Tribunal: STF
Processo: HC 199536
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-25
Data de publicação: 2021-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Rafael dos Santos Almeida, no qual se aponta como autoridade coatora o Ministro Ribeiro Dantas, que não conheceu do HC nº 587.576/SP.
    Depreende-se dos autos que paciente foi condenado em primeiro grau como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, tendo-lhes sido fixada a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa em regime aberto, substituída por pena restritiva de direitos (fls. 260/261 dos autos originários), com incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 
    O Tribunal de Justiça, ao dar provimento a apelação interposta pelo Ministério Público, redimensionou a pena para 5 anos de reclusão, em regime fechado, afastando a causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei de drogas.
    A impetrante diz indevidos o afastamento da causa de redução e a imposição do regime fechado.
    Aponta a ocorrência de bis in idem, pois o TJSP teria se valido da quantidade e natureza das drogas na primeira e terceira fases da dosimetria, para aumentar a pena base e obstar a aplicação da citada causa de redução. 
    Em decorrência, sustenta:
    “Assim, com a correta aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da lei 11343/06, a pena a ser imposta e a primariedade do paciente permitem a fixação de regime prisional aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos na primeira hipótese (aplicação da redutora do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tudo em atenção e observância ao princípio constitucional da individualização da pena e da proporcionalidade. 
    Por fim, requer :
    “I - Seja concedida a liminar, para que o paciente aguarde o julgamento definitivo do writ em regime aberto; 
    II –- A requisição das informações que deverão ser fornecidas pela autoridade coatora; 
    III – A concessão da ordem para: (i) determinar ao C. STJ que analise o teor do HC nº 587576 / SP (2020/0136259-3) ou, alternativamente, (ii) conceder desde já, ex officio, a aplicação o redutor legal previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, bem como, em consequência, a fixação em definitivo do regime aberto para início de cumprimento de pena e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 
    Examinados os autos, decido. 
    Ressalto, inicialmente, que a impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 587.576/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros. Confira-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: HC nº 189.920/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 24/8/20; HC 185.310/RJ, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/5/20; e HC nº 171.024/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 10/6/19. 
    De qualquer modo, registro que a decisão questionada está assim fundamentada, na parte que interessa: 
    “(...)
    A impetração não merece conhecimento, pois trata-se de mera reiteração do Resp 1.793.646/SP, pois impugna idêntico acórdão e traz os mesmos pedidos. 
    Eis o teor da decisão monocrática: 
    "O acórdão recorrido encontra-se fundamentado nos seguintes termos: 
    "A acusação, que restou acolhida, é no sentido de que os réus guardavam e tinham em depósito, para fins de entrega a terceiros, 219 pinos de cocaína ( 347,80 gramas), 51 trouxinhas de maconha (129,480 gramas) e 11 frascos de lança-perfume, tratando-se de substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta, também, que, nas mesmas condições de tempo e lugar, a sentenciada possuía arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado suprimido ou adulterado, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme narrado na exordial, em decorrência de denúncia anônima (coletada sob o número 38660716R), policiais civis seguiram até a casa de Simone, que lhes franqueou a entrada. Enquanto a acusada recebeu os agentes públicos e tentava distraí-los, Rafael ocultou as drogas dentro do cesto de lixo do banheiro e se escondeu debaixo da cama, local em que foi detido. 
    [...] 
    Passa-se ao exame da dosimetria penal. A despeito da quantidade e natureza desfavorável dos entorpecentes apreendidos, a pena-base do tráfico partiu do mínimo legal, para, na última fase, por força do redutor especial, ser reduzida em 2/3, chegando ao total de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, para cada réu. Quanto ao porte ilegal de arma de fogo, a basilar foi fixada no piso e, à míngua de outras causas modificadoras, tomou contornos definitivos em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. No entanto, razão assiste ao apelo ministerial no sentido de se ajustar as reprimendas dos réus, com o objetivo de melhor satisfazer a reprovabilidade das condutas perpetradas, sopesado o desfavorecimento das circunstâncias judiciais e fáticas concretamente aferidas, no que concerne ao delito do tráfico. Com efeito, a teor da autorizável do artigo 42, da Lei n.º 11.343/06, impõe-se a exasperação da basilar em 1/5, tendo em conta, especialmente, a elevada quantidade (total de 281 porções) e natureza (cocaína) altamente nociva e destrutiva dos entorpecentes apreendidos, que, juntas, representam potencial prejuízo ao bem jurídico tutelado. Desse modo, as penas alcançam 06 (seis) anos de reclusão de 600 (seiscentos) dias-multa. Na etapa intermediária, a reprimenda de Rafael será reduzida em 1/6, por força da atenuante da menoridade relativa (v. fls. 41), retornando, então, ao mínimo legal. Na última fase do cálculo, de rigor o arredamento do redutor especial. Destarte, é sabido que o legislador, ao editar a Lei n.º 11.343/06, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Em outras palavras, para a situação do mercador novato de pequena expressão, o chamado "traficante de primeira viagem", como se pode qualificar aquele que possui "estoque" diminuto para negociar durante um curto período e, em regra, suprir o próprio vício é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu o maior rigor rigor punitivo. A doutrina e a jurisprudência apontam situações caracterizadoras de atividades criminosas, tais como o fato de o agente estar respondendo a outros processos criminais, encontrar-se na posse de armas e apetrechos relacionados ao tráfico, como embalagens para porções individualizadas, ou, ainda, a quantidade e variedade das drogas apreendida. [...] Nesse compasso, a par da primariedade dos réus (a condenação criminal, por posse de drogas para consumo pessoal, que pesa contra Rafael - consoante fls. 245 não transitou em julgado), a dinâmica fática se mostra incompatível com a referida benesse legal, já que os sentenciados foram surpreendidos com quantidade significativa de entorpecentes (281 porções, entre maconha, cocaína e lança-perfume), de natureza altamente viciante e destrutiva, que, comercializadas, poderiam atingir diversos usuários, sem deslembrar o fato de existirem reiteradas informações anônimas envolvendo a pessoa o dos réus. Nem se cogite a ocorrência do intolerável bis in idem, pois a quantidade e natureza dos entorpecentes, muito embora sopesadas na primeira fase da dosimetria penal, não foi aqui considerada de forma isolada para o afastamento do benefício legal, ao contrário, as circunstâncias fáticas do flagrante policial (o que inclui naturezas, diversidade, quantidade dos entorpecentes, apreensão de dinheiro e existência de denúncias da traficância), em conjunto, evidenciam dedicação habitual à atividade criminosa, sendo sendo absolutamente implausível a figura do traficante eventual. Assim sendo, as penas de Rafael e Simone totalizam, definitiva e respectivamente, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa menores e 09 (nove) anos de reclusão e 610 (seiscentos e dez) dias-multa menores, esta última por força do concurso material entre os delitos. De concurso formal não se cogita, porquanto as ações criminosas praticadas por Simone (tráfico e porte ilegal de arma de fogo) resultam de contextos diversos e desígnios autônomos." (e-STJ, fls. 415-426; sem grifos no original)
    Como é sabido, os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Segundo decidido por esta Corte, o mencionado dispositivo legal tem como objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP; Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015). Tem-se decidido também que a quantidade de droga e as demais circunstâncias do art. 59 do CP devem servir de parâmetro para a definição do quantum de redução – de um sexto até dois terços – e para se constatar à dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes ou de sua participação em organização criminosa, a fim de obstar a incidência do referido benefício legal (AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015). Na hipótese dos autos, observa-se que, na esteira da jurisprudência desta Corte, o Tribunal de origem concluiu, motivadamente, pela dedicação da recorrente ao tráfico ilícito de entorpecentes levando em conta a natureza e a quantidade de drogas apreendidas (219 pinos de cocaína, pesando 347,80g, 51 trouxinhas de maconha, pesando 129,48g, e 11 frascos de lança-perfume), além da existência de reiteradas informações anônimas envolvendo a recorrente e o corréu na prática de tráfico. Logo, a modificação desse entendimento – para acolher a pretensão de que ela não se dedica à atividade criminosa – exige o revolvimento do conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ). 
    Nesse sentido: 
    "[...] É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de averiguar os requisitos legais para incidência de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena e o percentual a ser fixado. Óbice do enunciado nº 7 da Súmula desta Corte" (AgRg no AREsp 744.179/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 23/10/2015) "1. Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a apreensão de grande quantidade de droga, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com a atividade criminosa." (AgRg no AREsp 633.135/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/11/2015) "[...] A decisão agravada está em absoluta conformidade com a massiva jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de que aferir a dedicação a atividades criminosas, para o fim de negar ou deferir o redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, demanda o revolvimento de fatos e provas o que é terminantemente vedado pela Súmula 7." (AgRg no AREsp 644.360/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 17/11/2015.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, alínea "a", do RISTJ, não conheço do recurso especial”. 
    Pelo que há no julgado, não se verifica flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão mostra-se devidamente fundamentado, estando justificado o convencimento formado.
    Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa. 
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 
    Ademais, se a instância ordinária, soberana na análise da prova,  concluiu que o paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
    No tocante ao suposto bis in idem, a autoridade coatora destacou que não se verifica a sua existência, porque,
    “a quantidade e natureza dos entorpecentes, muito embora sopesadas na primeira fase da dosimetria penal, não foi aqui considerada de forma isolada para o afastamento do benefício legal, ao contrário, as circunstâncias fáticas do flagrante policial (o que inclui naturezas, diversidade, quantidade dos entorpecentes, apreensão de dinheiro e existência de denúncias da traficância), em conjunto, evidenciam dedicação habitual à atividade criminosa, sendo sendo absolutamente implausível a figura do traficante eventual”.
    Quanto à imposição do regime fechado, cumpre observar que não obstante a sanção final tenha sido fixada em 5 anos, a pena base foi elevada em 1/5, considerado o disposto nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei antidroga, ou seja, considerou-se circunstância desaforável, quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (219 pinos de cocaína, pesando 347,80g, 51 trouxinhas de maconha, pesando 129,48g, e 11 frascos de lança-perfume). Logo, viável a imposição do regime fechado.
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 25 de março de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente