Tribunal: STF
Processo: RHC 193335
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de furto qualificado tentado. Writ sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Não se conhece, como regra, de habeas corpus manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Supressão de instância. Qualificadoras. Privilégio do art. 155, § 2°, do Código Penal. Compatibilidade entre o furto qualificado e a incidência do privilégio. Precedentes. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Thais da Silva Maciel contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Felix Fischer, que negou provimento ao agravo regimental no HC 582.320/SC. (evento 2, fls. 267-70) 
    A Recorrente foi condenada à pena de 1(um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, pela prática do crime furto qualificado tentado (art. 155, § 4º, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal. 
    Extraio do acórdão recorrido (evento 2, fls. 267-8):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE NÃO AVENTADA NA EXORDIAL DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
    III - As questões e fundamentações suscitadas pela defesa não foram objeto de insurgência na petição inicial de habeas corpus, as quais foram trazidas à discussão somente agora, em sede de agravo regimental, o que caracteriza inovação recursal, não podendo, portanto, serem examinadas por esta Corte Superior, conforme reiterada jurisprudência. Na linha da orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação, em sede de agravo regimental, de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ.
    Agravo regimental desprovido.”
    No presente recurso ordinário, aduz a Defesa, em síntese, a compatibilidade entre a circunstância da fraude e a causa de diminuição do § 2º do art. 155 do Código Penal. Pontua que ‘sequer houve pronunciamento da Corte Superior a respeito da aplicação da fração de 2/3 na terceira fase da dosimetria e menos ainda acerca das questões suscitadas posteriormente, que podem ser conhecidas de ofício.’ Requer, no mérito, a aplicação da minorante prevista no art. 155, § 2º, do CP ou, subsidiariamente, a diminuição da reprimenda em 2/3 em razão da tentativa.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu provimento para que o juízo singular ‘ proceda a nova dosimetria da pena, observando o disposto no § 2º do art. 155 do Código Penal.” (evento 5)
    É o relatório. 
    Decido. 
    Constato que a condenação impugnada transitou em julgado em 21.07.2020. 
    Registro que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal), que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.
    Friso, ainda, que a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal, na hipótese, não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância.
     Observo, ainda, que o ato dito coator não tratou dos temas trazidos neste recurso. Portanto, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    Da leitura da decisão monocrática proferida pelo Ministro Felix Fischer, constato que a Corte Superior afastou a aplicação do benefício, ao argumento de que “[n]os moldes da orientação jurisprudencial desta Casa, consolidada no enunciado n. 511, é possível a incidência do benefício no caso de furto qualificado, desde que a qualificadora seja de natureza objetiva. Entretanto, tanto a qualificadora do abuso de confiança como a do emprego de fraude possuem "natureza subjetiva e, por essa razão, por demonstrar maior gravidade da conduta, torna[m] incompatível o reconhecimento da figura privilegiada do furto, independentemente do pequeno valor da res furtiva e da primariedade da agravante” (AgRg no AREsp n. 395.916/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 28/2/2014)” (evento 2, fl. 116).
    Observa-se, pois, que o Superior Tribunal de Justiça (Súmula 511) somente admite a incidência desse privilégio quando não se tratar de qualificadora de ordem subjetiva.
    Todavia, esta Suprema Corte consolidou entendimento em sentido contrário, admitindo, circunstancialmente, a compatibilidade do furto privilegiado com quaisquer das espécies de qualificadoras do furto, pois ‘não há vedação legal ao reconhecimento do furto como sendo concomitantemente qualificado (art. 155, § 4º) e privilegiado (art. 155, § 2º)’ (HC 103.245/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.11.2010).
    Em caso semelhante ao ora em exame, a Primeira Turma desta Casa decidiu no mesmo sentido:
    “Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Furto qualificado pelo abuso de confiança – art. 155, § 4º, II, do CP. Aplicação da figura privilegiada do § 2º do art. 155 – primariedade e pequeno valor da coisa. Compatibilidade. Precedentes. 
    1. O furto qualificado privilegiado encerra figura harmônica com o sistema penal no qual vige a interpretação mais favorável das normas penais incriminadoras, por isso que há compatibilidade entre os §§ 2º e 4º do art. 155 do Código Penal quando o réu for primário e a res furtivae de pequeno valor, reconhecendo-se o furto privilegiado independentemente da existência de circunstâncias qualificadoras. Precedentes: HC 96.843, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 24/04/2009; HC 97.034, Relator Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe de 07/05/2010; HC 99.222, Relatora Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 089/06/2011; e HC 101.256, Relator Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 14/09/2011). 
    2. In casu, os requisitos legais reclamados pelo § 2º do art. 155 do Código Penal para o reconhecimento do furto privilegiado restaram reconhecidos: primariedade e pequeno valor da coisa subtraída (aproximadamente 100 reais), não devendo prevalecer, no ponto, por contrariar a jurisprudência desta Corte, os acórdãos da apelação e o ora impugnado, porquanto afastaram a aplicação da figura privilegiada sob o singelo fundamento de sua incompatibilidade com a qualificadora do § 4º, II, do art. 155 do Código penal. 
    3. Recurso ordinário provido para restabelecer a sentença condenatória no ponto em que, reconhecendo a figura privilegiada no crime de furto qualificado, substituiu a pena de dois anos de reclusão por detenção pelo mesmo tempo.”
    (RHC 115.225/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.04.2013)
    Nessa mesma linha destaco:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. COMPATIBILIDADE ENTRE O PRIVILÉGIO E A QUALIFICADORA DO CRIME DE FURTO: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 
    1. As causas especiais de diminuição (privilégio) são compatíveis com as de aumento (qualificadora) de pena previstas, respectivamente, nos parágrafos 2º e 4º do artigo 155 do Código Penal. Precedentes. 
    2. Habeas corpus concedido.”
    (HC 123.934/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 19.11.2014)
    “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. RÉU PRIMÁRIO. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO PARÁGRAFO 2º DO ART. 155 DO CP. ORDEM CONCEDIDA. 
    1. A questão tratada no presente writ diz respeito à possibilidade de aplicação do privilégio previsto no parágrafo 2º do art. 155 do Código Penal ao crime de furto qualificado.
    2. Considero que o critério norteador, deve ser o da verificação da compatibilidade entre as qualificadoras (CP, art. 155, § 4°) e o privilégio (CP, art. 155, § 2°). E, a esse respeito, no segmento do crime de furto, não há incompatibilidade entre as regras constantes dos dois parágrafos referidos.
    3. No caso em tela, entendo possível a incidência do privilégio previsto no parágrafo 2º do art. 155 do Código Penal, visto que, apesar do crime ter sido cometido em concurso de pessoas, o paciente é primário e a coisa furtada de pequeno valor. 
    4. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus.”
    (HC 96.843/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 23.04.2009)
    In casu, a Recorrente, ré primária, foi condenada por ter subtraído para si ‘sete bermudas, seis camisetas e três sandálias infantis, avaliadas no total aproximado de R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais)’ (evento 1, fl. 115-6).
    Nesse diapasão, as circunstâncias qualificadoras de ordem subjetiva do crime de furto não se mostram conflitantes com os requisitos para incidência do privilégio – a primariedade do réu e o pequeno valor do bem furtado –, inexistindo razão jurídica para o não reconhecimento da figura do furto qualificado com aplicação do art. 155, § 2º, do Código Penal.
    Cabe rememorar, no ponto, ante a inegável pertinência de sua reflexão doutrinária, o magistério de Damásio de Jesus, no sentido de que ‘particularmente, sempre fomos a favor do reconhecimento do furto qualificado-privilegiado, do mesmo modo como admitimos a figura do homicídio qualificado-privilegiado. No homicídio, as qualificadoras objetivas, como a asfixia, são compatíveis com o privilégio de ordem subjetiva, como o relevante valor moral. As circunstâncias de qualificação subjetiva, porém, não se conciliam com o benefício. Não se compreende, v.g., homicídio praticado por motivo fútil e por motivo de relevante valor social. As circunstâncias são, ontologicamente, de conciliação impossível. No furto, entretanto, não há inconciliabilidade ontológica entre o privilégio e as qualificadoras. Enquanto motivo torpe e motivo de relevante valor moral se repelem, a primariedade do agente e o pequeno valor da coisa, pela sua natureza, não excluem o fato qualificado pelo concurso de agentes, pelo salto de um muro ou pela agilidade do autor. A situação dos parágrafos não nos impressiona. Tudo para nós está na essência das circunstâncias que constituem os tipos qualificado e privilegiado. Quando elas se repelem, pela própria natureza das coisas, torna-se impossível a aglutinação típica. Fora daí, a reunião dos tipos nada apresenta de incorreto’. (JESUS, Damásio de. Parte especial: crimes contra a pessoa a crimes contra o patrimônio – arts. 121 a 183 do CP / atualização André Estefam. – Direito penal vol. 2 – 36. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020). (destaquei).
    Reputo, portanto, imperiosa a concessão de ofício da ordem de habeas corpus. 
    Ao exame dos autos, considero proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 1/3 (um terço), considerada a inexistência de circunstâncias ou fatos desabonadores. 
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, nego seguimento ao presente recurso ordinário, mas concedo, de ofício, a ordem de habeas corpus a fim de determinar ao Juízo da execução que aplique a causa de diminuição prevista no art. 155, § 2º, do Código Penal, no patamar de 1/3 (um terço). 
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de abril de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora