Tribunal: STF
Processo: HC 199561
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão por mim proferida nestes autos, cujo teor transcrevo abaixo:



    “[...]



    A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: [...].



    Por ocasião do julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, para negar a incidência da minorante em questão, considerou o seguinte aspectos:



    ‘[...] 



    No caso, a despeito da primariedade, as peculiaridades, v.g., quantidade e natureza dos entorpecentes - 160 porções de cocaína (106,5g) -, apreensão de dinheiro, de origem não esclarecida, indicam, obviamente, não se tratar de ‘pequeno traficante’ ou de ‘primeira viagem’, fazendo, da criminalidade, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo, até porque ninguém consegue a mencionada substância sem se valer do narcotráfico, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo’ (págs. 6-7 do documento eletrônico 2).



    Como se vê, o afastamento da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus” (documento eletrônico 8).



    O agravante reitera os argumentos expostos na inicial deste recurso ordinário (documento eletrônico 9).



    Ao final, pede:



    “- primeiramente, digne-se o eminente Ministro relator dar provimento ao presente Agravo Regimental, reconsiderando a r. decisão agravada para o fim de conceder a ordem de habeas corpus postulada, reconhecendo a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, restabelecendo-se os parâmetros de fixação da pena deduzidos na r. sentença condenatória de primeiro grau, inclusive do regime prisional, reformados indevidamente pelo v. acórdão do Tribunal de Justiça paulista;



    - na eventualidade, contudo, de não reconsiderar a r. decisão agravada, que submeta então o recurso ao julgamento pelo órgão colegiado da Egrégia Segunda Turma deste Excelso Pretório que, certamente, dará provimento ao Agravo Regimental para o fim de conceder o writ impetrado, restaurando os parâmetros legais de fixação da pena, com aplicação do redutor penal estabelecido no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como com alteração do regime prisional;



    - por derradeiro, caso Vossas Excelências não comunguem dos entendimentos acima esposados, considerando a manifesta ilegalidade a que está submetido o paciente, postula-se então pelo provimento do recurso para a concessão de ofício da ordem de habeas corpus” (págs. 10-11).



    Com efeito, o § 2º do art. 317 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelece que “[o] agravo regimental será protocolado e, sem qualquer outra formalidade, submetido ao prolator do despacho, que poderá reconsiderar o seu ato ou submeter o agravo ao julgamento do Plenário ou da Turma, a quem caiba a competência, computando-se também o seu voto”.



    Nesses termos, reconsidero a decisão anteriormente proferida, tornando-a sem efeito, e, ato contínuo, analiso, uma vez mais, os argumentos expendidos na inicial do presente writ.



    Os impetrantes alegam, em síntese, que “o juízo processante reconheceu que a conduta delituosa impingida ao paciente […] enquadra-se na figura do tráfico privilegiado, descrito no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que se trata de pessoa primária e de bons antecedentes, inexistindo nos autos quaisquer indícios que apontem sua dedicação a atividades ilícitas ou integração a organização criminosa” (pág. 4 do documento eletrônico 1).



    Destaca, contudo, que “[...] o Tribunal a quo excluiu a figura privilegiada unicamente por entender que a quantidade (106,5g) e a natureza dos entorpecentes (cocaína) indicam envolvimento do paciente com a criminalidade, não se tratando de pequeno traficante” (pág. 5 de documento eletrônico 1).



    Argumenta, na sequência, que “[...] a espécie de entorpecente apreendido e a quantidade de porções não constituem elementos probatórios suficientes para, isoladamente, concluir-se que o paciente faz do crime seu modo de vida”, sendo certo que “as circunstâncias destacadas naquela decisão e sopesadas pelo ato coator, devem ser corroboradas por outras provas que apontem o envolvimento reiterado do paciente com as atividades ilícitas, o que não ocorreu no caso em tela” (pág. 5 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pedem:



    “a) Primeiramente, seja concedido um provimento liminar para que seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, restabelecendo-se os parâmetros de fixação da pena deduzidos na r. sentença condenatória de primeiro grau, reformados pelo ato coator;



    b) Posteriormente, seja concedida a ordem em definitivo para garantir-se ao paciente FELIPE HENRIQUE ALVES DE OLIVEIRA o direito à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, nos termos do quanto fixado pelo decreto condenatório, equivocadamente alterado pelo E. TJSP;



    c) Por derradeiro, caso Vossas Excelências não comunguem do entendimento acima esposado, considerando a manifesta ilegalidade a que está submetido o paciente requer-se a concessão da ordem de habeas corpus de ofício” (págs. 9-10 da petição inicial).



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2 017, DJe 30/5/2017).



    3. In casu, a Corte de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do agravante, diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas (106,5 g de cocaína), bem como da apreensão de dinheiro de origem não esclarecida - no caso, R$ 230,00 (duzentos e trinta reais). Assim, assentado pelas instâncias antecedentes que o ora agravante é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.



    4. Agravo regimental desprovido” (sítio eletrônico do STJ).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Isso posto, reconsidero a decisão anteriormente proferida, tornando-a sem efeito, e concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de dezembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator