Tribunal: STF
Processo: HC 199554
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 645.238/SP, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, regime fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei n. 11.343/06). 
    Colhe-se da sentença condenatória: 
    HEULLER ANTÔNIO NEVES, qualificado nos autos, foi denunciado e está sendo processado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, porque, segundo narra a denúncia, no dia 04 de abril de 2019, por volta das 18h00min, na loja de conveniência do “Posto de Combustível 2001”, localizada na Rua José Ari Fernandes, nº 2071, nesta cidade e Comarca de Tupã/SP, o denunciado trazia consigo, para posterior entrega ao consumo de terceiros, 01 (uma) porção de cocaína, com peso líquido de 12,00g (doze gramas), assim como guardava e tinha em depósito em sua residência 01 (uma) porção de maconha, com peso líquido de 5,51 gramas. 
    É dos autos que o denunciado resolveu praticar o crime de tráfico de drogas nesta cidade e, para tanto, adquiria as substâncias de fornecedor não identificado, mantinham-nas em seu poder e logo as comercializava. 
    Depreende-se dos autos que, na data dos fatos, policiais militares obtiveram informações de que o denunciado faria a venda de entorpecentes a uma pessoa que iria desembarcar no terminal rodoviário de Tupã. 
    Então, os militares realizaram campana próxima ao terminal rodoviário, quando perceberam que o denunciado chegou em uma motocicleta no “Posto de Combustível 2001” e adentrou na loja de conveniência do referido estabelecimento comercial. 
    Ocorre que, logo em seguida, os militares perceberam que duas pessoas chegaram de ônibus no terminal rodoviário, foram até a loja conveniência e começaram a conversar com o denunciado. Ato contínuo, os milicianos resolveram abordar o denunciado e as referidas pessoas. Com o denunciado encontraram uma porção de cocaína, que estava escondida em sua meia, dentro do tênis, assim como a quantia de R$ 140,00. Com as demais pessoas nada de ilícito foi encontrado. 
    Na sequência, os milicianos rumaram até a residência de Heuller, localizada na Rua Lucindo Silva Ramos, nº 351, Parque Ibirapuera, onde encontraram mais 01 (uma) porção de maconha, vários saquinhos plásticos, utilizados para embalar entorpecentes, além da quantia de R$ 1.100,00 em dinheiro. 
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou provimento. 
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus direcionado ao Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator não conheceu do writ; contudo, concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto.
    Não satisfeita, a defesa interpôs, perante o Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus 645.238/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, o qual, por unanimidade, negou provimento ao recurso, conforme a seguinte ementa:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATO. INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    2. Hipótese em que o Tribunal de origem concluiu estar comprovado o envolvimento habitual do réu com a prática da narcotraficância, uma vez que "poucos meses depois de ser agraciado com a liberdade provisória nos presentes autos, retornou a atividade delitiva, ocasião em que foram apreendidas, novamente em sua residência, elevada quantidade de cocaína e maconha, a demonstrar, portanto, não ser mero traficante ocasional, o que inviabiliza a aplicação de tal benefício" (e-STJ, fl. 114). Assim, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 
    3. Agravo não provido. 
    Nesta ação, a defesa reitera que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Enfatiza que: o paciente exerce atividade licita, conforme vasta documentação em anexo. [...] Seguindo o constrangimento ilegal da sentença de piso, o acórdão afastou a aplicação do tráfico privilegiado, por supostamente o acusado: em razão do comprovado envolvimento habitual do réu com a prática da narcotraficância, mas deixou de fundamentar quando e onde, vez que o acusado trabalha diariamente na montagem de móveis, assumiu o entorpecente como sendo ao consumo pessoal, além de quantidade ínfima, compatível com o consumo pessoal. Qualquer outro dizer, contraria frontalmente o princípio da inocência, ou seja, único ponto a ser presumido os demais, devem ser comprovados e fundamentados. Portanto houve violação dos arts. 33, §4º, e 44, ambos da Lei nº 11.343/06 e arts. 33, § 2º e 59, ambos do Código Penal. Pela inexistência de causa de aumento, somado a primariedade, ausência do crime de associação criminosa, a quantidade de droga apreendida, sem existir nos autos qualquer prova segura, ou fundamento que o paciente integre organização criminosa, o redutor descrito no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, não pode ser afastado. Nesta quadra, a aplicação da redutora do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria, porém, no patamar de 2/3, considerando, ainda, a quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente, deve ser concedida a ordem de habeas corpus.
    Requer, assim, o conhecimento do presente writ, concedendo a medida liminar pretendida, com o propósito de que, no presente caso, seja suspenso os efeitos do acórdão do recurso Apelação no processo nº 1500558- 63.2019.8.26.06637, até decisão final de mérito. No mérito, requer-se a concessão definitiva da ordem, a fim de que, no presente caso, seja aplicado o redutor na fração de 2/3 diminuindo a pena nos moldes do §4º art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, com o respetivo abrandamento do regime prisional e, em consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136). 
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia Editora Nacional, 1933. p. 77 e ss.). 
    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, regime fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O regime inicial foi modificado para o semiaberto pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a primariedade do paciente e sobretudo a apreensão de não expressiva quantidade de droga (12g de cocaína e 5,51g de maconha). 
    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. 
    Dessa forma, melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Redator p/ acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 
    Não bastasse, há julgados desta CORTE no sentido de que a "causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa" (HC 111.309/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 9/4/2014). Vejam-se, ainda, RHC 116.049/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/4/2015 e o HC 124.107/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 24/11/2014. 
    Assim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos constitucionais e legais – como o respeito ao princípio constitucional da individualização da pena – , pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Min. CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 
    Nesse sentido, conforme destaco em sede acadêmica, o princípio da individualização da pena exige uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. Assim, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente e da censurabilidade de sua conduta (Direitos humanos fundamentais. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2021, item 5.84).
    O princípio da individualização da pena não só compreende proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal, mas também a individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado pelo agente em concreto (dosimetria da pena). 
    Nessas hipóteses, excepcionalmente, esta SUPREMA CORTE autoriza a imediata fixação de nova pena (HC 193.115/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 16/12/2020; HC 193.805/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 09/11/2020; HC 179.523/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 31/01/2020; RHC 122.870/AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 24/11/2016; HC 107.556/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2011; HC 101.118/MS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Redator p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 27/8/2010).
    Passo, portanto, à dosimetria da pena do paciente, agora levando em conta a análise da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, na dosimetria original, mantida na apelação e que agora não pode receber acréscimos, porque se está apreciando habeas corpus. 
    Na primeira fase da dosimetria, mantenho a pena do paciente no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso. 
    Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. 
    Na terceira fase, reconhecida, agora, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, que ora aplico na fração de 2/3 (dois terços), consolido a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no piso, a qual torno definitiva. 
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve ser norteada pelo quantum da pena fixada em conjunto com as circunstâncias judiciais verificadas na primeira etapa da dosimetria (conforme os arts. 59 e 33, §3º, ambos do Código Penal), além das peculiaridades do caso concreto. 
    Uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, deve ser imposto o regime menos gravoso, nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º, c/c art. 59, do Código Penal. 
    No caso, considerando que o regime prisional, em regra, também está atrelado às circunstâncias judiciais e por se tratar de pena reclusiva cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime (HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016). 
    A pena privativa de liberdade é inferior a 04 (quatro) anos, o crime não foi praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, ausente a reincidência e as circunstâncias judiciais predominantemente favoráveis, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do paciente por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal), o suficiente para o caso dos autos. 
    Diante do exposto, com base no art. 192, do Regimento Interno do STF, CONCEDO A ORDEM, para redimensionar a pena do paciente, no tocante à ação penal n. 1500558-63.2019.8.26.0637, em trâmite na Vara Criminal da Comarca de Tupã, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, fixar o regime inicial aberto, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no piso e substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal). 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 31 de março de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente