Tribunal: STF
Processo: HC 209457
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-29
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 658.475, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 658.475, Ministro João Otávio de Noronha, não conheceu do writ.



5. Neste habeas corpus a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar máximo de 2/3, destacando que o “paciente é primário, detentor de bons antecedentes, possui ocupação licita e residência fixa, não vive do crime e nem integra organização criminosa”. Além disso, ressalta que o acionante possui uma filha de 3 anos de idade, que depende de seus cuidados.



6. Prossegue a narrativa para afirmar que o único fundamento adotado pelas instâncias de origem para afastar a aplicação da minorante foi a quantidade da droga apreendida (145,6 g de cocaína e 325,8 g de maconha). Contudo, sustenta que “a quantidade de drogas não justifica nem tampouco afasta o redutor legal”. 



7. Ademais, a parte impetrante aponta a nulidade da condenação imposta ao acionante, tendo em vista que “o paciente (...) na data dos fatos teve sua residência invadida pela policia civil sob o argumento de uma ‘suposta’ denúncia anônima de tráfico de drogas”. Por fim, alega ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.



8. A defesa requer a concessão da ordem para que “seja reformada a decisão do juízo de piso para que seja considerado o redutor máximo do tráfico com privilégio, ao qual o mesmo faz jus, ou seja, o redutor de 2/3, consequentemente, que seja substituída a pena PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Expedindo imediatamente o ALVARÁ DE SOLTURA”. Subsidiariamente, pleiteia “que seja aplicado o Redutor em sua totalidade, ou seja, dois terços e que seja ainda recalculado para que assim possa ser alcançado pela progressão de regime que lhe faz jus, podendo progredir ser alcançado pelo regime aberto. Expedindo imediatamente o ALVARÁ DE SOLTURA”.



9. Decido.



10. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



11. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



12. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado”(HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que a condenação transitou em julgado para a defesa em 19.04.2021 e para a acusação em 28.04.2021.



13. Além disso, a alegação de nulidade da ação penal e a tese de aplicabilidade da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 não foram sequer a analisadas pelo STJ. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instância.



14. Ainda que assim não fosse, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).



15. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque “não há dúvida que (...) possui sério envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio ilícito de entorpecentes”. Sendo assim, eventual acolhimento da pretensão defensiva neste ponto demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.



16. Reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente em razão da dedicação à atividade criminosa, “considerando a posição do acusado como um dos distribuidores de drogas na cidade de Hortolândia”. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante.



17. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



18. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 29 de novembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator