Tribunal: STF
Processo: HC 205410
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Juvenal Evaristo Correia Junior, em favor de Michel Almeida Pedrosa e Danilo Almeida Pedrosa, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do HC 604.748/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Agravo regimental interposto contra decisão de minha lavra às fls. 390/397 em que não conheci da impetração, todavia, concedi a ordem de ofício para reduzir a pena impostas aos pacientes para 1 ano e 6 meses de reclusão.
    No presente recurso, insurge-se o agravante reiterando haver constrangimento ilegal relativo a fixação do regime inicial de cumprimento do pena e por não ter sido concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Requer a reconsideração da decisão agravada, para conceder a ordem/liminar a fim de se aplicar o regime aberto e substituir por restritivas de direito.
    (...)
    A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
    (...)
    Como visto, não prospera a irresignação, pois ao contrário do que alega o agravante, foi mantida a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis - circunstâncias e consequências do delito - de forma que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.
    Existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, correta a adoção de regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena e pelo mesmo motivo também não se mostra recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não havendo qualquer reparo a ser feito na decisão agravada.
    Em reforço aos precedentes colacionados na decisão recorrida temos os seguintes julgados:
    PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO CONSTATADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
    1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a desfazer ambiguidade, esclarecer obscuridade, eliminar contradição e suprir omissão existentes no julgado.
    2. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
    3. Na hipótese em que a pena definitiva é igual ou inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso.
    4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando reconhecida circunstância judicial desfavorável, o que inviabiliza a benesse na forma do art. 44, III, do Código Penal, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado.
    5. Embargos de declaração acolhidos.
    (EDcl no AgRg no PExt no HC 390.533/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 7/6/2021).
    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS INEXISTENTES. MERA REDISCUSSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
    1. Apenas se admitem embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido com efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme o art. 619 do CPP.
    2. Existindo fundamentação no sentido de que possível a fixação do regime mais gravoso diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não se prestam os embargos de declaração à rediscussão do aresto recorrido quando revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento. 
    3. A substituição da pena não configura constrangimento ilegal, pois "as peculiaridades do caso concreto (...) evidenciam, à luz do inciso III do art. 44 do Código Penal, que a substituição da sanção reclusiva por restritiva de direitos não se mostra medida socialmente recomendável" (AgRg no AREsp 1123449/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020).
    4. No que se refere à detração, presente fundamento concreto para a fixação do regime semiaberto, não obstante se tratar de pena não superior a 4 anos, despicienda, para fins de fixação do regime inicial, a pretendida detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes.
    5. Quanto à possibilidade de atenuação da pena imposta com relação aos delitos de estelionato em continuidade delitiva, a matéria não foi enfrentada no acórdão recorrido, configurando-se descabida inovação recursal. Ademais, nos termos da Súmula 231/STJ, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".
    6. Embargos de declaração rejeitados.
    (EDcl no AgRg no AREsp 1762963/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, DJe 14/5/2021).
    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental.” (eDoc. 2, pág.419). 
    Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 3 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática dos crimes de associação em quadrilha ou bando, para fins de clonagem de cartões e furto de valores.
    A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, o qual manteve a sentença guerreada. 
    Foi, então, impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que, ao apreciar o mérito do HC 604.748/SP não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena imposta aos pacientes para 1 ano e 6 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. 
    Após, a defesa interpôs agravo regimental em face da supramencionada decisão, o qual foi desprovido.
    Nesta Corte, o impetrante alega, em suma, ilegalidade na dosimetria da pena, pois a pena-base teria sido fixada acima do mínimo legal em razão de valoração desfavorável de duas circunstâncias judiciais, mesmo com outras circunstâncias benéficas ao acusado.
    Por fim, postula o cumprimento da reprimenda em regime aberto e a substituição da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    O impetrante pretende a revisão da dosimetria da pena para ser fixada no mínimo legal, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 
    Destaco que, ao apreciar o mérito do HC 604.748/SP, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:
    “Nessa ordem de ideias, a meu sentir, a motivação dada para exasperação da pena-base com a menção as circunstâncias e consequências do delito que mediantes inúmeras e repetidas operações causaram prejuízos superiores a seis milhões de reais a diversas vítimas, justificam a exacerbação da pena-base, todavia não se mostram suficiente e idônea para fixá-la no patamar máximo previsto no tipo penal.
    No caso concreto, revela-se proporcional o aumento de 6 meses do mínimo legal diante de existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, ante o intervalo de 24 meses entre a pena mínima e máxima cominadas em abstrato para o delito (1 ano a 3 anos de reclusão).
    Essa tem sido a orientação jurisprudencial firmada por esta Corte em casos semelhantes:
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PEDIDO DE ANULAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DEGRAVAÇÕES DECORRENTES E RECONHECIMENTO DA INÉPCIA DA DENÚNCIA. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL. REQUERIMENTO DE AFASTAMENTO DE CAUSAS DE AUMENTO NÃO MENCIONADAS NA DENÚNCIA. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. WRIT NÃO CONHECIDO.
    1. No que tange aos pleitos de anulação das interceptações telefônicas e degravações decorrentes, bem como no concernente ao reconhecimento da inépcia de denúncia, constata-se que tais questões, nos termos propostos pela defesa, não foram objeto de julgamento pelo Tribunal de origem, o que impede seu conhecimento por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
    2. É cediço que o habeas corpus não se presta à apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. No caso, a instância ordinária, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu ser o réu autor do delito descrito na inicial acusatória, bem como que a sentença estava devidamente fundamentada quanto à condenação. Desse modo, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.
    3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
    Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
    4. Acerca dos antecedentes, a defesa limitou-se a afirmar que o paciente não ostentava, à época dos fatos, condenação com trânsito em julgado, porém não apresentou contraprova nesse sentido, como a certidão de antecedentes. Dessa forma, atestada pelas instâncias ordinárias a existência de condenação apta a configurar os maus antecedentes do paciente, não cabe reverter tal conclusão nessa estreita via.
    5. No que se refere às circunstâncias do delito, essas possuem relação com o modus operandi veiculado no evento criminoso. No caso, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta para a majoração da pena-base em relação a esse vetor, pois destacaram que o paciente atuava na organização criminosa como um dos maiores distribuidores de entorpecentes do Estado do Ceará, tendo importante função, o que merece maior reprovação, excedendo, portanto, os elementos inerentes ao tipo penal de organização criminosa.
    6. Já com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, destacou-se que a organização criminosa da qual o paciente fazia parte era responsável por espalhar uma "onda de terror" na cidade e instabilidade na segurança pública, circunstâncias concretas e que denotam uma maior reprovabilidade da conduta.
    7. Acerca do quantum de aumento, observa-se que o aumento em 1 ano, 10 meses e 15 dias pela valoração negativa de 3 circunstâncias judiciais não revela desproporcionalidade, na medida em que adota a fração ideal de 1/8 de aumento - calculada sobre o intervalo de 5 anos entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito - para cada moduladora analisada de forma desfavorável.
    8. No que diz respeito ao reconhecimento, feito na sentença, de causas de aumento não mencionadas na denúncia, nota-se que não houve pronunciamento do Tribunal de origem sobre a questão, de modo que a análise diretamente por esta Corte Superior incide em supressão de instância.
    9. Habeas corpus não conhecido. (HC 612.963/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021)
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior.
    2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes.
    3. Embora a pena fixada não alcance 4 (quatro) anos, pela existência de circunstância judicial desfavorável ao Agravante que levou à fixação da pena-base acima do mínimo legal, além do reconhecimento da reincidência, está justificado o estabelecimento do regime prisional mais severo, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.
    4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 05/04/2021)
    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. ART. 129, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL ? CP. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE VALORADA NEGATIVAMENTE. AFASTAMENTO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. 1.1) MONTANTE DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE UM CRITÉRIO LEGAL. QUANTUM DE INCREMENTO DEFINIDO COM BASE NO INTERVALO ENTRE O MÍNIMO E O MÁXIMO DE PENA COMINADA EM ABSTRATO PARA O DELITO E NA QUANTIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 1.2) PROPORCIONALIDADE. 2) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Para se afastar a valoração negativa da culpabilidade justificada pelo Tribunal de origem com base na premeditação, frieza e barbaridade da conduta, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ.
    1.1. Diante da inexistência de um critério legal para definição do quantum de exasperação da pena-base, admite-se que o julgador se utilize do intervalo entre o mínimo e o máximo de pena cominada em abstrato para o delito para definir o montante de acréscimo de pena na primeira fase da dosimetria para cada circunstância judicial desfavorável.
    1.2. No caso concreto, revela-se proporcional o aumento de 1 ano e 6 meses do mínimo legal diante de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, ante o intervalo de 6 anos entre a pena mínima e máxima cominadas em abstrato para o delito (2 anos a 8 anos de reclusão).
    2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1773991/AL, de minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)
    Por outro lado, deve ser mantido o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, pois em que pese a pena ter sido fixada em patamar inferior a 4 anos, estão presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam a manutenção do regime intermediário. Pelas mesmas razões, não se mostram socialmente recomendáveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Nesse sentido:
    HABEAS CORPUS. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CONHECIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. ESTELIONATO. INSURGÊNCIA ACERCA DE MATÉRIA QUE NÃO FOI OBJETO DA IMPETRAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
    1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.
    2. Apesar do quantum da pena imposta ser inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a presença de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime inicial mais gravoso e obsta a substituição das penas, nos termos dos arts. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59 e 44, inciso III, ambos do Código Penal.
    3. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental e parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (RCD no HC 617.932/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 17/02/2021)
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REPRIMENDA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDÁVEL DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA. CORTE DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
    1. Não se caracteriza a alegada ofensa ao princípio da colegialidade diante da existência de previsão legal e regimental para que o relator julgue, monocraticamente, recurso especial, com esteio em óbices processuais e na jurisprudência dominante desta Corte, hipótese ocorrida nos autos.
    2. A apreensão de elevada quantidade de munições (145 cartuchos de fuzil, calibre 7.62, marca CBC) efetivamente evidencia maior reprovabilidade na conduta do agente, motivo pelo qual autoriza a conclusão pela desfavorabilidade da circunstância judicial relativa à culpabilidade.
    3. As peculiaridades do caso concreto - notadamente a existência de circunstância judicial desfavorável - justifica, à luz do inciso III do art. 44 do Código Penal, que a substituição da reprimenda reclusiva por restritiva de direitos não se mostra medida socialmente recomendável.
    4. Haja vista que o Tribunal de origem alterou a sentença condenatória no tocante à dosimetria da reprimenda, cabe a ele a análise do instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, mormente porque esta Corte Superior não tem informações precisas acerca de por quanto tempo o acusado efetivamente esteve preso provisoriamente.
    5. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para determinar que a Corte estadual aplique o instituto da detração em favor do recorrente, mantendo, quanto ao mais, a decisão impugnada. (AgRg no AREsp 848.928/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)” (eDoc. 2, pág. 394)(grifei).
    Ressalto, ainda, que foram considerados no acórdão do Tribunal de origem, à luz do caso concreto, a forma e sofisticação da atuação da quadrilha, por meio da incessante clonagem de cartões de crédito e sua posterior utilização, com sérios transtornos aos correntistas, às instituições financeiras, colocando em risco a credibilidade de todas as transações efetuadas nas modalidades de crédito e débito, ainda que realizadas mediante uso de senha pessoal. Ainda, asseverou-se que o prejuízo decorrente das fraudes alcançou patamar superior a seis milhões de reais. (eDoc. 2, p. 289).
    Depreende-se, portanto, a legitimidade, no caso, do aumento da pena realizado sobretudo diante da devida fundamentação no sentido de que foram consideradas as circunstâncias concretas do delito. Igualmente, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis particularmente consideradas autorizam a fixação do regime mais gravoso, bem como obstam a substituição das penas, consoante disposto no art. 33, §2º e §3º do Código Penal. 
    Além disso, assevere-se que o acórdão recorrido está ajustado à jurisprudência desta Corte. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional, o que não é o caso dos autos. 
    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus. 
    Do exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus. 
    Publique-se.
    Brasília, 24 de agosto de 2021
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente