Tribunal: STF
Processo: RHC 205578
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Habeas Corpus 661.393/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que os recorrentes Thiago Santos Monteiro, Diego da Silva Monteiro, Aderbal Rosa de Andrade e André Aparecido Gavassa foram condenados à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e no art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, porque se associaram para o fim de cometer crime de narcotráfico, bem como porque tinham em depósito, transportavam, traziam consigo e guardavam, para fins de entrega a consumo de terceiros, 06 (seis) porções de crack (2.515,2 g), 95 (noventa e cinco) tijolos de cocaína (99,3 kg) e 476 (quatrocentos e setenta e seis) tijolos de maconha (485,4 kg).
    Interpostos recursos de apelação, a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, negou provimento aos apelos dos recorrentes, conforme a ementa abaixo:
    APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS e ASSOCIAÇÃO - Provas suficientes da autoria e materialidade delitiva. Condenação mantida.
    PENA e REGIME bem aplicados.
    APELOS DESPROVIDOS.
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando, em linhas gerais, a absolvição em relação ao crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a fixação de regime inicial mais brando e a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos. Por decisão monocrática, o Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ indeferiu liminarmente o writ, com fundamento no art. 210, do RISTJ.
    Pleiteada a reconsideração da decisão, a liminar foi indeferida e, por decisão monocrática, o Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ denegou a ordem.
    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. MINORANTE. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
    2. Uma vez que as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação dos réus em relação ao delito de associação para o narcotráfico.
    3. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que os recorrentes se associaram, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência, conforme cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.
    4. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. Precedentes.
    5. Uma vez que os recorrentes foram presos na posse de elevada quantidade de drogas, em contexto no qual se associaram, de maneira estável e permanente, para a prática do narcotráfico, mostra-se devida a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, "a" e "b", e §3º, do CP, com observância também ao enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    6. Agravo regimental não provido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta, em suma, a inexistência do crime de associação para o tráfico, uma vez que "esqueceu o parquet de demonstrar o liame associativo entre os acusados, a estabilidade, a permanência, a reiteração, enfim, os elementos que demonstrassem a caracterização do delito autônomo de associação para o tráfico, sem os quais, fica impossível de se produzir qualquer defesa, violando de maneira inequívoca a amplitude de defesa e o contraditório que assiste os acusados no âmbito do devido processo penal.".
    Alega que houve afronta ao art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, pois "As recomendações do dispositivo legal foram integralmente preenchidas pelos Pacientes, ou seja, primários e de bons antecedentes, como assinalado nos autos, sendo clarividente pela prova que este não compõe qualquer organização voltada ao tráfico de drogas, estando satisfeitos os pressupostos legais para a concessão da benesse.".
    Afirma, ainda, que não há que se falar em regime inicial fechado, porque "Nenhuma justificativa idônea ou plausível foi apresentada para aplicar o regime mais rigoroso em desfavor dos acusados.".
    Requer, assim, liminarmente, que "os Recorrentes possam aguardar em liberdade o julgamento do mérito do presente recurso, sendo certo que cumpriram grande parte da pena aplicada, estando presentes os requisitos para a concessão (periculum in mora e fumus boni iuris), expedindo-se os competentes contramandados de prisão ou alvarás de soltura em seus favores.".
    No mérito, requer a absolvição dos recorrentes em relação ao crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a fixação de regime diverso do fechado. Subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial semiaberto, bem como, "caso não seja conhecido o presente recurso, que a ordem seja concedida de ofício, tendo em vista o constrangimento ilegal sofrido pelos Pacientes.".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, manteve a condenação dos recorrentes pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06), bem como negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas e a fixação de regime diverso do fechado, sob os seguintes fundamentos:
    Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão.
    Faço lembrar que, considerando a expressão utilizada pelo legislador, de que a associação entre duas ou mais pessoas seja para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34, da Lei de Drogas, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, conforme, aliás, já expressei no HC n. 220.231/RJ, julgado em 5/4/2016 (DJe 18/4/2016).
    Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.
    O Tribunal de origem, ao manter a conclusão de que ficou devidamente caracterizada a prática do crime de associação para o narcotráfico, assim fundamentou, no que interessa (fls. 966-967):
    Assim, era de rigor a condenação dos réus por tráfico de drogas. Da mesma forma o delito de associação. Como é cediço, para que se prolate um decreto condenatório relativo ao crime de associação para o tráfico, é necessário que a acusação produza prova do caráter perene da aliança estabelecida entre os agentes.
    In casu, a forma como ocorreu a prisão, a vultosa quantidade de droga apreendida, as escutas telefônicas, demonstram ter havido prévio ajuste para reunir a droga e transportá-la em comboio até o Guarujá, ficando evidente o animus associativo entre os acusados, com o intuito de comercializar entorpecentes.
    Não há dúvida que os acusados estavam associados entre si para o narcotráfico, cujas ações apresentavam-se organizadas previamente, com divisão de tarefas, demonstrando que um emprestava apoio ao outro. Todos se reuniram para a retirada da droga nesta capital e foram presos na cidade de Guarujá, na posse de quase 500 quilos de maconha e quase 100 quilos de cocaína, demonstrando prévio ajuste.
    Assim, ante a estabilidade da união de vontades voltada para a prática da traficância, havendo prova segura de que tinham a intenção (requisito subjetivo do tipo) de associaram-se para prática da traficância, presente o liame subjetivo do vínculo duradouro, o propósito societário, a condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas deve ser mantida.
    Portanto, uma vez que as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação dos réus em relação ao delito de associação para o narcotráfico.
    Ademais, consoante bem esclareceu o decisum ora agravado, qualquer outra solução que não a adotada pela Corte estadual implicaria o revolvimento do material fático-probatório amealhado aos autos, providência, consoante cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido, menciono, mutatis mutandis:
    (…)
    Porque mantida a condenação dos pacientes pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor deles.
    A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico.
    Exemplificativamente: HC n. 371.353/PI, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 16/12/2016; HC n. 422.709/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 19/12/2017.
    Por fim, quanto à almejada imposição de regime mais brando, faço lembrar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    No caso, reafirmo a impossibilidade de fixação de regime inicial mais brando, haja vista que os pacientes foram presos na cidade de Guarujá na posse de quase 500 kg de maconha e de quase 100 kg de cocaína, em contexto no qual se associaram, de maneira estável e permanente, para a prática do delito de tráfico de drogas, circunstâncias que, a toda evidência, demonstram ser o regime inicial fechado o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, §2º, "a" e "b", e §3º, do CP, com observância também ao enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    Não há falar, portanto, em inobservância ao enunciado nas Súmulas ns. 718 e 719 do STF.
    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.
    Embora a defesa alegue a ausência dos elementos caracterizadores do tipo penal do crime de associação para o tráfico de drogas, o que teria o condão de levar à absolvição, não é o que se constata das circunstâncias descritas na sentença condenatória, que evidenciou, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade dos agentes dirigida à produção do resultado típico. Nessas circunstâncias, qualquer conclusão desta CORTE em sentido diverso – sobretudo a respeito da ausência do elemento subjetivo do tipo penal - demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    De outro lado, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que os recorrentes se dedicavam a atividades criminosas, haja vista as suas condenações também pelo crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de que "a condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06" (RHC 128.452/MS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 21/10/2015). Nessa linha de consideração: HC 109.708/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 03/08/2015; HC 109.172/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/09/2012.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    Ademais, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não há que se falar em abrandamento de regime prisional, haja vista que "os recorrentes foram presos na cidade de Guarujá na posse de quase 500 kg de maconha e de quase 100 kg de cocaína, em contexto no qual se associaram, de maneira estável e permanente, para a prática do delito de tráfico de drogas", o que demonstra a gravidade do caso concreto, a justificar a segregação inicial no regime fechado, pois se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime.
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de agosto de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente