Tribunal: STF
Processo: HC 197325
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 1.751.272/SP), assim ementado (eDOC 2, p. 73):
    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. MODUS OPERANDI E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INCIDÊNCIA DA REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Como é cediço, para a incidência da causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, é necessário o preenchimento cumulativo das seguintes condições: ser o agente primário, portador de bons antecedentes, não integrar organização criminosa e nem se dedicar a atividades ilícitas. Importante ressaltar, neste ponto, que a simples condição de "mula" não impede, por si só, a incidência da respectiva causa especial de diminuição de pena, sendo necessária a análise dos requisitos taxativamente previstos no art. 33, § 4º, da lei antitóxicos. No entanto, esta Corte de Justiça já se pronunciou quanto à possibilidade da quantidade de drogas, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, indicar que o agente seja dedicado à atividades criminosas ou integre organização criminosa.
    2. Diante de todo o exposto, a partir de elementos concretos, especialmente a quantidade de droga apreendida (2.620g de cocaína), o modus operandi criminoso e as circunstâncias apuradas na instrução processual, quais sejam, a existência de ao menos 07 (sete) entradas ao Brasil no período de 2010 a 2015, conforme Certidão de Movimentos Migratórios (ID 129055516), o Tribunal de origem concluiu pela contumácia delitiva da recorrente. Assim, a alteração do julgado pretendida pela defesa, com a finalidade de reconhecer que a agravante não se dedicava a atividades criminosas e permitir a aplicação da causa de diminuição de pena decorrente do tráfico privilegiado, exigiria aprofundada incursão em matéria fático-probatória, o que encontra óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento. 
    Sustenta o impetrante, em síntese, que: a) a paciente foi condenada à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses pelo delito de tráfico internacional de entorpecentes; b) o acolhimento da pretensão defensiva prescinde da análise de fatos e provas; c) não foi apresentada fundamentação idônea a obstar a incidência da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; d) a quantidade de substância apreendida (2,620 kg de cocaína) não é expressiva, em se considerando a internacionalidade do delito; e) a mera constatação de que a paciente realizou 7 (sete) viagens para o território nacional no período entre 2010 e 2015 não comprova sua dedicação ao tráfico; f) incidindo a referida privilegiadora, deve o regime inicial de cumprimento da reprimenda ser fixado em aberto, bem como substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    À vista dos argumentos, pleiteia-se a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo, com o subsequente abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena e sua substituição por restritivas de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:  
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:  
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei)  
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei)  
    “(...) habeas corpus  não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)  
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Nada obstante, no caso concreto, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o Juízo de primeiro grau determinou o afastamento da causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 por entender que a paciente integra organização criminosa, consignando, na oportunidade, que restava demonstrado “o contato direto com os aliciadores, diversas viagens internacionais mal esclarecidas, a forma como a droga estava acondicionada, em tubos de tintas, etc.” (eDOC 2, p. 13).
    Por sua vez, Tribunal Regional Federal da Terceira Região manteve o afastamento operado pela instância antecedente, como se depreende da seguinte fundamentação (eDOC 2, p. 28-29, grifei):
    “De fato, a despeito de a ré não possuir antecedentes criminais, denota-se, do contexto fático, indícios de que a contribuição da Apelante para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. 
    É fato que a acusada foi flagrada com 2.620g (dois mil, seiscentos e vinte gramas – massa líquida) de cocaína quando tentava embarcar em voo internacional com destino final à Guiné. A acusada revelou, em seu interrogatório judicial, que recebeu a proposta de seu vizinho para que viajasse ao Brasil e transportasse drogas pelo valor de U$S 5.0000,00 (cinco mil dólares norte-americanos), o que aceitou em virtude de dificuldades financeiras pelas quais passava. Tais circunstâncias, evidenciadas pelo modus operandi utilizado, indicam que se está diante da chamada "mula", pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino, o que, em tese, permitiria que a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 fosse aplicada em benefício da ré. 
    Ocorre, entretanto, que, como apontado pelo r. juízo sentenciante, em sua Certidão de Movimentos Migratórios (ID 129055516), é possível verificar a existência de ao menos 07 (sete) entradas ao Brasil no período de 2010 a 2015, indicando que o transporte de drogas não ocorreu de modo pontual no presente caso, mas que a acusada atua como traficante profissional e utiliza-se do transporte reiterado de drogas como meio de vida. 
    Em seu interrogatório, ao ser indagada sobre o objetivo de tais viagens, afirmou que suas vindas pregressas ao Brasil visavam a compra de itens de roupa e calçados na região do Brás e 25 de março para revenda em seu comércio em seu país. Tal versão é bastante frágil e não teve respaldo por nenhuma prova acostada aos autos. Como bem apontado pelo r. juízo sentenciante, a documentação acostada pela defesa às fls. 173/184, para tentar justificar a existência de sociedade empresária em seu nome está totalmente ilegível e em idioma estrangeiro, sem qualquer tradução, razão pela qual não é possível considerar referidos documentos para a apreciação da tese defensiva. 
    Inclusive, ainda que assim não fosse, a tese defensiva de tentar justificar a existência de uma sociedade empresarial em Guiné de venda de roupas não seria suficiente para atestar que a motivação das viagens pregressas da acusada para o Brasil foram a compra para posterior venda de produtos, e sequer que tais ganhos financeiros justificavam os gastos no traslado internacional. 
    Assim, no contexto dos autos, em que a ré foi presa quando transportava droga para o exterior, as viagens realizadas anteriormente se apresentam como elemento de grande relevância para a formação da convicção e apontam para a prática reiterada do crime.”
    Na mesma linha, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça (eDOC 2, p. 78-79):
    “Diante de todo o exposto, a partir de elementos concretos, especialmente a quantidade de droga apreendida (2.620g de cocaína), o modus operandi criminoso e as circunstâncias apuradas na instrução processual, quais sejam, a existência de ao menos 07 (sete) entradas ao Brasil no período de 2010 a 2015, conforme Certidão de Movimentos Migratórios (ID 129055516), o Tribunal de origem concluiu pela contumácia delitiva da recorrente. Assim, a alteração do julgado pretendida pela defesa, com a finalidade de reconhecer que a agravante não se dedicava a atividades criminosas e permitir a aplicação da causa de diminuição de pena decorrente do tráfico privilegiado, exigiria aprofundada incursão em matéria fático-probatória, o que encontra óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.”
    Observo que as instâncias antecedentes justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da existência de 7 (sete) registros de entrada no território nacional em nome da paciente no período entre 2010 e 2015, dado que indicaria a dedicação do paciente às atividades criminosas.
    Ocorre, todavia, que a mera alusão aos registros de entrada no território nacional, quando dissociada de outros elementos de prova que suportem a conclusão de que a paciente se dedicava ao tráfico internacional de forma habitual, não pode servir como fundamento válido para afastar a minorante. 
    Ademais, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Assim, se a existência de ações penais em curso não é fundamento apto a denotar a dedicação a atividades criminosas, menos ainda é a constatação, pura e simples, de que a paciente ingressou no território nacional em ocasiões diversas. Confira-se:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    A par disso, diversamente do constante na sentença e no acórdão atacados, o ônus de comprovar que os ingressos anteriores no Brasil foram para a prática do tráfico transnacional de drogas é do Ministério Público, por força do princípio da presunção de inocência, que norteia o processo penal brasileiro como regra de procedimento e julgamento. Assim, cabe ao órgão de acusação demonstrar, acima de qualquer dúvida razoável, que a acusada praticava o tráfico de drogas de maneira habitual, e não à defesa o contrário. 
    Por fim, a consolidada jurisprudência da Corte tem posição formada no sentido de que a condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes, por si só, não impede a incidência da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.
    Com efeito, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à suposta dedicação do paciente ao tráfico de drogas, quando dissociada de elementos que demonstrem seu envolvimento com atividades criminosas, não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Na mesma linha: 
    “Incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas afastada pelas instâncias de mérito com amparo em mera conjectura ou ilação de que os pacientes integrariam organização criminosa, já que recrutados para transportar drogas ao exterior (mulas do tráfico). Inexistência de base empírica idônea. Constrangimento ilegal configurado. Habeas corpus concedido de ofício. (…) O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga.” (HC 124107, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04.11.2014, grifei).  
    “PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). 2. No caso, o Tribunal de apelação afastou a referida minorante com base em argumentos genéricos e teóricos, desprovidos de qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente ter sido condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentença condenatória afirmou, de forma segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa de diminuição. Precedentes. 3. Ordem parcialmente concedida.” (HC 124022, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo respectivo refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    3. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para determinar ao Juízo da 19ª Subseção Judiciária da 6ª Vara de Guarulhos/SP que refaça a dosimetria da pena imposta à paciente, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e proceda aos ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região e ao Superior Tribunal de Justiça, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 18 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente