Tribunal: STF
Processo: HC 199223
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 649.088/SP.
    Narra o impetrante que: a) no HC 190.851, o STF concedeu a ordem a fim de reconhecer que apenas a quantidade e a natureza da droga não seriam suficientes para afastar o parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, determinando ao TJSP que refizesse a dosimetria; b) o novo acórdão prolatado pelo Tribunal de origem em 26.1.2021 descumpriu a determinação do STF, pois, ao refazer a dosimetria, complementou a fundamentação mas manteve o afastamento do redutor com base na quantidade de droga; c) no HC 610.191, o STJ concedeu a ordem ao corréu, cuja situação processual é idêntica à do ora paciente, no sentido de fixar a pena em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 9 (nove) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto; d) o paciente é primário, tem bons antecedentes e não faz parte de organização criminosa; e) há violação ao princípio da isonomia, uma vez que os corréus, mesmo em idêntica situação processual, tiveram tratamento jurídico diverso.
     À vista do exposto, requer seja reconhecida a nulidade do acórdão prolatado pelo Tribunal de origem. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com a consequente redução da pena e o reajuste do regime, e/ou a aplicação, por isonomia, da decisão proferida em favor do corréu no HC/STJ 610.191.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na hipótese destes autos.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    3.1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    3.2. No caso concreto, verifico que a dosimetria da pena havia sido fixada pelo TJSP nos seguintes termos (eDOC 4, p. 6-9):
    “Na primeira fase, em atenção à determinação exarada pelo C. STJ, fixo a pena-base no mínimo legal (05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa), cancelando o aumento de 2/3 (dois terços) que havia sido operado em Primeira Instância.
    Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem sopesadas.
    Na derradeira etapa dosimétrica, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois a maciça quantidade de entorpecentes apreendidos (mais de cem quilos de “maconha”) está a indicar o envolvimento dos corréus com as atividades criminosas.
    […]
    Finalmente, correta a estipulação da modalidade prisional fechada, por duas razões principais: a uma, em atenção ao disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, e a duas, porque guarda plena sintonia com a gravidade do caso concreto, quantidade de tóxicos apreendidos e, ainda, com as seríssimas consequências deste delito, o qual atenta contra a saúde pública e dissemina o vício.”
    Após decisão exarada por esta Corte no HC 190.851/SP, o Tribunal de Justiça reanalisou a dosimetria da pena, mantendo o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas nos seguintes termos (eDOC 5):
    “[...] 
    Procede-se à análise determinada pelo E. STF (HC 190.851).
    [...]
    O Colendo Supremo Tribunal Federal limitou-se a determinar que esta E. Corte de Justiça afaste a motivação empregada para negar a desclassificação para o tráfico privilegiado (quantidade de entorpecente apreendido), a fim de analisar as circunstâncias do caso concreto e proceder aos eventuais ajustes de pena e regime decorrentes. 
    Pois bem. 
    No acórdão de fls. 793/802, esta Turma Julgadora deixou de reconhecer o tráfico privilegiado, “pois a maciça quantidade de entorpecentes apreendidos (mais de CEM QUILOS de “maconha”) está a indicar o envolvimento dos corréus com as atividades criminosas” (fls. 799).
    Todavia, esta não foi a única circunstância que levou ao indeferimento da almejada desclassificação.
    Com efeito, o local utilizado pelos acusados já vinha sendo monitorado pelos policiais há cerca de quinze dias, a fim de apurar a informação de que indivíduos lá vendiam drogas. Durante a campana, os milicianos puderam observar intensa movimentação em referido imóvel, o que é típico de locais dedicados ao comércio espúrio.
    Ao serem indagados, os corréus informaram que pessoa denominada Toddynho ou Tião propôs que eles guardassem a droga, o que foi feito. Tal fato revela que os acusados não eram os únicos envolvidos no tráfico em questão, havendo uma verdadeira rede de indivíduos com tarefas independentes entre si, mas que trabalhavam para o mesmo propósito: difundir as substâncias ilícitas.
    Não bastasse, na garagem do local onde houve a apreensão dos quase cem quilos de “maconha”, foi encontrado um carro com queixa de apropriação indébita, provavelmente utilizado para o transporte e distribuição das drogas.
    Assim é que, a maciça quantidade de drogas aliada às demais circunstâncias acima delineadas permitem concluir que os corréus vinham se dedicando às atividades criminosas, de modo que não fazem jus ao redutor pleiteado. 
    Pelos mesmos motivos, entendo que o regime fechado é a única modalidade suficiente à repressão da hipótese em testilha.
    Em tempo, verifica-se não ser o caso de conceder efeito extensivo ao quanto decidido pelo C. STJ no HC nº 610.191. 
    Isso porque, a benesse foi concedida ao corréu JOÃO PEDRO RIBEIRO GAROFO sob o argumento de que “não foram declinados elementos concretos aptos a justificarem a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado” (fls. 898). 
    Ocorre que o presente aresto objetiva, justamente, refazer a argumentação e reforçar as teses que levaram ao indeferimento do privilégio, com base nas circunstâncias concretas já esmiuçadas. Assim, deflui-se que não há que se estender os efeitos da decisão concedida em favor do corréu JOÃO PEDRO RIBEIRO GAROFO ao ora recorrente MATHEUS MORETTI BRAGA, pois se fundam em razões distintas. 
    Ante o exposto, conforme determinação do Colendo Supremo Tribunal Federal, refaço a fundamentação utilizada para negar provimento à concessão do privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, mantendo, porém, a conclusão pelo seu não cabimento.” (grifei)
    3.3. Inicialmente, observo que, muito embora o Tribunal de origem tenha refeito a dosimetria da pena, insistiu na motivação anteriormente exarada, que não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “[...] 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186.909 AgR, Rel. Min.  
Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 08.09.2020, grifei)
    “[...] A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, as instâncias antecedentes negaram a aplicação da causa de diminuição de pena apenas em razão da quantidade da droga apreendida (“mais de cem quilos de maconha”) e em elementos que dizem respeito à comprovação do crime de tráfico, fundamentos que, conforme demonstrado, não se compatibilizam com a jurisprudência desta Corte.
    Desse modo, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, não ostenta maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Por fim, cumpre destacar que o corréu João Pedro, preso em circunstâncias fáticas semelhantes às do paciente, teve reconhecida a incidência do privilégio contido no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Assim, a manutenção do afastamento do redutor no caso do paciente configura grave ofensa ao princípio da isonomia. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, razão pela qual, neste ponto, o acórdão deve ser reformado.
    3.4. Partindo das balizas já fixadas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.
    A pena-base deve permanecer no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa), e mantida na segunda fase, à míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem sopesadas.
    Na terceira fase, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar de 1/2 (metade), em razão da quantidade de droga apreendida (mais de cem quilos de maconha), fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. 
    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, uma vez que, embora o quantum de pena, por si só, indique a fixação do regime aberto, a quantidade da droga apreendida, sopesada na terceira fase da dosimetria, recomenda a imposição de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/2006.
    Registro que, na hipótese do crime de tráfico de drogas, as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006, por expressa previsão legal, preponderam sobre as do art. 59 do CP e, por tal razão, desempenham especial função na fixação do regime inicial.
    Da mesma forma, a fixação de regime mais severo que o correspondente para a pena é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
    Nesse contexto, a expressiva quantidade da droga apreendida – mais de cem quilos de maconha – , sopesada na terceira fase da dosimetria, justifica a imposição do regime mais gravoso.
    4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de ½ (metade) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 3°, do CP, e a pena pecuniária em 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.
    Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais expedito, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.
    Comunique-se, outrossim, ao TJSP, para ciência.
    Publique-se. 
    Brasília, 6 de abril de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente