Tribunal: STF
Processo: HC 204479
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-15
Data de publicação: 2021-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DA PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PELO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outra, advogados, em benefício de Jane dos Santos Lopes, contra decisão do Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 9.7.2021, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 679.174/SP.
O caso
    2. Tem-se nos autos que, em 3.9.2020, a paciente foi presa em flagrante, sendo a prisão convertida em preventiva no dia seguinte, pela apontada prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 6-10, e-doc. 5).
    Em 22.3.2021, Jane dos Santos Lopes foi condenada em primeiro grau “à pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, assim como 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incursa no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06”. O juízo manteve a prisão preventiva da paciente (fls. 30-44, e-doc. 5).
     
    3. A defesa interpôs apelação, argumentando: a) nulidade pela alegada violação ao domicílio da acusada; b) desproporcionalidade na fixação da pena; c) aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; d) fixação de regime aberto ou, subsidiariamente, semiaberto; e) conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir as penas da apelante para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa (e-doc. 4).
    4. Contra esse acórdão impetrou-se o Habeas Corpus n. 679.174/SP no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Humberto Martins, em 9.7.2021. Tem-se na decisão:
    “A parte impetrante maneja o writ para reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou provimento à apelação da ré ora paciente (fl. 4).
    Evidencia-se, portanto, que o pedido formulado consubstancia substitutivo de recurso ordinário especial a despeito de não ter sido inaugurada a competência do STJ. Isso porque, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios".
    Confiram-se precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça que tratam da questão, mutatis mutandis:
    PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. RÉU INTIMADO PESSOALMENTE A JUSTIFICAR DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÃO IMPOSTA. INÉRCIA QUE IMPLICOU REVOGAÇÃO DA BENESSE E PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA DEFENSORIA PÚBLICA. SÚMULA/STJ 523. NULIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.2. Com efeito, na revogação facultativa, é imprescindível que o magistrado, antes da revogação do sursis processual, intime o beneficiário, a fim de lhe dar a oportunidade de se justificar quanto ao descumprimento da condição a ele imposta. Ainda, conforme a dicção da Súmula/STJ 523, se o réu for assistido pela Defensoria Pública, mister se faz a prévia intimação pessoal da defesa de todos os atos processuais e, por certo, da data da audiência de justificação, não sendo tal nulidade sanada pela posterior intimação da decisão que revogou a suspensão condicional do processo. Precedentes.3. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, para anular a decisão do Juízo de 1º grau que revogou a suspensão condicional do processo, determinando-se a prévia intimação do paciente e da Defensoria Pública, para que possam se manifestar acerca dos motivos que deram causa ao descumprimento da condição imposta. (HC n. 350.383/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/12/2016.)
    EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. COMUTAÇÃO. DECRETO 9.246/2017. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. FUGA. CUMPRIMENTO FRACIONADO DE PENAS. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE: ÚLTIMA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A jurisprudência sedimentada neste eg. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a prática de falta grave ou crime, no curso da execução penal, somente pode ensejar a alteração da data-base para a progressão de regime, não surtindo qualquer efeito no que tange ao requisito objetivo para o livramento condicional, comutação e indulto, nos termos dos enunciados n. 441, 534 e 535 deste STJ.III - "O acórdão recorrido está em desacordo com o entendimento pacificado por esta Corte no sentido de que a prática de falta grave, mesmo decorrente de fuga do sistema prisional, não tem o condão de interromper o prazo exigido para a concessão de livramento condicional, comutação de pena e indulto" (HC n. 421.243/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 18/12/2017). Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar o v. acórdão do eg. Tribunal de origem, determinando que o d. Juízo das Execuções aprecie novamente o pedido de comutação de pena formulado pelo paciente, com base no Decreto n. 9.246/2017, respeitados os termos deste voto, que afastou a interrupção do lapso temporal em razão da fuga. (HC n. 553.419/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, desembargador convocado do TJPE, Quinta Turma, DJe de 28/2/2020.)
    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DESACATO. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA, FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIAS NÃO APRECIADA E DECIDIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.[...]IV - O exame das alegações do impetrante se mostra processualmente inviável, uma vez que transmuta o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, já que transitada em julgado a condenação, configurando, assim, usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, "e" e 108, I, "b", ambos da Constituição Federal. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 540.161/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda, Desembargador convocado do TJPE, Quinta Turma, DJe de 17/12/2019.)
    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, XIII, c, c/c o art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus”.
    5. Essa última decisão é objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes insistem na alegação de nulidade da condenação pela pretensa violação de domicílio.
    Anotam que “policiais militares sem qualquer mandado judicial, por denúncia anônima, não demostrada nos autos, decidiram adentrar na residência da Paciente, sem a sua permissão, e realizar busca no local, violando a garantia prevista no art. 5º, XI, da CF/88”. 
    Salientam que “não há NENHUM elemento concreto, prévias investigações ou procedimento apuratório que motivassem o ingresso desautorizado na residência da Paciente”. 
    Argumentam que, “mesmo no caso de crimes de natureza permanente, a entrada de policiais no domicílio da pessoa averiguada apenas é cabível mediante a existência de fundadas razões prévias, entre as quais ‘denúncia anônima’ NÃO se enquadra”. 
    Asseveram que, “como o ato repudiado é irrepetível, bem como que uma vez expurgado do processo estarão ausentes quaisquer elementos probantes, a absolvição é medida que se impõe, com fulcro no art. 386, inc. II, do CPP, ante a ausência de provas de existência do fato”. 
    Ressaltam que “o MM. Julgador de 1º grau manteve a custódia cautelar aduzindo termos genéricos, o que por si só já demostra a ocorrência de constrangimento ilegal”.
    Assinalam que “nem mesmo a quantidade de droga apreendida é suficiente para justificar a manutenção da custódia cautelar, mormente por se tratar de agente reconhecidamente PRIMÁRIA (...), a paciente, além de PRIMÁRIA, é MÃE de dois filhos menores de doze anos, sendo um dele de tenra idade (01 ano)”.
    Sustentam cabível o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando a primariedade da acusada, que não integraria organização criminosa, não sendo também suficiente a quantidade de entorpecentes apreendida para concluir que se dedicaria ao tráfico de drogas.
    Enfatizam que “o uso de processos judiciais em andamento para se justificar o afastamento da causa de diminuição de pena se mostra absolutamente ilegal e afronta de modo inadmissível a garantia à presunção de inocência.
    Ademais, Excelências, tem-se que o fato apurado na Ação Penal nº 0006423-49.2016.8.26.0637, cujo decreto condenatório fora invocado pelo douto magistrado, ocorreu há aproximadamente 4 (quatro) anos antes do fato tratado nos presentes autos. Ou seja, há considerável intervalo temporal entre os fatos, não se podendo, com base naqueles autos, em que se trata de fatos já remotos, presumir-se que a Paciente se dedica à criminalidade”. 
    Alegam que as circunstâncias judiciais seriam favoráveis, que a única condenação pretérita apontada não teria transitado em julgado, pelo que o regime inicial de cumprimento da pena deveria ser o aberto ou o semiaberto.
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “1. Em sede liminar, seja concedido à Paciente o mínimo DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, revogando-se a prisão decretada em seu desfavor, ante a ausência de fundamentação para manutenção da prisão preventiva, inobservando o disposto no art. 387, § 1º, do CPP, bem como em razão da divergência entre os Julgadores da Corte de Apelação quanto a anulação do processo, o que levaria a soltura da paciente;
    2. Seja reconhecida a NULIDADE da Ação Penal, ante a evidente violação de domicílio, nos termos do art. 5º, inciso XI, da CF/88 e, em consonância com o decidido pelo Desembargador MARCIO BARTOLI em seu voto vencido; bem como o reconhecimento da ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS, nos moldes do art. 157 § 1º do CPP e, consequentemente ABSOLVIÇÃO da Paciente nos termos do art. 386, II, do CPP.
    3. Subsidiariamente, ante a primariedade, bem como a ausência de fatos concretos que indique que a paciente se dedicava a atividade criminosa como exaustivamente exposto, requeiro a fixação do REDUTOR PREVISTO NO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS, reduzindo-se a pena aplicada;
    4. Seja fixado regime ABERTO ou, ao menos, regime SEMIABERTO – em observância a quantidade da pena aplicada e a primariedade da paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, convertendo-se a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do CP;
    5. Se for o caso, requeiro que se conceda a ordem de ofício nos termos do artigo 65419, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, para o mesmo fim” (sic, fl. 19, e-doc. 1). 
    6. Em 13.7.2021, o Ministro Luiz Fux indeferiu a medida liminar requerida (e-doc. 9).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    8. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 679.174/SP (e-doc. 3).
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.
    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).
    9. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de ser examinada a arguição de ilegalidade na prisão em flagrante, pela alegada ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio, com fundamento nos documentos pelos quais se instrui a presente impetração. 
    10. Ao dar parcial provimento à apelação da defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a alegação de nulidade da prisão em flagrante com os seguintes fundamentos:
    “Não há, ressalvado o respeitado convencimento do digno relator sorteado, se falar em invasão à residência do ora apelante, pelo fato de os policiais não estarem munidos de autorização judicial. Igualmente, não se verifica ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI da Constituição Federal). 
    A proteção constitucional ao domicílio emerge, com inquestionável nitidez, da regra inscrita no artigo 5º, XI, da Carta Política, que proclama, em norma revestida do mais elevado grau de positividade jurídica, que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
    A Carta Federal assegurou, em benefício de todos, a prerrogativa da inviolabilidade domiciliar. Sendo assim, ninguém, especialmente a autoridade pública, pode penetrar em casa alheia, exceto (a) nas hipóteses previstas no texto constitucional ou (b) com o consentimento de seu morador, que se qualifica, para efeito de ingresso de terceiros no recinto doméstico, como o único titular do respectivo direito de inclusão e de exclusão.
    Entretanto, no caso sob exame, a prisão do acusado, com a consequente apreensão de drogas e apetrechos comumente utilizados no exercício da traficância, está acobertada pela exceção prevista no próprio texto constitucional, qual seja: “salvo em caso de flagrante delito”. Não se pode olvidar que a descrição típica do artigo 33 da Lei 11.343/06, consubstanciada em ter em depósito e guardar, caracteriza a permanência do crime, sendo que a sua consumação se protrai no tempo. Assim, o estado de flagrância subsiste enquanto as porções de entorpecentes encontram-se em depósito ou guardado, possibilitando adentrar-se no domicílio para que a prisão seja efetuada.
    Por isso, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 280 de repercussão geral, fixou tese nos seguintes termos:
    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.”
    Ademais disso, na hipótese vertente, toda ação policial teve origem quando, em patrulhamento, receberam informações anônimas apontando a residência da ora recorrente como ponto de “venda” de drogas. Diante dessas circunstâncias, os milicianos se dirigiram ao local. Em revista domiciliar encontraram as porções de drogas descritas na denúncia e balança de precisão. 
    Com efeito, subsistia o estado de flagrância, enquanto os entorpecentes encontravam-se em depósito ou guardado e, assim, possível adentrar-se no domicílio, independente de mandado. Não há, portanto, ao meu entendimento, resguardado o respeitável convencimento diverso, cogitar-se de produção de prova ilícita na atuação dos policiais, que ensejou a segregação cautelar da acusada” (fls. 3-5, e-doc. 4). 
    11. O Ministro Humberto Martins sequer examinou as alegações dos impetrantes. Indeferiu liminarmente o habeas corpus por concluir ser ele “substitutivo de recurso ordinário especial a despeito de não ter sido inaugurada a competência do STJ” (e-doc. 3).
    12. Não se há cogitar de nulidade da prisão em flagrante ou ilicitude da prova. O crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é permanente, portanto a prisão em flagrante é legítima, embora ausente mandado judicial de busca e apreensão domiciliar. O decidido nas instâncias antecedentes harmoniza-se com a orientação firmada neste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo o Plenário assentado que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (DJe 10.5.2016). No mesmo sentido são os seguintes julgados: 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX). Não ocorrência. Tráfico de drogas. Flagrante. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. A jurisdição foi prestada, na espécie, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente, tendo o Tribunal a quo explicitado suas razões de decidir, não havendo falar, portanto, em ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição. 2. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. 3. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.131.415-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 5.9.2018). 
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CRIMES PERMANENTES. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 280. RE 603.616. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM. ATO JUDICIAL PREVISTO NO ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF. IRRECORRIBILIDADE. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. AUTORIA E MATERIALIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.129.179-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018).
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante. Alegação de que as provas colhidas durante o flagrante estariam contaminadas. Condenação superveniente. 3. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância ao princípio da colegialidade. Precedentes. 4. Inexistência de constrangimento ilegal: tráfico – crime permanente – invasão de domicílio por parte dos policiais – prisão legal. 5. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 131.550-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.2.2016).
    13. Na sentença condenatória, a pena da paciente foi fixada nos termos seguintes:
    “Passo à fixação das penas.
    Embora primária, a culpabilidade da ré encontra-se acima da média, considerando a quantidade e natureza de droga que mantinha em depósito (166,85g de cocaína), sendo certo que serviria ao abastecimento do mercado deste pequeno município. Para imaginar a maior temibilidade da conduta, basta indagar a quantidade de porções que poderiam ser confeccionadas com a droga apreendida. Importante ainda pontuar que a acusada se dedicava há tempos ao tráfico de drogas, vez que já foi condenada à quatorze anos de reclusão por delitos de tráfico e associação ao tráfico (fls. 42/44). Além disso, cumprindo prisão domiciliar, não titubeou em continuar ativa nos negócios ilícitos da organização criminal, guardando drogas em sua residência, em claro menosprezo às condições favoráveis em que se viu beneficiada por ter filhos menores. Por fim, ausente qualquer vínculo empregatício, a denotar personalidade voltada à criminalidade, motivos pelos quais, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, elevo a pena base em 1/3, a totalizar 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, assim como 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
    Em seguida, em virtude da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6, a totalizar 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, pena que torno definitiva na ausências de outras circunstâncias modificativas aplicáveis.
    A ré não faz jus à benesse do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. A prova revelou facilmente que é pessoa envolvida no tráfico de drogas, dedicando-se ativamente ao nefasto comércio, sem exercício de qualquer atividade lícita. Tinha, pois, no tráfico sua única fonte de rendimento, a evidenciar reiteração e habitualidade no crime. Ademais, o tipo de de entorpecente apreendido (cocaína) denota conduta perniciosa e o fato de já ter sido condenada por associação criminosa também evidencia sua vinculação ao mundo do crime. (...)
    A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva sequer em tese é cabível, porquanto se trata de crime doloso com pena superior a quatro anos.
    O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o fechado. As circunstâncias judiciais desfavoráveis, a natureza do entorpecente (cocaína), sua quantidade (166,85g) e a vinculação da ré com organização criminal voltada à traficância impedem a imposição de regime menos severo.
    A ré praticou delito grave, cenário que recomenda a imposição de regimes mais rigoroso, à luz do que preconizam os artigos 33, § 3º, e 59, III, do Código Penal, satisfazendo, portanto, o binômio necessidade/suficiência. (...)
    Com efeito, na espécie, a atenuação do regime em nada contribuirá para a consecução de nenhum dos três objetivos da pena, quais sejam, a pacificação social, a prevenção da criminalidade e a recuperação do criminoso. Reforça-se ainda, que somente a segregação em regime fechado é adequada, “in casu”, para que a pena imposta atinja sua finalidade especial negativa, ou seja, impedir que o indivíduo/penitente retorne à prática criminosa, considerando o delito praticado e as circunstâncias nas quais fora cometido” (fls. 37-40, e-doc. 5).
    14. Quanto à manutenção do afastamento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e da fixação do regime inicial fechado, tem-se no voto condutor do acórdão do Tribunal de Justiça paulista:
    “As penas foram exasperadas acima dos patamares mínimos, notadamente por conta do mau antecedente ostentado pela apelante (condenação definitiva fls. 42-44). Contudo, diante da presença da atenuante da confissão, as penas devem retornar ao mínimo legal 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, no piso, e assim se estabilizam à míngua de outras circunstâncias modificadoras.
    O privilégio previsto na referida Lei Especial terminou corretamente afastado, já que a recorrente não possui bons antecedentes, tendo, inclusive, experimentado condenação por crime da mesma natureza.
    Incabível, no caso vertente, a substituição da pena corporal por restritivas, já que seriam insuficientes para a repressão e prevenção de condutas delituosas.
    Correto o regime inicial fechado estabelecido na sentença, não somente por conta da gravidade da conduta, como também por conta de a apelante ostentar condenação criminal e continuar a se dedicar ao comércio de entorpecentes, prejudicando à ordem pública e colaborando para o desdobramento de outras condutas delituosas advindas no exercício da traficância” (fls. 7-8, e-doc. 4).
    15. A condenação anterior da paciente por tráfico de drogas conduziu à conclusão de que ela se dedicava à atividade criminosa. Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, no sentido do afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixação do regime inicial fechado, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    I A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    II Para negar a redutora prevista na Lei de Drogas, o Tribunal de Justiça local apontou, no acórdão condenatório, que o paciente possui uma condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), por fatos ocorridos em data posterior ao delito objeto da ação penal ora questionada. Embora esse registro criminal não possa ser utilizado como mau antecedente, tampouco como reincidência, nada impede que o seja como prova da dedicação do acusado à infração penal de mesma espécie.
    III Agravo regimental ao qual se nega provimento (HC n. 178.364-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 3.2.2020).
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR