Tribunal: STF
Processo: HC 206704
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pela Ministra LAURITA VAZ, do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo em Recurso Especial 1.583.119/SP. 
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi denunciada pela prática do crime de furto (art. 155, caput, do Código Penal), porque, no estabelecimento comercial denominado ‘Lojas Americanas’, situado na Rua Duque de Caxias, 147, Centro, nesta Cidade e Comarca de São Sebastião-SP, subtraiu, para si, trinta e três barras de chocolate das marcas Nestlé e Lacta, avaliadas em R$ 230,67 (duzentos e trinta reais e sessenta e sete centavos). 
    Encerrada a instrução processual, o Juízo de origem absolveu a paciente, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
    Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe deu provimento, para condenar Marita Katleen Bernhardt da Silveria Leite à pena de 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado (Doc. 2, fl. 25), conforme ementa:
    Apelação. Artigo 155, 'caput', do Código Penal. Sentença que absolveu a ré por atipicidade da conduta. Recurso ministerial postulando a reforma da decisão. Acolhimento. Conduta da ré descrita na denúncia que passa ao largo da inexpressividade penal. Ré portadora de maus antecedentes e reincidente específica. Básica majorada. Dupla reincidência que recomenda aumento de 1/5. Regime fechado. Recurso provido, com expedição de mandado de prisão. 
    Contra essa decisão, a defesa interpôs Recurso Especial, que, inadmitido na origem, ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, não conhecido pela Ministra relatora (Doc. 2, fls. 47-51), nos termos seguintes:
    Evidenciada a viabilidade do agravo, prossegue-se na análise do recurso especial. 
    O Tribunal de origem, ao julgar os embargos de declaração, na parte que trata da tese de crime impossível, fundou-se nas seguintes razões de decidir (fls. 318-321): 
    "No caso dos autos, todavia, ao reverso do alegado, a questão relativa à tese de crime impossível sequer foi suscitada pela digna Defensoria Pública em contrarrazões ao recurso ministerial, conforme se verifica de fls. 239/247, oportunidade em que a ilustre defesa técnica se ateve à tese de reconhecimento do princípio da insignificância, postulando, subsidiariamente, a reavaliação da pena imposta e a fixação do regime inicial aberto. 
    Contudo, apenas para que não fique sem registro, anoto que é descabido o pretendido reconhecimento de crime impossível, em razão da presença de seguranças e funcionários que transitam pelo estabelecimento. Como se sabe, a presença de funcionários para realizar funções de fiscalização e vigilância nem sempre impede a consumação de crimes patrimoniais. O mesmo ocorre com relação ao sistema de segurança instalado com o objetivo de resguardar o patrimônio do estabelecimento comercial. O sistema de segurança pode sofrer pane e não funcionar e os seguranças, por mais experientes que sejam, nem sempre conseguem localizar e deter os furtadores. Para que se possa reconhecer o denominado crime impossível, é imprescindível a absoluta ineficácia do meio empregado ou a impropriedade do objeto, circunstâncias que não se fazem presentes no caso em tela. A ineficácia relativa do meio não torna o crime impossível, mas sim tentado. Não foi por outra razão que o Colendo STJ, pacificando a questão, editou a novel Súmula n° 567, dispondo que 'o sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto'. 
    [...] 
    Portanto, não há falar em crime impossível no caso em testilha, não pairando dúvida de que o meio utilizado pela ora embargante foi idôneo, eficaz e capaz de produzir o resultado pretendido." 
    Como se vê, o acórdão dos embargos de declaração está em conformidade com o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 924 da Sistemática dos Recursos Repetitivos, ao fixar a tese de que "A existência de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de furto cometido no interior de estabelecimento comercial" (REsp 1.385.621 MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2015, DJe 02/06/2015). 
    Ato contínuo, foi editada a Súmula n.º 567/STJ, com o seguinte teor: "Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto". 
    Nesse mesmo contexto, trago o seguinte julgado: 
    […]
    De outra parte, quanto ao regime de cumprimento da pena, verifica-se que a Corte estadual fixou o regime fechado, em decorrência dos maus antecedentes e da reincidência específica (fl. 275): 
    "Fixo o regime inicial fechado, com base nos maus antecedentes e na reincidência específica da apelante, pessoa com tendência para a vida marginalizada e que demonstra absoluta desconsideração com o patrimônio alheio. Realmente, o fato de haver tornado a delinquir, após ser advertida por condenações pretéritas, deixa claro que as penas aplicadas de nada serviram no processo de recuperação da apelante, reforçando a necessidade de fixação de regime mais rigoroso. Regime prisional mais benigno não atenderia ao caráter repressivo e preventivo da pena. Pelas mesmas razões, ou seja, tratando-se de delinquente contumaz, incapaz de se ajustar ao ordenamento jurídico estabelecido, a substituição da pena corporal por penas alternativas não se mostra possível (art. 44, incisos II e III, do CP), sendo insuficiente para garantir a efetivação dos objetivos da reprimenda, quais sejam: retribuição, prevenção e ressocialização da apenada." 
    Pois bem, constata-se que a Acusada é reincidente e teve circunstância judicial desfavorável que levou à estipulação da pena-base acima do mínimo legal. Assim, não obstante a pena final seja inferior a 4 (quatro) anos, inexiste ilegalidade na fixação do regime inicial fechado. 
    Sobre o tema: 
    […]
    Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em suma: (a) a paciente foi processada por suposto furto de barras de chocolate, avaliadas em aproximadamente R$ 230,00 (duzentos e trinta reais), de modo que, incontestavelmente, não possuem valor significante; (b) mesmo a paciente sendo reincidente, isto não impede a aplicação do Princípio da Insignificância; (c) a aplicação da regra do art. 64, inciso I, do Código Penal, apenas para o afastamento da reincidência, ofende o princípio da proporcionalidade; (d) o fato de a paciente ter a sua ação acompanhada pelas câmeras de segurança, por si só, já demonstra ineficácia absoluta do meio; e (e) A paciente preenche os dois requisitos legais para o início do cumprimento da pena em regime semiaberto, pois, mesmo a paciente sendo reincidente, é admissível a aplicação do mencionado regime, conforme Súmula 269 do STJ. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja determinada a absolvição da paciente, em face da aplicação do princípio da insignificância ou do reconhecimento do crime impossível; caso, contudo, não seja este o entendimento, requer-se a diminuição da pena e fixação de regime inicial semiaberto para início de cumprimento de pena. 
    É o relatório. Decido.
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017 ; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste Supremo Tribunal, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma, porém, em hipóteses específicas, vem autorizando a análise de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na instância competente, considerando-a um óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017), ou em casos excepcionais, como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER (HC 137.078/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017). 
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 
    A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, “que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados” (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).
    Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. Daí a importância da atuação do juiz da causa que, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, deverá estabelecer a justa medida na dosagem da pena, tendo em conta, inclusive, heterogeneidades sociais, econômicas e culturais.
    Com efeito, a aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. A propósito, o legislador fez constar da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal que “não se distingue, para diverso tratamento penal, entre o maior ou menor valor da lesão patrimonial; mas, tratando-se de furto, apropriação indébita ou estelionato, quando a coisa subtraída, desviada ou captada é de pequeno valor, (...) pode o juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um até dois terços, ou aplicar somente a de multa (arts. 155, § 2º, 170, 171, § 1º)” .
    Sobre o caso concreto, colhe-se dos autos que a paciente é duplamente reincidente (fls. 140/141 processos 3425/11 e 64127/15), na prática do mesmo delito discutido nestes autos (Doc. 2, fl. 32); além disso, ostenta maus antecedentes (fls. 139/140 processos 1325/98 e 68583/05). 
    À luz das referidas premissas, em ampla análise à conduta da paciente, não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, notadamente quanto aos registros de que a paciente é contumaz na prática de crimes contra o patrimônio. Essa conclusão não destoa do entendimento firmado pelo Plenário e do que têm decidido as Turmas deste Tribunal: HC 118.028, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013 e HC 133252, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/4/2016, este assim ementado: 
    (…) 1. O Paciente foi denunciado pelo furto de dois rolos de tela de arame galvanizado avaliados em R$140,00 (cento e quarenta reais), valor superior a 22% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Lesividade evidenciada. Contumácia delitiva constatada. 
    2. O criminoso contumaz, mesmo praticando crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse adotado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em ilícito meio de vida.
    3. O princípio da insignificância não foi formulado para resguardar e legitimar constantes condutas juridicamente desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta de mínima ofensividade, considerados isoladamente, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo insignificantes, quando constantes, devido à reprovabilidade, perdem a condição de configurar bagatela, devendo ser submetidos ao direito penal.
    4. Ordem denegada.
    (HC 133.252, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/4/2016 – destaques nossos)
    Nesse contexto, não se verifica ilegalidade apta a desconstituir a decisão ora impugnada, ao menos nesse particular.
    Por outro lado, assiste razão à defesa quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    No presente caso, não houve a devida compatibilização, pois a imposição do regime inicial prisional mais grave que o quantum da pena aplicado, com arrimo tão somente na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de subtrair coisas avaliadas em R$ 230,67 (duzentos e trinta reais e sessenta e sete centavos). Sobressai, neste exame, a pequena significação da conduta pela qual fora condenada a paciente. Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais lhes são favoráveis. Em abono a esse entendimento: HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO. 
     Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da reprimenda corporal por outras restritivas de direito. Nesse sentido, julgado da Primeira Turma (HC 137217, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 28/8/2018): 
    EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE OFÍCIO.
    1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 
    2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 
    3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 
    4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o réu possui diversos registros criminais, ostentando, inclusive, uma condenação com trânsito em julgado por delito de natureza patrimonial, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE.
    5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 31,20 (trinta e um reais e vinte centavos). Acrescente-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida no mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que a conversão da reprimenda corporal por restritivas de direito melhor se amolda à espécie. 
    6. Ordem de Habeas Corpus concedida, de ofício, para converter a pena corporal em sanções restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas. 
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o “direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana”, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio”, essa liberdade individual esteja sendo afetada “apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, de ofício, para fixar à paciente, no tocante à Ação Penal 0000148-83.2017.8.26.0626 (Vara Criminal da Comarca de São Sebastião/SP), o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de setembro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente