Tribunal: STF
Processo: RE 1330152
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos por IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A e por ESTADO DE GOIÁS com base no art. 102, inciso III, “a”, da Constituição Federal interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ICMS-ST SOBRE AUMENTO DO VOLUME DE COMBUSTÍVEL EM RAZÃO DE VARIAÇÃO TÉRMICA. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DA SENTENÇAPOR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO DO PEDIDO. RECOLHIMENTO DO ICMS-ST A MENOR. AUTUAÇÃO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS INSCRITOS NA DÍVIDA ATIVA, BEM COMO UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA NÃO OCORRIDA. BENEFÍCIOS SÃO FACULTATIVOS, PODENDO SER PREESTABELECIDOS REQUISITOSPARA A SUA UTILIZAÇÃO. CONDIÇÕES PREESTABELECIDAS PARA FRUIR DE VANTAGEM CONCEDIDA PELA AUTORIDADE TRIBUTÁRIA NÃO PODEM SER CONSIDERADAS SANÇÕES POLÍTICAS. REGRAS DE BENEFÍCIOS TRIBUTÁRIOS PREESTABELECIDAS NÃO PODEM SER UTILIZADAS A PARTIR DE LIBERALIDADE DO CONTRIBUINTE. MULTA PUNITIVA E EFEITO CONFISCATÓRIO. DESPROVIMENTO DOS APELOS E DO REEXAME NECESSÁRIO.



    1. A incidência do ICMS ocorre com a circulação jurídica do bem, concluindo-se no instante em que a refinaria promove a saída do combustível constante na documentação da empresa (notas fiscais), passando, nesse momento, a propriedade para a distribuidora. Esse é o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária em comento.



    2. A cobrança de ICMS complementar, a incidir sobre uma diferença de volume proveniente da dilatação, causada pela alteração na temperatura ambiente, somente poderia decorrer da criação de lei específica, regulamentando referido fato gerador presumido, o que não ocorreu. 



    3. Se a deliberação analisou com precisão e objetividade a demanda, sentenciando o feito com lastro no convencimento da autoridade motivadamente, explicitados os elementos e as razões de decidir, evidenciando um raciocínio lógico, direto e explicativo o bastante para permitir as razões de sua decisão, não há falar em ausência de fundamentação.



    4. Se a demanda constritiva foi ajuizada somente em face da distribuidora, não havendo pedido de redirecionamento nem de desconsideração da personalidade jurídica em face dos sócios e/ou coobrigados, não justifica-se o pleito de ilegitimidade passiva, porquanto estes sócios sequer integram a lide.



    5. Não configura nova autuação do fisco a realização de novos cálculos, em sede de revisão administrativa.



    6. Não deve subsistir a alegação de afronta aos princípios do contraditório e ampla defesa quando a parte participou de todas as fases do processo administrativo, inclusive influenciando no resultado do referido procedimento, o qual, inclusive reformou o débito tributário, reduzindo-o substancialmente na esfera administrativa.



    7. Inexistindo nova autuação, afastado encontra-se o instituto da decadência do direito do fisco estadual proceder à atualização do crédito tributário que persegue. 



    8. Sendo facultativa a natureza de qualquer benefício, o qual é caracterizado como bônus ou vantagem em razão de alguma característica própria de algo ou alguém, não pode este mesmo benefício ser considerado sanção política, haja vista que disponível livremente para ser utilizado por quem reunir os requisitos preestabelecidos.



    9. Segundo entendimento da Corte Suprema, as multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto não são consideradas confiscatórias.



    10. APELOS E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.



    Opostos os embargos de declaração por IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A e por ESTADO DE GOIÁS, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário de IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, incisos II e IV; 152 e 155, §2º, incisos I, IV e V, da Constituição Federal.



    Quanto ao recurso extraordinário de ESTADO DE GOIÁS sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, II, da Constituição Federal.



    Decido.



    Quanto à insurgência de ESTADO DE GOIÁS, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "[a] cobrança de ICMS complementar, a incidir sobre uma diferença de volume proveniente da dilatação, causada pela alteração na temperatura ambiente, somente poderia decorrer da criação de lei específica, regulamentando referido fato gerador presumido, o que não ocorreu.



    [...]



    Destarte, diante da alteração do volume do combustível decorrente de mudança climática, não há falar em constatação de fato gerador descoberto de obrigação tributária devidamente lançada, não restando configurada a possibilidade da cobrança de ICMS complementar, mesmo que os consumidores adquiram o combustível em fase posterior, com maior ou menor densidade".



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Execução fiscal. Nulidade da CDA. Processo administrativo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), nem da legislação infraconstitucional.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.198.483/RJ-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 1º/8/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.183.239/PR-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 9/10/19; AI nº 801.622/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 12/2/16.



    Já quanto à insurgência de IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "A distribuidora insurgente afirma que considerou no cálculo da substituição tributária o valor do crédito do ICMS próprio, apurado pela alíquota interestadual definida na Resolução nº 22/89 do Senado Federal, a qual define as alíquotas aplicáveis às operações interestaduais. Entende que o ente estatal não pode condicionar o benefício fiscal – redução da base de cálculo – a apropriação máxima de crédito na fração de 7% (sete por cento) porquanto tal restrição, alegadamente, afrontaria diversas normas constitucionais e legais, especialmente usurpando a competência constitucionalmente atribuída ao Senado Federal (artigo 155, § 2º, IV e V, CF), em evidente inconstitucionalidade formal, além de vício material, em face do princípio constitucional da não-cumulatividade.



    Ocorre que o benefício fiscal utilizado pela empresa no art. 9º, XXVI, a, do ANEXO IX do RCTE/GO possui caráter facultativo, podendo as empresas utilizarem ou não e as opções são de fácil compreensão: ou a empresa aplica na tributação a alíquota normal – sem qualquer redução – de 29% (vinte e nove por cento), apropriando-se do crédito de 12% (doze por cento) na operação interestadual, conforme disposto na Resolução do Senado, ou utiliza a alíquota com benefício de 22% (vinte e dois por cento), só que, neste caso, poderá creditar, nomáximo 7% (sete por cento), condição imposta para beneficiar-se da alíquota menor. A combinação do melhor dos dois mundos – alíquota de 22% e apropriação do crédito de 12% - não é uma opção ao substituto tributário, sob pena de concorrência desleal no mercado" (grifos acrescidos).



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. SÚMULA 279/STF. DESCABIMENTO. 1. Hipótese em que a resolução da controvérsia demanda a análise de legislação infraconstitucional e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis nesta fase recursal. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 751111 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 11/2/16)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS FISCAIS. NOTAS FISCAIS E MERCADORIAS DECLARADAS INIDÔNEAS. APROVEITAMENTO. BOA-FÉ E RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS PELO ADQUIRENTE. 1. A controvérsia referente ao aproveitamento de créditos fiscais por parte de terceiros relativos à circulação de mercadorias negociadas com sociedade empresária declarada inidônea cinge-se ao âmbito infraconstitucional, inclusive quanto ao alcance dos efeitos da declaração em desfavor do terceiro ou respectivas considerações sobre a boa-fé deste. Precedente: AI-AgR 751.111, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 11.02.2016. 2. O agravo interno interposto em face da negativa de seguimento a recurso extraordinário possui o ônus de impugnar especificamente os fundamentos da decisão de inadmissibilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração de honorários advocatícios, com base no art. 85, § 11, do CPC, e aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. (ARE 1031337 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 21/9/17)



    Nesse sentido ainda as decisões monocráticas: ARE 1.152.864, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24/06/19; ARE 1.205.785, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/06/19;ARE 1.072.943, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 22/11/17; ARE 1.072.721, Rel. Min. Alexandre de Morais, DJe de 14/9/17.



    Ex positis, nego seguimento aos recursos (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de julho de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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