Tribunal: STF
Processo: HC 194077
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de declaração opostos contra a decisão que denegou a ordem habeas corpus.
    Nas razões recursais, o embargante diz que “A decisão monocrática afastou a incidência do princípio da insignificância, mas quedou-se silente quanto ao redutor previsto no §2º do artigo 155 do CP, bem como a respeito do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.”
    Requer “sejam acolhidos os embargos, sanando-se a omissão, e deferindo-se os pedidos subsidiários: redução da pena e sua substituição por restritiva de direitos.”
    É o relatório.
    Decido.
    Os embargos de declaração são cabíveis para sanar a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material da decisão embargada (artigo 1.022 do NCPC). No presente caso, não vislumbro a presença de qualquer dos vícios.
    Colaciono, aqui, a descrição dos pedidos formulados na petição inicial:
    Assim, e restando demonstrado o constrangimento ilegal imposto ao paciente pede-se: 
    a) Pede-se a concessão da medida cautelar liminarmente para reconhecer a atipicidade, e com isso naturalmente permitir o trancamento da ação penal enquanto não transitar em julgado; 
    b) No mérito, a concessão da ORDEM DE HABEAS CORPUS para reconhecer atipicidade do fato e absolver o paciente; 
    c) Requer a intimação pessoal do Defensor Público-Geral-Federal para acompanhar o presente feito, contando-se em dobro todos os prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar nº 80/1994, e
    d) Considerando que o paciente é pessoa necessitada, por isso assistida pela Defensoria Pública, não possuindo recursos para constituir advogado sob pena de privar a si mesmo e a sua família dos recursos indispensáveis à subsistência, pedese o reconhecimento da assistência judiciária gratuita (se for o caso). (eDOC 1, p. 11)
    Como se vê, o embargante, nos pedidos formulados de “a” a “d”, nada fala a respeito de “redutor previsto no §2º do artigo 155 do CP, bem como a respeito do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.”
    Não há omissão, portanto, na decisão que não se pronuncia sobre pedido não formulado.
    De todo modo, analiso de ofício.
    Na espécie, o embargante, usuário de drogas, foi condenado a 1 (um) ano de reclusão por ter subtraído um botijão de gás. (eDOC 3, p. 158)
    O Juízo de primeiro grau, na sentença, assim se pronunciou na dosimetria:
    Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, observo que sua culpabilidade (grau de reprovabilidade) foi normal à espécie. Não há informações sobre sua conduta social e a personalidade. Consoante se vislumbra das certidões de fls. 10, 19/20 e 187/188, o réu não registra antecedentes criminais. As circunstâncias, os motivos e as consequências foram normais à espécie. Não cabe falar em comportamento da vítima. 
    Assim, com base em tais vetores, não havendo circunstâncias judiciais negativas a considerar, fixo a pena-base em seu patamar mínimo, qual seja, 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. 
    Na segunda fase da dosimetria da pena, não incidem agravantes. Existe a atenuante da idade a sopesar (art. 65, I, do CP). Contudo, não podendo a pena, nesta fase, ser fixada abaixo do mínimo legal, mantenho-a no mesmo patamar da fase anterior (2 anos de reclusão e 10 dias multa). 
    Na terceira etapa, não se encontram presentes causas especiais de aumento de pena eis que "Tratando-se de crime de furto qualificado, não incide a causa de aumento do repouso noturno [...]. (Apelação n. 0000338-51.2014.8.24.0256, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 02/08/2016). Há, contudo, a causa especial de diminuição de pena descrita no art. 155, §2°, do CP, razão pela qual diminuo a pena em 1/2, na forma da fundamentação, de modo que resta fixada, definitivamente, em 1 ano de reclusão e 5 dias-multa, com valor unitário fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. 
    A pena deverá ser cumprida, inicialmente, em regime aberto, conforme o art. 33, § 2º, "c", do CP. 
    Assim, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito consistente em prestação pecuniária no montante de 1 salário mínimo em favor de entidade beneficente a ser indicada na fase de execução penal, na forma do art 44, §2°, do CP. (eDOC 3, p. 162)
    Observem-se trechos do acórdão da apelação, que reformou a sentença para agravar o regime inicial e afastar a substituição da pena corporal por restritivas de direitos:
    De outro lado, com razão o Ministério Público acerca da possibilidade de incidência da causa especial de aumento do repouso noturno para majorar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria. 
    Isso porque, de acordo com o entendimento deste Órgão Fracionário, "'tratando-se de crime de furto qualificado, não incide a causa de aumento do repouso noturno, no entanto tal circunstância pode ser mensurada na análise da pena-base' (Apelação Criminal n. 0007251-68.2016.8.24.0033, de relatoria do eminente Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho)" (Apelação Criminal n. 0001423-89.2016.8.24.0066, de São Lourenço do Oeste, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, Terceira Câmara Criminal, j. 20-03-2018). 
    Passa-se à adequação da pena. 
    Na primeira fase, em razão da migração do repouso noturno para esta etapa, valora-se negativamente as circunstâncias do crime, fixando-se a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa. 
    Na fase intermediária, não incidem agravantes, mas presente a atenuante da menoridade relativa, reduz-se a pena em 4 (quatro) meses, restando estabelecida no patamar de 2 (dois) anos de reclusão. 
    Na etapa derradeira, ausentes causas especiais de aumento, mas reconhecida a causa especial de diminuição do furto privilegiado, reduz-se a pena em 1/2 (metade) resultando estabelecida, em definitivo, no quantum de 1 (um) ano de reclusão e pagamento de 5 (cinco) dias-multa. 
    Readequada a pena, acolhe-se o pedido ministerial para fixar o regime semiaberto, com fulcro no art. 33, § 3º, do CP. 
    Inviável a manutenção da substituição da pena corporal por uma pena restritiva de direitos, a teor do art. 44, inciso III, do CP, ou a concessão de sursis (art. 77, inciso II, do CP). (eDOC 4, p. 9)
    O Ministério Público chegou a recorrer para que a pena do embargante fosse majorada “com base em seu vício em substâncias entorpecentes e por ter admitido que furtou para comprar drogas.” (eDOC 4, p. 7)
    O Ministério Público parece entender que a dependência química é circunstância judicial que deve ser desvalorada na dosimetria, quando, na verdade, até a própria lei de drogas prevê como motivo para isenção ou redução de pena, a depender do grau de comprometimento do discernimento, se houver.
    De todo modo, não é esse o debate dos autos.
    Pretende o embargante, que é primário, a fixação da redução pelo furto privilegiado no grau máximo, bem como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
    Penso que a sentença deve ser restabelecida.
    É que o embargante pede a fração do redutor no grau máximo, mas a fundamentação adotada pelo Juízo de primeiro grau, que a fixou em ½, não padece de ilegalidade a reclamar a concessão da ordem.
    Quanto à substituição da pena, verifico que o paciente, primário e usuário de drogas, deve gozar do benefício, consideradas as particularidades do caso concreto, bem como a pena final definida: 1 ano de reclusão.
    A conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos é sujeita ao preenchimento dos requisitos objetivos (pena inferior a 4 anos e que o crime tenha sido cometido sem violência) e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal. 
    Na espécie, o Tribunal não fundamentou devidamente o afastamento da substituição, tendo apenas feito referência ao inciso III do referido artigo, dando a entender que “a medida não seria socialmente recomendada”, sem, no entanto, esclarecer as razões pelas quais não seria recomendada. Precedentes, mutatis mutandis:
    HABEAS CORPUS. DESOBEDIÊNCIA (ART. 330 DO CÓDIGO PENAL). EXERCÍCIO DE AUTODEFESA. INOCORRÊNCIA. PRÁTICA DE ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA E RESPONSABILIDADE DO DEPOSITÁRIO INFIEL (ART. 77, IV, E §§ 1º E 2º, E ART. 161, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). RESSALVA EXPRESSA QUANTO À APLICAÇÃO DE SANÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. TIPICIDADE DA CONDUTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA ASSEGURAR A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. (HC 169.417, Redator o Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 7.8.2020)
    Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância. Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação. Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais. (HC 133.617, de minha relatoria, Segunda Turma, 24.5.2016)
    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, mas concedo a ordem de ofício para restabelecer o trecho da sentença que substituiu a pena corporal por restritivas de direitos. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 29 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente