Tribunal: STF
Processo: Rcl 44972
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Reconsidero a decisão agravada, julgo prejudicado o presente agravo regimental e reexamino o pedido de reconhecimento de ofício da ordem de habeas corpus. 
    Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada contra decisão do Juízo da Vara Criminal da Comarca de São Gabriel/RS.
    Sustenta, em síntese, a parte reclamante, que a decisão reclamada afrontou a autoridade de decisões proferidas por esta Suprema Corte nos julgamentos do ARE 1.052.700-RG/MG (Tema 972), Ministro Edson Fachin, e do HC 111.840/ES, Ministro Dias Toffoli, eis que, ao condenar o reclamante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), fixou o regime inicial fechado com fundamento no art. 2º, §1º, da Lei n° 8.072/90.
    Tal o contexto, passo a examinar esta reclamação. 
    Consigno, desde logo, que esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se reconhecer de reclamação, quando se invoca como paradigma processo de índole subjetiva, do qual não tenha sido parte o reclamante. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: Rcl 20.630-AgR/SP, Ministro Luiz Fux; Rcl 30.155-AgR/SP, Ministro Celso de Mello; Rcl 34.646-AgR/RJ, Ministra Rosa Weber.
    Desta forma, considerando que o reclamante não foi parte no julgamento do HC 111.840/ES, torna-se inviável a utilização de referido julgamento como paradigma desta reclamação.
    Melhor sorte não socorre a parte reclamante, no que toca à invocação como paradigma do ARE 1.052.700-RG/MG, cujo julgamento se deu na sistemática da repercussão geral.
    É que a jurisprudência firme desta Excelsa Corte exige o esgotamento das instâncias ordinárias, quando, em sede reclamatória, se invoca como paradigma julgamento de recurso extraordinário em sede de repercussão geral, nos termos do art. 988, §5º, II, do CPC. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: Rcl 21.167- -AgR/RJ, Ministra Rosa Weber; Rcl 36.278-AgR/DF, Ministro Edson Fachin; Rcl 42.027-ED-AgR/PR, Ministro Ricardo Lewandowski; Rcl 42.273-AgR/MT, Ministro Roberto Barroso; Rcl 43.537-AgR/RJ, Ministro Gilmar Mendes.
    Destaco que esta Corte, ao interpretar o art. 988, § 5º, II, firmou orientação de que o esgotamento das instâncias ordinárias significa o percurso de todo o íter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte (Rcl 24.686-AgR-ED/RJ, Ministro Teori Zavascki) 
    Não vislumbro a ocorrência dessa hipótese no caso ora em apreço, uma vez que a decisão ora combatida ainda comporta reforma por via de recurso.
    Portanto, com os fundamentos que venho de referir, torna-se inviável dar seguimento a esta reclamação em relação a ambos os paradigmas invocados (ARE 1.052.700-RG/MG e HC 111.840/ES).
    Todavia, mesmo quando inadmissível a reclamação, este Supremo Tribunal Federal entende ser possível, excepcionalmente, a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, desde que caracterizada, no caso, situação de flagrante ilegalidade (Rcl 21.649-AgR/SP, Ministro Dias Toffoli; Rcl 26.360-AgR/MS, Ministro Ricardo Lewandowski). 
    Entendo, no caso, que há flagrante ilegalidade na decisão proferida pelo Juízo reclamado, no ponto em que fixa o regime inicial de cumprimento de pena do reclamante.
    Destaco, nesse sentido, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
    Consta dos autos que o reclamante foi condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido o regime inicial fechado justificado “porque o crime de tráfico é hediondo, em conformidade com o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 ”.
    Desse modo, considerada a quantidade da pena aplicada (seis anos de reclusão) e não sendo o reclamante reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea, para fixar o regime inicial mais gravoso do que o permitido no art. 33, §2º, b, do Código Penal (semiaberto).
    Observo que esta Suprema Corte, na análise do Tema 972 da repercussão geral, fixou a tese de que “é inconstitucional a fixação ‘ex lege`, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal”, que não foi observada na decisão reclamada.
    Entendo, assim, que o magistrado de primeira instância fixou o regime inicial mais gravoso do que o previsto em lei, com fundamentação em desacordo com a firme jurisprudência desta Suprema Corte.
    Ante o exposto, nego seguimento a esta reclamação, mas concedo a ordem de habeas corpus de ofício, exclusivamente para determinar ao Juízo reclamado que reexamine a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, sem utilizar, como fundamento para agravar o regime, o art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90.
    Comunique-se ao Juízo da Vara Criminal da comarca de São Gabriel/RS.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 29 de abril de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator