Tribunal: STF
Processo: HC 209041
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com medida liminar, impetrado por Rudnei de Souza, em favor de Flaviane Chagas Batista, contra decisão proferida pelo Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu a liminar nos autos do HC 699.001 - SP. 



    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/200, à pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.



    Sobreveio apelação criminal, que manteve a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “Tráfico de entorpecentes — Pena base — Acusada que a despeito de ter pouco entorpecente no local, guardava embalagens e utensílios para preparo de porções além de vasta anotação de contabilidade do tráfico — Redução — Impossibilidade; Tráfico de entorpecentes — Prova indicando que a ré se dedica à prática de atividade criminosa, fazendo disso seu meio de vida — Art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06 — Impossibilidade — Recurso improvido”. (eDOC 3, p. 13)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião, postulou, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado em sem patamar máximo.



    A medida liminar foi indeferida, pendente o julgamento do mérito.



    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos enfatiza a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas na fração de 2/3.



    Postula, ainda, o abrandamento do regime de pena.



    Este writ veio a mim distribuído por prevenção ao HC 141.874/SP. (eDOC 5)



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer. 



    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005). 



    Na hipótese dos autos, quanto ao que concerne a aplicação do tráfico privilegiado, não há ilegalidade a reparar.



    Isso porque, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 



    Ao manter a sentença condenatória, o TJSP consignou o seguinte:



    “No mais, não era mesmo hipótese de fazer incidir o redutor do art. 33, § 4°, da Lei de Tóxicos, benefício destinado aos pequenos traficantes, aqueles chamados de "primeira viagem", que não fazem do crime seu meio de vida, tampouco estão envolvidos em organização criminosa.



    Ora, impossível aceitar o argumento de que a ré, pessoa apontada em denúncia anônima, já conhecida nos meios policiais, que estando desempregada e cujo marido encontra-se preso por tráfico de drogas, dispusesse de entorpecentes e ouros petrechos utilizados para a preparação de porções, além de anotações de movimentação financeira desse comércio ilegal apenas para guardá-los para alguém que não quis identificar”. (eDOC 3, p. 16)



    Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenada, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 



    Ainda, após detida análise, constata-se que o juízo a quo considerou a forma em que o crime foi praticado a fim de não aplicar a minorante, de modo que idônea a motivação apontada na decisão impugnada. 



    Nesse sentido: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015) 



    No entanto, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena fixado, verifico a necessidade de reparos. 



    O Tribunal de origem, ao corroborar a fixação do regime fechado, consignou o seguinte: 



    “Em relação ao regime de cumprimento de pena, cumpre considerar que o tráfico de drogas causa indiscutível abalo à ordem pública, na medida em que o traficante consegue atingir um número elevado de pessoas, que acabam se envolvendo em outros delitos. Por isso, de rigor a segregação do agente por mais tempo no regime fechado, onde poderá demonstrar aptidão e preparo para voltar a conviver em sociedade, observando que a quantidade da pena imposta impede qualquer tipo de substituição da privativa de liberdade”. (eDOC 3, p. 17)



    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, b , do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda 8 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto, todavia, nada impede que o juízo de origem fixe regime mais gravoso, desde que haja motivação idônea, tomando sempre por base as diretrizes do art. 59 do mesmo diploma legal. 



    No presente caso, o Tribunal a quo deixou de fundamentar de forma pormenorizada a fixação do regime mais gravoso para início do cumprimento da reprimenda da ré, ao contrário, utilizou elementos genéricos e inidôneos para tanto. 



    Nesse sentido: 



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade da paciente, circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Paciente em fase avançada de recuperação social. 6. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Supressão de instância: matéria não apreciada pelo STJ. 7. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. 8. Ordem parcialmente concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. (HC 133.709/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1.8.2016) 



    Assim, considerando a primariedade da agente e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na individualização da pena. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem, em parte, para determinar a fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena imposta a Flaviane Chagas Batista, nos autos da Ação Penal n. 0000268-35.2017.8.26.0624.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de novembro de 2021. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente