Tribunal: STF
Processo: HC 197895
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.776.900/RJ, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
    2. No caso, a Corte regional, dentro do seu livre convencimento motivado, considerou, com base nos elementos concretos constantes dos autos, que as circunstâncias em que perpetrado o delito de tráfico transnacional de drogas não se compatibilizariam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa, o que afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    3. Agravo regimental não provido” (pág. 71 do doc. eletrônico 8).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que “o paciente preenche os requisitos para receber a aplicação da minorante legal em seu grau máximo […]” (pág. 7 da petição inicial).
    Registra, nesse contexto, que “todos os requisitos legais para incidência da minorante são favoráveis ao paciente. Sem qualquer comprovação de que o impetrante integre organização criminosa ou se dedique ao tráfico” (pág. 8 da petição inicial). 
    Argumenta, mais, que, “enquanto no exercício da função de transportador (‘mula’), por si só, a parte recorrente não integra organização criminosa e, assim, preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, merecendo que a aplicação da minorante se dê no máximo legal” (pág. 10 da petição inicial). 
    Ao final, formula os seguintes requerimentos:
    “b) a concessão da liminar, para suspender os efeitos da condenação, até o julgamento definitivo desse writ; 
    […]
    d) a concessão da presente Ordem de Habeas Corpus, ainda que esta se dê de ofício, a fim de reformar o acórdão proferido, por consequência, ser determinada a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (pág. 12 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8 Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. IV – Ordem denegada” (HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma, 13/2/2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado’ (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida - 57kg de maconha’. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132.475-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    Na hipótese dos autos, o Superior Tribunal de Justiça, a partir das premissas fixadas pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região – TRF2, concluiu pela impossibilidade de incidência da referida minorante, da seguinte forma:
    “O Tribunal de origem considerou indevida a aplicação do redutor descrito no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com base nos seguintes fundamentos (fl. 577):
    ‘Insta consignar que, de fato, por um breve intervalo de tempo, houve a adesão consciente do acusado aos trabalhos de uma organização criminosa, ainda que visando a prática de uma única infração, pelo que entendo não preenchido o quarto requisito contido no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, inclusive tendo em vista seu fluxo migratório, com várias viagens rápidas ao Brasil seguidas de embarque para o exterior.
    Portanto, não incide a diminuição da pena correspondente, em razão da interpretação que advoga a necessidade de o apenado atender cumulativamente a todos aqueles requisitos para fazer jus àquela minorante’.
    Ainda, por ocasião do julgamento dos embargos infringentes, reforçou o Tribunal regional a sua compreensão de que não seria devida a incidência da minorante, nos termos a seguir descritos (fl. 633):
    ‘Com efeito, avaliando o fluxo migratório do embargante (folhas 245/246), cujas entradas e saídas do território nacional, inclusive por meio terrestre para Bolívia, são recorrentes e quase trimestrais, o que permite concluir que se dedicava à sobredita atividade criminosa, vivendo dos lucros obtidos com a traficância. As circunstâncias evidenciadas nos autos revelam que o embargante transitou com bastante desenvoltura em território nacional e que, dada a quantidade de droga em seu poder, não se tratava de um ‘novato’ a serviço de narcotraficantes’.
    Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.’ (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).
    No caso, conforme visto, a Corte regional, dentro do seu livre convencimento motivado, considerou, com base nos elementos concretos constantes dos autos, que as circunstâncias em que perpetrado o delito de tráfico transnacional de drogas não se compatibilizariam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa, o que afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (págs. 75-76 do doc. eletrônico 8; grifos no original).
    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que “o exercício da função de ‘mula’, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga” (HC 134.597/SP, Rel. Min. Dias Toffoli).
    No mesmo sentido:
     “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada ‘mula’, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida” (HC 131.795/SP, Rel. Min Teori Zavascki).
    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em razão da sua suposta condição de “mula”, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 
    Veja-se que a Corte Regional aludiu ao fluxo migratório do paciente, devidamente documentado naqueles autos, cujas entradas e saídas do território nacional, inclusive por meio terrestre para Bolívia, foram recorrentes e quase trimestrais, o que permitiu concluir que se dedicava à sobredita atividade criminosa. Daí aquele Tribunal ter afirmado que “as circunstâncias evidenciadas nos autos revelam que o embargante transitou com bastante desenvoltura em território nacional e que, dada a quantidade de droga em seu poder, não se tratava de um ‘novato’ a serviço de narcotraficantes”.
    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 18 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator