologia, transcrevo seus fundamentos in totum, adotando-os, à exceção do disposto acerca dos juros e da correção monetária, como razão de decidir: 



    (...)



    Legalidade dos Decretos nº 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 Dispõe o art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: III - política tarifária; A Conta de Desenvolvimento Energético - CDE foi criada pela Lei n.º 10.438/2002 que, em seu artigo 13, estabeleceu os objetivos a serem promovidos pelos da CDE e os parâmetros para o cálculo das quotas anuais, nos seguintes termos, na redação dada pela Lei nº 12.783/2013: Art. 13. Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos: (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) I - promover a universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) II - garantir recursos para atendimento da subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda;(Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) III - prover recursos para os dispêndios da Conta de Consumo de Combustíveis - CCC; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) IV - prover recursos e permitir a amortização de operações financeiras vinculados à indenização por ocasião da reversão das concessões ou para atender à finalidade de modicidade tarifária; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) V - promover a competitividade da energia produzida a partir da fonte carvão mineral nacional nas áreas atendidas pelos sistemas interligados, destinando-se à cobertura do custo de combustível de empreendimentos termelétricos em operação até 6 de fevereiro de 1998, e de usinas enquadradas no § 2o do art. 11 da Lei n o 9.648, de 27 de maio de 1998; e (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013) (...)



    (...)



    Como se observa, o montante a ser arrecadado em quotas anuais da CDE, calculadas pela Aneel, corresponderá à diferença entre as necessidades de recursos, para fazer frente aos objetivos definidos na lei, e a arrecadação proporcionada pelas demais fontes previstas no § 1º do artigo 13 da Lei nº 10.438/2002. O Decreto nº 7.891, de 23/01/2013 regulamentou a Lei nº 10.438/2002, no tocante ao custeio dos descontos incidentes sobre as tarifas aplicáveis aos usuários do serviço público de distribuição de energia elétrica. Referido decreto foi alterado pelos Decretos nº 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014, que previram repasses de recursos da CDE para as seguintes finalidades: (...)



    (...)



    Perpassando-se o rol de finalidades legalmente estabelecidas, percebe-se que são de extensa amplitude, sendo que as questões envoltas vão muito além do âmbito jurídico, enveredando por questões técnicas de inegável complexidade e que se entrelaçam. Passo a analisar a compatibilidade legal de cada uma das finalidades elencadas nos decretos. A utilização da CDE para 'neutralizar a exposição das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da alocação das cotas de garantia física de energia e de potência', está em harmonia com as condições para a prorrogação das concessões de geração de energia hidrelétrica, estabelecidas no art. 1º da Lei nº 12.783, sendo decorrência da remuneração obrigatória por tarifa e da modicidade tarifária. Por sua vez, há previsão expressa no inciso VIII do art 13 da Lei nº 10.438, na redação dada pela Lei nº 12.839/2013, da utilização da CDE para 'prover recursos para compensar o efeito da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica'. A utilização da CDE para 'cobrir o custo adicional para as concessionárias de distribuição decorrente do despacho de usinas termelétricas acionadas em razão de segurança energética, conforme decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico' encontra amparo na previsão de repasse da CDE destinado à cobertura do custo de combustível de empreendimentos termelétricos, a que se refere o inciso V do art. 13, da Lei 10.438, na redação dada pela Lei nº 12.783/2013, detalhado no § 4º do mesmo artigo. A utilização da CDE, para os itens abaixo descritos não encontra amparo nas finalidades previstas nas Leis nº 10.438/02, 10.762/03, 12.783/13 e 12.839/13: (...)



    (...)



    DISPOSITIVO Ante o exposto: Quanto aos pedidos relativos às Bandeiras Tarifárias, extingo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC em razão da ilegitimidade passiva dos réus. Em relação aos pedidos formulados sobre a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, extingo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC em relação à ELETROBRÁS, pela sua ilegitimidade passiva para a demanda. No mérito: Quanto aos pedidos deduzidos em relação à Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: a) afastar o repasse de recursos para a Conta de Desenvolvimento Energético, para as seguintes finalidades: 'neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existentes realizado em dezembro de 2013'; 'cobrir os custos relativos à exposição involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo'; 'cobrir os custos adicionais das concessionárias de distribuição relativos ao despacho de usinas termelétricas vinculadas a Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado - CCEAR, na modalidade por disponibilidade de energia elétrica'; 'cobrir os custos relativos à Conta no Ambiente de Contratação Regulada - CONTA-ACR, de que trata o art. 1º do Decreto nº 8.221, de 1º de abril de 2014' e 'cobrir os custos com a realização de obras no sistema de distribuição de energia elétrica definidas pela Autoridade Pública Olímpica - APO, para atendimento aos requisitos determinados pelo Comitê Olímpico Internacional - COI, com fundamento no art. 12, caput, da Lei nº 12.035, de 1º de outubro de 2009'; b) determinar a ANEEL que recalcule, para efeito de determinação da tarifa de energia elétrica devida pelas autoras, a cota da conta de desenvolvimento energético, em decorrência da exclusão dos mencionados custos e informe o novo valor à concessionária de energia contratada pelas autoras, que deverá observar esse cálculo na emissão das faturas vindouras; Fixo o prazo de 60 (sessenta) dias para o cumprimento da obrigação de fazer. Com base no art. 536, § 1º, do CPC, estipulo para o caso de não cumprimento da obrigação aqui determinada a aplicação de multa que fixo em R$1.000,00 (mil reais) por dia de atraso, cuja destinação deverá ser definida na fase de execução. c) determinar a ANEEL que, após o trânsito em julgado desta decisão, apure os valores pagos indevidamente em razão das finalidades reconhecidas como ilegais, que não tenham sido alcançadas pela prescrição quinquenal, atualizando esses valores de acordo com os critérios indicados na fundamentação, e que informe o montante total pago indevidamente a título da CDE para a concessionária responsável pelo fornecimento de energia às autoras, a fim de que esta realize a compensação dos valores indevidos, mediante descontos nas faturas de energia, quanto aos encargos futuros devidos a título da CDE. Considerando a sucumbência recíproca, condeno as autoras a suportarem o valor equivalente a metade das cutas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, considerando a impossibilidade de mensuração dos valores devidos, a serem divididos, em partes iguais, entre as três rés. Condeno, ainda, a UNIÃO e a ANEEL ao ressarcimento de metade das custas processuais adiantadas pelas autoras ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, considerando a impossibilidade de mensuração dos valores devidos. Tanto as custas quanto aos honorários devidos às autoras ficam dividos em partes iguais entre as duas rés. Sentença sujeita a remessa necessária. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. 



    Veja-se, portanto, que a decisão proferida pelo juízo a quo amolda-se, pois, ao entendimento já adotado no âmbito deste Tribunal, do que é exemplo as seguintes ementas de julgados: 



    (...)



    Dispositivo Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária e negar provimento aos recursos de apelação, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicados os recursos no ponto.” 



    A Procuradoria-Geral da República opina pelo desprovimento dos agravos. Extraio, por oportuno, trechos do referido parecer (eDOC 13, pp. 4-7): 



    “(...)



    Na preliminar de repercussão geral, a ANEEL e a empresa autora apresentaram argumentos genéricos sobre o efeito multiplicador da demanda, sem delimitar a matéria constitucional objeto dos seus respectivos recursos extraordinários, nem descrever as circunstâncias específicas evidenciadoras da relevância da questão. A exigência para o processamento do recurso extraordinário não se dá por cumprida sem a satisfação de algum ônus argumentativo, conforme se extrai da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: (...)



    (...)



    Sob esses parâmetros, nenhum dos recursos extraordinários cumpre com o requisito da demonstração da repercussão geral. De todo modo, o recurso extraordinário da ANEEL não pode ser conhecimento no tocante à matéria infraconstitucional suscitada (art. 1022, II, do CPC e questões legais sobre a CDE). A alegação de ofensa ao art. 2º da Constituição, por sua vez, não foi devidamente prequestionada, não tendo sido suscitada omissão específica nos embargos de declaração opostos. De toda sorte, não há que se falar em violação do princípio da separação dos poderes quando o Poder Judiciário, no exercício de suas funções jurisdicionais, reconhece a ilegalidade de atos que extrapolam o poder regulamentar. As teses de ilegalidade e de inconstitucionalidade do sistema de bandeiras tarifárias instituído pela Resolução Normativa 547/2013, suscitadas pela empresa autora, não foram analisadas na origem, em virtude da extinção do processo sem resolução de mérito nesse ponto. Não há, portanto, como adentrar no mérito da questão neste momento processual. A sentença entendeu que duas finalidades novas da Conta de Desenvolvimento Energético, criadas por decreto, têm amparo no art. 13 da Lei 10.438/2002, na redação dada pela Lei 12.839/2013. Eventual extrapolação do poder regulamentar representa conflito de legalidade, não havendo questão constitucional direta a ser dirimida. A propósito, confira-se: (...)



    (...)



    As alegações da empresa autora de que não há respaldo legal para as finalidades, bem como de ausência de referibilidade entre as novas finalidades e o ônus tarifário imputado aos consumidores, envolvem o exame da legislação infraconstitucional pertinente, exercício inviável na via do recurso extraordinário. 



    (...)



    Não há, portanto, reparos a serem feitos nas decisões que não admitiram os recursos extraordinários na origem. O parecer é pelo desprovimento dos agravos.”



     



    De todo o exposto, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Sobre o tema, os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/12/18). 



    No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.331.801/SC, rel. o Ministro Presidente, DJe 29.6.2021; ARE 1.323.589/SC, rel. o Ministro Presidente, DJe 25.6.2021; ARE 1.327.558/SC, rel. o Ministro Presidente, DJe 16.6.2021; RE 1.316.526/RS, rel. o Ministro Marco Aurélio, DJe 22.4.2021, transitada em julgado em 18.6.2021. 



    Ante o exposto, não conheço do agravo interposto pela ANEEL, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, e nego seguimento ao recurso da CAHDAM VOLTA GRANDE S.A (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de outubro de 2021. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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