Tribunal: STF
Processo: ARE 1341211
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-27
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão assim ementado:
    “AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ASSISTENTE DE SAÚDE ENFERMAGEM DA AUTARQUIA HOSPITALAR MUNICIPAL - AHM. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO. Pleito de recebimento de adicional noturno.
    CABIMENTO. O adicional noturno é direito social constitucionalmente previsto e extensivo aos servidores públicos (art. 7º, inciso IX e art. 39, §3º da CF/88). Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo que prevê o pagamento do adicional noturno aos seus servidores (art. 99, inciso II e art. 104 da 8.989/1979).
    Servidores da AHM que recebem remuneração por subsídio, nos termos da Lei Municipal nº 16.122/2015. Entendimento firmado pelo E. STF na ADI nº 4.079/ES no sentido de que ‘O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição’.
    Adicional noturno que em virtude de sua natureza transitória ('proptem laborem') não foi incorporado a título de subsídio complementar previsto no art. 43, da Lei nº 16.122/2015. Pagamento do adicional noturno que é compatível com o regime de remuneração por subsídios, nos termos do art. 13 da Lei Municipal nº 16.122/2015. Precedentes desta C. Corte de Justiça.
    R. sentença de improcedência dos pedidos reformada.
    Consectários legais. De rigor a observância do decidido, oportunamente, em sede do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral nº 810, do E. STF).
    ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. Condenação da Ré.
    RECURSO DE APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDO” (pág. 461 do documento eletrônico 1).
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 39, § 4°, e 97 da mesma Carta. 
    A pretensão recursal não merece acolhida. 
    O Tribunal de origem, ao analisar o caso concreto, não declarou a inconstitucionalidade de norma legal ou afastou sua aplicação sem observância do art. 97 da Constituição, visto que apenas interpretou a legislação infraconstitucional local aplicável à espécie (Leis 8.989/1979 e 16.122/2015 do Município de São Paulo).
    Assim, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há falar, na espécie, em afronta à cláusula de reserva de plenário, dado que para a sua caracterização é necessário que o órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que não ocorreu no caso. Nessa trilha, destaco julgados deste Tribunal cujas ementas transcrevo a seguir:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. TERRENO DE MARINHA. TAXA DE OCUPAÇÃO. PROCESSO DEMARCATÓRIO. CITAÇÃO DOS INTERESSADOS. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO.
    I - O agravante não refutou todos os fundamentos suficientes da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 283 do STF. Precedentes.
    II - Não há que falar em violação ao art. 97 da CF, tampouco em aplicação da Súmula Vinculante 10 do STF, uma vez que o Tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade de norma nem afastou sua aplicabilidade com apoio em fundamentos extraídos da Constituição . Precedentes.
    III - Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Precedentes.
    IV - Agravo regimental improvido” (RE 577.910-AgR/SC, de minha relatoria – grifei).
    “PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ENSINO SUPERIOR. SUPLETIVO. IDADE MÍNIMA NÃO ALCANÇADA. SÚMULA STF 10. ART. 97, CF: INAPLICABILIDADE.
    1. Para a caracterização de ofensa ao art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de plenário (full bench), é necessário que a norma aplicável à espécie seja efetivamente afastada por alegada incompatibilidade com a Constituição Federal.
    2. Não incidindo a norma no caso e não tendo sido ela discutida, não se caracteriza ofensa à Súmula Vinculante 10, do Supremo Tribunal Federal.
    3. O embasamento da decisão em princípios constitucionais não resulta, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 566.502-AgR/BA, Rel. Min. Ellen Gracie – grifei).
     Além disso, o Tribunal de origem concluiu que o autor tem direito ao recebimento de adicional noturno com amparo nos seguintes fundamentos:
    “[...] a Lei Municipal nº 16.122/2015 previu expressamente a compatibilidade com o regime de remuneração por subsídio das parcelas remuneratórias de caráter não permanente, transitórias ou eventuais e as indenizatórias.
    Neste ponto, imperioso observar que o adicional noturno tem natureza transitória e caráter “proptem laborem”, pois é devido apenas ao servidor que efetivamente labora em período noturno e enquanto perdurar o labor neste período. 
    E, ainda que o Anexo IV da Lei Municipal nº 1.622/2015 indicado no art. 13 não elenque o direito ao pagamento do adicional noturno, este não pode ser excluído pela Ré, por se tratar de direito social constitucionalmente previsto e extensivo aos servidores público, conforme já indicado neste voto. Além disso, o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo, previu expressamente o pagamento de referido adicional àqueles servidores que prestem serviço noturno, o que é o caso dos autos.
    Importa ainda dizer que, em virtude da sua natureza transitória, o adicional noturno não foi inserido no subsídio complementar disposto no art. 43 da Lei Municipal nº 16.122/2015, […]
    Deste modo, não se pode dizer que o adicional noturno que era pago ao autor foi absorvido pelo subsídio, pois aquele não possui natureza permanente” (págs. 469 e 471 do documento eletrônico 1).
    Nesse contexto, para divergir do acórdão recorrido, seria necessário o reexame das normas infraconstitucionais locais aplicáveis à espécie, o que é vedado pela Súmula 280/STF. Com esse entendimento, cito os seguintes julgados desta Corte:
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, COM A RESSALVA DE EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 1.126.128-AgR/CE, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno).
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 15.8.2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO REMUNERADO POR SUBSÍDIO. RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. EXAME DE LEGISLAÇÃO INFRA. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSIÇÃO DE MULTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO .
    1. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, quanto à possibilidade de pagamento ou não das horas extras e do adicional noturno para os servidores que recebam remuneração por subsídio, seria necessário o exame de legislação infra, além do reexame de de fatos e provas. Incidência da Súmula 279 do STF.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração de honorários advocatícios, com base no art. 85, § 11, do CPC, e aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC” (RE 951.925-AgR/PE, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma).
    No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões: ARE 1.306.435/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 1.324.389/SP e ARE 1.338.157/SP, Rel. Min. Presidente; ARE 1.045.695-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin; e ARE 1.040.544-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso.
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com apoio no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários em 10% (dez por cento) sobre o total da verba fixada a esse título, observados os limites legais.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de setembro de de 2021.
      Ministro Ricardo Lewandowski
Relator