Tribunal: STF
Processo: RE 1336761
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-22
Data de publicação: 2021-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento a Recurso Extraordinário do Município de Vianópolis, ao fundamento de que incidiria a orientação fixada no Tema 42 (RE 572.762-RG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI), da repercussão geral.
    Sustenta o ESTADO DE GOIÁS, em suma, que a aplicação do Tema 42 da repercussão geral ao presente caso parte de premissa equivocada, pois (a) a controvérsia foi de decidida pelo Tribunal de origem “à luz do conjunto fático probatório existente nos autos” (Vol. 15, fl. 9); (b) não existe jurisprudência consolidada por esta CORTE sobre o assunto; (c) “no caso dos autos (...) não houve arrecadação do tributo, de modo que não há que se falar de receita tributária que pudesse ser partilhada com o Município agravado” (Vol. 15, fl. 19); 
    Ao final, requer o sobrestamento do processo até julgamento final do Tema 1172 (RE 1.288.634-RG) da repercussão geral.
    É o relatório. Decido.
    Conforme consta da decisão agravada, de 10/8/2021, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo do Estado de Goiás e afastou a aplicação do Tema 42 (RE 572.762-RG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI), por entender aplicável o decidido nos autos do RE 705.423-RG (Rel. Min. EDSON FACHIN, Tema 653). Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 135-142, Vol. 2): 
    “Cinge-se a controvérsia em definir se os programas de concessão de benefícios fiscais instituídos pelo Estado de Goiás, denominados de FOMENTAR e PRODUZIR, importam ou não em condicionamento arbitrário de repasse de receita tributária.
    A sentença recorrida aplicou entendimento do RE 572.762/SC, enquanto o apelante, ESTADO DE GOIÁS, afirma que o paradigma a ser aplicado no presente caso é o RE 705.423/SE e não mais o superado RE 572.762/SC. 
    (…)
    Considerando a sistemática dos programas estaduais FOMENTAR e PRODUZIR, mister dirimir se a arrecadação do ICMS pago pelas empresas aderentes a tais programas, obsta o repasse da quota-parte dos Municípios sobre a totalidade, por não se constituir em efetiva arrecadação, mas somente em expectativa (Tema 653 do excelso STF); ou, por outro lado, o percentual de 70% (FOMENTAR) e 73% (PRODUZIR), consiste em produto da arrecadação e, como tal, deve ser repassado a quota dos Municípios (Tema 42 do excelso STF). 
    (…)
    Tenho que razão assiste ao Apelante em sua insurgência quanto à aplicabilidade do Tema 653 do excelso STF. É que, conf. art. 158, inc. IV, da CF, o ente municipal tem direito de haver parcela do produto arrecadado a título de ICMS; todavia, não retira do Estado a competência legislativa para disciplinar esse tributo (art. 155, II, CF/88); podendo assim, conceder benefícios e isenções fiscais. 
    Em análise ao tema “repartição de rendas tributárias”, o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 705.423/SE (Tema 653), apreciado sob a temática de repercussão geral, reafirmou que o ente público que detém a competência tributária pode implementar benefícios ou isenções fiscais, as quais implicarão na diminuição do resultado da arrecadação, objeto de transferência intergovernamental, devendo os entes subnacionais conformarem-se com o montante a menor. 
    É dizer que a Corte Suprema confirmou ser constitucional a consideração, para efeito de cotas devidas aos Municípios, do que realmente foi arrecadado, excluindo-se os valores decorrentes da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais. 
    Registre-se que, muito embora o RE nº 705.423/SE trate de impostos diversos (IR e IPI) ao discutido no processo originário (ICMS), a tese fixada naquele julgamento é no sentido de que a repartição das rendas tributárias previstas, entre outros, no artigo 158, inciso IV, da Constituição Federal, deve-se levar em conta o valor efetivamente arrecadado, e não o que poderia ter sido arrecadado se não fossem os incentivos fiscais. 
    No caso concreto, observado que o que foi efetivamente arrecadado pelo ente estadual se restringiu às parcelas de 30% (trinta por cento), relativa ao programa FOMENTAR, e de 27% (vinte e sete por cento), relativa ao programa PRODUZIR, do ICMS devido pelo contribuinte, montantes esses que foram compartilhados com o ente municipal. 
    Com efeito, nenhuma entidade pode repassar o que não recebeu, de modo que, a meu ver, a hipótese versada amolda-se ao Tema 653 do STF, e não ao de Tema 42 - que descreve a hipótese de retenção indevida pelo Estado de parte da parcela do tributo pertencente ao Município, pressupondo que o imposto foi recolhido (convertido em receita) mas não foi repartido - o que, repriso, não se constata no caso em estudo. 
    Mister ressaltar que, conf. legislação estadual, a diferença do tributo devido de ICMS que foi “financiada” pelo contribuinte (70% - FOMENTAR e 73% - PRODUZIR) somente se converterá em receita ao fim dos prazos concedidos, acaso ocorra o efetivo pagamento pelo contribuinte, quando, então, integrará o fundo a ser transferido para os entes municipais.
    Daí, até ser constatada tal situação, o ente municipal só pode exigir do ESTADO DE GOIÁS a transferência intergovernamental sobre o resultado da arrecadação efetiva do ICMS, proveniente dos pagamentos realizados pelos contribuintes, ou seja, correspondente às parcelas de 30%, no caso do programa FOMENTAR e 27% do PRODUZIR. 
    Assim, na hipótese, é aplicável o Tema 653 do excelso STF, vez que os benefícios fiscais instituídos pelos programas FOMENTAR e PRODUZIR operam antes da arrecadação, no exercício legítimo da competência tributária do ente estadual, permitindo-lhe, inclusive, desonerar a carga tributária. 
    Em contrapartida, o Tema 42 do excelso STF, pressupõe que o benefício fiscal incida após o recolhimento do tributo (ou seja, após a conversão do tributo em receita), condicionando o repasse ao ente municipal do montante já integrado aos cofres públicos estaduais a determinado requisito previsto em benefício fiscal de âmbito estadual; o que não se verifica in casu.
    É preciso perceber a distinção (distinguishing) entre as teses jurídicas e seus pressupostos fáticos que separam o Tema 653 (RE nº 705.423/SE) e o Tema 42 (RE nº 572.762/SC), para o adequado enquadramento da matéria na jurisprudência da excelsa Suprema Corte. 
    Assim, para promover a adequada distinção entre esses precedentes da jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal (Tema 653 e o Tema 42), cumpre destacar duas circunstâncias: a primeira, é o momento de incidência do benefício fiscal, se durante ou após o processo de tributação; o segundo, é a existência, ou não, de recolhimento do tributo.
    Portanto, enquanto neste precedente (Tema 42) pressupõe que houve ingresso nos cofres públicos; naquele (Tema 653) não há essa arrecadação, por força das políticas tributárias de desoneração. 
    Dada essas circunstâncias, é inexorável a subsunção desta causa ao Tema 653 (RE nº 705.423/SE). 
    O benefício fiscal instituído pelos programas FOMENTAR e PRODUZIR operaram antes da arrecadação, no exercício legítimo da competência tributária do ente estadual, durante o processo de tributação, que resultou em desoneração da carga tributária. 
    Além disso, não houve recolhimento integral do tributo devido pelo contribuinte de ICMS, em razão dos benefícios fiscais dos programas FOMENTAR e PRODUZIR. 
    (…)
    Portanto, mister a aplicabilidade do Tema 653 do excelso STF ao caso, impondo-se a reforma da sentença, julgando-se improcedente o pedido inicial.” (grifo nosso)
    Posteriormente à publicação da decisão ora agravada, na data de 1º/10/2021, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no RE 1.288.634-RG (Rel. Min. LUIZ FUX - Presidente, Tema 1172), examinou o caráter constitucional e a repercussão geral da questão debatida neste recurso, no que se refere aos efeitos da concessão de benefícios fiscais sobre o cálculo da quota devida aos municípios na repartição de receitas tributárias referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, a depender do modelo de implantação, como nos Programas Fomentar e Produzir do Estado de Goiás.
    Na descrição do referido precedente de repercussão geral, consta o seguinte:
    “Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do artigo 158, IV, da Constituição Federal, o cálculo da quota pertencente aos municípios sobre o produto da arrecadação do ICMS (artigo 158, IV, da Constituição Federal), considerando a competência conferida aos Estados para promover programas de incentivo fiscal - tais como o Fomentar e o Produzir - e o modo pelo qual referidos benefícios são implantados, haja vista a existência de controvérsia sobre a aplicabilidade dos entendimentos firmados por esta Corte no Tema 42 (RE 572.762) e no Tema 653 (RE 705.423)” 
    A decisão ficou assim ementada:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. BENEFÍCIO FISCAL OFERECIDO PELO ESTADO DE GOIÁS. PROGRAMAS FOMENTAR E PRODUZIR. REFLEXOS NA ARRECADAÇÃO. REDUÇÃO PROPORCIONAL DO REPASSE CONSTITUCIONAL DEVIDO AOS MUNICÍPIOS. ARTIGO 158, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ENTENDIMENTO DESTA CORTE NOS TEMAS 42 E 653. CONTROVÉRSIA SOBRE PARTICULARIDADES DOS INCENTIVOS CONCEDIDOS. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”.
    Ao concluir pela existência de repercussão da matéria em debate, o ilustre Relator, Min. LUIZ FUX (Presidente), assim se manifestou:
    “Ab initio, cumpre delimitar a questão controvertida nos autos, qual seja: se os benefícios fiscais concedidos por meio dos Programas Fomentar e Produzir do Estado de Goiás, referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, podem influir no cálculo da quota devida aos Municípios, na repartição de receitas tributárias. 
    A matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte conferir segurança jurídica no que respeita à aplicação de seus próprios precedentes (Tema 42, RE 572.762, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, e Tema 653, RE 705.423, Rel. Min. Edson Fachin), notadamente quanto ao cálculo da quota pertencente aos municípios sobre o produto da arrecadação do ICMS (artigo 158, IV, da Constituição Federal), haja vista a competência conferida aos Estados para promover programas de incentivo fiscal - tais como o Fomentar e o Produzir - e o modo pelo qual tais benefícios são implantados. 
    (…)
    Releva notar que o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, afastou a aplicação do entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE 572.762 (Tema 42), por entender adequado, ao caso sub examine, aquele firmado no julgamento do RE 705.423 (Tema 653). Por oportuno, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão recorrido, in verbis: 
    (…)
    Para melhor compreensão, ressalto que, no julgamento do RE 572.762, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5/9/2008, paradigma do Tema 42 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sofrer limitação, porquanto tal fato configuraria indevida interferência do Estado ou da União no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. Cito a ementa do referido julgado: 
    CONSTITUCIONAL. ICMS. REPARTIÇÃO DE RENDAS TRIBUTÁRIAS. PRODEC. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL DE SANTA CATARINA. RETENÇÃO, PELO ESTADO, DE PARTE DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE DESPROVIDO. I - A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios. II - O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. III - Limitação que configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. IV - Recurso extraordinário desprovido. (Grifei) 
    Por seu turno, no julgamento do RE 705.423, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/2/2018, correspondente ao Tema 653 da Repercussão Geral, o Plenário desta Suprema Corte decidiu, in verbis: 
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO. FEDERALISMO FISCAL. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS - FPM. TRANSFERÊNCIAS INTERGOVERNAMENTAIS. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. COMPETÊNCIA PELA FONTE OU PRODUTO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. AUTONOMIA FINANCEIRA. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO. CÁLCULO. DEDUÇÃO OU EXCLUSÃO DAS RENÚNCIAS, INCENTIVOS E ISENÇÕES FISCAIS. IMPOSTO DE RENDA - IR. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. ART. 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Não se haure da autonomia financeira dos Municípios direito subjetivo de índole constitucional com aptidão para infirmar o livre exercício da competência tributária da União, inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais, desde que observados os parâmetros de controle constitucionais, legislativos e jurisprudenciais atinentes à desoneração. 2. A expressão produto da arrecadação prevista no art. 158, I, da Constituição da República, não permite interpretação constitucional de modo a incluir na base de cálculo do FPM os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação e dos estágios da receita pública. 3. A demanda distingue-se do Tema 42 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é RE-RG 572.762, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 18.06.2008, DJe 05.09.2008. Isto porque no julgamento pretérito centrou-se na natureza compulsória ou voluntária das transferências intergovernamentais, ao passo que o cerne do debate neste Tema reside na diferenciação entre participação direta e indireta na arrecadação tributária do Estado Fiscal por parte de ente federativo. Precedentes. Doutrina. 4. Fixação de tese jurídica ao Tema 653 da sistemática da repercussão geral: É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Grifei) 
    Assim, em relação especificamente aos Programas Fomentar e Produzir do Estado de Goiás, este Supremo Tribunal passou a decidir em conformidade com a tese firmada no Tema 42 da Repercussão Geral, de modo a garantir o repasse integral do produto da arrecadação do ICMS aos Municípios, sem exclusão dos valores relativos aos benefícios fiscais. Esse entendimento foi adotado nos seguintes julgados: STA 833-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe de 15/3/2017, RE 1.276.509-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 4/11/2020, RE 1.209.747-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019, RE 991.329-AgR, Red. para o acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 19/9/2018, RE 831.331-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/5/2015 e ARE 1.288.639-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 29/3/2021, este último assim ementado: 
    (…)
    Nada obstante, verificou-se a existência de julgados em sentido contrário, ou seja, admitindo deduzir do cálculo da quota devida aos Municípios os valores decorrentes de incentivos, benefícios e isenções fiscais concedidos pelos Estados, no âmbito de sua legítima competência tributária, com fundamento na tese do Tema 653 da Repercussão Geral (RE 705.423). Nesse sentido, o RE 1.277.915-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 23/3/2021 e o RE 1.277.998-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 20/11/2020, este último assim ementado: 
    (…)
    Ante a divergência verificada entre as Turmas, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.277.998-AgR-EDv, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/6/2021, acolheu os embargos de divergência, a fim de afastar a aplicabilidade do Tema 653 da Repercussão Geral, considerando para tanto que os impostos discutidos são distintos, e deu provimento ao recurso extraordinário do Município, em consonância com a tese firmada no RE 572.762 (Tema 42 da Repercussão Geral). Transcrevo a ementa do referido julgado, in verbis: 
    (…)
    Destaco que, por ocasião do julgamento supracitado, o Ministro Gilmar Mendes ressalvou a necessidade de esta Suprema Corte revisitar a temática e externou sua preocupação com a possibilidade de tratamento antiisonômico entre os entes federados, in verbis: 
    Nada obstante, e aqui se situa minha pontual ressalva, a manifestação do eminente Ministro Marco Aurélio lança luzes a que o Tribunal, em futuro não distante, volte a apreciar a inter-relação entre dois temas já julgados sob a sistemática da repercussão geral em temática semelhante, qual seja: o rateio federativo de receitas tributárias. É bem verdade, como registrou a eminente Relatora, Ministra Cármen Lúcia, que os tributos versados no Tema 42 (RE 572762) e no Tema 653 (RE 705423) são distintos. Entretanto, as conclusões a que chegou este Tribunal no julgamento das mencionadas repercussões gerais poderão, possivelmente, conduzir a tratamento antiisonômico entre os entes federados quanto à liberdade de exercício de sua plena competência tributária. Ressalvo, portanto, eventual amadurecimento e aprofundamento do meu entendimento neste assunto para deliberação futura. (Grifei) 
    Certo é que a controvérsia relativa à competência tributária dos Estados-membros para conceder isenções, incentivos e outros benefícios fiscais sobre o ICMS e demais espécies tributárias, com potenciais reflexos na repartição de receitas tributárias, também se estende a outros entes federados e, nesse particular, é mister que o Supremo Tribunal Federal sinalize aos demais Tribunais do País as limitações e as garantias constitucionais de entes tributantes e daqueles a quem a repartição de receitas beneficia. Confira, exempli gratia, acórdão da Primeira Turma, em reclamação constitucional, julgado em momento posterior aos embargos de divergência, proveniente do Estado do Rio Grande do Norte: 
    (…)
    Destarte, a vexata quaestio transcende os limites subjetivos da causa, porquanto o tema em apreço sobressai do ponto de vista constitucional (artigo 158, IV, da Constituição Federal), notadamente quanto à necessidade de se conferir balizas adequadas acerca da concessão de benefícios fiscais, tais como efetivado pelos programas goianos Fomentar e Produzir, incidentes sobre o ICMS, haja vista a diminuição do repasse da quota-parte devida aos Municípios e os entendimentos desta Corte em sede de repercussão geral (Temas 42 e 653).” (grifo nosso)
    Cabe registrar que esse entendimento foi acolhido, por unanimidade, pelos membros do Plenário do STF. 
    Desse modo, considerando que a tese a ser formada no Tema 1172 da repercussão geral pode influenciar no deslinde do presente RE, entendo ser prudente aguardar o julgamento de mérito do referido precedente paradigma.
    Assim, reconsidero a decisão agravada e, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde a decisão de mérito do SUPREMO no RE 1.288.634-RG (Rel. Min. LUIZ FUX – Presidente), Tema 1172 da repercussão geral.
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de outubro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente