Tribunal: STF
Processo: RE 1328611
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, assim ementado (eDOC 3, p. 121-122):
    “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DESLOCAMENTO DE COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) PARA O DOMICÍLIO ONDE SE SITUA O TOMADOR DO SERVIÇO. DISPOSITIVOS DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA OBJETO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIN) PERANTE O STF. CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR DETERMINANDO A SUSPENSÃO DA EFICÁCIA E DA MUDANÇA LEGAL E, POR ARRASTAMENTO, DE TODA LEGISLAÇÃO LOCAL SOBRE A MATÉRIA. PREJUDICIALIDADE CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL DA AÇÃO MANDAMENTAL ANTE A SUA DESNECESSIDADE, DADO QUE A PRETENSÃO MERITÓRIA SE ENCONTRA ALBERGADA PELA DECISÃO SUPRA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
    1. É de se considerar que a ideia de interesse processual é associada à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a provocação da máquina judiciária. Desse modo, cabe a parte demonstrar que o provimento judicial reclamado será capaz de lhe proporcionar uma melhora na situação fática a justificar os esforços do Judiciário na resolução da controvérsia, o que é conhecido comumente pela doutrina processual de interesse-adequação.
    2. No caso, tem-se que o Magistrado de origem julgou extinta a ação mandamental por entender ter havido perda superveniente do objeto, dado que o Pretório Excelso, na apreciação da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) Nº 5.835/DF, suspendeu a eficácia do artigo 1º da LC nº 157/16, bem como de toda a legislação editada em consequência de sua edição, que trata sobre a alteração de recolhimento do Imposto Sobre Serviços (ISS) no domicilio do tomador do serviço.
    3. Sobremais, é de sabença que a medida cautelar possui natureza provisória, ou seja, seus efeitos persistem até pronunciamento final, ocasião em que pode ser confirmada ou revogada. Todavia, em se tratando de controle abstrato de constitucionalidade, é inconteste que a decisão proferida em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade possui efeito vinculante quanto aos órgãos do Judiciário e de toda a Administração Pública. Inteligência dos artigos 102, § 2º, da CR/88 c/c 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99.
    4. In casu, caso o Plenário da Corte Constitucional delibere pela inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar nº 157/16, todos os demais instrumentos legislativos produzidos sob a sua égide serão retirados do meio jurídico por arrastamento, enquanto que se houver deliberação no sentido de improcedência da ação, considerar-se-ão válidas todas as normas locais que tratem sobre a alteração de recolhimento do Imposto Sobre Serviços (ISS) para o domicilio do tomador do serviço. Desse modo, tem-se não haver interesse processual do apelante na ação originária, uma vez que, sendo a matéria objeto de controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, a decisão a ser tomada atingirá seu interesse de forma definitiva.
    5. Recurso conhecido e improvido. À unanimidade.” 
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, alínea a, da Constituição Federal, sustenta-se a violação aos artigos 5º, XXXV, 102, § 2º, 146 e 156, III, a, do texto constitucional.
    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 3, p. 203-210):
    “34. Pois bem, fixadas essas premissas iniciais, cumpre observar que, na situação em testilha, o v. acórdão recorrido negou-se a realizar análise detida da matéria de fundo, ao suposto fundamento de que inexistiria interesse de agir, em razão da liminar concedida por essa Corte Suprema nos autos da ADI 5.835/DF.
    35. Ao assim proceder, não só desconsiderou a ratio decidendi firmada pelo STF, a qual é plenamente aplicável à situação em testilha, como também violou o princípio da inafastabilidade do controle judicial, o qual posta - se como uma liberdade pública subjetiva, genérica, cívica, abstrata e incondicionada, cor,ferida às pessoas físicas e jurídicas, nacionais e estrangeiras, sem distinções ou retaliações de nenhuma espécie.
    (…)
    37. Conforme narrado, a negativa de prestação jurisdicional pelas instâncias ordinárias se deu sob a justificativa de que a decisão liminar proferida pelo STF nos autos da ADI n° 5.835/DF teria normalizado a situação em testilha ao suspender a eficácia do art. 10 da LC n° 157/2016 no ponto em que alterou o local da incidência tributária do ISS para as operadoras de planos de saúde e, por arrastamento, suspendeu a eficácia das normas municipais editadas para complementação dessa norma.
    38. Concessa maxima venia, o v. acórdão recorrido simplesmente ignora que a liminar proferida nos autos da ADI n° 5.835/DF possui caráter precário e provisório e, portanto, pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo.
    39. Soma-se a isso o fato de esse Pretório Excelso, quando da deliberação em definitivo da mencionada ADI, poderá optar por modular os efeitos da decisão que vier a tomar para momento distinto do início de vigência da inconstitucional Lei Complementar n° 157/2016.
    (…)
    42. Logo, constatado o indubitável interesse de agir do Recorrente e, tendo em vista a lógica disposta no v. acórdão guerrreado no sentido de que a decisão preferida em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade possui efeito vinculante quanto aos órgãos do Judiciário e de toda a Administrafd0 Pública, o Tribunal a quo deveria ter adentrado no mérito dos presentes autos, acatado o entendimento dado pelo STF e, por conseguinte, ter dado provimento à apelação.
    (…)
    47. Apesar de a Constituição prever que cabe à lei complementar dispor sobre o ISS, em momento algum o constituinte derivado recebeu autorização para violar/alterar a regra-matriz constitucional de incidência do ISS. Afinal, segundo interpretação sistêmica dos arts. 146 e 156 da CRFB, não é possível que o ISS seja cobrado pelo Município em local diverso daquele onde há a concreta prestação do serviço de gestão do plano de assistência à saúde.
    (…)
    49. Nessa linha, registre-se que, quando a Constituição Federal estabeleceu quais seriam os 3 impostos cuja competência tributária ativa caberia aos Municípios (IPTU, ITBI e ISS), não precisou fazer menção ao óbvio, ou seja, que a cobrança somente poderia se dar com relação às propriedades e transmissões de imóveis localizados no próprio Município (IPTU e ITBI), bem como sobre os serviços prestados dentro do próprio território municipal (ISS).
    50. Como se pode notar, a autorização constitucional é no sentido de o ISS ser cobrado no Município onde o serviço é efetivamente prestado, afastando, dessa forma, a possibilidade de alteração do critério espacial para local onde não ocorra qualquer prestação de serviço, sob pena de macular por completo a regra-matriz de incidência do imposto e a intenção do Constituinte ao permitir sua instituição pelos Municípios.
    51. No entanto, a LC n° 157/2016, criando verdadeira ficção jurídica inconstitucional, alterou a realidade de incidência do imposto ao estabelecer que, no caso das operadoras de plano de saúde, o ISS deve ser recolhido ao Município onde domiciliado o tomador do serviço, não importando se não é ali prestado qualquer serviço de gestão e administração do plano de saúde.
    (…)
    67. Subsidiariamente, há que se pontuar que, na remota hipótese de não se reformar o v. acórdão recorrido ou mesmo anulá-lo para que outro seja proferido em seu lugar, a melhor cautela recomenda a suspensão do trâmite do presente feito até o julgamento definitivo da ADI n° 5.835/DF por essa Suprema Corte.”
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    No tocante à alegação de ofensa ao inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, verifico que Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, assentou a repercussão geral do Tema 339, referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação, e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.
    O acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 3, p. 125-126):
    “O mérito do recurso reside na afirmação do interesse processual ao julgamento do mérito da demanda, porquanto ainda que tenha havido medida cautelar concedida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em controle abstrato de constitucionalidade determinando a suspensão da alteração promovida pela lei LC 157/16, referida decisão é de natureza provisória e aguarda deliberação definitiva pelo Plenário daquele Sodalício.
    É de se considerar que a ideia de interesse processual é associada à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a provocação da máquina judiciária. Desse modo, cabe a parte demonstrar que o provimento judicial reclamado será capaz de lhe proporcionar uma melhora na situação fática a justificar os esforços do Judiciário na resolução da controvérsia, o que é conhecido comumente pela doutrina processual de interesse-adequação.
    No caso, tem-se que o Magistrado de origem julgou extinta a ação mandamental por entender ter havido perda superveniente do objeto, dado que o Pretório Excelso, na apreciação da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) Nº 5.835/DF, suspendeu a eficácia do artigo 1º da LC nº 157/16, bem como de toda a legislação editada em consequência de sua edição, que trata sobre a alteração de recolhimento do Imposto Sobre Serviços (ISS) no domicilio do tomador do serviço. Vejamos a parte dispositiva da medida cautelar mencionada:
    a) com fundamento no art. 10, § 3º, da lei 9.868/1999 e no art. 21, v, do RISTF, concedo a medida cautelar pleiteada, ad referendum do plenário desta suprema corte, para suspender a eficácia do artigo 1º da lei complementar 157/2016, na parte que modificou o art. 3º, XXIII, XXIV e XXV, e os parágrafos 3º e 4º do art. 6º da lei complementar 116/2003; bem como, por arrastamento, para suspender a eficácia de toda legislação local editada para sua direta complementação.
    Desse modo, extrai-se que em razão da decisão mencionada, toda legislação local editada com base na LC nº 157/16 também restou suspensa, até ulterior deliberação do Plenário.
    Assim, tem-se que a Lei Municipal nº 2.913/17, que alterou o Código Tributário de Ananindeua, passando a prever o recolhimento do Imposto Sobre Serviços (ISS) no domicilio do tomador de serviços no caso de planos de saúde, encontra-se suspensa pela decisão ao norte mencionada.
    (…)
    De mais a mais, por fim, ainda que a medida cautelar seja dotada de reversibilidade, há de se considerar que o julgamento do Plenário daquele Sodalício vinculará todo o Judiciário e a Administração Pública, sendo certo que, a depender do resultado, poderão ser declarados inconstitucionais ou não as legislações municipais que prevejam alteração do local de recolhimento do tributo em questão, cuja conclusão não pode as demais instâncias se desvincular.
    Em conclusão, caso o Plenário da Corte Constitucional delibere pela inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar nº 157/16, todos os demais instrumentos legislativos produzidos sob a sua égide serão retirados do meio jurídico por arrastamento, enquanto que se houver deliberação no sentido de improcedência da ação, considerar-se-ão válidas todas as normas locais que tratem sobre a alteração de recolhimento do Imposto Sobre Serviços (ISS) para o domicilio do tomador do serviço. Desse modo, tem-se não haver interesse processual do apelante na ação originária, uma vez que, sendo a matéria objeto de controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, a decisão a ser tomada atingirá seu interesse de forma definitiva.”
    Nesse contexto, observo que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado, ainda que vá de encontro aos interesses do recorrente.
    Além disso, a controvérsia relativa ao cabimento de mandado de segurança já foi reconhecida como matéria infraconstitucional e cinge-se ao Tema 318 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é o AI-RG 800.074, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 06.12.2010, assim ementado:
    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral.”
    Com efeito, para divergir do entendimento perfilhado pelo juízo recorrido, quanto a ausência de interesse processual, seria necessário o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providência inviável em sede de apelo extremo, em virtude da ausência de ofensa direta à Constituição Federal. Nesse sentido:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELA EMPRESA EMPREGADORA. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE E INTERESSE DE AGIR. ALEGADA AFRONTA AO ARTIGO 5º, INCISO LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.237.888-AgR, Tribunal Pleno, DJe de 03/03/2020; ARE 1.210.759-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 05/09/2019; ARE 1.110.829-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/09/2018. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.296.519-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 1º.3.2021)
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. 1. Não há obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade. 2. A via recursal adotada não se mostra adequada para a renovação de um julgamento que ocorreu regularmente. 3. O Tribunal de origem, ao apreciar a controvérsia, entendeu pela ausência de interesse processual da recorrente, assim como pela ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. 4. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional aplicável (Lei nº 12.016/2009) e do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 5. Embargos de declaração rejeitados, com determinação de trânsito em julgado e de baixa imediata dos autos.” (ARE 1.181.538-AgR-ED, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dje 23.06.2020)
    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Ausência de interesse de agir. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame do conjunto fático-probatório da causa (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.199.571-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 01.08.2019)
    Por fim, mantida a preliminar de ausência de interesse de agir, inviável a análise da questão de fundo.
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.
    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).
    Publique-se.
    Brasília, 2 de agosto de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente