Tribunal: STF
Processo: ARE 1329388
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ementado nos seguintes termos: 
    APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - SONEGAÇÃO FISCAL - CAUTELAR AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - ILEGALIDADE DA PROVA - INEXISTÊNCIA - MULTA DE REVALIDAÇÃO E ISOLADA - FATOS GERADORES DIVERSOS - INOCORRÊNCIA DE 'BIS IN IDEM' - CDA - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE—REGULARIDADE DA CDA—SENTENÇA CONFIRMADA. A CDA, por se tratar de documento público, possui presunção de legitimidade e autenticidade. Havendo autuações precedentes à investigação, algumas delas inscritas em dívida ativa, já se tem por legítima a atuação do Parquet, através de cautelar inominada preparatória à ação penal, sem que tal caracterize usurpação de competência da Advocacia-Geral ou violação à Súmula Vinculante n. 24. Analogia à Teoria do Juízo Aparente. E lícito o encontro fortuito de provas. Busca e apreensão e quebra de sigilo deferidas judicialmente, que se caracterizaram como imprescindíveis para viabilizar a própria fiscalização. Precedentes do STF que mitigam a necessidade de prévio lançamento para investigação da fraude fiscal. S. O trancamento da ação penal não repercute no feito executivo fiscal, diante da independência entre as instâncias, tampouco invalida a prova produzida pelo Parquet, que serviu como base para o lançamento tributário. Não há de se falar em bis in idem da cobrança concomitante da multa de revalidação e da multa isolada, pois as penalidades têm fatos geradores diversos. Enquanto a multa isolada decorre do descumprimento de obrigação acessória estabelecida na legislação tributária, a multa de revalidação é devida pela falta de recolhimento tempestivo do tributo. Efeito confiscatório não demonstrado. Finalidade punitiva e coercitiva da penalidade. Recurso não provido (eDOC 10, p. 1)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a” e “d”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, LIV e LVI; 103-A; 129, IX; 132; e 150, IV, do texto constitucional. 
    Nas razões recursais, alega-se que o lançamento tributário foi realizado com base em provas retiradas de instrução criminal promovida pelo Ministério Público e que tal compartilhamento seria ilícito, visto que competiria exclusivamente à Procuradoria do Estado realizar tal dilação probatória. Além disso, alega-se que há decisão desta Suprema Corte, em sede de liminar, a suspender o andamento do processo criminal mencionado, ao fundamento de que a denúncia teria sido oferecida sem o prévio lançamento tributário (eDOC 15, p. 13).
    Sustenta-se também o efeito confiscatório das multas fiscais aplicadas, pois teriam ultrapassado o valor devido pelo débito principal e que a aplicação simultânea das denominadas “multa de revalidação” e “multa isolada” consistiria em bis in idem (eDOC 15, p. 30).
    Por fim, afirma-se ser ilícita a incidência de juros de mora sobre o valor devido a título de multa de revalidação, ao fundamento de que tais juros incidiriam apenas sobre o valor do débito da obrigação tributária principal (eDOC 15, p. 37).
    É o relatório.
    Decido. 
    A irresignação não merece prosperar. 
    Inicialmente, registre-se que a controvérsia quanto ao contraditório, ampla defesa, devido processo legal e limites da coisa julgada, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, não possui repercussão geral, como reconhecido por este Tribunal no julgamento do ARE 748.371 RG, de minha relatoria, tema 660 do Plenário Virtual. Transcrevo sua ementa:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.”
    Quanto à alegação de ilicitude no compartilhamento das provas produzidas em processo criminal para subsidiar o lançamento tributário, o Tribunal de origem consignou que as provas obtidas na instrução criminal foram produzidas no bojo de cautelar inominada preparatório à ação penal e que, antes mesmo de iniciar tal procedimento, já havia lançamentos tributários realizados pela administração fazendária a subsidiar a investigação. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:
    “Extrai-se da Portaria n. 212008 (f. 62163) que o procedimento investigatório teve inicio após outras autuações fiscais em face do grupo empresarial (mais de 520, segundo informações de f. 95196 e documentos de f. 114 a 126), decorrentes de um esquema de sonegação fiscal que já ocasionava um prejuízo aproximado de R$1 00.000.000,00 (cem milhões de reais), em junho de 2008. 
    Diante da dificuldade de acesso às reais informações relativas às operações fraudulentas, provocado pelo Fisco Estadual que encaminhou um extenso relatório acerca do esquema delitivo, o órgão ministerial ajuizou uma medida cautelar inominada para produção das provas necessárias dos delitos, com a finalidade de quebra do sigilo bancário da empresa, bem como busca e apreensão de documentos, a fim de subsidiar o futuro ajuizamento da ação penal. 
    Saliente-se que, quando requerida a medida, já havia lançamentos tributários em desfavor das empresas envolvidas no esquema, e as informações repassadas ao órgão ministerial funcionaram como "noticia criminis", o que autorizava que o Ministério Público desse início à apuração dos ilícitos. Nesse passo, novos lançamentos, decorrentes das provas obtidas com a investigação, são plenamente admissíveis, caracterizando encontro fortuito de outras provas (Teoria da Serendipidade), o que não macula a legalidade da busca e apreensão e da quebra de sigilo. 
    Não se olvida a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal lastreada na Súmula Vinculante n. 24, no sentido de que, antes do lançamento tributário, as condutas praticadas pelo contribuinte são atípicas, o que afasta a justa causa da ação penal. Contudo, havendo autuações precedentes à investigação (f. 1091126), algumas delas inscritas em dívida ativa (informação de f 95), já se tem por legítima a atuação do Parquet, sem que tal caracterize usurpação de competência da Advocacia-Geral. 
    (...)
    No que tange á decisão liminar prolatada pelo e. Ministro Ricardo Lewandowski, que sobrestou o andamento da ação penal, entendo inexistir qualquer prejudicialidade, ante a independência das, esferas criminal, administrativa e cível, sendo certo que os fundamentos para o trancamento da persecutio criminis não podem ser estendidos á singela cobrança tributária, cuja repercussão é meramente patrimonial.” (eDOC 10)
    Nesse ponto, o acórdão do Tribunal de origem não destoa da jurisprudência desta Corte, que entende ser lícita a utilização da prova emprestada retirada de processo criminal em processo administrativo. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. FRAUDE. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. ADMINISTRADOR DE HOSPITAL. SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. PROVA EMPRESTADA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI. CARÁTER SANCIONADOR. 1. A competência da TCU é fixada a partir da origem dos recursos públicos, logo independe da natureza do ente envolvido na relação jurídica, inclusive na seara do Sistema Único de Saúde. 2. É possível a utilização em processo administrativo de provas emprestadas de processo penal, quando haja conexão entre os feitos. 3. A controvérsia relativa à retroatividade da aplicação da Lei 8.443/92 ao caso concreto cinge-se ao âmbito infraconstitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 934233 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 04.11.2016)”
    “Agravo regimental em mandado de segurança. Conselho Nacional de Justiça. Processo administrativo disciplinar. Oitiva de testemunha negada. Decadência. Carência de ação. Poderes investigativos do Ministério Público. Elementos de investigação levados aos autos do PAD. Ampla defesa e contraditório assegurados. Provas emprestadas de autos judiciais. Legalidade. Agravo regimental não provido. O ato de indeferimento do pedido de oitiva das testemunhas é ato comissivo praticado pela autoridade coatora, tendo como termo a quo a ciência, pelo requerido, daquela negativa. Tendo transcorrido mais de 2 (dois) anos desde a data de ciência do ato impugnado, não há dúvida quanto à decadência do direito de se impetrar mandado de segurança com esse objeto. Já existe amplo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de o Ministério Público exercer poderes investigativos, desde que eventual condenação relacionada aos fatos sob apuração esteja pautada em elementos que tenham sido submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa. O mesmo raciocínio se aplica, por analogia, aos processos administrativos disciplinares. É legal a utilização de prova emprestada (dados relativos ao sigilo fiscal e bancário do impetrante, apurados durante o curso de inquérito perante o Superior Tribunal de Justiça, e por esse tribunal compartilhados com a autoridade administrativa), máxime quando o próprio impetrante, no exercício de sua defesa, apresenta voluntariamente esses dados no bojo do processo administrativo em que era acusado. Agravo regimental não provido (MS 31772 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10.12.2014)”
    Ressalte-se que a existência de decisão liminar do Supremo Tribunal Federal que suspendeu o curso do processo criminal do qual retiradas as provas emprestadas utilizadas no lançamento fiscal não foi confirmada quando do julgamento do agravo regimental interposto contra tal decisão, conforme se observa da ementa do referido julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 24. INVESTIGAÇÃO DE OUTROS DELITOS. BUSCA E APREENSÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A Súmula Vinculante 24, ao condicionar a tipicidade à constituição definitiva do crédito tributário em delitos materiais contra a ordem tributária, impede, antes desse marco, a deflagração da persecução penal. 3. Hipótese em que as instâncias próprias apontaram que a investigação também tinha como objeto crime de lavagem de dinheiro, delito que não pressupõe esgotamento das vias administrativas e, portanto, legitimava o deferimento do meio de obtenção de prova independentemente da inocorrência de lançamento. 4. Diante da presunção de legalidade dos atos administrativos, não é possível, na estreita via do habeas corpus, que reclama prova pré-constituída, atestar eventual artificialidade da investigação do crime de lavagem de dinheiro, supostamente empregada como falsa justificativa dirigida a propiciar o alcance de meio probatório inadmitido no ordenamento jurídico. Ausência de teratologia a motivar a concessão da ordem de ofício. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 118985 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 20-06-2016 PUBLIC 21-06-2016)”
    Esta Corte, portanto, entendeu não haver violação, no caso concreto, à Súmula Vinculante nº 24.
    No que se refere à alegação de efeito confiscatório e de bis in idem na aplicação das denominadas “Multa de revalidação” e “multa isolada”, registro a jurisprudência desta Corte no sentido de que a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. Nesse contexto, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%, a ensejar o efeito confiscatório. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973”. (ARE 938.538 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 21.10.2016)  
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA.TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA REFLEXA. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - O recurso extraordinário, por conter alegações de ofensas indiretas ou reflexas à Constituição, demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. III – As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedentes. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa ( art. 1.021, § 4°, do CPC)”. (ARE 1.122.922 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 23.9.2019)
    Na hipótese, o tribunal de origem assentou o seguinte:
    “A penalidade tem como escopo coagir o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias a contento, oportunamente, razão pela qual não pode ser fixada em valor irrisório, sob pena de não produzir o efeito psicológico necessário para evitar a evasão e o inadimplemento fiscal. Já o tributo não tem como escopo uma conduta ilícita, como ocorre com a multa, devendo apenas mensurar a capacidade econômica daquele que arca com o ônus tributário. 
    (...)
    Na hipótese dos autos, a penalidade questionada respalda-se na Lei estadual n. 6.763/75 (...)
    Verifica-se que a multa de revalidação encontra-se não apenas prevista na legislação estadual, mas também resta especificado em lei o percentual de incidência (50% em dobro), razão pela qual o ato administrativo de sua aplicação — plenamente vinculado — não se reveste de qualquer discricionariedade. 
    A hipótese em comento subsume-se à previsão legal, tendo em vista que não houve o recolhimento tempestivo do ICMS, tornando-se necessária a propositura de execução fiscal para a cobrança do montante, e, ainda, decorrendo o crédito da aquisição de mercadorias desacobertadas de nota fiscal. 
    Nesse passo, não há de se falar em desproporcionalidade da multa, fixada em 100% do valor do débito principal, pois o encargo só incide nos casos em que a Fazenda se vê compelida a provocar o Judiciário para satisfazer o crédito tributário, sendo agravada pela conduta fraudulenta da empresa. 
    Tampouco há de se falar em bis in idem da cobrança concomitante da multa de revalidação e da multa isolada, pois as penalidades têm fatos geradores diversos. Enquanto a multa isolada decorre do descumprimento de obrigação acessória estabelecida na legislação tributária, a multa de revalidação é devida pela falta de recolhimento tempestivo do tributo (eDOC 10)
    Nesses termos, na hipótese, verifico que o Tribunal a quo não divergiu desse entendimento.
    Por fim, quanto à alegação de ser inviável a incidência de juros de mora sobre o valor devido a título de “multa de revalidação”, o Tribunal de origem consignou a possibilidade de tal incidência, com base na disposição expressa do art. 161, do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:
    “Por fim, cabível a incidência de juros sobre as penalidades, nos termos do ad. 161 do CTN, uma vez que as mesmas não foram quitadas nas datas de vencimento” (eDOC 10)
    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 10, p. 2), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente