Tribunal: STF
Processo: HC 208429
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-12
Data de publicação: 2021-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIAS (ARTS. 168-A E 337-A DO CÓDIGO PENAL). ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA E CONTINUIDADE DELITIVA: REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado em 4.11.2021, por Maria Eduarda Silva de Siqueira Campos, advogada, em benefício de Marcelo Gustavo Cordeiro Pimentel, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz, pelo qual, em 19.10.2021, denegado o Habeas Corpus n. 585.874/PE. 



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado, na Ação Penal n. 0823203- 44.2019.4.05.8300, pela suposta prática dos delitos tipificados no inc. I do § 1º do art. 168-A, no inc. III do art. 337-A e no inc. I do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, diversas vezes, no período compreendido entre janeiro e dezembro de 2012. Foi também denunciado pelo suposto cometimento desses mesmos crimes no interregno de janeiro a dezembro de 2011, na Ação Penal n. 0800325- 28.2019.4.05.8300.



    Na resposta à acusação, a defesa suscitou a preliminar de litispendência entre as Ações Penais ns. 0823203- 44.2019.4.05.8300 e 0800325-28.2019.4.05.8300, requerendo a extinção do segundo processo sem resolução do mérito. 



    Em 3.3.2020, o juízo de primeiro grau rejeitou aquela alegação, com os fundamentos seguintes:



    "(...) Compulsando-se os autos, mormente os termos da peça acusatória, conclui-se pela inexistência da alegada ‘litispendência’. 



    Em que pese a presente ação e a ação penal nº 0800325-28.2019.4.05.8300 versarem sobre a mesma pessoa jurídica ASSOCIAÇÃO SÉCULO XXI DE EDUCAÇÃO CIÊNCIA E CULTURA - FACULDADE SANTA HELENA, e sobre a omissão de recolhimento à Previdência Social das mesmas contribuições previdenciárias (descontadas dos segurados empregados, das contribuições previdenciárias a cargo da empresa - patronal e GILRAT -, bem como contribuições sociais destinadas a outras Entidades e Fundos -FNDE, INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC e INCRA), tratam de anos-calendários fiscais diferentes (a presente ação trata do período compreendido ente 01/2012 a 12/2012, ao passo que a ação penal nº 0800325-28.2019.4.05.8300 tratou do período compreendido entre 01/2011 a 12/2011), que originaram ações fiscais pela Receita Federal em períodos distintos e, consequentemente, para cada ação fiscal foram instaurados processos administrativos próprios, lavrando-se auto de infração/ DEBCAD's distintos para cada fiscalização. 



    Ressalte-se que, no presente caso, a exordial acusatória foi instruída com a Representação Fiscal para Fins Penais n° 10480.727260/2016-08 (Processos Administrativos nº 10480.724-988/2016-70 e nº 10480.724-989/2016-14 - fls. 7-9 da NF eletrônica), em ação fiscal iniciada em 3/8/2015, cujos créditos tributários foram definitivamente constituídos em 04.05.2017, no valor de R$2.688.166,43 (dois milhões, seiscentos e oitenta e oito mil, cento e sessenta e seis reais e quarenta e três centavos- atualizado até julho/2019 - fls. 1685-1745 da NF eletrônica). 



    Já a ação penal nº 0800325-28.2019.4.05.8300, que já foi julgada por este Juízo, foi instruída com a Representação Fiscal para Fins Penais nº 19647.004587/2007-33, vinculada ao Processo Administrativo nº 10480.728.746/2014-93, em ação fiscal iniciada em 10/06/2014, originando os créditos tributários (DEBCAD's nº 51.062.953-9, 51.062.954-7 e 51.062.955-5) no valor de R$2.085.832,60 (dois milhões, oitenta e cinco mil, oitocentos e trinta e dois reais e sessenta centavos), que foram definitivamente constituídos em 11/09/2015, ou seja, em momento anterior ao da presente ação. 



    Com efeito, a propositura de ações penais distintas pelo MPF, em períodos diferentes, teve por objetivo impedir o advento da prescrição em relação a cada fato delituoso, além de agilizar o andamento dos feitos, não causando, tal procedimento, entretanto, qualquer prejuízo para o réu MARCELO GUSTAVO CORDEIRO PIMENTEL, uma vez que o reconhecimento da continuidade delitiva dos atos supostamente por ele praticados é circunstância que poderá ser, se o caso, reconhecida pelo Juízo de Execução, nos termos do art. 66, III, "a", da Lei n.º 7.210/84. 



    Portanto, pelos argumentos expostos acima, afasto a alegação de litispendência” (grifos nossos). 



    3. Contra essa decisão, impetrou-se o Habeas Corpus n. 0802635-41.2020.4.05.0000 no Tribunal Regional Federal da Quinta Região. Em 1º.6.2020, a Quarta Turma, por unanimidade, denegou a ordem:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIAS (ARTS. 168-A E 337-A, CP). LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. PERÍODOS DISTINTOS. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO EM ÉPOCAS DISTINTAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 



    1. Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, indicando como autoridade coatora o Juízo da 4ª Vara Federal da SJPE, objetivando, em síntese, o reconhecimento da litispendência entre as ações penais nº 0823203-44.2019.4.05.8300 e 0800325-28.2019.4.05.8300, com a consequente extinção sem julgamento do mérito nos autos do primeiro processo.



    2. Na realidade, o impetrante não nega o fato de que as ações penais envolvidas referem-se a períodos distintos e subsequentes, conforme demonstrado pela decisão que rejeitou a preliminar de litispendência, na medida em que a ação de origem trata do período compreendido entre 01/2012 a 12/2012, ao passo que a ação penal nº 0800325-28.2019.4.05.8300 refere-se ao período compreendido entre 01/2011 a 12/2011. Por sua vez, os créditos de que trata esta última ação, que já foi julgada por aquele Juízo, foram constituídos em 11/09/2015, ao passo que os créditos relativos à presente ação foram constituídos em 04/05/2017.



    3. Cuidando-se de épocas distintas, não se configura a litispendência defendida, não havendo cogitar-se em bis in idem, havendo apenas a propositura das ações penais em momentos distintos para evitar a prescrição, o que não prejudica o paciente, visto que a continuidade delitiva pode ser reconhecida pelo Juízo da Execução.



    [4]. Habeas corpus denegado” (fl. 31, e-doc. 2).



    4. Esse acórdão foi o objeto do Habeas Corpus n. 585.874/PE, impetrado no Superior Tribunal de Justiça. Em 19.10.2021, a Sexta Turma denegou a ordem, nos termos do voto do Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz. Tem-se na ementa:



    “HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Dá-se a litispendência quando é induvidosa a existência de mais de uma ação penal, ainda pendentes de julgamento, com identidade de partes, causa de pedir e pedido, a inviabilizar a subsistência do segundo processo, pois ausente pressuposto processual da originalidade da demanda. 2. As ações ajuizadas contra o paciente não estão relacionadas aos mesmos fatos históricos. Não há coincidência entre as denúncias, concernentes a crimes de apropriação indébita e de sonegação previdenciárias praticados em anos distintos e apurados em procedimentos fiscais diversos. 3. O habeas corpus não é instrumento próprio para antecipar a discussão sobre eventual reconhecimento da continuidade delitiva na fase da execução penal. Ainda que a ficção legal seja aplicada pelo juiz competente (art. 111 da LEP), não ensejará a anulação de um dos processos, mas sim a unificação das penas em conformidade com o art. 71 do CP. 4. Habeas corpus denegado” (fls. 75-84, e-doc. 8 – grifos nossos). 



    5. Neste habeas corpus, insiste a impetrante na alegação de litispendência entre as ações penais, argumentando que “se trata da (i) mesma empresa, (ii) mesmos fatos, (iii) mesmo local, (iv) mesmo acusado e, por fim, (v) períodos subsequentes (e continuados), caracterizando (…) evidente continuidade delitiva entre os fatos” (fl. 11, e-doc. 1).



    Sustenta que “a continuidade delitiva não se descaracteriza ou é interrompida devido aos espaços/intervalo entre anos, não havendo (…) sentido algum na divisão da suposta conduta delitiva em dois processos criminais, apenas pelos períodos em que as ações ocorreram (01/2011 a 12/2011 e 01/2012 a 12/2012)”, pelo que estaria configurada “flagrante ilegalidade” (fl. 14, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “ISTO POSTO, após a liturgia procedimental à espécie, requerem, a Vossa Excelência, batendo às portas dessa Suprema Corte, a concessão da ordem neste presente mandamus para reconhecimento da LITISPENDÊNCIA entre as ações penais nº 0823203-44.2019.4.05.8300 e 0800325-28.2019.4.05.8300, face à continuidade delitiva dos meses à meses dispostos alhures, com a consequente extinção do processo nº 0823203- 44.2019.4.05.8300, por flagrante ilegalidade e bis in idem” (fl. 17, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    7. Busca-se nesta impetração o reconhecimento da litispendência entre as Ações Penais ns. 0823203-44.2019.4.05.8300 e 0800325-28.2019.4.05.8300, em tramitação na Quarta Vara Federal de Pernambuco, alegando-se terem sido os crimes nelas apurados cometidos em continuidade delitiva.



    8. Configura-se a litispendência quando em curso duas ações penais versando sobre os mesmos fatos delituosos e o mesmo acusado. Nesse sentido, a jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou entendimento de que “não há falar em litispendência se os fatos imputados nas duas ações penais são diversos” (HC n. 89.788, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe. 5.2.2010).



    Pelo que se depreende do acórdão proferido no Habeas Corpus n. 0802635-41.2020.4.05.0000, pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região, Relator o Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior, rejeitou-se a alegação de identidade de processos em tramitação contra o paciente, assentando-se que



    “o impetrante não nega o fato de que as ações penais referem-se a períodos subsequentes, na medida em que a ação de origem trata do período compreendido entre 01/2012 a 12/2012, ao passo que a ação penal nº 0800325-28.2019.4.05.8300 refere-se ao período compreendido entre 01/2011 a 12/2011. Por sua vez, os créditos de que trata esta última ação, que já foi julgada por aquele Juízo, foram constituídos em 11/09/2015, ao passo que os créditos relativos à presente ação foram constituídos em 04/05/2017. 



    Deste modo, cuidando-se de épocas distintas, não se configura a litispendência, não havendo cogitar-se em bis in idem, havendo apenas a propositura das ações penais em momentos distintos para evitar a prescrição, o que não prejudica o paciente, visto que a continuidade delitiva pode ser reconhecida pelo Juízo da Execução” (fl. 31, e-doc. 2). 



    No voto condutor do acórdão proferido no Habeas Corpus n. 585.874/PE, o Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, salientou:



    “Na espécie, não há comprovação inequívoca de dupla imputação dos mesmos crimes ao postulante, uma vez que, em um primeiro olhar, se está diante de comportamentos distintos, veiculados em ações penais que possuem causas de pedir diversas.



    Com efeito, um dos processos deflagrados contra o paciente está relacionado a fatos criminosos que teriam ocorrido em 01/2011 a 12/2011 e o outro, entre 01/2012 e 12/2012. Ademais, ‘os créditos de que trata esta última ação, que já foi julgada […], foram constituídos em 11/09/2015, ao passo que os créditos relativos à presente ação foram constituídos em 04/05/2017”.



    Não se verifica, assim, a repetição de outra ação que se encontra em curso. O processo n. 0800325-28.2019.4.05.8300 já foi sentenciado. (…)



    Outrossim, o habeas corpus não é instrumento próprio para antecipar eventual reconhecimento de continuidade delitiva relacionada a processos distintos, passível de ser decidida somente na fase de execução penal, por ocasião da unificação de condenações proferidas em processos diversos (art. 111 da LEP).



    Nem mesmo há duas condenações definitivas prolatadas contra o réu. Ainda que a ficção legal seja reconhecida pelo Juiz das Execuções, não há lastro jurídico algum para extinguir ou anular uma das ações penais, como pretendem os impetrantes. Uma vez reconhecidos os requisitos do art. 71 do CP, o Magistrado aplicará a pena de um só dos delitos, se idênticas, ou a mais graves, se diversas aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços” (fls. 81-82, e-doc. 8).



    9. Para se acolher a alegação de litispendência entre os processos criminais em questão seria necessário a análise dos fatos e documentos dos diferentes inquéritos policiais que embasaram as denúncias e ações penais, o que demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na estreita via do habeas corpus. No mesmo sentido, confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR ATIPICIDADE: INADMISSIBILIDADE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 19.2976-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 19.2.2021).



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘não há falar em litispendência se os fatos imputados nas duas ações penais são diversos’ (HC 89.788, Rel. Min. Eros Grau). Desse modo, o acolhimento da pretensão defensiva passa, necessariamente, pelo revolvimento de matéria fática, o que não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus.



    2. (...) 



    4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 164.530-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.5.2019).



    “DENÚNCIA – FORMALIDADES. Uma vez atendido o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, contendo a denúncia a narração dos fatos e viabilizando a defesa, descabe falar em inadequação. 



    PRESCRIÇÃO – ANÁLISE. A análise da prescrição é própria ao processo-crime, não cabendo a queima de etapas.



    LITISPENDÊNCIA. A definição da litispendência cabe ao Juízo do processo-crime” (HC n. 124.990, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15.8.2017). 



    10. Quanto à afirmada continuidade delitiva, cumpre ao Juízo da Execução, se proferidas sentenças condenatórias em desfavor do paciente nas duas ações penais, com trânsito em julgado, unificar as penas, conforme se dispõe na al. a do inc. III do art. 66 e no art. 111 da Lei n. 7.210/84, aplicando-se o art. 71 do Código Penal, se for o caso.



    Em caso análogo ao presente, este Supremo Tribunal decidiu:



    “Habeas corpus. Penal. Crime. Suposta infração ao art. 1º, inc. I, c/c o art. 12, inc. I, ambos da Lei nº 8.137/90. Procedimento administrativo-fiscal encerrado. Justa causa para a ação penal. Eventual continuidade delitiva não impede a persecução penal, podendo o juízo da execução, se for o caso, proceder à unificação de pena (art. 66, inc. III, da LEP). 



    1. Havendo a constituição definitiva do crédito tributário, a persecução penal é medida que se impõe (HC nº 81.611/DF, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/5/05; entre outros), não sendo suficiente para obstar o prosseguimento da ação penal o fundamento trazido pelos impetrantes.



    2. A decisão ora questionada muito bem ressaltou o tema, nesse ponto, afirmando que "(...) a mera alegação de que o paciente caso venha a ser condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 terá direito ao reconhecimento da continuidade delitiva não implica, per se, na existência de constrangimento ilegal decorrente do prosseguimento da persecutio criminis in iudicio na parte em que o crédito tributário já foi definitivamente constituído, pois eventual unificação de penas decorrente do reconhecimento de continuidade delitiva poderá a teor do art. 66, inciso III, da LEP ser determinada pelo Juízo das Execuções Penais" (fl. 103).



    3. É firme a jurisprudência consagrada por esta Corte Suprema no sentido de que a concessão de habeas corpus com a finalidade de trancamento de ação penal em curso só é possível em situações excepcionais, quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a causa extintiva da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria. 4. Habeas corpus denegado” (HC n. 97.419, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26.3.2010). 



    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 12 de novembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora