Tribunal: STF
Processo: MS 38113
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Jorge Kalache Filho contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU praticado pelo Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, nos autos da Representação TC 017.469/2016-3. 
    Na inicial, o impetrante narra o seguinte:
    “1. O TC nº 017.469/2016-3 é um processo de representação instaurado pelo Tribunal de Contas da União com o objetivo de apurar supostas irregularidades referentes às operações de financiamento à exportação de bens e serviços destinados a empreendimentos rodoviários no exterior, realizadas com apoio do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). 
    2. O processo examina um universo de 67 (sessenta e sete) operações de financiamento à exportação de serviços para obras rodoviárias envolvendo países como Angola, Gana, Guatemala, Honduras e República Dominicana, ocorridas entre os anos de 2005 a 2014, e ensejou na prolação do Acórdão 2006/2019 – TCU – Plenário (Doc. 04).
    3. Esse Acórdão foi objeto de embargos de declaração, parcialmente providos. Logo após, o Eminente Ministro Relator no TCU determinou a realização de nova instrução, que encontrou um novo achado, com relação ao ora Impetrante, inexistente na origem do processo. Segundo a equipe técnica da Corte de Contas, seria necessária a oitiva do Impetrante sobre o mérito de algumas operações (Doc. 05).
    4. Nesse contexto, a autoridade ora apontada como coatora determinou, por meio de Despacho de Autoridade proferido em 10.06.2021 (Ato Coator), que o Impetrante apresentasse Razões de Justificativa nos autos do TC nº 017.469/2016-3, nos seguintes termos:
    ‘41. Ante todo o exposto, com fundamento no art. 11 da Lei nº 8.443/92 e no art. 157 do Regimento Interno do TCU, acolho a proposta da unidade técnica (§ 55 da instrução de peça 2028) a fim de: 
    a) realizar, com fundamento no art. 43, inciso II da Lei 8.443/1992 c/c art. 250, inciso IV do Regimento Interno do TCU, a audiência dos executivos responsáveis pela aprovação das operações de financiamento, (...) na condição de Relator das Decisões de Diretoria 11/2007, 12/2007, 390/2008, 392/2008, 449/2008, 383/2008, 385/2008, 386/2008, 511/2007 e 512/2007: Sr. Jorge Kalache Filho (CPF. 178.165.217-15) para que apresentem, no prazo de 60 (sessenta) dias, razões de justificativa das falhas e irregularidades descritas nos achados (a), (b), (c), (d), (e), (f) e (l) do relatório do Acórdão 2.006/2019- TCU-Plenário, especialmente quanto à: 
    a.1) aprovação de operações de financiamento à exportação de serviços de engenharia a despeito de os documentos a elas referentes submetidos à apreciação da diretoria conterem deficiência graves e facilmente detectáveis por meio da análise mínima necessária ao conhecimento da matéria que se encontrava sob deliberação; 
    a.2) ausência de identificação, nas sucessivas aprovações das referidas operações, que a documentação a eles submetida, análise e proposta de aprovação, não continham as informações suficientes e necessárias à avaliação do mérito das mesmas; 
    a.3) aprovação das operações de financiamento sob apreciação nestes autos, com itens (serviços e bens), valores, quantitativos e percentuais incompatíveis com o objeto da linha de crédito, com a realidade das obras a que se destinavam, e com as informações constantes dos contratos comerciais celebrados entre a empresa exportadora e o país estrangeiro; e 
    a.4) aprovação de um conjunto de operações de financiamento que, em seu conjunto relacionado a obras rodoviárias, permitiu o desvio de finalidade na aplicação de aproximadamente US$ 1,07 bilhão (aproximadamente R$ 4 bilhões) em recursos financeiros públicos transferidos pelo BNDES às empresas exportadoras de serviços de engenharia, conforme apurado e estimado nos autos. (Grifou-se)
    5. Veja-se, desse modo, que o Impetrante foi intimado a prestar esclarecimentos por conta de sua alegada participação, na condição de Diretor Substituto da Área de Comércio Exterior do BNDES, na aprovação de 10 (dez) operações de financiamento ocorridas nos anos de 2007 e 2008, ou seja, sobre fatos praticados há mais de treze anos.
    6. Diante do exposto, o que se pretende abordar no presente writ, Vossa Excelência, é a inequívoca ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do TCU, dado o transcurso de mais de treze anos dos fatos ora em discussão. O exercício do poder punitivo após tão largo espaço de tempo resulta em grave violação ao direito líquido e certo do Impetrante, mostrando-se, sobretudo, abusivo e incompatível com os direitos e as garantias fundamentais previstos no art. 5º da Constituição da República de 1988“ (págs. 2-4 da inicial sem os grifos do original). 
    Sustenta a ocorrência da prescrição das pretensões punitiva e ressarcitória, nesses termos:
    “27. Veja-se que o Impetrante participou e assinou o encaminhamento de apenas dois relatórios de análise, 101/2006 e 005/2007, e atuou como relator nas Decisões de Diretoria7 11/2007 e 12/2007, 511/2007 e 512/2007, 390/2008, 392/2008, 383/2008, 385/2008, 386/2008 e 449/2008 (Doc. 07). Não obstante isso, cabe esclarecer que o Impetrante sequer era Diretor da Área de Comércio Exterior do BNDES, mas sim um Superintendente da Área Industrial, tendo apenas substituído o Diretor da Área de Comércio Exterior8 em ocasiões pontuais, não tendo qualquer tipo de envolvimento com as operações de financiamento à exportação de bens e serviços.
    […]
    31. Ou seja, todos os atos supostamente irregulares foram praticados há mais de 13 (treze) anos, estando, portanto, prescrita a pretensão punitiva do TCU, sem que houvesse a ocorrência de quaisquer marcos interruptivos, vez que o Impetrante foi intimado para apresentar Razões de Justificativa somente em 11.06.2021.
    32. A questão a ser debatida aqui é que, diante do silêncio da Lei Orgânica do TCU - Lei nº 8.442/92, a Corte de Contas federal decidiu que o prazo para o exercício da sua pretensão punitiva é de 10 (dez) anos, nos termos do art. 205 do Código Civil. O prazo inicial é contado da data da prática do ato e interrompido com a decisão que determina a citação ou a realização da audiência.
    33. Contudo, esse eg. Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a prescrição no âmbito do TCU é administrativa e regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, submetendo-se ao mesmo prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto em diversos dispositivos legais, dentre os quais: Decreto nº 20.910/32; Código Tributário Nacional, arts. 168, 173 e 174; Lei nº 6.838/80, art. 1º; Lei nº 8.112/90, art. 142, I; Lei nº 8.429/92, art. 23; Lei nº 12.529/2011, art.46.
    34. Nessa linha, eis a ementa do Acórdão exarado nos autos do Mandado de Segurança nº 32.201/DF pela Primeira Turma dessa Suprema Corte, tendo como Relator o Ministro Luís Roberto Barroso:
    ‘DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTAS APLICADAS PELO TCU. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXAME DE LEGALIDADE. 1. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia. 2. Inocorrência da extinção da pretensão punitiva no caso concreto, considerando-se os marcos interruptivos da prescrição previstos em lei. 3. Os argumentos apresentados pelo impetrante não demonstraram qualquer ilegalidade nos fundamentos utilizados pelo TCU para a imposição da multa. 4. Segurança denegada’. (grifou-se). 
    […]
    38. A Suprema Corte decidiu, portanto, de forma contrária ao entendimento do TCU, não havendo dúvidas de que, em se tratando de pretensão sancionatória, a prescrição é aquela regulada pela Lei nº 9.873/1999, que estipula de modo expresso o prazo quinquenal.
    39. No que se refere à pretensão ressarcitória da Corte de Contas federal, embora não seja esta a situação enfrentada pelo Impetrante, faz-se importante mencionar que esse Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento no mesmo sentido, isto é, de que a prescrição punitiva do TCU também deve obedecer ao prazo de 5 (cinco) anos nesses casos.
    40. Recentemente, nos autos do RE nº 636.886 (Tema 899), essa Corte Suprema teve que se posicionar quanto ao prazo prescricional para a execução de decisão do TCU, em relação ao ressarcimento de dano ao erário. No julgamento, prevaleceu o entendimento do Ministro-Relator Alexandre de Moraes de que, mesmo em caso de ressarcimento ao erário – que, repise-se, não é a situação do processo aqui tratado – o prazo para execução de acórdão no Tribunal de Contas da União é de cinco anos, fixando-se tese quanto à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas da União.
    41. Nessa linha de raciocínio, o prazo de cinco anos para a execução deveria ser o mesmo para a instauração do processo, levando-se em conta a existência de inúmeros precedentes nesse sentido, como, inclusive, a Súmula nº 150 do Supremo Tribunal Federal.
    [...]
    51. Como visto, o último ato praticado pelo Impetrante deu-se em 09.06.2008. Este, para qualquer efeito, é o marco de início da contagem do prazo prescricional. Pois bem, considerando-se – apenas hipoteticamente – como marco interruptivo a data de instauração do TC nº 017.469/2016-3, qual seja, 14.06.2016, percebe-se que este foi autuado mais de 8 (oito) anos depois da data dos fatos e da aposentadoria do Impetrante (Doc. 11). Ou seja, antes mesmo da autuação do aludido processo – objeto de discussão no presente writ –, ele já estava prescrito:
    […]
    52. Não fosse o bastante, no limite, se considerarmos como causa interruptiva da prescrição a data de instauração do processo que deu origem ao processo ora em discussão – TC nº 034.365/2014-1, instaurado em 15.12.2014 –, constata-se que este foi autuado mais de 5 (cinco) anos após a data dos fatos, momento em que já incidia a prescrição da pretensão punitiva do TCU em relação ao Impetrante (Doc. 12):
    […]
    53. Portanto, sob qualquer ângulo que seja, é evidente a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União no caso em comento, devendo o referido processo ser extinto com relação ao Impetrante” (págs. 8-17 da inicial – sem os grifos do original).
    Aponta estarem presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar, alegando que 
    “[d]iante desses fatos que se comprovam pela simples verificação de documentos que acompanham o arrazoado deste remédio heroico, tem-se que a alegação do Impetrante, no sentido de que seu direito líquido e certo foi violado por ato ilegal e abusivo da Autoridade Coatora, é claramente fundado e verossímil, merecendo, por conta disso, a tutela de urgência, visando a suspensão da tramitação do feito, em relação ao Impetrante, perante o TCU. 
    59. Ademais, no que diz respeito ao periculum in mora, este mostra-se configurado pela circunstância de que, caso não deferida a medida liminar ora pleiteada, o Impetrante se verá às voltas com a necessidade de apresentar esclarecimentos e as Razões de Justificativa ordenadas pelo TCU, cujo prazo para protocolo finda-se em 12 de agosto de 2021.
    60. Sem falar que, mais tarde, pode o Impetrante ser chamado para prestar mais esclarecimentos sobre fatos e acontecimentos havidos há mais de 13 (treze) anos e evidentemente prescritos. Significa dizer que o Impetrante terá de reunir forças e recursos para se defender no âmbito do TCU acerca de eventos já envoltos pelas brumas do passado, o que configurará, não somente menoscabo à segurança e ao devido processo legal, como mais especificamente à ampla defesa e ao contraditório.
    61. Em virtude disso, tem-se que o perigo da demora resta configurado, eis que, com o decurso do tempo, a violação ao direito líquido e certo do Imperante tende a se consolidar, inclusive com a realização de julgamento de mérito do processo no âmbito do Tribunal de Contas da União, onde o Impetrante já se encontra arrolado como responsável de ter cometido irregularidades que podem ensejar a aplicação de pesada multa, expondo-o a gravíssimo dano patrimonial e moral” (págs. 17-18 da inicial). 
    Por fim, requer:
    “(i) a concessão liminar da segurança, inaudita altera pars, para que seja suspenso, com relação ao Impetrante, o TC nº 017.469/2016-3, em tramitação perante o Tribunal de Contas da União, até o julgamento do mérito do presente writ; 
    (ii) a notificação da Autoridade Coatora, a fim de que preste as informações que julgar cabíveis, nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009;
    (iii) a intimação do membro do Ministério Público, com espeque no art. 12, caput, da Lei nº 12.016/2009;
    (iv) ao final, que seja concedida a segurança para reconhecer a violação ao direito líquido e certo do Impetrante, para reconhecer, nos autos da TC nº 017.469/2016-3, a prescrição sancionatória, com a consequente a exclusão do Impetrante do rol de responsáveis” (págs. 19-20 da inicial).
    A impetração foi inicialmente distribuída ao Ministro Edson Fachin em 3/8/2021, que suscitou à Presidência desta Corte a ausência de prevenção no tocante ao Inquérito 4.325/DF (documento eletrônico 16).
    Em 9/8/2021 o Ministro Luiz Fux determinou a livre distribuição do mandamus (documento eletrônico 17). Nesse mesmo dia, a Secretaria Judiciária realizou a redistribuição e a conclusão dos autos ao meu Gabinete.
    É o relatório. Decido o pleito liminar.
    Relembro que a concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência da plausibilidade do direito invocado e do risco de dano irreparável pela demora na concessão da ordem postulada.
    Consigno, assim, que o pedido liminar encontra-se suficientemente fundamentado, sobretudo no que diz respeito à indispensável demonstração de atendimento do requisito do perigo na demora. Entendo, pois, que o caso é de deferimento da medida urgente.
    No ato apontado como coator, foram solicitados esclarecimentos ao impetrante sobre supostas irregularidades que teriam ocorrido nos anos de 2007 e 2008, quando ocupava o cargo de Diretor Substituto da Área de Comércio Exterior do BNDES. A Representação TC 017.469/2016-3 iniciou-se em 2016 e alega-se que a intimação somente foi realizada em 11/6/2021. 
    Pois bem.
    Rememoro que esta Suprema Corte reconheceu a repercussão geral de dois temas relacionados à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento à Fazenda Pública: (i) Tema 897 - “prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa”; e (ii) Tema 899 – “prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.
    Ademais, trata-se de controle externo exercido pelo TCU com vistas ao ressarcimento de valores, de modo que a hipótese dos autos aproxima-se mais do Tema 899 de Repercussão Geral (RE 636.886-RG/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes), o qual já foi objeto de deliberação pelo Supremo Tribunal Federal, em acórdão assim ementado:
    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE. 
    1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado.
    2. Analisando detalhadamente o tema da ‘prescritibilidade de ações de ressarcimento’, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.
    3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.
    4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).
    5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: ‘É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas ‘“.
    O acórdão proferido no referido paradigma da repercussão geral ainda não transitou em julgado, encontrando-se pendentes de análise os embargos de declaração opostos pela União. Nesse recurso, aponta-se, entre outras matérias, a ocorrência de superação de jurisprudência há tempos consolidada sobre o tema e, com o fim de preservar a segurança jurídica, pleiteia-se a modulação dos efeitos da decisão.
    Assim, o Plenário da Corte ainda irá discutir o alcance do Tema 899/RG e decidir se a orientação firmada no precedente vai ou não incidir nos casos anteriores ao respectivo julgamento.
    Nessa linha de raciocínio, afigura-se recomendável, ainda que por cautela, aguardar-se o julgamento dos citados declaratórios antes de examinar o mérito do presente mandado de segurança.
    Desse modo, ante a plausibilidade jurídica do direito invocado nesta impetração e a possibilidade de dano ao impetrante, impõe-se a necessidade de conceder-se a medida cautelar.
    Em face do exposto, defiro o pedido de liminar para que seja suspensa a tramitação da Representação TC 017.469/2016-3 em relação ao impetrante, até o julgamento do mérito do presente writ. 
    Comunique-se, com urgência.
    Solicitem-se informações. 
    Intime-se a Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 7°, II, da Lei 12.016/2009. 
    Publique-se.
    Brasília, 18 de agosto de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator