Tribunal: STF
Processo: HC 208800
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-19
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Cesar Arlindo da Silva, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 1937497/MS, Relator o Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDTF).



    Sustenta o impetrante, em suma, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo. 



    Aduz, para tanto, que a quantidade de droga apreendida (69,4 Kg de maconha), por si só, é insuficiente para negar o pretendido benefício.



    Destaca a viabilidade do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - uma vez implementada a referida redução - ou do semiaberto, considerando a pena aplicada, 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e a presença de condições pessoais favoráveis.



    Requer:



    a) a imediata concessão do provimento liminar, para se suspender o v. acórdão guerreado, determinando ainda a suspensão automática da execução da pena e determinado ao d. Juízo da 2º Vara Criminal da Comarca de Bataguassu/MS, que reconheça o tráfico privilegiado ou, subsidiariamente, a substituição do regime inicial de cumprimento de penas para o regime semiaberto. 



    b) a requisição, se necessárias, de informações à Autoridade Coatora;



     c) a intimação do ilustre Representante do Ministério Público, para suas considerações; 



    d) a final e total procedência do presente pedido mandamental, confirmando-se a liminar conferida, para se conceder em definitivo ordem de habeas corpus, a fim de reformar o v. acórdão guerreado para fazer incidir a causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (art. 33, §4º, Lei n. 11.343/06); modificar o regime inicial para o aberto, com a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, na forma dos artigos 33, §§3º e 2º, “c”, c.c. artigo 59, III, e 44, todos do Código Penal e do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, caso não acolhido o pleito de diminuição da pena, requer seja estabelecido o regime inicial semiaberto, na forma do artigo 33, §§3º e 2º, “b”, c.c. artigo 59, III, ambos do Código Penal e do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal.”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a ementa da decisão impugnada:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações criminosas. 



    II - Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. 



    III - Na espécie, o eg. Tribunal de origem declinou, baseado nas provas carreadas aos autos, de forma explícita, as razões pelas quais concluiu pela dedicação do ora recorrente à atividades criminosas – atento à quantidade da droga (69, kg de maconha) e às particularidades do caso concreto, considerando "a cooptação de motorista de outro ente da federação (Estado de São Paulo), a quantia razoável que receberia como pagamento pelo "trabalho", a preparação do veículo para o transporte da droga, certamente demandou considerável investimento financeiro e envolvimento de outros agentes" (fl. 283). Assim sendo, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo e reconhecer a ausência de dedicação do acusado ao comércio espúrio, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. 



    IV - No caso em análise, a quantidade de entorpecente apreendido foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. 



    V - Em relação à detração, dispõe o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena. Outrossim, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do juízo das execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. Agravo regimental desprovido” (doc. 6).



    O aresto em questão não evidencia ilegalidade flagrante. Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa.



    Transcrevo o trecho do voto do Relator do feito no STJ, no ponto que interessa à presente impetração:



    “Na espécie, o eg. Tribunal de origem declinou, baseado nas provas carreadas aos autos, de forma explícita, as razões pelas quais concluiu pela dedicação do ora recorrente à atividades criminosas – atento à quantidade da droga (69, kg de maconha) e às particularidades do caso concreto, considerando "a cooptação de motorista de outro ente da federação (Estado de São Paulo), a quantia razoável que receberia como pagamento pelo "trabalho", a preparação do veículo para o transporte da droga, certamente demandou considerável investimento financeiro e envolvimento de outros agentes" (fl. 283).”



    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14)



    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que o paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 



    No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 (quantidade e natureza da droga apreendida), houve valoração negativa.



    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em – 5 anos e 10 meses de reclusão - e desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, autorizam a imposição do regime mais gravoso.



    Por razões óbvias, não há campo para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Ante o exposto, nego seguimento, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF, ao habeas corpus. Todavia, determino ao Juízo competente a observância do que dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de novembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente