Tribunal: STF
Processo: HC 207164
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-04
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 666.889/SP), assim ementado (eDOC 6):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RELEVANTE QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
    1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator, arrimada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista, por outro lado, a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedentes.
    2. Tem-se por devidamente fundamentada a prisão preventiva, diante da gravidade concreta dos fatos, evidenciada especialmente na relevante quantidade e natureza gravosa da droga apreendida (391,25g de cocaína), o que justifica a prisão preventiva para a garantia da ordem pública, não havendo falar em substituição por medidas cautelares menos gravosas. Precedentes.
    3. Agravo regimental improvido.
    Narra a impetrante que: a) o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006; b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva com base em fundamentação inidônea, genérica, calcada apenas na gravidade abstrata do delito e na quantidade de droga apreendida; c) a versão dos fatos apresentada pelo paciente diverge da dos policiais; d) o paciente é primário, tem residência fixa e trabalho lícito.
    À vista do exposto, pugna pela revogação da prisão preventiva. Subsidiariamente, requer a substituição da custódia cautelar por prisão domiciliar.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    2.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 
    2.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 5, p. 91-93): 
    “[…]
    Observando o contido até então nos autos, deve mesmo ser decretada a prisão preventiva do autuado acima mencionado. Trata-se, em tese, de gravíssimo crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Não se pode prejulgar quanto ao mérito, mas notam-se presentes os indícios de autoria da parte do autuado quanto ao crime descrito no auto de prisão em flagrante.
    Anoto ainda que a quantidade de droga apreendida demonstra o grau do suposto envolvimento do acusado no mundo da mercancia.
    Iniciativa como a em tese praticada pelo autuado no caso telado nestes autos é motivada certamente pela falta de retribuição rápida. Situações tais, graves, devem ser coibidas com algum rigor por parte da Justiça, sob pena da impunidade levar ainda mais descrença na população já cansada de tanta criminalidade. 
    A ordem pública, já tão abalada com a questão das drogas e da violência, fica comprometida com a colocação do autuado em liberdade. 
    Por fim, ressalto que o artigo 323, inciso II, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.403/11, dispõe sobre o não cabimento da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de drogas. 
    Patentes os motivos para a prisão preventiva, observados os artigos 311, 312 e seguintes do CPP, resta ao Poder Judiciário converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, com a decretação da medida extrema neste caso, como garantia da ordem pública e mesmo para a normal instrução processual e aplicação futura da lei penal.
    […]
    Colocado tudo isso, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA, nos termos do artigo 310, inciso II, c.c. Artigo 312, “caput”, ambos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e para aplicação de futura lei penal.”
    Em decisão posterior, o Magistrado singular, nos termos do art. 316 do CPP, manteve a prisão preventiva, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 5, p. 169):
    “O quadro fático que autorizou a decretação da prisão permanece inalterado, como as razões que a determinaram.
    A prova da existência do crime e indícios de sua autoria são veementes e não foram abalados no decorrer do feito por nenhuma prova ou alegação defensiva.
    Na mesma linha segue o perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado, persistindo a garantia da ordem pública, evitando-se, assim, que o réu volte a delinquir, colocando em risco novos bens jurídicos.
    Como explicita Renato Brasileiro de Lima “no caso de prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, faz-se um juízo de periculosidade do agente (e não de culpabilidade), que, em caso positivo demonstra a necessidade de sua retirada cautelar do convívio social.” (Código de Processo Penal Comentado, 4.ª edição, Editora Juspodivm, Bahia, 2019, p. 890)
    No caso concreto, essa necessidade ainda se mostra de rigor, sendo que eventual soltura implicaria no risco de cometimento de novos delitos.
    Não se pode olvidar da gravidade do delito presente, que atenta contra a saúde pública e causa a prática de inúmeros outros crimes. 
    Além disso, o réu já foi notificado (fls. 166), sendo que, ao que tudo indica, a instrução se encerrará em breve, quando não mais será cabível qualquer alegação de excesso de prazo da prisão, em razão do disposto na súmula 52 do Superior Tribunal de Justiça, que reza: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”.
    Anoto, por fim, que o Juízo se mostra atento aos prazos legais, justificando-se o ultrapassar do prazo de 90 dias estabelecido em razão dos inúmeros feitos em tramitação, bem como pela atual pandemia COVID 19. 
    Assim, mantenho a prisão, que se mostra atenta aos ditames da lei posta.”
    O acórdão ora vergastado, por sua vez, salientou ser idônea a fundamentação calcada na quantidade e na variedade da droga apreendida, no caso, 391,25g da cocaína (eDOC 6).
    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal limita-se a apontar a gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, sustentando que a quantidade de entorpecente apreendido “demonstra o grau do suposto envolvimento do acusado no mundo da mercancia”.
    Contudo, diversamente do que aduz, a mera menção à quantidade de droga apreendida não conduz à automática conclusão acerca da “periculosidade in concreto do agente e do perigo de mantê-lo em liberdade”, nem permite concluir acerca da alegada dedicação do paciente ao crime, e tampouco elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.
    Com efeito, não se indica, com tal argumento, de que maneira e em qual extensão a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal encontram-se ameaçadas pela liberdade do acautelado.
    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tal circunstância não basta para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio.
    A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão liberdade provisória contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas.
    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:
     “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.
      A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”
    Assim, a prisão em flagrante por tráfico de drogas não gera a presunção de que o acusado tem “propensão ao cometimento de tal ilícito” e nem de que solto voltará a incidir na prática criminosa, colocando em risco a ordem pública. Tal fundamentação, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, nem demonstra a presença dos requisitos mencionados no art. 312 do CPP. 
    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78.013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 
    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente.
    3. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus, para o fim de determinar a imediata soltura do paciente ADOLPHO RAMOS ZANIN, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 4 de outubro de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente