Tribunal: STF
Processo: HC 195889
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-20
Data de publicação: 2021-01-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA MOTIVADA NA GRAVIDADE IN CONCRETO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Sinval Nunes de Paula, advogado, em benefício de Fabiano Inácio da Silva, contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 15.12.2020, denegada a ordem nos autos do Habeas Corpus n. 616.671/SP.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de oito anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mais mil e duzentos e e oitenta e três dias-multa, pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 (tráfico de entorpecentes) e no caput do art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico de entorpecentes), com a causa de aumento de pena descrita no inc. V do art. 40, daquela lei (tráfico interestadual), pela apreensão de quase duzentos quilos de cocaína (fls. 1-9, e-doc. 20).
    Os fatos estão descritos na denúncia nos seguintes termos:
    “1-) Consta do incluso inquérito policial iniciado por auto de prisão em flagrante que, em data incerta, sabendo-se apenas ter sido nesta Capital ou no Estado de Mato Grosso do Sul, FERNANDO GONÇALVES GIMENES, qualificado às fls. 18 e FABIANO INÁCIO DA SILVA, qualificado às fls. 15, associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas. 
    2-) Consta, ainda, que no dia 02 de julho de 2019, por volta das 17h00min, na Rua Arari Leite, altura do nº 100, na Vila Maria, nesta Capital, FERNANDO GONÇALVES GIMENES e FABIANO INACIO DA SILVA, previamente associados para o fim de praticar o tráfico de drogas, cada qual fazendo sua a ação do outro, foram surpreendidos por policiais civis transportando, guardando e trazendo consigo, para inequívocos fins de venda, 197,3 quilogramas de cocaína, em forma de ‘tijolo’, num total de 199 (cento e noventa e nove) ‘tijolos’, substância essa considerada entorpecente e causadora de dependência física e psíquica, o que faziam sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
    Apurou-se que em data incerta, o indiciado FABIANO, natural de Naviraí/MS e residente na referida cidade, e o indiciado FERNANDO, natural de Ponta Porã-MS e residente em São Paulo, Capital, o qual ostenta condenação definitiva pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico nos autos do processo-crime nº 0047679- 02.2007.8.26.0050 (050.07.047679-9, da 20ª Vara Criminal do Foro Central - Barra Funda (vide certidão de objeto e pé às fls. 43/44), associaram-se para fim de praticar o tráfico de drogas entre Estados da Federação. 
    Assim ajustados, no dia 02/07/2019, FERNANDO e FABIANO transportaram no caminhão Ford/Cargo 2428 E, placas APQ8549/Naviraí-MS, ano de fabricação 2007, modelo 2008, cor prata, a diesel, do Estado de Mato Grosso do Sul até São Paulo, cerca de duzentos quilos de cocaína, em forma de ‘tijolo’, num total de 199 (cento e noventa e nove) unidades, ocultas dentro de toras de madeira, que compunham uma carga de toneladas de madeira para construção. 
    Durante todo o transporte das drogas no caminhão acima mencionado, o indiciado FERNANDO deu apoio, ‘cobertura’ e força moral a seu comparsa FABIANO, utilizando, para tanto, o veículo VW/Space Fox de placas FLN-3451/São Paulo, ano de fabricação 2013, modelo 2014, cor prata. 
    No dia 02/07/2019, por volta das 17h00, policiais civis lotados no DEIC – 5ª Delegacia da DISCCPAT, receberam denúncia no sentido de que na Rua Arari Leite, na Vila Maria, nesta Capital, ‘estava estacionado um caminhão suspeito de ser produto de roubo, utilizado para transporte de mercadorias ilícitas, armas e drogas’. 
    Em razão disso, dirigiram-se os agentes da lei ao local informado, ali encontrando o caminhão de placas APQ-8549/Naviraí-MS, oriundo da cidade de Naviraí/MS, com dois homens conversando próximos à sua cabine. 
    Os policiais desembarcaram da viatura e conseguiram abordar ambos. 
    Em revista, nada de ilícito foi encontrado inicialmente, além da carga de toneladas de madeira. Contudo, após revista minuciosa na carga, os policiais encontraram 199 (cento e noventa e nove) ‘tabletes’ de cocaína, ocultas dentro de toras de madeira. Não foram encontradas armas de fogo, nem se comprovou a origem ilícita do veículo. 
    O veículo VW/Space Fox, utilizado pelo indiciado FERNANDO, encontrava-se estacionado na mesma via, próximo ao caminhão. 
    O caminhão Ford/Cargo, o VW/Space Fox, telefones, papéis diversos, nota fiscal, as substâncias embaladas, a quantia em dinheiro que foi apreendida com FERNANDO (R$ 430,00) e a quantia em dinheiro apreendida com FABIANO (R$ 900,00), foram apreendidos formalmente (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 10/12). 
    Diante do apurado, os policiais deram aos indiciados voz de prisão em flagrante, conduzindo-os, em seguida, ao DEIC - 5ª Delegacia da DISCCPAT, onde, contra ambos, foi lavrado o respectivo auto de prisão em flagrante delito. 
    As substâncias apreendidas, em exame preliminar, apresentaram resultado positivo para cocaína, apresentando peso líquido de 197,3 quilogramas (cf. laudo de constatação às fls. 39/41).
    O indiciado FERNANDO já suportou condenação pelos crimes de tráfico de drogas e associação para tráfico, sofrendo a pena de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1020 dias-multa pelo tráfico, e 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 1429 dias-multa pelo crime de associação para o tráfico, totalizando 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 2449 dias-multa. 
    Pois bem, a grande quantidade de drogas apreendidas em poder dos indiciados; a forma como se achavam dispostas (tipo ‘tijolo’), num total de 199 unidades, em tais condições aptas a serem comercializadas; o fato de o indiciado FERNANDO possuir condenação definitiva pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, sendo, portanto, reincidente específico; o dinheiro apreendido com ambos (com FERNANDO R$ 430,00 e com FABIANO R$ 900,00); o fato de as drogas estarem escondidas dentro de toras de madeira, que compunham uma carga de toneladas de madeira para construção; a denúncia à polícia no sentido de que no local acima mencionado ‘estava estacionado um caminhão suspeito de estar sendo utilizado para transporte de drogas’ e mercadorias ilícitas, e demais circunstâncias em que ocorreram as prisões em flagrante dos indiciados, induzem à conclusão no sentido de que por ocasião de tempo e local acima referidos, os indiciados transportavam, guardavam e traziam consigo as drogas acima mencionadas para fins de venda e entrega a consumo. 
    É certo, ainda, que a natureza e procedência da substância, as circunstâncias do fato e a origem dos indiciados (FERNANDO é natural de Ponta Porã-MS e FABIANO de Naviraí-MS), evidenciam que eles estavam praticando o delito entre Estados da Federação (Mato Grosso do Sul e São Paulo)” (fls. 147-150, e-doc. 18).
    3. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso para absolver o réu Fabiano Inácio da Silva da prática do delito disposto no caput do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena definitiva em cinco anos e dez meses de reclusão e mais quinhentos e oitenta e três dias-multa, mantendo-se, no mais, a sentença por seus próprios fundamentos, mesmo quanto à prisão preventiva e ao regime inicial fechado:
    “Tráfico. Art. 33, caput, Lei nº 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório de ambos os corréus. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar os acusados. Denúncia indicando exatamente a placa do caminhão e o fato do mesmo estar transportando drogas, bem como onde este podia ser encontrado. Negativa dos réus restou isolada. A pueril versão do corréu FABIANO acerca dos fatos sucumbe frente às provas colhidas, uma vez que, parece pouco provável que alguém que trabalha com transporte de mercadorias não desconfie da ilicitude da conduta, ao ser abordado por pessoa desconhecida que lhe entrega uma mercadoria de certo valor, sem exigir qualquer documentação comprobatória do acordo. Também, não restou explicado o motivo pelo qual o corréu FERNANDO, que estaria trabalhando como ‘uber’, estaria com o veículo parado e do lado de fora do mesmo. Ressalta-se, também, que ambos os réus permaneceram em silêncio na fase administrativa, comportamento esse, que, embora escudado em garantia constitucional, não condiz com o normal e esperado de pessoa inocente. Pelo contrário, aquele que é injustamente acusado procura demonstrar à exaustão sua inocência, o que, porém, não ocorreu no caso dos autos. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Defesas que não lograram produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-los da condenação. Mantida a condenação pelo delito de tráfico. A pena-base do corréu FABIANO restou fixada em seu patamar mínimo legal. Aumento da pena-base para o corréu FERNANDO bem fundamentado. Plenamente justificável a exacerbação da pena, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o Magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos da pena. Diminuição da pena conforme o disposto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. Incabível - Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4º, do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos, ante a elevada quantidade de drogas apreendidas, bem como o profundo envolvimento do corréu FERNANDO no meio criminoso. Substituição da pena imposta por penas restritivas de direitos - Inviável, requisitos do benefício não foram satisfeitos, pena final superior a quatro anos para ambos os corréus. Regime inicial fechado. Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias, a reprovabilidade do crime e a personalidade dos autores. Pleito para liberação dos veículos que foram apreendidos - Incogitável - Os automóveis foram, claramente, utilizados no transporte e como ‘batedor’ - Correta a decisão de perdimento de bens. Associação para o tráfico. Art. 35, Lei nº 11.343/06. Afastada a condenação dos acusados pelo crime de associação criminosa. Inexistência de prova convincente. Para a configuração do crime de associação para o tráfico, o legislador exigiu associação com estabilidade e permanência, não apenas mera eventualidade. Eis que no caso em tela o crime de associação não restou caracterizado. Não podendo se confundir coautoria com associação. Recursos parcialmente providos” (fls. 2-3, e-doc. 19). 
    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 616.671, denegada a ordem pelo Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, em 15.12.2020.
    5. Contra essa decisão ajuíza-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante alega que, “o regime inicial fechado foi fixado de forma ilegal, desconsiderando as regras do CP, sendo utilizada a quantidade de drogas. O paciente é primário, tem bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa” (fl. 7, e-doc. 1).
    Sustenta que “todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado, nos termos do art. 59 do Código Penal. Nessas condições, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, condenado pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de drogas, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento do regime prisional fechado, atento aos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal” (fl. 7, e-doc. 1).
    Enfatiza que, “a prisão processual, por sua natureza necessariamente cautelar, não pode ser determinada pela espécie ou pela suposta gravidade do delito atribuído ao paciente, até porque a efetiva ocorrência do delito, por maior que seja a probabilidade desta ocorrência, só poderá passar do terreno das hipóteses para o plano concreto quando da cognição definitiva de mérito, a ser feita no momento da sentença transitada em julgado” (fl. 8, e-doc. 1).
     
    Argumenta que “o paciente TEM OCUPAÇÃO LÍCITA e RESIDENCIA FIXA, trabalhando como motorista de caminhão, tendo uma pequena empresa de transporte, na cidade de Naviraí/MS, de sorte que não há risco de reiteração criminosa, razão pela qual a prisão cautelar, se mantida por esta circunstância, refletirá tão somente caráter punitivo, o que não se admite” (fl. 11, e-doc. 1). 
    Assevera que “a prisão preventiva é medida subsidiária e não pode ser decretada ou convertida sem que antes tenha sido imposta uma medida cautelar alternativa e apenas em caso de descumprimento das medidas cautelares o paciente poderá voltar ao cárcere. No caso, podem ser fixadas medidas cautelares de proibição de sair do País e de sair do município sem autorização judicial, comparecimento mensal em juízo para comprovar endereço e ocupação, dentre outras que entender pertinentes” (fl. 18, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e o pedido:
    “requer a Vossa Excelência: 1. O conhecimento do presente writ, eis que presentes os requisitos legais; Caso outro entendimento seja concedida a Ordem de Oficio 2. Seja concedida LIMINAR pelo relator para fins de autorizar que o paciente responda em liberdade ou em regime semiaberto, com uso de tornozeleira eletrônica até julgamento definitivo do presente WRIT, eis que presentes os requisitos legais, diante do evidente constrangimento ilegal, pelos motivos alegados; 3. Sejam solicitadas informações da autoridade coatora e colhido o parecer da Procuradoria Geral de Justiça; 4. No mérito, requer ao Superior Tribunal de Justiça que seja confirmada a liminar eventualmente deferida pelo relator, com a concessão em definitivo do presente WRIT, para fins de conceder a ordem revogando a prisão preventiva do paciente ou determinando que o mesmo cumpra a pena em regime inicial semiaberto, deferindo a liberdade provisória com ou sem medidas cautelares para fins de autorizar que o paciente responda ao processo em liberdade ou no regime semiaberto, por todos os motivos anteriormente alegados; 5. Caso outro entendimento, seja deferido o regime inicial semiaberto ao paciente FABIANO INÁCIO DA SILVA, a ser cumprido na cidade de Naviraí –MS, determinando o monitoramento por meio da utilização de tornozeleira eletrônica, pelos motivos anteriormente alegados; 6. Seja expedido ALVARÁ DE SOLTURA ou TRANSFERÊNCIA a ser cumprido na Penitenciaria de Valparaíso -SP ” (fls. 21-22, e-doc. 1). 
    6. Os presentes autos vieram-me distribuídos por prevenção ao Habeas Corpus n. 178.072 (e-doc 22).
    7. Em 22.12.2020, o Ministro Luiz Fux, Presidente deste Supremo Tribunal Federal, proferiu o seguinte despacho:
    “A análise dos autos revela que o caso não se enquadra no art. 13, VIII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Encaminhe-se o processo à Ministra Relatora, juízo natural para o exame do feito” (e-doc. 23). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    8. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 15.12.2020, denegada a ordem nos autos do Habeas Corpus n. 616.671/SP. 
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).
    9. Na espécie, o paciente foi condenado às penas de oito anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mais mil e duzentos e e oitenta e três dias-multa, pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 (tráfico de entorpecentes) e no caput do art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico de entorpecentes), com a causa de aumento de pena descrita no inc. V do art. 40, daquela lei (tráfico interestadual).
    10. Ao converter a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva, o juízo da Vara Plantão da Comarca da Capital/SP adotou os seguintes fundamentos:
    “No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei nº 11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga. Trata-se, na hipótese, da apreensão de 199 tabletes porções de cocaína (g), o que equivalia a quase 200 kilos de cocaína. Consta dos autos que Fabiano dirigia o caminhão e que a cocaína estava no interior das madeiras que levava. Fabiano declarou nesta audiência que ligou para o responsável pela carga porque se encontrava perdido, vez que veio do Mato Grosso, e compareceu Fernando. Foram abordados pelos policiais que encontraram todo o entorpecente. A cocaína estava dentro de buracos ocos na madeira. Fernando é reincidente específico pelo tráfico de entorpecentes. A quantidade de drogas é extremamente alta. Por ora, entendo necessária a segregação cautelar dos dois indiciados, anotando que a ciência do indiciado Fabiano em relação a droga no interior da madeira deve ser melhor apurada na fase de instrução. Note-se que a quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos. Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 os requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes). Neste aspecto, veja-se que NÃO há indicação precisa de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a toda evidência, são fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo de vida, com dedicação) – sem contar que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento. NÃO há ainda indicação precisa de endereço fixo que garanta a vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal. Não bastasse isso, em relação a Fernando há REINCIDÊNCIA (específica) na espécie, impeditiva, na eventualidade de condenação, da concessão de regime menos gravoso. E assentada a recalcitrância em condutas delituosas, cumpre prevenir a reprodução de novos delitos, motivação bastante para assentar a prisão ante tempus (STF, HC 95.118/SP, 94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC), não como antecipação de pena, mas como expediente de socorro à ordem pública, fazendo cessar emergencialmente a prática criminosa. Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de rigor. (…). Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de FABIANO INACIO DA SILVA e FERNANDO GONCALVES GIMENES em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal. EXPEÇA-SE mandado de prisão” (fls. 62-63, e-doc. 18). 
    11. O juízo da Oitava Vara Criminal da Comarca da Capital/SP fixou o regime inicial fechado e negou ao acusado a possibilidade de recorrer em liberdade nos termos seguintes:
    “Por fim, para ambos os acusados, fixo o regime FECHADO para início de cumprimento da pena, com base no artigo 33, § 2°, letra ‘a’, do Código Penal. Ademais, o imputado Fernando Gonçalves Gimenes se trata de réu reincidente (fls. 43/44), e a dupla praticou crime assemelhado a hediondo, em que o cumprimento inicial da pena se dá no regime fechado. (…). Presos durante o processo, com maior razão devem os réus permanecerem recolhidos após a prolação de sentença condenatória, pois o contrário significaria inviabilizar a execução da pena já imposta. Ademais, seria um contrassenso, agora que pesa contra os denunciados sentença condenatória, embora sujeita a reforma, colocá-los em liberdade, mormente se consideradas as circunstâncias especialmente graves que cercaram a ação, aliadas à quantidade da pena imposta que, convidativa à evasão, indica que, soltos, certamente se furtarão ao seu cumprimento. Ademais, permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva dos acusados. NEGO-LHES RECURSO EM LIBERDADE. Recomende-se-os à prisão onde se encontram” (fls. 7-8, e-doc. 20).
    12. No julgamento da Apelação Criminal n. 1516044-54.2019.8.26.0228, a Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso para absolver o réu Fabiano Inácio da Silva da prática do delito disposto no caput do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena definitiva em cinco anos e dez meses de reclusão e mais quinhentos e oitenta e três dias-multa, mantendo-se, no mais, a sentença por seus próprios fundamentos, mesmo quanto à prisão preventiva e o regime inicial fechado. Extrai-se do voto condutor do julgamento:
    “Por fim, inviável que o regime prisional inicial seja diverso do fechado, sendo que o próprio artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o Magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal. 
    Eis que, no caso em tela, os réus não apresentam circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstram elevada periculosidade, sendo detido em posse de vultosa quantidade de narcóticos de especial nocividade, os quais seriam colocados à disposição de incontáveis usuários, mantendo nefasto vício que ceifa vidas jovens e destrói famílias, demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia na busca pelo lucro. 
    Nota-se, também, que o entorpecente encontrado era Erythroxilon coca (cocaína), substância que se revela ainda mais nociva do que as demais, sendo certo que para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta. 
    Assim, a determinação do regime inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2º, do Código Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena. (…).
    Ademais, tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário. 
    Além disso, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta dos réus mereça maior reprovabilidade por parte do Estado. Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça: (…).
    Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas. 
    (…). Arrematando-se, tendo em vista que os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem até o presente momento, não há qualquer motivo para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva. Recomendem-se os réus na prisão em que se encontram” (fls. 23-28, e-doc. 19). 
    13. Na decisão questionada, o Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:
    “O paciente foi condenado pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado. 
    Não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP. 
    O Juízo a quo, ao homologar a prisão em flagrante e convertê-la em prisão preventiva, o fez de forma fundamentada, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 119-121): (…). 
    A sentença manteve a custódia nos seguintes termos (fl. 55): (…). 
    O Colegiado estadual, em sede de Apelação Criminal, deu parcial provimento aos recursos para absolver FABIANO INÁCIO DA SILVA da prática do delito disposto no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, mantendo-se, no mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos (e-STJ, fls. 260-287): (…).
    Como se vê, o acórdão vergastado manteve o decreto prisional, o qual tem fundamento que deve ser considerado idôneo, evidenciada na prisão em flagrante do acusado envolvido com transporte de grande quantidade de droga, tratando-se de 200 kg de cocaína. 
    Pacífico é o entendimento nesta Corte Superior de que, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e os riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga. Nesse sentido: HC 591.744/BA, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 01/09/2020; HC 512.940/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 02/09/2020 e AgRg no HC 587.082/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 04/08/2020. 
    Ademais, havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. A esse respeito: HC n. 325.754/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) – DJe 11/09/2015 e HC n. 313.977/AL – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 16/03/2015. 
    Por último, conforme relatado, pretende o paciente a concessão do regime de cumprimento de pena mais brando, ao argumento de que o regime inicial fechado foi fixado olvidando às regras do Código Penal. No ponto, o Tribunal de origem assim fundamentou a manutenção do regime mais gravoso imposto (fl. 282): (…)