Tribunal: STF
Processo: HC 202688
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Flávio Modena Carlos, em favor de Emerson José Casimiro da Silva Filho, contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 585.349/MS.
    Colho da decisão impugnada:
    “EMERSON JOSÉ CASIMIRO DA SILVA FILHO alega sofrer constrangimento ilegal em seu direito a locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul no HC n. 1404661-32.2020.8.12.0000. 
    Nesta Corte, a defesa sustenta ser desproporcional o aumento da pena-base em razão exclusivamente da quantidade de drogas apreendidas com o réu. Pleiteia, assim, a readequação da pena”. (eDOC 4)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido em 3.8.2020. Não houve interposição de agravo regimental.
    Nesta Corte, o impetrante insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.
    Os autos me vieram conclusos por prevenção, em razão da apreciação do HC 191.130. Pela mesma razão, vieram os autos do RHC 202.155, pendente de apreciação.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    O presente caso, portanto, não tem nenhuma relação com a Súmula 691, porquanto o Ministro, no STJ, não proferiu decisão de indeferimento de medida liminar, mas de não conhecimento do habeas corpus, da qual cabia agravo regimental.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Observem-se trechos do ato impugnado:
                “No caso, o Juízo sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal com base nos termos que se seguem (fls. 35-42, destaquei): 
    II.5 – Da quantidade de entorpecente apreendido. Como cediço, em delitos deste jaez, a quantidade de droga é vetorial específica prevista no artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, e, inclusive, deve preponderar em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP quando da realização da dosimetria penal. [...] Com efeito, em situações de imputação alusiva a tráfico de entorpecentes, dez são as circunstâncias judiciais a serem observadas quando da dosimetria da pena: oito delas elencadas no artigo 59 do Código Penal e duas no artigo 42 da Lei Antidrogas. Nessa toada, chegar-se-ia à conclusão inicial de que eventual valoração negativa de cada uma das moduladoras elencadas acima conduziria a um incremento à razão de 1/10 (um décimo) na dosagem da reprimenda. Ocorre que a exasperação deve sempre ocorrer à luz da proporcionalidade e da razoabilidade e, nessa esteira, nada impede que, diante das particularidades concretas do caso em análise, o incremento da sanção basilar seja em patamar superior, até mesmo em consonância ao princípio da individualização da pena. Tanto é assim que o posicionamento pacificado adotado pelo STJ, em situações que tais, permite adotar aumento até de 1/6 (um sexto) para cada moduladora negativada, sem que isso se exija fundamentação específica: [...] Ora, como restou apurado no caso concreto, os acusados foram autuados transportando uma carga de aproximadamente três toneladas de maconha, o que revela a gravidade da conduta até mesmo para os "padrões" deste Estado da Federação e para esta Comarca, que faz fronteira seca com o Paraguai e por tal razão está mais sujeita a crimes desta espécie. Fixadas tais premissas, seria um contrassenso aplicar aumento de apenas 1/10 em relação à moduladora preponderante da quantidade de entorpecente no caso concreto, porquanto se trata de vultosa quantia de estupefaciente, situação que se difere do montante normalmente traficado e que ensejaria, em regra, exasperação em menor fração, sob pena de, não observada tal especificidade acarretar infringência à individualização da pena. Com efeito, não podem ser apenados identicamente, aqueles que traficam pequena, razoável, média ou até mesmo grande monta de entorpecente em via pública, daqueles que adquirem gigantesca quantidade de droga possivelmente nesta região fronteiriça do país, transportam-na, mantém-na em depósito e com ela abastecem o tráfico regional e nacional, revelando, com isso, total desapego às normas sociais e vida voltada à criminalidade. Por certo, não fosse a carga localizada e apreendida pela Delegacia de Operações da Fronteira - DOF, milhares de pessoas, de todas as idades e classes econômicas, seriam atingidas pela ação criminosa dos acusados, cenário que reclama, também do Poder Judiciário, uma resposta pronta e efetiva a fim de reprimir o mal social causado pela traficância. Assim, tenho que a pena-base deverá ser aumentada em 1/2 (metade), o que não se afigura desarrazoado, tampouco desproporcional, mas, ao revés, guarda pertinência com a exacerbada quantidade de droga traficada pelos réus. [...] Passo à dosimetria das penas. [...] III.2 – Do réu ÉMERSON JOSÉ CASEMIRO DA SILVA FILHO Primeira fase – circunstâncias judiciais: Sobre as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06, em que pese a natureza da droga ser normal, a quantidade apreendida foi de aproximadamente três toneladas, o que reclama o recrudescimento da pena, conforme fundamentação supra. A respeito do artigo 59 do Código Penal a culpabilidade é normal para a espécie. O réu não registra maus antecedentes. Não há elementos concretos para a aferição da conduta social e personalidade. Os motivos do crime não destoam da normalidade para delitos desta natureza. As circunstâncias são normais à espécie. Por fim, as consequências do crime não devem ser valoradas negativamente. Não há que se falar em comportamento da vítima neste caso. Dessarte, adotando-se o parâmetro mencionado na fundamentação supra em relação à quantidade de droga elevo a pena na metade, tendo como parâmetro o intervalo entre as penas mínima e máxima, fixando-a em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Segunda fase – circunstâncias agravantes e atenuantes: não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem sopesadas, pelo que a pena resta no patamar anteriormente fixado. Terceira fase – causas de aumento e diminuição: Milita em desfavor do réu, nesta fase, a majorante prevista no artigo 40, VI da lei 11.343/06, razão pela qual aumento sua pena em 1/6 (um sexto), consoante já fundamentado, restando a pena definitiva em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa. 
    Após detida análise da dosimetria realizada pelas instâncias ordinárias, entendo que, conquanto sejam concretos os fundamentos mencionados e atinentes às peculiaridades do caso, houve evidente desproporcionalidade no aumento da pena-base em 5 anos para a única circunstância judicial desfavorável ao réu - quantidade das drogas apreendidas (2.843 kg de maconha) -, ainda mais se for considerado que o mínimo cominado para o crime de tráfico de drogas são 5 anos de reclusão. 
    Vale dizer, é lícito às instâncias ordinárias sopesar, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, as peculiaridades do caso concreto e recrudescer a reprimenda na primeira fase da dosimetria, mas desde que o faça não só de maneira fundamentada, mas também proporcional, a fim de se evitar excesso na pena-base, tal como na espécie. 
    Nesse contexto, considero razoável e proporcional recrudescer a pena-base do acusado em 3 anos e 6 meses de reclusão. 
    II. Nova dosimetria
    Procedendo-se, pois, à nova dosimetria da pena, estabeleço a reprimenda-base em 8 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 850 dias-multa. Na segunda fase, ante a incidência da atenuante da confissão espontânea reconhecida no acórdão impugnado, reduz-se a pena para 7 anos e 1 mês de reclusão, mais 708 dias-multa. Na terceira etapa, aumenta-se a pena em 1/6 em decorrência da causa especial de aumento prevista no 40, VI, da Lei de Drogas, tornando a pena do acusado definitivamente estabelecida em 8 anos, 3 meses e 5 dias de reclusão e pagamento de 729 dias-multa. 
    Saliento que, seguindo a mesma conta aritmética ora efetuada para a sanção reclusiva, a multa resultaria em 826 dias-multa; contudo, preservo-a em 729 dias-multa para evitar indevido reformatio in pejus”. (eDOC 4)
    O impetrante, que é o mesmo advogado subscritor do HC 191.130, conformou-se com a decisão proferida no STJ e optou por não agravar. Também é o mesmo advogado que subscreve o RHC 202.155.
    Em todos os três instrumentos, subscritos pelo mesmo advogado, impugna-se a sentença proferida nos autos do processo penal 0000577-69.2019.8.12.0044, que tramitou no comarca de Sete Quedas/MS. Em cada um, formula um pedido diferente.
    Neste writ, requer a readequação da pena-base.
    A Segunda Turma desta Corte, em recente acórdão, entendeu que nem sempre será possível a aplicação do critério puramente matemático, sobretudo quando uma das circunstâncias for acentuadamente desvalorada, como é o caso dos autos, verbis:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Ausente o debate na decisão agravada, deve a parte opor os competentes embargos de declaração. Agravo regimental não se presta a discutir matéria de maneira inaugural. 3. É possível, excepcionalmente, o desprezo ao critério puramente matemático na fixação da pena-base, quando apenas uma circunstância judicial for demasiadamente desvalorada. 4.Agravo parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido”. (AgR no HC 180.662, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.4.2020)
    Na espécie, a pena-base foi fixada em 10 anos, em razão da apreensão de quase três toneladas de maconha. O STJ redimensionou para 8 anos e 6 meses.
    Diante da expressiva quantidade, não vislumbro ilegalidade a autorizar a concessão da ordem.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 1º de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente