Tribunal: STF
Processo: HC 204731
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus interposto por Larissa Lorrayne Alves de Jesus em favor de Tatiane Padilha Generoso Vieira, contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1794897/MG.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 
    Consta dos autos que a ré TATIANE GENEROSO PADILHA VIEIRA foi denunciada como incursa nos art. 33, caput, e 35, caput, c.c. art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas com causa de aumento), e condenada às penas cumuladas de 11 (onze) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial fechado, além de pagamento de 1.753 dias-multa, conforme a sentença de fls. 1.708-1.750. 
    A defesa apelou alegando preliminar de nulidade e, no mérito, buscando a absolvição ou a redução da pena-base ao mínimo legal e o decote da da causa de aumento de pena. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, por maioria, para absolver a ora recorrida, conforme o acórdão assim ementado: 
    PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ABRANGÊNCIA INTERESTADUAL - PROVAS - INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - AUTORIA E MATERIALIDADE. PRELIMINARES: INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL DAS VOZES - DESNECESSIDADE - NULIDADE INEXISTENTE. - A Lei nº. 9.296/96 não determina a obrigatoriedade da realização de exame pericial das vozes das interceptações telefônicas realizadas. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - TRANSCRIÇÕES REALIZADAS POR AGENTES NÃO HABILITADOS - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - NULIDADE INEXISTENTE. - As transcrições das interceptações telefônicas realizadas por policiais não as torna imprestáveis. A Lei nº. 9.296/96 não determina que as transcrições das interceptações telefônicas sejam realizadas por peritos técnicos (Lei 9.296/96, art. 6º, §§1º e2º). MÉRITO: TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - IMPUTAÇÃO DIRIGIDA A VÁRIOS AGENTES - AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS DO COMETIMENTO DOS DELITOS POR PARCELA DE DENUNCIADOS. É de se invocar a prevalência da dúvida se as circunstâncias fáticas não comprovam com segurança o envolvimento no tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006 - EXISTÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCULO PERMANENTE ENTRE AGENTES - DELITO CONFIGURADO - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. Comprovada a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e §1º, 34 e 36 da Lei 11.343/06, imperiosa a condenação pelo crime previsto no artigo 35. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO VÁLIDO. IMPRESCINDIBILIDADE. LAUDO PRELIMINAR. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. INFRAÇÃO DESCARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. PARCIAL DIVERGÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. - Para o reconhecimento da existência de crime de entorpecentes, em qualquer de suas modalidades, é indispensável o exame pericial definitivo para a comprovação da materialidade, não podendo ser suprido por qualquer outro meio de prova. - Não tendo sido o laudo toxicológico definitivo assinado por perito, torna-se ele imprestável à comprovação da materialidade do delito. DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - PENA- BASE - NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS ILÍCITAS - PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. No delito de tráfico de drogas, a fixação da pena-base deve considerar a natureza e a quantidade da substância apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, nos moldes do artigo 59 do CP e artigo 42 da Lei nº. 11.343/06. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIMENTO - INADIMISSIBILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. A confissão de fato diverso daquele que ensejou a condenação não pode ser levada em consideração para o reconhecimento e incidência da atenuante da confissão espontânea. 
    CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA - TRÁFICO INTERESTADUAL - ART. 40, V, DA LEI nº. 11.343/06. A aquisição de drogas ilícitas em um Estado da federação e transportada para revenda em outro Estado implica incidência da causa especial de aumento de pena prevista o inciso V do artigo 40, da lei 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, V, DA Lei 11.343/06 - COMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. Todos os agentes devem ser responsabilizados pelas condições que impõem o agravamento da pena, nos termos do inciso V, do art. 40, da Lei 11.343/06, se comprovado que eles tinham ciência dessas circunstâncias e colaboravam para o êxito da empreitada mediante divisão de tarefas. V.V. A definição típica do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 é de conteúdo variado, prevendo diversas condutas como forma de um mesmo crime. A apreensão de drogas que a agente mantinha em depósito ou transportava para distribuição ao usuário, diante das circunstâncias fáticas e da prova testemunhal produzida, constitui elemento suficiente para manutenção da condenação pelo delito do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (fls. 2.130-2.131). ”. (eDoc 5)
    Os embargos de declaração opostos pelo Parquet foram rejeitados (fls. 2.216-2.224). Diante disso, o Parquet estadual interpõe recurso especial, por contrariedade aos arts. 155, 158, 167 e 386,, VII, do Código de Processo Penal - CPP, 33, caput, 50, caput, e §§ 1º e 2º, 55, § 5º, e 56 da Lei n. 11.343/2006, sustentando que a jurisprudência do STJ entende que ausência de laudo definitivo não é capaz de afastar a prova da materialidade do delito, bem como entende ser prescindível o laudo toxicológico definitivo para a sua comprovação. Alega que "o fundamento trazido no acórdão, no sentido de que o laudo provisório é insuficiente para a comprovação da materialidade delitiva não merece prosperar" (fl. 2.255), pois o mesmo concluiu pela natureza entorpecente das substâncias apreendidas. Não apresentadas as contrarrazões (fl. 2.279). Admitido o recurso, os autos vieram à esta Corte (fls. 2.288-2.295). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 2.306-2.324)”. (eDoc 8) 
    No STJ, o REsp 1.794.897/MG foi provido para restabelecer a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
    Neste writ, a defesa requer a anulação de todos os atos sucessivos ao ajuizamento do recurso especial por parte do Ministério Público, da decisão proferida pelo STJ e que seja concedida a prisão domiciliar da paciente. 
    É o breve relatório. 
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Tribunal de Justiça nem do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.
    O presente caso não guarda qualquer relação com a súmula 691, porquanto o Ministro Relator do STJ não proferiu decisão de indeferimento de medida liminar, mas de indeferimento do trâmite do próprio habeas corpus, da qual caberia agravo regimental.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Embora repute de suma importância a presença de laudo toxicológico definitivo para comprovação da materialidade nos crimes de tráfico, a ausência dele não tem o condão, por si só, de provocar a nulidade do feito, desde que presentes outros elementos de prova, como no caso nos autos. Precedentes: RHC 110.429/MG, Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21.3.2012; HC 82.035/MS, Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 4.4.2003; HC 85.173/SP, Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 03.06.2005; HC 69.806, Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4.6.1993.
    Ademais, não procede a alegação de nulidade do feito em decorrência da ausência de apresentação de contrarrazões ao Recurso Especial.
    Ressalto que esta Corte firmou orientação no sentido de que a configuração de nulidade depende da demonstração de prejuízo decorrente especificamente do incidente. Nesse sentido, cito os seguintes julgados: RE-AgR 609332, Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23.08.2012 e AI-AgR 764402, Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25.6.2010. 
    No caso, a ausência de contrarrazões não acarretou qualquer prejuízo à parte, uma que a decisão do STJ encontra-se de acordo com a jusrisprudencia deste Tribunal.
    Ademais, não é possível verificar, de pronto, manifesta ilegalidade a autorizar a supressão de instância para decretar a prisão domiciliar da paciente, considerando que encontra-se foragida, mas, sobretudo, porque a reversão do entendimento atingido e ratificado na origem demandaria profundo revolvimento do acervo fático-probatório, o que não se admite nesta via estreita.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 25 de agosto de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes 
Relator 
Documento assinado digitalmente