Tribunal: STF
Processo: HC 208849
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Por meio da Petição 109.102/2021-STF, a defesa “informa que o julgamento do Agravo [no STJ] é do colegiado e não de Ministro, conforme Acórdão em anexo, razão pela qual “deve ser afastada a Súmula impeditiva 691 do STF, e, assim processar e ao final conhecer [d]o presente pedido de Habeas Corpus […]” (doc. eletrônico 17).



    Decido. 



    De fato, houve julgamento de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça. Porém, na petição inicial, o impetrante apontou como autoridade coatora o Ministro Presidente daquela Corte que, em decisão monocrática, não conheceu do Recurso Especial 1.960.291/SP, e não o órgão colegiado que julgou o respectivo agravo regimental. Além disso, o referido acórdão foi trazido somente agora, neste expediente. 



    De qualquer modo, reconsidero a decisão antes proferida.



    Contudo, este habeas corpus não merece seguimento, pelos motivos que passo a expor.



    Nesta impetração, a defesa alega, em síntese, que 



    “Foi negada vigência ao Art. 33 da Lei n º 11.343/06, bem como ao parágrafo 4º do Art. 59 do Código Penal, visto que o r. juízo, no que foi mantido pelo E. Tribunal, fixou o regime com base na quantidade de droga apreendida, em dissonância com a pena-base aplicada, fixando regime mais gravoso, ao passo que a norma federal permite para o caso concreto o regime semiaberto, ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (pág. 26 da petição inicial).



    Ao final, pretende “a concessão da liminar com o intuito de garantir ao paciente a suspensão da execução da pena até a apreciação de ofício da matéria de mérito do Recurso Especial em sede de Habeas Corpus [...]” (pág. 27 da petição inicial).



    Ocorre que esta impetração volta-se contra acordão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 1.960.291/SP, mantendo a decisão do Ministro Presidente daquela Corte que não conheceu do referido apelo extremo, por ser intempestivo. Eis a ementa:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DO RESP. SUSPENSÃO DOS PRAZOS ENTRE 20 DE DEZEMBRO A 20 DE JANEIRO. NÃO OCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 220 DO CPC. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. É intempestivo o recurso especial interposto fora do prazo de 15 dias corridos, nos termos do art. 994, VIII, c/c 1.003, § 5º, e 1.042, do CPC, e também art. 798 do CPP.



    2. O entendimento desta Corte Superior está fixado no sentido de que ‘não se aplica o disposto no art. 220 do CPC, regulamentado pela Resolução CNJ n. 244, de 19/9/2016, nos feitos com tramitação perante a justiça criminal, ante a especialidade das disposições previstas no art. 798, caput, e § 3º, do CPP, motivo pelo qual não há falar em suspensão dos prazos entre os dias 20 de dezembro a 20 de janeiro’ (AgRg no AREsp 1.892.706/DF, desta Relatoria, Dje 30/08/2021).



    3. No presente caso, a parte foi intimada do acórdão recorrido em 15/12/2020 e o recurso especial foi interposto apenas em 1º/2/2021.



    4. Agravo regimental não provido” (doc. eletrônico 18).



    Nesse contexto, a ausência de manifestação do STJ sobre o mérito daquele recurso especial inviabiliza, igualmente, esta Suprema Corte de analisar a questão reiterada neste habeas corpus, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGOS 12 E 18, I, DA LEI 6.368/76. HABEAS CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. 2. O conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores. 3. In casu, os recorrentes foram condenados pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes, sob a égide da Lei 6.368/76, como incursos nos artigos 12 e 18, I, deste diploma legal. 4. Verifica-se a existência de óbice processual, porquanto o habeas corpus impetrado perante o Tribunal a quo foi manejado em substituição a recurso cabível. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC 130.287 AgR/RN, rel. Min. Luiz Fux).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido” (HC 135.001 AgR/MS, rel. Min. Edson Fachin).



     



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 131.539 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso).



    “PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. […]. III - Recurso a que se nega provimento” (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).



    No mais, também não é o caso de concessão da ordem, de ofício, pois, conforme se observa do acórdão do Tribunal de Justiça local, aquela Corte manteve o regime inicial semiaberto (ora pleiteado) fixado em primeiro grau de jurisdição, considerada a quantidade de droga apreendida para aplicar a minorante prevista na Lei de drogas na fração de 1/3. Veja-se:



    “A pena-base foi fixada no mínimo legal.



    Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a sanção mantém-se inalterada na impossibilidade de fixá-la aquém do mínimo neste momento da dosimetria, na esteira do entendimento consolidado na Súmula nº 231 do E. STJ.



    […]



    Na terceira fase incidiu o redutor de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração de 1/3, em razão do montante e espécie de droga localizada. Respeitado o apelo ministerial, não deve ser afastada a causa de diminuição, porque, apesar da quantidade de droga transportada por BRUNO e guardada por RUAN, a dinâmica dos fatos observada pelos policiais não afastou a versão defensiva de que eles atuavam transportando e guardando droga de outrem há poucos dias, pessoa essa que inclusive foi vista fugindo do local dos fatos.



    Tratou-se de localização de drogas em patrulhamento de rotina, não tendo sido realizadas outras diligências probatórias como campanas e investigações capazes de comprovar o envolvimento aprofundado dos réus no tráfico. Desse modo, também quanto à incidência do redutor a dúvida deve favorecer os réus.



    Assim, permanece a pena ao final estabelecida em 03 anos e 04 meses de reclusão, mais 333 dias-multa, no piso unitário.



    Também deve ser mantido o regime inicial semiaberto, considerando a quantidade de droga apreendida, 1.908,7g de crack, circunstância mais gravosa que justifica a imposição de regime mais severo que aquele inerente ao montante de pena imposto.



    Pelos mesmos motivos, não se mostra socialmente adequada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    3) Pelo exposto, nego provimento aos apelos defensivos e ministerial” (págs. 4-6 do doc. eletrônico 7). 



    Nessas circunstâncias, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 4 anos de reclusão (3 anos e 4 meses), e a pena-base não tenha superado o mínimo legal, o que autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), o regime inicial semiaberto foi escolhido tendo em vista a quantidade de droga apreendida, a qual impediu a aplicação da fração máxima da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de 11.343/2006 na terceira etapa da dosimetria. 



    À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. 



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli). 



    Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei). 



    Isso posto, nego seguimento a este habeas corpus (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Retifique-se a autuação para que conste como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça.



     



    Publique-se.



    Brasília, 16 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator