Tribunal: STF
Processo: ARE 1346608
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-15
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS E O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. RECEITA DE CUSTEIO. QUESTIONAMENTO SOBRE O ENQUADRAMENTO OU NÃO NO CONCEITO DE FATURAMENTO REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 372. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região:
    “TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. DIREITO INTERTEMPORAL. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. ART. 3º, § 6º, III DA LEI 9.718/98. FATURAMENTO. RECEITA BRUTA. RECEITAS OPERACIONAIS E NÃO-OPERACIONAIS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE VERBAS DECORRENTES DE SEU PRÓPRIO PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO. SELIC (…) V - O Supremo Tribunal Federal, concluindo o julgamento do RE 346.084 (rel. Min. limar Galvão, DJU 9.11.2005), em que se questionava a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei n.° 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do §1° do art. 3° da Lei n.° 9.718/98. VI - Na esteira do sustentado pelo Colendo STF, que o conceito de faturamento equivale ao de receita operacional. Esse entendimento decorre do fato de que a receita bruta (faturamento) é a receita obtida com a venda de mercadorias ou com a prestação de serviços, para as empresas mercantis e prestadoras de serviços, ou seja, a receita bruta obtida com a atividade empresarial típica, segundo o seu objeto social, para as demais empresas. Desse modo, somente em relação às contribuições incidentes sobre as receitas não -operacionais da autora é que se revela indevida a incidência para a COFINS, ensejando a compensação dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a esse título. VII - A Lei n° 9.718/98, ao dispor sobre a legislação tributária no que diz respeito contribuição para o PIS e à COFINS, é clara, no art. 3°, § 6º, III, ao determinar que as entidades de previdência privada, tanto as fechadas quanto as abertas, deverão contribuir para as citadas contribuição calculadas sobre os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de beneficio de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates. VIII - As receitas vertidas para a autora provenientes das contribuições dos patrocinadores e dos participantes estabelecidas nos respectivos regulamentos dos planos de benefícios, assim como outras contribuições vertidas pelos patrocinadores ou pelos participantes, não constituem base de cálculo para a incidência de imposto de renda. Não obstante, a entidade previdenciária possui outras fontes de renda, que decorrem de seus próprios recursos. Possui, portanto, renda própria, captada no exercício de suas atividades e na busca do alcance de seus objetivos, principalmente através de operações financeiras. IX - Fica afastada, portanto, a natureza assistencial das entidades fechadas de previdência complementar, haja vista que, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a concessão do benefício previdenciário depende da existência de contraprestação por parte dos participantes. Por tal motivo, não pode gozar de imunidade tributária. X - A exemplo do que ocorre com as instituições financeiras, em que se atenta quanto ao fato de que a elas deve ser imputada a obrigação de recolher a contribuição social, após o advento da Lei n° 9.718/98 e antes de da entrada em vigor da Lei n° 10.833/03, calculados sobre a sua receita operacional, esse entendimento deve vigorar para as instituições fechadas de previdência complementar, que deverão contribuir para a seguridade social, obedecendo, assim, o anseio do princípio da solidariedade, calculados unicamente sobre as rendas próprias, derivadas da própria gestão de seus recursos, ficando, exoneradas, todavia, aquelas receitas primárias que decorrem da doação e das contribuições dos participantes e patrocinadores. XI - Dessa forma, assiste direito à autora em efetuar a compensação apenas quanto aos valores pagos a título de PIS e COFINS que tenham sido calculados sobre aqueles valores que incidiram sobre as contribuições dos participantes e patrocinadores, a título de contraprestação para a garantia do beneficio de previdência complementar, e que não - tenham sido fulminados pela prescrição. Todavia, quanto aos valores acumulados pela instituição mediante exercício dás atividades financeiras não podem ser isentas da incidência de tributação, haja vista que produzem grande volume de receita própria” (fls. 133-135, vol. 3). 
    Os embargos de declaração opostos por Instituto Aerus de Seguridade Social foram rejeitados (fl. 56, vol. 4).
    Dessa decisão a União opôs embargos de declaração, acolhidos nos termos da seguinte ementa:
    “PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 4º, LC n. 118/2005. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO. I – O objeto do presente recurso versa sobre questão submetida à Repercussão Geral que, tendo havido o pronunciamento definitivo da Corte Suprema, pacifica a matéria no âmbito de todos os Tribunais. II – O Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 566.621, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julgado em 04/08/2011, conforme o Informativo 634, resolveu a controvérsia em prol da aplicação da regra da prescrição de cinco anos, conforme a LC 118, publicada em 09/02/2005, para as ações ajuizadas após a respectiva vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09/06/2005. III – Embargos de declaração a que se dá provimento” (fl. 26, vol. 5).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. LIV e LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93 e a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República (fls. 100-118, vol. 4 e fls. 62-63, vol. 5).
    Argumenta que “o v. acórdão recorrido decidiu, neste caso concreto, que a contribuição ao PIS e a COFINS devem incidir sobre outras receitas que extrapolam o conceito de faturamento definido pelo Egr. Supremo Tribunal Federal e estabelecido pelo art. 20 da Lei Complementar 70/91, violando, assim, o art. 195, I, da Constituição” (fl. 112, vol. 4). 
    Suscita que, “se o Egr. Supremo Tribunal Federal já decidiu que base de cálculo do PIS e da COFINS é apenas e tão somente o produto, da venda de mercadorias e/ou serviços, resta evidente que o produto de aplicações financeiras realizadas pelo recorrente, cujo único objetivo é viabilizar o pagamento de pensões e aposentadorias, não pode ser objeto de tributação pela seguridade social” (fl. 113, vol. 4). 
    Sustenta que “não se difere contribuição de taxa de administração. O custeio da entidade se faz com as contribuições dos participantes e patrocinadoras e só. Uma parte dessas contribuições é destinada, primordialmente para pagamento das despesas da entidade mas isto não a diferencia, ontologicamente, do restante” (fl. 116, vol. 4). 
    Pede que “se reconheça que as receitas do recorrente, por não configurarem faturamento, não podem servir de base de cálculo para a contribuição ao PIS e a COFINS” (fl. 118, vol. 4). 
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 282 do Supremo Tribunal Federal (fls. 124-125, vol. 5). 
     O agravante sustenta que “não se trata de ofensa indireta” (fl. 26, vol. vol. 1). 
    Argumenta ser “contrassenso negar que esteja satisfeita a exigência, do prequestionamento a respeito de temas relevantes, que constituem propriamente teses da defesa, e, ao mesmo tempo, afastar a procedência da alegação de denegação da prestação jurisdicional, tendo havido apresentação de embargos declaratórios” (fl. 31, vol. 1). 
    Ressalta que “nenhuma das alegações deduzidas como fundamento do recurso extraordinário pressupõe o reexame do conjunto probatório formado nos autos” (fl. 32, vol. 1). 
    4. Em 6.9.2021, o Superior Tribunal de Justiça determinou o sobrestamento do Recurso Especial n. 1.024.052 até o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal deste recurso extraordinário com agravo:
    “No caso, conforme antes assinalado, não há dúvidas de que a questão jurídica suscitada no especial apelo, a saber, a de que não há ‘incidência de COFINS e da contribuição ao PIS sobre a taxa de administração que custeia as atividades do recorrente e sobre outras receitas que não se encontram abrangidas pelo conceito de faturamento’ (fl. 3.149), mostra-se dependente da solução conferida pelo Excelso Pretório no Tema 110/STF. 
    Tal fato fica ainda mais evidente ao se considerar que o Recurso Extraordinário interposto no caso tem como objetivo a anulação dos acórdãos da origem, sob o fundamento de que ‘contrariam o disposto nos arts. 5º, LIV, LV, 93, IX, todos da constituição federal. Além disso, contrariaram o art. 195, I, alínea 'b', da Constituição Federal vigente à época da edição da Lei 9.718/98’ (fl. 3.052). 
    Assim, tenho que o recurso especial deve ser sobrestado (543, § 2º, do CPC/73), visto que a matéria objeto do extraordinário lhe é prejudicial. 
    EM RAZÃO DO EXPOSTO, determino a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal” (vol. 36).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    5. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada quanto ao prequestionamento, por ter sido a matéria objeto de oportuna impugnação.
    Superado o óbice da decisão agravada, de se concluir dever retornar o presente recurso ao Tribunal de origem, para observância da sistemática da repercussão geral.
    6. No julgamento eletrônico do Recurso Extraordinário n. 609.096-RG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, este Supremo Tribunal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional referente à “exigibilidade do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras das instituições financeiras”(Tema 372):
    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS E CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. INCIDÊNCIA. RECEITAS FINANCEIRAS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (DJe 2.5.2011).
      Eventual distinguishing entre as entidades fechadas de previdência complementar, como o agravante, e instituições financeiras para efeitos de tributação, se houver, dependerá do entendimento a ser assentado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 609.096, Tema 372 de repercussão geral. 
    7. No sentido da devolução dos autos ao Tribunal de origem pelo reconhecimento da repercussão geral da questão suscitada neste recurso extraordinário, inclusive quanto à incidência de PIS e Cofins sobre receitas das seguradoras, confiram-se os julgados a seguir:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REGÊNCIA: CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/1973. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS. INCIDÊNCIA. RECEITAS FINANCEIRAS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CONCEITO DE FATURAMENTO. 1. Repercussão geral do tema reconhecida no Recurso Extraordinário n. 609.096. 2. Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, anular o acórdão embargado e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que seja observado o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil” (RE n. 595.210-AgR-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.9.2016).
    “Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. COFINS. Consideração sobre o alcance da noção de faturamento. 3. Receitas financeiras. Questão com repercussão geral reconhecida. RE-RG 609.096. 4. Embargos de declaração conhecidos com excepcionais efeitos infringentes para anular o acórdão embargado e, a propósito do art. 543-B do CPC, determinar a devolução do recurso extraordinário” (RE n. 444.601-AgR-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 27.3.2012).
    Confira-se também, por exemplo, a decisão monocrática proferida no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.042.059-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 9.8.2017.
    Reconhecida a repercussão geral do tema suscitado no recurso extraordinário, os autos deverão retornar à origem, para aguardar-se o julgamento do mérito e, após a decisão, observar-se o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil. 
    8. Pela irrecorribilidade da decisão de devolução de recurso à instância de origem, seguindo a sistemática da repercussão geral (MS n. 31.445-AgR/RJ, de minha relatoria, Plenário, DJ 25.2.2013; MS n. 32.060-ED/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJ 6.11.2013; MS n. 28.982-AgR/PE, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJ 15.10.2010; RE n. 629.675-AgR/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 21.3.2013; RE n. 595.251-AgR/RS, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ 9.3.2012; AI n. 503.064-AgR-AgR/MG, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 26.3.2010; AI n. 811.626-AgR-AgR/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 3.3.2011; RE n. 513.473-ED/SP, Relator o Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 18.12.2009; e AI n. 790.033-AgR/DF, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJ 2.5.2012), dou provimento ao recurso extraordinário com agravo, para admitir o recurso extraordinário, observando-se quanto a este o art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    Remeta-se cópia da presente decisão ao Superior Tribunal de Justiça em razão do Recurso Especial n. 1.024.052.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de outubro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora