Tribunal: STF
Processo: RHC 199375
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Fernando Nunes Mikoleizaki, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 622.663/SC, Relator o Ministro Nefi Cordeiro.
    Sustenta a defesa do recorrente, em suma, que, ao ser condenado pelo delito de tráfico de drogas, teve a sua pena-base majorada acima do mínimo legal em 2/3 pela expressiva quantidade de droga apreendida (17,96kg de maconha).
    Afirma que essa mesma quantidade teria “servido para comprovar a dedicação do paciente à atividade criminosa, impossibilitando, dessa forma, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.”
    Para a defesa, 
    “a teor do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a natureza e a quantidade da substância proscrita deverão ser levadas em conta, e não a natureza ou a quantidade. O binômio natureza/quantidade deve ser analisado necessariamente em conjunto. E mais: o intérprete não pode ler o enunciado normativo apenas com lentes punitivas. A natureza da droga apreendida deve igualmente ser levada em conta e, caso seja de pequena lesividade, exigirá uma quantidade maior para justificar a exasperação da pena. 
    É justamente o caso da maconha, substância psicoativa de baixa nocividade, inclusive inferior ao álcool e ao tabaco, que são legalizados. 
    No caso dos autos, o TJ-SC, mesmo com a correção do erro material acima apontado, manteve o aumento da pena-base no patamar de 2/3, com base na ‘elevada’ quantidade de droga apreendida, qual seja, 17,96 kg de maconha. 
    Acontece que, corrigido o erro material pelo acórdão que acolheu os embargos de declaração, em respeito à proibição de reformatio in pejus, a pena-base deveria sofrer uma redução proporcional. Como a quantidade de droga a ser valorada negativamente foi reduzida em 95,5% (no primeiro acórdão, foram 400 kg de maconha; no segundo cordão, foram menos de 18 kg de maconha), o aumento da pena também deveria sofrer a mesma redução. Assim, a pena-base deve ser reduzido para o mínimo legal.
    Subsidiariamente, considerando a baixa nocividade da droga (maconha) e a quantidade que não se pode reputar ‘extraordinária’ (menos de 18 kg), deverá ser empregada a fração de 1/6 sobre a pena mínima. 16. Dessa forma, em razão do exposto, conclui-se que não há razão para manter o excessivo aumento da pena-base em 2/3 exclusivamente em razão da quantidade da droga. ”
    Em arremate conclui a defesa que 
    “o recorrente, em síntese, faria jus à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, haja vista tratar-se de réu primário, portador de bons antecedentes e que não se dedica a atividades criminosas e sequer integra organização criminosa.” 
    Assevera, por fim, que “a utilização da quantidade de droga para aumentar a pena-base e, simultaneamente, afastar a minorante especial constitui evidente bis in idem, o que é vedado no ordenamento jurídico pátrio.” 
    Requer o deferimento da liminar para suspender os efeitos da condenação do recorrente até o julgamento deste feito.
    No mérito, pleiteia o seu provimento para “reduzir a pena-base para o mínimo legal, ou, subsidiariamente, fixar a fração de acréscimo no mínimo legal, bem como aplicar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.”
    O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Paulo Gustavo Gonet Branco, opinou pelo não provimento do recurso.
    É o relatório.
    Decido. 
    Transcrevo a ementa do aresto recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. VIVÊNCIA DELITIVA. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. Na primeira fase da dosimetria - art. 59 do CP - o acórdão utilizou-se da expressiva quantidade do entorpecente - 17,96 kg de maconha - para exasperar a pena-base em 2/3, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, o que reflete o aumento de 3 anos e 4 meses sobre o mínimo legal de 5 anos, perfazendo-se em 8 anos e 4 meses de reclusão. 
    2. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentado, com base, além da quantidade expressiva de droga apreendida, no fato de o paciente dedicar-se à atividade criminosa, conforme consta no acórdão, em que, destacando-se os elementos de prova dos autos, ressaltou que ‘Não bastasse isso, trata-se de indivíduo que percorreu cerca de 620 km, em um tráfego interestadual, apenas para chegar ao local em que estaria o automóvel com o entorpecente transportado, sendo pouco crível tratar-se de novado no ramo espúrio’. 
    3. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, de fato, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida, além de outros elementos probatórios que indiquem vivência delitiva, constituem fundamento idôneo a justificar a não aplicação da minorante do tráfico, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. 
    4. Agravo regimental improvido. ”
    Pelo que há no julgado proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique o provimento do recurso. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estado justificado o convencimento formado. 
    Conforme se infere dos autos a pena-base do recorrente foi majorada em acima do mínimo legal por conta da expressiva quantidade de droga apreendida (17,96kg de maconha).
    Nesse contexto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça na matéria está de acordo com a jurisprudência da Corte, segundo a qual, consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade da droga apreendida, entre outros aspectos, deve ser sopesada no cálculo da pena (v.g. RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16). 
    Tem-se, portanto, que a pena privativa de liberdade imposta ao recorrente foi alicerçada na indicação de circunstância judicial desfavorável pela instância ordinária, não sendo o habeas corpus a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.
    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 
    Como bem sintetizado pelo Ministro Marco Aurélio, “[a] valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.” (HC nº 196.740/SP, Primeira Turma, DJe de 25/3/21)
    Por fim, não há falar em ocorrência de bis in idem pois as conclusões das instâncias de mérito, soberanas na análise da prova, abstraindo-se as considerações sobre a quantidade da droga apreendida, na terceira fase da dosimetria, demonstraram, por outros elementos probatórios, que o recorrente se dedicava à atividade criminosa.
    Concluindo, portanto, as instâncias ordinárias, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o recorrente se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão (HC nº 122.249/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14).
    Perfilhando esse entendimento: HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14; RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de abril de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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