Tribunal: STF
Processo: HC 197770
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-23
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ART. 35 DA LEI ANTIDROGAS. DIVISÃO DE TAREFAS COM O CORRÉU. ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE. RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL DE CRIMES. REVISÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA INERENTE AO DELITO. INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA REDUTORA DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. O Tribunal a quo entendeu que o réu praticou os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos. A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Para afastá-la, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.
    2. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da norma, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito.
    3. Agravo regimental desprovido.” 
    (HC 591.634-AgRg/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik)
    Em suas razões, a parte impetrante busca, em síntese, absolver “(...) o paciente da acusação do crime de associação para o tráfico, art. 35 da lei de Drogas, afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inc. III da lei de Drogas, reconhecer o tráfico privilegiado, reduzindo-se a pena em ½ (metade), fixar o regime aberto e substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.” Subsidiariamente, requer a concessão da ordem “(...) para reconhecer o concurso formal de crimes entre o tráfico e a associação para o tráfico e aplicar o regime semiaberto.”
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pela denegação da ordem em pronunciamento assim ementado:
    “’Habeas corpus’. Condenação pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. A prática do tráfico por parte do paciente em conjunto com outra pessoa, de forma estável e habitual, mediante divisão de tarefas, justifica o juízo de estar configurada a associação para o tráfico. Majorante de tráfico nas proximidades de estabelecimento de ensino se aplica independentemente de a escola estar em atividade no momento do fato. Integrar grupo criminoso exclui a pertinência da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Parecer pelo indeferimento do ‘writ’.”
    É o relatório. Decido.
    Observo, considerando que as instâncias inferiores a concluíram que o paciente“e o tal ‘Vaninho’ atuavam de forma estável e permanente, mediante divisão de tarefas, fato suficientemente caracterizado na hipótese”, que, para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação –, como bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à tese de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”
    (HC 157.952-AgR/SP, Ministra Rosa Weber – com meus grifos)
    Por outro lado, também não assiste razão à parte impetrante no que toca à pretendida aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça, “a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito”.
    Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio).
    Para além disso, o acórdão recorrido assim justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06: 
    “A majoração da pena em razão da aplicação da causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é de índole objetiva, incidindo em função do local do cometimento do crime. Na hipótese, em que o delito foi cometido nas proximidades de escola, é desnecessária a efetiva comprovação de que a mercancia visava a atingir os frequentadores, como ocorre no presente caso.”
    Em caso fronteiriço, a Primeira Turma desta Suprema Corte, no mesmo sentido do acórdão impugnado, assim entendeu:
    “4. O Superior Tribunal de Justiça, chancelando a dosimetria realizada pela Corte estadual, manteve a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, em razão dos pacientes terem sido flagrados praticando o crime de tráfico de entorpecentes próximo a estabelecimento de ensino.
    5. No caso sub examine, conforme destacou a Procuradoria Geral da República, ‘o entendimento jurisprudencial e doutrinário é no sentido que a causa de aumento deve incidir sempre que o tráfico seja praticado em locais em que há maior facilidade de difusão do vício diante da maior concentração pessoas. No caso, cuidando-se de crime praticado nas imediações de estabelecimentos de ensino, não há como negar que é maior o perigo para a saúde pública e, mais: não exige a lei que esse estabelecimento seja especialmente visado pelo delinquente. Basta a proximidade física e o conhecimento dessa proximidade’.”
    (HC 116.929/SP, Ministro Luiz Fux)
    Por fim, não havendo reparo a ser feito na condenação ou na dosimetria da pena, restam prejudicadas as pretensões de fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito
    Em face do exposto, indefiro este habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 23 de abril de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator