Tribunal: STF
Processo: RHC 200860
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-13
Data de publicação: 2021-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 625.753/RS, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).
    Consta dos autos, em síntese, que os recorrentes Wilton Roger Nunes Duarte e Carlos Henrique Lemes Garcia foram condenados como incursos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas, respectivamente, de 06 (seis) anos de reclusão, regime semiaberto, além do pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no piso, e 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, regime semiaberto, além do pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no piso. 
    Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o qual negou provimento ao recurso.
    Em face dessa decisão, a defesa impetrou Habeas Corpus, com pedido liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no qual sustentou, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal ao argumento de que o redutor do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, foi afastado sem amparo em fundamentação idônea. Afirmou que a utilização de processos em curso para negar o tráfico privilegiado ofende o princípio da não culpabilidade. Destacou que "necessário observar que inexistem nos autos indícios de que a prática de delitos ocorre de modo a constituir-se em atividade dotada de habitualidade e dedicação, considerando que o paciente supostamente praticou dois delitos, no intervalo de 04 anos.". Apontou, ainda, que a quantidade de droga apreendida não se mostra excessiva e os pacientes registram ocupação lícita, conforme as declarações firmadas pelo empregador, bem como cópias dos contratos de trabalho registrados na Carteira de Trabalho. Requereu, assim, fosse aplicada a redutora do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena.
    Por decisão monocrática, o Min. RIBEIRO DANTAS não conheceu do habeas corpus. Contudo, concedeu "a ordem, de ofício, tão somente, em benefício do paciente Carlos Henrique Lemes Garcia para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 184 dias-multa.".
    Contra essa decisão, a defesa interpôs Agravo Regimental no Habeas Corpus 625.753/RS (Rel. Min. RIBEIRO DANTAS), ao qual foi negado provimento pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, nos termos da seguinte ementa:
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006 DEFERIDA A APENAS UM RÉU. PROCESSOS EM CURSO. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EM ATIVIDADE CRIMINOSA DO OUTRO RÉU. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PERMUTA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    1. A teor do disposto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    2. Esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 1º/2/2017). 
    3. Hipótese em que, ressalvada a situação do réu Wilton Roger Nunes Duarte - que registra processo em curso pelo delito de roubo, as instâncias ordinárias não indicaram fundamento suficiente para se inferir a dedicação do réu Carlos Henrique Lemes Garcia em atividade criminosa. Necessidade de readequação de sua pena. 
    4. Estabelecida a pena Carlos Henrique Lemes Garcia em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP. 
    5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP). 
    6. Agravo não provido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa requer "o deferimento da liminar pleiteada, para suspender, de imediato, o cumprimento da pena objeto de discussão no presente recurso ordinário; o provimento do presente recurso, para que, afastando-se a fundamentação inidônea que ainda impede a aplicação do privilégio previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 em favor do paciente Wilton, bem como para que se reconheça a inidoneidade da utilização da quantidade de droga apreendida como elemento apto no caso em tela para a manutenção do regime semiaberto e à vedação da substituição da pena corporal relativamente ao paciente Carlos Henrique, seja concedida a ambos a ordem de habeas corpus pleiteada na inicial.".
    É o relatório. Decido.
    O Superior Tribunal de Justiça negou a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, para o recorrente Wilton Roger Nunes Duarte, bem como a alteração de regime prisional com a consequente substituição de pena para o recorrente Carlos Henrique Lemes Garcia, sob o seguinte fundamento:
    […]
    O agravante não trouxe argumentos novos para infirmar a decisão impugnada razão pela qual mantenho-a por seus próprios fundamentos: 
    "Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. 
    O Tribunal de origem manteve afastada a minorante do tráfico privilegiado, sob os seguintes fundamentos: 
    "Entendo que não se aplica a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, como pretende a defesa, embora o réu CARLOS HENRIQUE não tenha maus antecedentes e seja tecnicamente primário (WILTON responde a outro processo-crime por roubo majorado), conforme certidão de fis. 37/38, observa-se que não comprovaram a prática de qualquer atividade lícita. Deve-se considerar, ainda, que a quantidade considerável de drogas apreendidas. Em vista disso, não é cabível a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a qual é reservada para quem esteja iniciando a atividade ilícita, ou traficantes eventuais e indivíduos que não se dediquem às atividades criminosas. 
    No caso, a quantidade de droga apreendida evidencia o envolvimento dos réus em tráfico de maior porte e lesividade social, além da dedicação a essa atividade criminosa, tornando incabível o reconhecimento da privilegiadora, como pretende a defesa." 
    A teor do disposto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. 
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 
    In casu, observa-se que o Tribunal de origem concluiu pela habitualidade delitiva dos pacientes, levando-se em conta a quantidade de droga apreendida, a falta de comprovação de atividade lícita e, em relação ao paciente Wilton Roger Nunes Duarte, a existência de processo em curso pelo delito de roubo. 
    Todavia, ressalvada a situação deste último citado, as instancias ordinárias não indicaram fundamento suficiente para se inferir a dedicação do paciente Carlos Henrique Lemes Garcia em atividades criminosas. 
    Trata-se da apreensão de 162g de maconha e 6g de cocaína, montante que não se mostra expressivo a indicar o envolvimento habitual dos agentes na traficância. Ademais, esta Corte já se manifestou que "a ausência de ocupação lícita também é fundamento insuficiente para levar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas" (AgRg no HC 586.631/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020). Logo, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua totalidade em benefício de Carlos Henrique. 
    Situação diversa é a do corréu Wilton Roger que registra processo em curso por outro delito, tudo a indicar sua dedicação a atividade delituosa. Vale lembrar que esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017). 
    A propósito, os seguintes julgados que respaldam esse entendimento:
    [...]
    Passo à readequação da pena do paciente Carlos Henrique Lemes Garcia. A pena-base parte de 6 anos de reclusão, diante da aferição desfavorável da quantidade de droga apreendida. Na segunda fase, a sanção foi reduzida em 4 meses diante da atenuante da menoridade. Na sequência, reduzo-a em 2/3 pela aplicação da minorante especial da Lei de Drogas, resultando definitiva em 1 ano, 10 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento de 184 dias-multa. 
    O regime prisional permanece o inicial semiaberto. 
    Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP (AgRg no HC 438.993/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/6/2018, DJe 15/6/2018; AgRg no HC 406.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017). 
    Por fim, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia e diversidade das drogas (HC 390.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017)." 
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 
    É o voto.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Redator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012. 
    De fato, a dosimetria da pena (e também a escolha do regime prisional) está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, para o recorrente Wilton Roger Nunes Duarte, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, diante das circunstâncias concretas do delito, considerando especialmente a quantidade de droga apreendida (162g de maconha e 6g de cocaína), entendendo o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, até porque registrou que ele responde a um outro processo-crime, pela prática do crime de roubo majorado e que ele não logrou êxito em comprovar exercer uma atividade lícita.
    Já em relação ao regime prisional, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que "estabelecida a pena de Carlos Henrique Lemes Garcia em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP).". 
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto, o mesmo para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    Nesse contexto, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de maio de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente