Tribunal: STF
Processo: RE 1275297
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 66, Vol. 2):
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXIGÊNCIA, POR DECRETO, DE PAGAMENTO DO TRIBUTO ANTES DA OCORRÊNCIA DO RESPECTIVO FATO GERADOR: IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM POSSÍVEL ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO, POR DECRETO, DE TRIBUTO CUJO FATO GERADOR JÁ OCORREU. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SUBSEQÜENTE (OU "PARA FRENTE) EM OPERAÇÕES DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS: SÓ MEDIANTE "CONVENHO", VEDADO O USO DE "PROTOCOLO". 
    1. Não pode simples decreto estadual eleger, sem lei prévia, também estadual, como substituta tributária do ICMS, empresa que, estabelecida em seu território, adquira mercadoria de outro para fins de revenda, impondo-lhe, dessa forma, o dever de antecipar, por um fato gerador que ainda não ocorreu, o pagamento da diferença do imposto entre a alíquota interestadual e a internamente aplicável. É que a antecipação de pagamento de imposto (antes, portanto, da ocorrência do fato gerador respectivo) somente por lei prévia pode ser exigida, - e, assim mesmo, em casos muito excepcionais -, como claramente deflui do disposto no art. 116 do Código Tributário Nacional.
    2. Tal situação claramente não se confunde com possível e autorizada determinação de antecipação, por decreto, de pagamento do ICMS cujo fato gerador (saída do estabelecimento) já tenha ocorrido, hipótese que, à evidência, não é a dos presentes autos, em que o imposto é exigido, por força de decreto, já quando da entrada da mercadoria no território estadual, antes, portanto, da ocorrência do seu fato gerador (futura saída do estabelecimento).
    3. Ademais, nem mesmo com a edição da Lei estadual n° 12.741, de 05/07/2007 (que acrescentou o § 8° ao art. 24 da Lei n° 8.820/89 para estabelecer que "o imposto será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada das mercadorias relacionadas em regulamento no território deste Estado, se recebidas de outra unidade da Federação por estabelecimento que comercialize mercadorias", isto é, após ocorrido o fato gerador respectivo), essa antecipação se tornou possível, porquanto: a) não pode o Poder Legislativo estadual delegar ao Poder Executivo (ou seja, ao Regulamento do ICMS), mesmo através de lei, a competência para definir quais as mercadorias que devem antecipar a ocorrência do seu faio gerador, matéria esta reservada à lei formal em face do princípio constitucional da "reserva legar previsto no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, que trata da substituição tributária; e b) não detém o Estado do RS legitimidade para definir, como substitutos tributários de contribuintes de ICMS seus, os que lhes remetem mercadorias de outras Unidades da Federação, para o fim de deles ou dos destinatários exigir por antecipação; quando da entrada delas em seu território, o imposto que as onerará quando das suas futuras saídas promovidas pelos respectivos adquirentes, substituição essa que somente é admitida pelo citado § 7° do art. 150 da Lei Maior e, assim mesmo, já destacado na Nota Fiscal de origem e com recolhimento ao Estado de sua jurisdição.
    4. Simples "protocolo" entre Estados não substitui "convênio" para fins tributários.
    5. De resto, não é possível deferir, em Mandado de Segurança, à vista da SÚMULA n° 271 do Egrégio STF, a restituição de tributos indevidamente pagos.
    DECISÃO: Recurso desprovido. Unânime.”
    No apelo extremo (fl. 16, Vol. 3), interposto com amparo no art. 102, III, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta violação aos art. 150, § 7º; e 155, § 2º, XII, “b”, da Constituição. Em suma, alega que “os Decretos referidos no acórdão, que alteram o RICMS, dispondo acerca de substituição tributária para as operações com produtos de perfumaria e cosméticos, têm base nos Protocolos ICMS de número 90 e 102/2007”. Prossegue, aduzindo que “tais Protocolos atribuem ao vendedor, situado no estado de São Paulo, a qualidade de substituto tributário para as atividades de colchoaria”, concluindo que “foi o legislador complementar, pois, que determinou fossem tais hipóteses previstas em Acordos/Protocolos”. Ao final, defende que a substituição tributária é legal e constitucional, ressaltando, ainda, que “os protocolos podem servir de base para a substituição tributária” (fl. 23, Vol. 3).
    Remetidos os autos ao STF, foram devolvidos à origem para fins de observância da decisão a ser proferida no Tema 456 (RE 598.677), da sistemática da repercussão geral (Vol. 6).
    Posteriormente, a Vice-Presidência do TJRS remeteu os autos a esta CORTE ao fundamento de que a matéria versada no Tema 456 é diversa da ora em debate (fl. 11, Vol. 9).
    É o relatório. Decido. 
    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para decidir a controvérsia (fls. 70, Vol. 2):
    “Quanto ao MÉRITO, a matéria já é, de há muito, conhecida desta Câmara, inclusive após a edição da Lei estadual n° 12.741/07. Como já dito, os fatos em que se baseia a tese jurídica invocada pela impetrante estão claros, devidamente provados "quantum satis" para a admissibilidade e o conhecimento do mandado de segurança. 
    Na verdade, continua o ESTADO laborando em grave e profundo equívoco: não se trata, no caso, como vem sustentando, de simples antecipação temporal de pagamento de imposto devido (com fato gerador já ocorrido), mas de antecipação de um imposto ainda não devido, ou seja, sem que o seu fato gerador já tenha ocorrido. Antecipar o pagamento de um fato gerador ocorrido pode ser tranqüilamente determinado por decreto, conforme pacífico entendimento dos Tribunais Superiores, mas antecipar o pagamento de um fato gerador ainda não ocorrido, isso não, porque somente a lei (ato específico do Legislativo) pode fazê-lo, lei essa inexistente para o caso! 
    Pois, conforme tem este Tribunal reiteradamente decidido, não pode simples decreto estadual (no caso do Rio Grande do Sul) eleger, sem lei prévia, também estadual, como substituta tributária do ICMS, empresa que, estabelecida em seu território, adquira mercadoria de outro para fins de revenda, impondo-lhe, dessa forma (sem lei), o dever de antecipar, por um fato gerador que ainda não ocorreu, o pagamento da diferença do imposto entre a alíquota interestadual (de 12%) e a aplicável internamente (de 17% ou 25%, conforme a mercadoria). 
    Com efeito, nos termos do disposto no art. 150, § 7º, da Constituição Federal de 1988, e nos termos do art. 97, II, "in fine", c/c o art. 121, parágrafo único, II, e art. 128, estes do Código Tributário Nacional, exige-se, para que essa antecipação possa acontecer, lei específica (ato do Poder Legislativo) prévia, expressa nesse sentido; inexistente para o caso no Rio Grande do Sul. Ademais, outra não é a previsão do art. 116 do Código Tributário Nacional que, em casos muito excepcionais, permite a exigência do imposto antes da ocorrência do respectivo fato gerador, desde que lei prévia assim o determine, "verbis': (enquadrando-se no inciso I o ICMS, cujo fato gerador é uma "situação de fato"e não de direito): 
    (…)
    Assim, não se está, no caso, como equivocadamente alega e pretende o ESTADO apelante, diante de simples possibilidade de antecipação de pagamento de imposto) já devido pelo "contribuinte" (deste Estado); mas diante da necessidade de prévia definição de quem, como "responsável", deve antecipá-lo (antes da ocorrência do fato gerador respectivo, portanto), qual seja, o "substituto tributário", que é um terceiro. 
    Em outras palavras, para a definição do "responsável" (e, conseqüentemente, de sua obrigação de antecipar, sem a ocorrência, ainda, do fato gerador respectivo, o pagamento devido na etapa seguinte) exige-se lei específica prévia, editada a pelo Poder Legislativo, não podendo a disciplinação da matéria ser, jamais, delegada ao Executivo. 
    Tal situação claramente não se confunde com possível determinação, por decreto, de antecipação de pagamento de ICMS cujo fato gerador (saída do estabelecimento) já tenha ocorrido, hipótese que, à evidência, não é a dos presentes autos, em que o imposto é exigido pelo Estado por força de decreto, já quando da entrada da mercadoria no território estadual, antes, portanto, da ocorrência do seu fato gerador (futura saída do estabelecimento).”
    Sobre a matéria posta a debate, a jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que é legítima a cobrança antecipada das alíquotas de ICMS nas operações interestaduais, desde que haja previsão em lei ordinária. 
    Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO. HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR ANTECIPAÇÃO. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI. AGRAVO IMPROVIDO.
     I - O entendimento desta Corte é no sentido de que, em operações interestaduais, a exigência antecipada do diferencial de alíquotas constitui espécie de substituição tributária e, dessa forma, está sujeita aos requisitos para a adoção desse instituto, entre eles, a previsão em lei. 
    II – Agravo regimental improvido.” (RE 499.608-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 17/8/2011)
    Nessa mesma linha, a ilustre Min. ROSA WEBER, por ocasião do julgamento do RE 725.653, DJe de 4/5/2015, assim decidiu:
    “(...)
    Com efeito, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que legítima a cobrança antecipada das alíquotas de ICMS nas operações interestaduais com base em lei ordinária, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: 
    (…)
    Inviável a interposição do apelo extremo por quaisquer das alíneas do art. 102, III, da CF/88. 
    Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. 
    Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput). 
    Publique-se ” 
    Registre-se, por oportuno, que esse entendimento foi mantido pela Primeira Turma desta CORTE em sede de Agravo Regimental:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO. HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR ANTECIPAÇÃO. PREVISÃO EM LEI. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 24, I, §§ 3º E 4º, 146, III, “A”, E 155, § 2º, VII, “A” E “B”, VIII E XII, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 
    1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta.
    2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 725.653-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/10/2017)
    No mesmo sentido, veja-se a seguinte decisão monocrática, já transitada em julgado: 
    “DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO – NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI – PRECEDENTE DO PLENÁRIO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. Discute-se, na espécie, a constitucionalidade da exigência do pagamento antecipado diferencial das alíquotas interna e interestadual relativas ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. O Pleno, apreciando a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.426/BA, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, concluiu que a aludida hipótese constitui espécie de substituição tributária e, portanto, sujeita aos requisitos para a adoção do citado instituto, dentre os quais, a previsão em lei. 2. Ante o precedente, nego seguimento ao extraordinário. 3. Publiquem. Brasília, 25 de janeiro de 2012. Ministro MARCO AURÉLIO Relator” (RE 598.450/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 9/2/2012)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 9 de fevereiro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente