Tribunal: STF
Processo: HC 205746
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-27
Data de publicação: 2021-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Junio Cesar Coelho da Silva, em favor de Gabriel Alves Machado, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o habeas corpus Nº 682700 - MS. 
    Colho dos autos:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de GABRIEL ALVES MACHADO em que se aponta como autoridade coatora Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (HC n. 1408887-46.2021.8.12.0000).
     O paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva por suposta prática do delito descrito no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006. O mandado não foi cumprido porque o acusado é residente no Paraguai.
     O decreto prisional fundou-se nos maus antecedentes e na suposta participação do paciente em organização criminosa. Impetrado writ originário, a ordem foi denegada. 
    A defesa alega que o paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal, pois não estão preenchidos os requisitos da custódia cautelar, fundada na gravidade abstrata do delito. 
    Sustenta que o paciente possui condições pessoais favoráveis e alega não haver indícios suficientes da autoria delitiva. 
    Requer, liminarmente e no mérito, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente ou a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas. 
    O pedido de liminar foi indeferido às fls. 437-438. 
    As informações foram prestadas às fls. 441-449. 
    O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 451-459). 
    É o relatório.
     Decido.”(eDOC9, p.01)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido.
    Nesta corte, reitera os pedidos pretéritos.
    É o relatório. 
    Passo a decidir.
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática da lavra do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o HC 682700/MS.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016. 
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado, na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012. 
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    No presente habeas corpus, verifico constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste habeas corpus. 
    Ao decretar a prisão preventiva em desfavor do paciente, consignou o Juízo a quo: 
    “(...)
    Realizada a análise dos elementos de prova colhidas aos autos, tenho por evidenciados os pressupostos para o deferimento da medida cautelar extrema, consubstanciados na presença do fumus comissi delicti, ante a aparente comprovação da materialidade delitiva e de indícios suficientes que apontam para a autoria dos crimes, conforme a delação realizada pelo coator, bem como pela análise técnica realizada pelos investigadores no celular de Kindersley. Ademais, verifica-se que se encontra também presente o periculum libertatis, nestes autos representados pelo risco efetivo do perigo que o representado em liberdade possa criar à garantia da ordem pública e à aplicação da lei penal, uma vez que ambos estão em local incerto, de modo que poderão continuar a cometer novos delitos, tendo em vista que os representados possuem passagens anteriores por tráfico de drogas. Outrossim, verifica-se que os fatos mencionados a respeito dos supostos crimes praticados pelos representados, observar o regramento compatível com suas gravidades, além da necessidade de evitar imediatamente a atividade do suposto grupo criminoso. Além disso, é patente que o tráfico de entorpecentes é crime que sempre provoca grave repercussão social, tendo em vista que as consequências desse tipo de delito põem em risco a saúde pública, trazendo graves prejuízos à sociedade, principalmente aos jovens, pois, é sabido que dessa prática delitiva decorrem inúmeras outras, caracterizando, assim, a necessidade da custódia para preservar a ordem pública. A justificativa em garantir a ordem pública resta demonstrada, também, com base em alguns elementos concretos, tais como a periculosidade dos representados , a particular forma de execução do crime, a habitualidade da conduta, bem como pela necessidade de fazer cessar a suposta reiteração criminosa. Desse modo, pelas provas apuradas até então e destacadas pelo órgão ministerial, verifica-se a existência dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico, e sérios indícios de que os representados são os autores ou, de alguma forma, partícipes dos delitos.”
     (eDOC 8, p. 5-6) 
    Ora, a decisão sobre a prisão cutelar diverge do firmado por esta Corte: HC 86.758/PR (DJ 1.9.2006), HC 84.997/SP (DJ 8.6.2007) e HC 83.806/SP (DJ 18.6.2004). É que a constrição provisória deve estar embasada em elementos concretos, não abstratamente, como vazio argumento de retórica. Isso porque a ordem de prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os fundamentos para decretação da prisão cautelar conforme determina o art. 312 do CPP. 
    Porém, na linha da jurisprudência deste Tribunal, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. 
    Assim, para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado, elementos concretos que justifiquem a medida. Nesse sentido, cito os precedentes: HC 74.666/RS, Celso de Mello, DJ 11.10.2002, e HC 91.386/BA de minha relatoria, DJ 16.5.2008. 
    Reputo que a prisão provisória decretada em desfavor do paciente não atendeu aos requisitos legais, especialmente no que diz respeito à indicação de elementos concretos que, ao momento da decretação, fossem imediatamente incidentes a ponto de ensejar a custódia. 
    Portanto, da análise dos elementos constantes dos autos, entendo que a prisão cautelar revela-se medida desproporcional, porquanto a gravidade do delito, por si só, não é fato hábil a embasar a segregação provisória. 
    Outrossim, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP. 
    Deve-se lembrar que, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao delito supostamente causado pelo acusado. 
    Quanto à condição de em local incerto, os elementos colacionados aos autos indicam que o requerente de fato reside e trabalha em outro País. Certo é que o fato de o requerente morar no Paraguai compromete o bom andamento do processo, recaindo dúvida fundada se o réu irá cooperar quando for intimado à comparecer a algum ato processual ou no caso de eventual cumprimento de pena. Nesse sentido, entendo que a fiança é a medida cautelar mais adequada ao caso, uma vez que o seu objetivo primordial é garantir o comparecimento do réu aos atos do processo e evitar a sua obstrução (art. 319, inciso VIII, do Código de Processo Penal). 
    O valor da fiança regula-se por critérios concretos previstos na legislação processual penal (art. 325), quais sejam: a) quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no máximo em abstrato, não superar quatro anos, a fiança deve ser fixada entre um e cem salários mínimos; b) tratando-se de infração cuja pena privativa de liberdade, no máximo em abstrato, ultrapassar quatro anos, fixa-se um valor entre dez e duzentos salários mínimos. Além do mais, o montante deve ser fixado de maneira que não se torne obstáculo indevido à liberdade, nem caracterize montante irrisório, meramente simbólico, que torne inócua sua função de garantia processual.
    Importante também destacar os critérios para a determinação do valor da fiança, descritos no artigo 326 do CPP. Vejamos:
    Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.
    No caso dos autos, imputa-se ao requerente a prática de crimes graves (tráfico de drogas e suposto envolvimento com organização criminosa), o que faz incidir o inciso II do art. 325 do CPP (valor da fiança de 10 a 200 salários mínimos) em razão da pena máxima cominada. A exercida pelo requerente indica que ele dispõe de razoável poder aquisitivo o que indica a possibilidade de cumprimento da medida.
     Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor de Gabriel Alves Machado, se por algum outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão na forma do art. 319 do CPP: 
    a) proibição de manter contato com os demais investigados, por qualquer meio (art. 319, inciso III), exceto se parente ou conjunge;
    b) fiança no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sendo que a fiança tomada por termo obriga o afiançado a comparecer perante a autoridade judicial todas as vezes que for intimada para atos da instrução (art. 319, VIII, c/c art. 327 do CPP). 
    Registro que o contramandado somente deverá ser expedido após o recolhimento do valor da fiança.
    Comunique-se com urgência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de agosto de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator 
Documento assinado digitalmente