Tribunal: STF
Processo: ARE 1289060
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-25
Data de publicação: 2021-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. FATO GERADOR DO IMPOSTO ANTERIOR À MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.389. ATIVIDADE EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DO CONTRATO SOCIAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Sexta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “Apelação Cível - Embargos à Execução Fiscal - ICMS - Corrente tributação pela Fazenda do Estado das atividades da embargante - Composição gráfica, sob encomenda - Matéria tratada pelo Supremo Tribunal Federal, decisões do Superior Tribunal de Justiça, julgados deste Tribunal de Justiça e sentenças em ações anulatórias e embargos à execução - Persistência da tributação estadual, em razão daquilo que interpreta acerca do decidido pelas ADIs n° 4413 e 4389 - Falta, entretanto, de subsunção dos fatos à hipótese de incidência do ICMS tratada nos referidos julgados - Recurso da Fazenda-embargada - Desprovimento de rigor - Especificidade de cada encomenda aos clientes - Produto não lançado no mercado para consumo (circulação de mercadoria) - Manutenção da r. Sentença de procedência. Recurso desprovido” (fl. 2, e-doc. 7). 
    Não foram opostos embargos de declaração.
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. IX do § 2º do art. 155 da Constituição da República.
    Argumenta que “o Excelso Pretório, em decisão recente, tratou de confirmar por meio de seu plenário, que a fabricação de embalagens é sujeita à tributação do ICMS, consoante se afere de trechos de votos dos Eminentes Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie nas ADIs n.º 4413 e 4389 (...)” (fl. 6, e-doc. 12).
    Salienta que “os precedentes invocados pela recorrida, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, já não mais devem prevalecer, eis que contrários ao que decidido na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4.389, de relatoria do Eminente Ministro Joaquim Barbosa (Medida Cautelar), sobretudo diante do efeito vinculante que emana de referida decisão colegiada” (fl. 8, e-doc. 12). 
    Alega que “nos estritos termos do artigo 155, inciso II, letra ‘b’, da Constituição da República, bem como dos artigos 2º e 7º, da Lei Estadual nº 6.374, de 1989, as atividades praticadas pela autora constituem fato gerador do imposto estadual, sendo ela contribuinte deste tributo. Cumpre recordar o que a Portaria CAT 54/81 já observava esses parâmetros, ao esclarecer sobre tributação das operações gráficas: (...)” (fl. 18, e-doc. 12).
    3. Em contrarrazões a recorrida argumenta que “não há qualquer modificação a ser feita no v. acórdão de fls., que, inclusive sobre a questão ora discutida temos o recurso repetitivo acerca do tema, qual seja o REsp 1.092.206/SP – Tema 91 e está totalmente fora do alcance da decisão na ação de controle de constitucionalidade ADI 4389, na qual referida medida cautelar foi deferida pelo Plenário em 13.04.2011, com efeitos ‘ex nunc”, ou seja, sem retroagir, tendo em vista que referida decisão é de 04/2011 e o período discutido na ação em comento é 08/2006” (fl. 7, e-doc. 14). 
    4. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 636 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 17).
    O agravante sustenta que “o enunciado 636/STF se volta à inadmissão de recursos extraordinários que se fundamentam em suposta violação ao princípio da legalidade (…) o RE do Estado aponta vulneração de dispositivo constitucional específico, não se valendo, em momento algum, de alegação genérica acerca do referido princípio (…) não há, igualmente, de se cogitar acerca de necessidade de revisão de matéria fático-probatória (fl. 4, e-doc. 20). 
    5. Em 21.10.2020, o Ministro Luiz Fux, Presidente do Supremo Tribunal Federal, negou seguimento ao presente recurso extraordinário com agravo sob o fundamento de incidência das Súmulas ns. 279 e 280 deste Supremo Tribunal (e-doc. 39).
    6. O agravante interpôs agravo regimental tempestivamente, com o argumento de que “a matéria controvertida é unicamente de direito, pois se discute sob o viés constitucional a incidência do ICMS sobre operações envolvendo encomendas de embalagens a serem empregadas na cadeia produtiva dos agentes econômicos que as adquirem, submetendo-as posteriormente a processo de industrialização ou circulação de mercadorias” (fls. 1-2, e-doc. 41). 
    7. O Presidente deste Supremo Tribunal acolheu os argumentos do agravante e reconsiderou a decisão proferida em 21.10.2020 (e-doc. 46).
    Este processo veio-me distribuído em 23.3.2021.
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    8. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    9. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:
    “O embate ditado pela Fazenda-apelante diz respeito ao decidido em Ações Diretas de Inconstitucionalidade que tramitaram no C. Supremo Tribunal Federal (n° 4413 e 4389), mais especificamente na incidência de ICMS sobre a composição gráfica realizada por encomenda. 
    Nestas decisões, o E. Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a eficácia do subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar (LC) 116/2003, por entender que incide ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre o trabalho gráfico na fabricação e circulação de embalagens, e não o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza). 
    Entretanto, não é o caso dos autos. 
    Falta subsunção dos fatos à hipótese de incidência do ICMS tratada nos referidos julgados. 
    In casu, fora apresentada prova da execução de trabalho feita de maneira específica para certo cliente, com projeto personalizado desenvolvido. 
    O seu ato constitutivo traz como fim social a ‘exploração do ramo de indústria, importação e exportação de caixas e de outras embalagens de papel, cartolina ou cartão, serviços especializados em papelões ondulados, como cortes, vincos, impressões, entalhos, locações, comércio de aparas e artefatos de papel em geral, fabricação e comércio de chapas de papelão ondulado’. 
    E, como bem sustentado, atende às encomendas e especificações previamente estabelecidas pelos seus respectivos clientes, com confecção de arte, cortes de papelão e impressões gráficas personalizadas. (…)
    Destarte, é de ser mantida r. Sentença que afastou a cobrança do ICMS na hipótese. A empresa-embargante, repita-se, na confecção de caixas de papelão, embalagens de papel, etc. segue as especificações técnicas, desenhos, moldes, etc. ditados e entabulados com seus clientes. 
    Por fim, majoro os honorários fixados na origem em 10% (art. 85, § 11, CPC)” (fls. 3-7, e-doc.7). 
    Rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do conjunto probatório dos autos e das cláusulas do contrato social da agravada, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem nas Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: 
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.206.856-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.9.2019).
    “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.220.057-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 24.9.2019).
    “Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ISSQN. ICMS. Atividades enquadradas na lista de serviços. Decreto-Lei 406/68. 4. Impossibilidade de análise de legislação infraconstitucional e de reexame de matéria fático-probatória. Súmula 279 do STF. 5. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. 6. Embargos protelatórios. Imposição de multa. 7. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.070.230-AgR-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018).
    No mesmo sentido, confiram-se as decisões monocráticas proferidas no ARE n. 1.190.986, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 11.12.2019; no ARE n. 1.095.295, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.12.2017; no ARE n. 1.050.626, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 23.6.2017; no ARE n. 1.032.773, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 5.4.2017; e no ARE n. 780.753, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 20.11.2015. 
    10. O Supremo Tribunal Federal, ao deferir a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.389-MC, modulou os efeitos da decisão com eficácia ex nunc.
    O Ministro Joaquim Barbosa, Relator, fez constar no voto:
    “A medida liminar ora concedida perdurará até o julgamento final destas ações diretas de inconstitucionalidade e se aplicará tão-somente aos fatos geradores ocorridos após esta sessão (‘ex nunc’)”
    Os fatos geradores sobre os quais incidiu o tributo questionado, ICMS, referem-se “ao período de 08/2006” (fl. 4, e-doc. 1).
    Assim, pela modulação temporal da eficácia da medida cautelar na ADI n. 4.389-MC com efeitos apenas para o futuro, não é possível sua aplicação à espécie vertente, pois os fatos geradores sobre os quais incidiu o tributo questionado são anteriores àquela decisão.
    Confira-se no mesmo sentido a decisão monocrática proferida no Recurso Extraordinário n. 675.159-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 15.8.2018.
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    11. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de março de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora