Tribunal: STF
Processo: HC 201066
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO DE SUPOSTA NULIDADE POR QUEM A TERIA DADO CAUSA OU CONTRIBUÍDO PARA SUA OCORRÊNCIA. ART. 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Daniel Waldemar de Oliveira e outros, em benefício de Alaídes do Carmo de Oliveira, contra decisão monocrática da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem requerida no Habeas Corpus n. 538.441/ES.
                            O caso 
    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática de apropriação indébita majorada (inc. III do § 1º do art. 168 do Código Penal), pois, “ao ser contratada como advogada para requerer em juízo um alvará judicial, a fim de que a vítima pudesse sacar quantia depositada em poupança, a ré teria se apropriado do valor de R$ 4.550,84 (quatro mil, quinhentos e cinquenta reais e oitenta e quatro centavos), de forma indevida”.
    A defesa interpôs apelação, alegando nulidade na sentença por cerceamento de defesa, requerendo, ainda, a absolvição por ausência de provas suficientes. A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negou provimento ao recurso em acórdão com a ementa seguinte: 
    “APELAÇÃO CRIMINAL PREUMINAR DE NULIDADE. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO. AUTORIA E MATERIAUDADE DEMONSTRADAS. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE GUIA DE EXECUÇÃO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (…)2. O Código de Processo Penal; em seu artigo 565 determina que "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária Interesse.". Considerando que a própria apelante deixou de comparecer à audiência de maneira Injustificada, e sendo o seu interrogatório dispensável, não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa. 3. Não há que se falar em absolvição quando o conjunto probatório contido nos autos é farto o suficiente a ensejar a condenação (...)”(doc. 6).
    3. Impetrou-se o Habeas Corpus n. 538.441/ES, no Superior Tribunal de Justiça, insistindo-se no alegado cerceamento de defesa por afronta ao § 1º do art. 362 do Código de Processo Penal. Afirmou-se, então, que a audiência utilizada como justificativa ocorreu em momento anterior à intimação da paciente para o interrogatório e que a justificativa para a ausência da paciente ao interrogatório teria se dado no prazo previsto em lei. A Relatora, Ministra Laurita Vaz, em 5.12.2019, denegou a ordem em decisão nos seguintes termos:
    “(...) A respeito da controvérsia, esta foi a fundamentação apresentada na sentença (fl. 20): 
    [...] Inicialmente, não obstante a ausência da acusada, na audiência de instrução e julgamento, não há que se falar em nulidade processual por cerceamento de defesa, eis que a acusada foi intimada do ato, estando ciente que sobre ela pesava a presente acusação. Portanto, fora aplicado o procedimento previsto no artigo 367 do CPP. Não houve nulidade, por conta do disposto no art. 565 do CPP. […]
    No julgamento da apelação, houve sustentação oral, em que foi pedido que fosse analisado com cautela a apontada nulidade, uma vez que a advogada estaria no mesmo dia e horário convocado, em uma outra convocação judicial, para outro ato, razão pela qual a acusada teria ficado sem condições de se defender e de provar a sua inocência (fls. 60/61). 
    No entanto, o julgamento foi contrário à defesa, no sentido de que a preliminar suscitada se confunde com o próprio mérito do recurso, visto que se discute a produção de prova e mais específico a oitiva da ré em audiência. 
    No mérito, a Câmara julgadora entendeu que razão não assistia à paciente, por ter advogado em causa própria no primeiro grau de jurisdição, e que teria sido intimada no dia 22/3/2018 da audiência de continuação, que ocorreria em 20/9/2018. Como a ré recebeu uma outra intimação, em 8/6/2018, para outra audiência que ocorreria na mesma data, 20/9/2018, optou por requerer o adiamento daquela audiência apenas um dia antes. Só que a intimação para essa outra audiência (a segunda) teria sido feita muito tempo antes, em 8/6/2018, e ela deixou para comunicar no dia anterior à audiência. 
    Nesses termos, o Julgador justificou que o seu comparecimento foi injustificado e que, como o interrogatório era dispensável, também não houve cerceamento de defesa, além de que a ausência da ré não foi justificada, eis que a intimação para seu interrogatório se deu em momento muito anterior à audiência utilizada como justificativa, bem como além de ter sido intimada na condição de advogada, foi também intimada como ré, estando muito claras as imputações a ela atribuídas (fl. 67). 
    De fato, não há falar em ilegalidade ou cerceamento de defesa. Esta Corte Superior recebe os fatos tais como retratados pela instância ordinária. Se a advogada já havia sido intimada, no mês de março, para uma audiência em que atuaria como ré e também advogada no mês de setembro, ao receber a intimação, no mês de junho, para uma outra audiência na mesma data do mês de setembro, deveria de pronto ter apresentado uma justificativa logo do recebimento da intimação, e não aguardar o dia anterior para fazê-lo, até porque o interrogatório era dispensável e ainda assim foi nomeado advogado no dia da audiência para representar a paciente. 
    Ante o exposto, denego a ordem” (doc. 8 – grifos nossos).
    4. Na presente impetração a defesa reitera a alegação de cerceamento de defesa, sustentando que “não há qualquer ilegalidade no ato da Paciente em justificar ausência em Audiência de continuação dentro do prazo definido no artigo 362, §1º, da Lei Federal nº 13.105, de 2015, bem como reconhecer a violação ao artigo 185, artigo 260, e artigo 563, artigo 564, inciso III, “e”, do Decreto-Lei nº 3.689, de 1941, e Súmula nº 523, do Supremo Tribunal Federal, na condução do Processo Penal que não permite o exercício da garantia à autodefesa expressa no interrogatório” (sic). 
    Afirma que “foi designada Audiência de Instrução e Julgamento para o feito aos dia 22 de março de 2018, onde (...), compareceram todas as partes. Neste ato processual uno, a acusada compareceu para desenvolver sua defesa na plenitude com objetivo de ser interrogada. O Ministério Público Estadual, em razão da ausência da testemunha Virma Maria Gonçalves, demandou ao Juízo que realizasse a cisão do ato para alcançar a consequente prova oral. Entretanto, aos 07 de junho de 2018 a Acusada foi intimada para Audiência de Instrução e Julgamento relacionada a Réu Preso que ocorreria na Quarta Vara Criminal da Comarca de Colatina. Diante do conflito de atos processuais importantes, peticionou ao Juízo da Comarca de Pancas dentro do prazo estabelecido no artigo 362, §1º, da Lei Federal nº 13.105, de 2015 com fins a justificar sua ausência para a CONTINUAÇÃO do Ato que havia iniciado aos 22 de março de 2018. No entanto, o Magistrado singular SURPREENDEU a Acusada em seu direito de defesa quando despachou a justificativa somente no ato processual e violou ao comando do artigo 185 e artigo 260 do Decreto-Lei nº3.689, de 1941”. 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “LIMINARMENTE: b.1) Firme na Jurisprudência deste Egrégio Tribunal, e artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, artigo 260 e artigo 564, inciso III, “e”, do Decreto-Lei nº 3.689, de 1941, defira a presente ordem de HABEAS CORPUS para, em estando a liberdade da Paciente ameaçada por condução processual gravemente viciada, imprescindível que se conceda a ordem liminarmente para determinar que a Paciente aguarde em liberdade o julgamento do presente writ; b.2) Por fundamento em Súmula deste e. Supremo Tribunal Federal que reconhece a nulidade Absoluta da condução processual que que extirpa direito à defesa de Cidadão que justifica ausência a ato processual na forma do artigo 362, inciso II, e §1º, da Lei Federal nº13.105, de 2015, se digne a CONCEDER a ordem de habeas corpus para ordenar que os Autos do Processo nº 0001544-29.2008.8.08.0039 sejam remetidos ao Juiz de Primeiro grau com objetivo de retomar a instrução processual com o efetivo Interrogatório; NO MÉRITO: c) Por ser o interrogatório como último ato a materialização do sistema acusatório democrático, imprescindível que este Supremo Tribunal Federal se digne a determinar a nulidade das Decisões proferidas no Poder Judiciário Capixaba que extraíram arbitrariamente direito à defesa de Paciente que justificou ausência a ato processual na forma do artigo 362, inciso II, e §1º, da Lei Federal nº13.105, de 2015; e, em atendimento ao artigo 5º, incisos LV e LIV, da Constituição Federal de 1988, artigo 260, e artigo 564, inciso III, “e”, do Decreto-lei nº 3.689, de 1941, e Súmula nº 523, desta Egrégia Corte, ordene que os Autos do Processo nº 0001544-29.2008.8.08.0039 sejam remetidos ao Juiz de Primeiro grau para que retome a instrução processual com o efetivo Interrogatório”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    5. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    6. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual denegada a ordem requerida no Habeas Corpus n. 538.441/ES.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por este Supremo Tribunal” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). Nesse mesmo sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal] (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).
    7. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, anota-se que, pelo que se depreende dos documentos juntados e foi comprovado pelas instâncias ordinárias, a paciente, reincidente em delitos da mesma espécie, teria se utilizado da pouca instrução da sua cliente para, em 27.4.2006, apropriar-se da quantia de que detinha a posse em razão de sua profissão (advogada da vítima).
    Ciente e concorde com o adiamento da audiência de instrução, foi intimada pessoalmente, com seis meses de antecedência (em 22.3.2018), para a continuidade da sessão, na qual compareceria na condição de ré e que ocorreria em 20.9.2018. Entretanto, decidiu priorizar outro julgamento marcado para a mesma data e para cuja audiência tinha sido intimada posteriormente (em 8.6.2018). Comunicou sua ausência na audiência de instrução em que seria ouvida no dia anterior da audiência designada.
    8. Nos termos do art. 367 do Código de Processo Penal, “o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência”, não sendo possível cogitar-se de nulidade, se, como demonstrado pelas instâncias ordinárias, devidamente intimada, a paciente optou deliberadamente por priorizar outro julgamento, sem comunicar em tempo hábil essa escolha.
    Ainda que no § 1º do art. 362 do Código de Processo Civil, invocado pela defesa, disponha-se que “o impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência”, a faculdade de comunicar eventual impossibilidade de comparecimento na undécima hora não exime o comunicante do ônus de eventual indeferimento próximo à audiência, causado justamente pelo uso tardio daquela faculdade.
    9. Essa conclusão ainda mais se evidencia no caso, no qual a defesa poderia ter comunicado ao juízo com antecedência suficiente sobre a audiência marcada mais de três meses antes e não somente optou por priorizar outro processo como decidiu comunicar na véspera da audiência, não só assumindo o risco da comunicação tardia como as consequências de eventual indeferimento.
    10. Manifesta a ausência de ilegalidade no ato impugnado, sendo que, se nulidade houvesse, a paciente não somente teria para ela concorrido, mas efetivamente lhe dado causa, não podendo invocá-la para justificar a pretendida anulação do processo, nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal, pelo qual “nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. A propósito:
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO RÉU NA ASSENTADA. NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A declaração de nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para à defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: Habeas Corpus nº 68.436, rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; Habeas Corpus nº 95.654, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 15.10.2010; Habeas Corpus nº 84.442, rel. Min. Carlos Britto, DJe de 25.02.2005; Habeas Corpus nº 75.225, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.1997. 2. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. 3. In casu, no ato do interrogatório foram intimados o réu e seu defensor para comparecerem à audiência de instrução e esses, reiteradamente, deixaram de comparecer às sessões sucessivamente designadas para a oitiva das testemunhas de acusação, fazendo-se presente o defensor na derradeira assentada, quando participou ativamente, inclusive fazendo reperguntas aos inquiridos. Inexistência de prejuízo para a defesa (“pas de nullités sans grief”). Ademais, não é dado parte arguir vício a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido (CPP, artigo 565). 4. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC n. 110.056, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 9.5.2012).
    11. Registre-se que os impetrantes não demonstraram o prejuízo decorrente da opção consciente da paciente (advogada) em não comparecer à audiência de instrução, tendo sido devidamente assistida por advogado nomeado para o ato. O pleito formulado não caracteriza ilegalidade ou abuso de poder, não tendo os julgados impugnados afrontado a Súmula n. 523/STF ou divergido da jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “no processo penal, a declaração de nulidade não prescinde da ocorrência de concreto e efetivo prejuízo à defesa” (RHC n. 116.108/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 17/10/13). Nesse mesmo sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO: ART. 478, INC. I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO PARA OS RÉUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 790.739/MG-AgR, Segunda Turma, de que fui Relatora, DJe de 24.3.2014).
    “HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO MESMO DIA DA CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. PRECEDENTES. RÉU QUE FOI ASSISTIDO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, APRESENTANDO DEFESA PRÉVIA, PEDIDO DE DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES E ALEGAÇÕES FINAIS. ORDEM DENEGADA. 1. À luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais, relativa ou absoluta, exige-se a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (pas de nulitté sans grief). Precedentes. 2. A sentença condenatória revela que o paciente apresentou defesa prévia, solicitou diligências complementares e apresentou alegações finais. Esses fatos demonstram que foi assistido, não só no interrogatório, mas durante toda a ação penal, quando teve a oportunidade de utilizar-se de todos os meios de defesa previstos em nossa legislação processual penal, em atendimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. Ordem denegada” (HC n. 104.648, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 16.11.2013).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Alegada violação do art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Ofensa reflexa à Constituição. Impossibilidade de produzir defesa no interrogatório. Nulidade. Prejuízo não demonstrado. Princípio do pas de nullité sans grief. Artigo 563 do Código de Processo Penal. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Segundo a consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a nulidade por deficiência na defesa só deverá ser declarada se comprovado o efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie. 4. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula nº 279/STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.123.868-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 30.8.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. ALTERAÇÃO DO ART. 400 DO CPP APÓS A REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO. TEMPUS REGIT ACTUM. ALEGAÇÃO DE NULIDADE IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. SÚMULA 523/STF. REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é forte no sentido de que, realizado o interrogatório na forma da lei vigente à época, não há razão jurídica para determinar a sua renovação como último ato da instrução penal, tendo em vista o princípio processual do tempus regit actum. Precedentes. II – A orientação desta Suprema Corte é a de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo. Incidência da Súmula 523/STF. III – Para chegar-se à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, relativamente à ausência de prejuízo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.169.982-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 23.5.2019).
    12. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora