Tribunal: STF
Processo: HC 194149
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-04
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Marcelo da Silva Dinard e Everthon Gomes dos Santos contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negaram provimento ao Agravo Regimental no HC 615.927/SP (documento eletrônico 5).
    A impetrante alega, em síntese, que 
    “[o]s pacientes foram condenados em primeira e segunda instância a cumprirem pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado. 
    Sem entrar no mérito da justiça da condenação, fato é que há ilegalidade flagrante na dosimetria da pena. 
    As penas bases foram exacerbadas e foi negada aos pacientes a aplicação do redutor do §4º do art. 33 pelo mesmo motivo: a quantidade de droga atribuídas a eles. 
    O regime fixado foi o fechado, não obstante a primariedade e bons antecedente dos pacientes e foi negada a aplicação de penas restritivas de direitos pela natureza e caráter hediondo do tráfico de drogas.
    […]
    Com efeito, o redutor foi afastado pelo mesmo motivo que as penas bases foram exasperadas. Aduziu-se ao fato de que a grande quantidade de droga apreendida demonstra envolvimento dos pacientes com atividades ilícitas. 
    A decisão é ilegal. Nesse sentido, observo que não houve nenhuma denúncia ou investigação anterior que envolva o nome dos pacientes. Forçoso convir, portanto, que não faz qualquer sentido negar a aplicação do benefício sobre a alegação de que o réu estaria envolvido com atividades ilícitas, sob o argumento de que sua namorada na fase policial disse que ele realmente traficava drogas. Difícil até compreender o que pretendeu dizer o legislador quando consignou que aquele que se dedica a atividades criminosas não faz jus a redução de pena. Se o acusado não se dedica a nenhuma outra atividade criminosa é ele inocente da imputação de tráfico. Em sentido oposto, se ele exerce o tráfico e é primário e de bons antecedentes, deverá ser condenado, mas fará jus a redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. […]
    [...]
    Assim, a negativa de aplicação do redutor legal, pela quantidade de droga apreendida, além de consubstanciar vedado bis in idem, pois a pena base foi aumentada pelo mesmo motivo, se mostra contrária à texto expresso de lei, pois o art. 33, §4º da lei de drogas traz outros requisitos, todos eles satisfeitos” (págs. 2-8 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer
    “[...]
     [a] concessão da liminar pleiteada, bem como, ao final, de ordem de habeas corpus, diminuindo-se as penas dos pacientes, alterando-se o regime inicial para o aberto (ou ao menos o semiaberto) e substituindo-se as penas de prisão por sanções restritiva de direitos” (pág. 13 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Acentue-se, de início, que embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA. RÉUS QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantia e na variedade das substâncias apreendidas (2.006g de maconha e 49g de crack), assim como nos demais elementos constantes dos autos, que os pacientes se dedicam ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    3. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes – sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM.
    4. Embora os pacientes sejam primários e as penas tenham sido fixadas em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento das sanções impostas, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    5. Agravo regimental não provido” (documento eletrônico 4, grifei).
    Consta do voto do Ministro relator no STJ, o seguinte trecho:
    “[...]
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 
    In casu, a Corte de origem afastou a incidência do redutor por entender que as circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a quantidade, a diversidade e a natureza das drogas (2.006g de maconha e 49g de crack), denotam a habitualidade delitiva dos pacientes no tráfico de entorpecentes. 
    Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que os pacientes fazem do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus”
    [...]
    Vale lembrar que esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes – sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM (págs. 5 e 10 do documento eletrônico 5, grifei).
    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pelos Ministros da Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e a ilações no sentido da dedicação dos réus na prática de atividades criminosas.
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF), somente para determinar ao juízo competente que aplique, no novo cálculo da pena, a referida causa especial de diminuição, na fração de 2/3, porquanto a quantidade e a natureza das drogas apreendidas já foram consideradas para exasperar a pena-base, e não foi apontada na sentença condenatória, nem no acórdão de segundo grau, nenhuma outra circunstância que justifique redução menor.
    Fixada a nova reprimenda, aquele Magistrado deverá, ainda, analisar se os pacientes podem cumprir a pena em regime inicial diverso do fechado, bem como avaliar se eles preenchem os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena corporal por sanção restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 4 de março de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator