Tribunal: STF
Processo: HC 199071
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-23
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no AgRg no AREsp 1.735.236/CE, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 2, p. 44):
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. ARTS. 304 E 297 DO CP. REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE EM 8 MESES. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 2. Ressalte-se que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. 3. Considerando-se a discricionariedade vinculada do julgador, não se verifica desproporcional o agravamento da pena em 8 meses, o que representa 1/6 sobre o intervalo de pena em abstrato estabelecida para o crime descrito no art. 302, c.c. o art. 297, ambos do CP, de 2 a 6 anos de reclusão, não se verificando manifesta ilegalidade. 4. Agravo regimental improvido. 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 297 c/c 304 do CP, à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto; b) o Tribunal Regional manteve a condenação; c) o paciente sofre constrangimento ilegal em razão da aplicação da fração de aumento de 1/3 sobre a pena-base à título de reincidência; d) “em que pese o estabelecimento da pena provisória não obedecer a critérios aritméticos rígidos, a jurisprudência construiu parâmetros que devem ser seguidos”, como a fração de até 1/6 sobre a pena-base para cada circunstância agravante.
    À vista dos argumentos, pugna pela concessão da ordem a fim de “reconhecer o excesso na fração de 1/3 aplicada pela reincidência, com sua adequação à jurisprudência desta Corte que estabelece a fração de 1/6 sobre a pena mínima abstratamente prevista.”
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 
    No caso concreto, o magistrado de primeiro grau agravou a pena-base em 1/3 sem apresentar motivação idônea para tanto (eDOC 2, p. 10):
    [...]
    É que da análise dos autos e especificamente da certidão de antecedentes criminais da Justiça Estadual (identificador 4058100.15071094), observa-se a condenação criminal que originou a Execução da Pena nº. 0030773- 90.2017.8.06.0001 da 2ª Vara de Execução Penal (SEJUD IV) – Fortaleza. 
    Deste modo, nesta segunda fase, aplico a agravante de reincidência, pelo que elevo a pena de José Reinaldo Melo Costa, para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão..[...] 
    O TRF5, por sua vez, manteve o agravamento da pena (eDOC 2, p. 22):
    [...] Ora, sabido inexistirem parâmetros legais inflexíveis para a determinação do quantum da exasperação, na segunda fase do cálculo da pena, da circunstância agravante da reincidência, ocorreu, in casu, adequada fixação do acréscimo de 1/3 (um terço), traduzido em 8 (meses), sobre a pena-base, esta previamente estipulada no patamar mínimo legalmente previsto para o tipo penal em causa - 2 (dois) anos -, sem quaisquer evidências de desconformidades ou de exageros aritméticos inaceitáveis, conforme se vê nas razões sentenciantes adiante reproduzidas, verbis: [...] 
    As decisões impugnadas, à toda evidência, não se coadunam com o entendimento firmado nesta Suprema Corte, segundo o qual, “[p]or não haver o Código Penal estabelecido a quantidade de aumento das agravantes genéricas, a doutrina e a jurisprudência têm entendido, com certa uniformidade, que a elevação deve ser equivalente em até um sexto da pena-base. Precedentes que chancelaram a aplicação de fração superior a um sexto, vale registrar, levaram em consideração a existência de específica fundamentação lastreada nas especiais circunstâncias da causa penal” (RHC 127382, Relator Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 20.05.2015)
    No caso dos autos, a pena foi exasperada na razão de 1/3 em decorrência de apenas uma condenação criminal transitada em julgado. 
    Desse modo, verifico que o magistrado não apresentou fundamentação idônea para aplicar fração superior a um sexto. Com efeito, o quantum agravado desborda da razoabilidade e da proporcionalidade na medida em que não encontra correspondência direta nos elementos concretos dos autos, bem como está em desacordo com os parâmetros traçados por esta Suprema Corte. 
    3. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria da pena imposta a José Reinaldo Melo Costa, na ação penal 0811352-60.2018.4.05.8100, aplicando na segunda etapa a fração de aumento de 1/6 sobre a pena-base à título de reincidência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de março de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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