Tribunal: STF
Processo: RHC 203549
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-24
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 627.452/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK).
    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Robson de Moura Silva foi condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque trazia consigo e tinha em depósito, para consumo de terceiros, 1.241,50g de cocaína.
    Interposto recurso de apelação, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo defensivo (acórdão sem ementa).
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, além da fixação de regime prisional mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. JOEL ILAN PACIORNIK não conheceu do habeas corpus.
    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. JOEL ILAN PACIORNIK, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO §4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei Antidrogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o réu estava dedicando-se ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus.
    2. A quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    3. Agravo regimental desprovido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "a quantidade de entorpecente apreendido não se demonstra em demasia a ponto de justificar o aumento da pena-base em 1/5 (um quinto) do mínimo legal. Afinal, pouco menos de 1kg (um quilo) líquido fora apreendido.".
    Alega que "o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06 prescreve que a pena poderá ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena se o agente for primário, de bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas.".
    Afirma que "a situação do paciente faz jus à redução em seu patamar máximo legal, qual seja, 2/3 (dois terços), isto pois, todas as circunstâncias apresentadas pelo fato em juízo não fogem do patamar razoável para tanto.".
    Aduz, ainda, que, "uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo o magistrado observar as regras previstas nos arts. 33 e 59, do Código Penal, o que, aliás, é garantido pela jurisprudência do próprio E. Superior Tribunal de Justiça.". 
    Requer, assim, "seja conhecido e provido o presente recurso, reformando-se a r. decisão atacada para que, forte nos artigos 33 e 59, do Código Penal, bem como nas disposições constitucionais, reconhecido ao Recorrente o direito previsto pelo parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, com a redução do quantum do apenamento imposto, bem como fixado regime condizente com o saldo final de pena aplicada.". Subsidiariamente, requer "seja rechaçado o fundamento estribado tão somente em razão da hediondez do delito e da gravidade e consequência abstrata do delito, fixando-se regime inicial de cumprimento condizente com o saldo da pena aplicada.".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:
    (…)
    Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
    O agravante foi preso em flagrante por que trazia consigo, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, 1.241,50g de cocaína, razão pela qual o Juízo de primeiro grau condenou-o a 6 anos de reclusão, inicialmente no regime fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), com estes fundamentos:
    "Na dosimetria da pena, na primeira fase, observo que o réu é primário, entretanto, considerando a enorme quantidade de entorpecente apreendida com o acusado, fixo a pena-base em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, cada um no mínimo legal. Na segunda fase, nenhuma alteração há que ser feita. Na terceira etapa, inviável a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, ante a grande quantidade de entorpecentes apreendidos. À míngua de outros elementos de convicção, a pena-base se torna a definitiva. Fixo o regime inicial de cumprimento de pena no fechado. As consequências do crime de tráfico são extremamente maléficas e, é cediço, trata-se de crime que fomenta inúmeros outros: lavagem de dinheiro, homicídio em disputas por pontos de tráfico e porte de armas de fogo. Exige-se, pois, a fixação de regime inicial de cumprimento mais severo, com o fito de impedir o cometimento de crimes como este. Assim sendo, o regime inicial deve ser o fechado. Pelos mesmos motivos, nego ao réu os direitos de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e de recorrer em liberdade." (fls. 40/41)
    Interposta apelação, pela defesa, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso, consignando:
    "No que concerne à dosimetria da pena, nada a reparar, porquanto no primeiro momento foi fixada em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, em razão da 'enorme quantidade de entorpecente apreendida' superior a 1 quilo -, enquanto nos momentos seguintes, à míngua de circunstâncias e causas alteradoras, foi tornada definitiva em 6 (seis) anos de reclusão.
    Observando o mesmo raciocínio em relação à pena pecuniária, foi fixada em 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo legal.
    E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, pois a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso do apelante, pois as circunstâncias da prisão e a quantidade de cocaína apreendida indicam que ele não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa.
    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantém-se o fechado, já que a prática criminosa perpetrada pelo apelante, além de atingir o bem jurídico tutelado pelo legislador, contribui para a prática de inúmeros outros ilícitos penais, tão ou mais graves que o agora imputado, como é notório." (fl. 52)
    Os decisórios proferidos pelas instâncias ordinárias estão em consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade de droga apreendida, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente etc), indicam a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do §4º.
    Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus.
    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:
    (…)
    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, haja vista a apreensão de elevada quantidade de droga (1.241,50g de cocaína), mencionando, também, para reforçar esse entendimento, as circunstâncias da prisão do recorrente, o que destacado pelo Tribunal de origem.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/05/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/09/2012; HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    Ademais, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não há que se falar em abrandamento para o regime inicial semiaberto, haja vista "a expressiva quantidade e a natureza da droga apreendida (mais de 1kg e 240g de cocaína), aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos", que demonstram a gravidade do caso concreto, a justificar a segregação inicial no regime fechado, pois se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime.
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de junho de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente