Tribunal: STF
Processo: HC 208584
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-09
Data de publicação: 2021-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Recurso Especial 1.926.114/SC, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, §2º, I, do Código Penal). 



    Durante o curso da execução criminal, após a edição da Lei 13.654/18, a defesa requereu a aplicação retroativa da referida norma jurídica, por resultar em novatio legis in mellius, para afastar a causa de aumento do emprego de arma (branca).



    O Juiz da execução acolheu parcialmente o pleito defensivo, excluindo da pena do paciente o inciso I do §2º do art. 157 do Código Penal (emprego de arma), mas considerando o emprego de arma branca como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria da pena. Com isso, a pena foi reduzida ao patamar de 4 anos e 4 meses de reclusão (Doc. 2, fls. 143-145). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu provimento ao Agravo em Execução interposto pela defesa, para revogar a avaliação, pelo Juízo da execução, das circunstâncias do ilícito na primeira etapa da dosimetria da reprimenda, pela impossibilidade de, com a exclusão da causa de especial aumento da pena do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal operada com a superveniência da Lei 13.654/2018, migrar tal conjuntura (emprego de arma branca) para o aumento da pena-base. Eis a ementa do julgado: 



    RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL (LEI 7.210/1984, ART. 197). CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA, DENTRE OUTROS, DO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. DECISÃO QUE, EM DECORRÊNCIA DA SUPERVENIÊNCIA DA LEI 13.654/2018, MIGROU A ANTERIOR CAUSA DE ESPECIAL AUMENTO DA PENA DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA QUANDO DA ESTIPULAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR. INSURGIMENTO DO REEDUCANDO. 



    ALMEJADA REVOGAÇÃO DO INCREMENTO DA REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, NO QUE CONCERNE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PERTINÊNCIA. ART. 66, I, DA LEP E SÚMULA 611 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE PERMITEM QUE MAGISTRADOS DA EXECUÇÃO PENAL INTERFIRAM NO CÁLCULO DA SANÇÃO APENAS PARA APLICAR, AO AGENTE, A LEI PENAL MAIS BENÉFICA. DESLOCAMENTO QUE CARACTERIZA REAPRECIAÇÃO DO JUÍZO DE VALOR DO SENTENCIANTE DA CAUSA QUANTO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E AFRONTA AO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE, ADEMAIS, DA REFORMATIO IN PEJUS. POSIÇÃO ADOTADA POR ESTA QUINTA CÂMARA CRIMINAL. PRECEDENTES. 



    PRONUNCIAMENTO REFORMADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 



     



    Na sequência, o Ministério Público interpôs Recurso Especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator deu-lhe provimento, para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a condenação imposta pelo Juízo da Execução Penal, em decisão mantida pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental interposto pela defesa, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. PRETENSÃO QUE DISCUTE MATÉRIA DE DIREITO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. TRANSPOSIÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA ATINENTE AO EMPREGO DE ARMA BRANCA PARA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. OPERADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INOVAÇÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Consoante dispõe a Súmula n. 568/STJ, a prolação de decisão monocrática, pelo ministro relator, é possível, quando houver entendimento dominante acerca do tema, hipótese ocorrida nos autos. 



    2. A pretensão ministerial limitou-se à análise de matéria de direito, consistente na possibilidade do juízo da execução, com a exclusão da causa de especial aumento da pena do inciso I do § 2º do art.157 do Código Penal – CP operada com a superveniência da Lei 13.654/2018, migrar tal conjuntura (emprego de arma branca) para o aumento da pena-base, o que dispensa o reexame das provas dos autos, afastando o óbice contido na Súmula n. 7/STJ. 



    3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, com a revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal pela Lei n. 13.654/18, o Juízo da Execução Penal pode considerar o emprego de arma branca na primeira fase da dosimetria da pena, desde que não seja agravada a situação do sentenciado, tal como se deu no caso concreto. 



    4. Quanto ao pleito de afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis da culpabilidade, conduta social e personalidade, "É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente" (EDcl no AgRg no REsp 1660712/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 8/6/2018). 



    5. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a Defensoria alega, em suma: (a) A decisão do juízo da execução deferiu o pedido de aplicação retroativa da Lei 13.654/2018 e fixou a pena definitivamente em 4 anos e 4 meses de reclusão pelo crime do artigo 157, caput, do Código Penal. Ocorre que dessa forma inovou prejudicialmente ao migrar a causa de aumento de pena pela utilização de arma branca, extinta desde então, para a primeira fase da dosimetria, como análise desfavorável das circunstâncias do crime. Restou, portanto, aumentada a pena-base em 2 meses devido a essa circunstância, não obstante tratar-se de condenação transitada em julgado; e (b) forçoso concluir que não há nenhuma fundamentação concreta a motivar a exasperação da pena-base no tocante a culpabilidade, personalidade e conduta social, sendo imperioso que se proceda o redimensionamento da pena aplicada para reduzi-la proporcionalmente. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para reformar o acórdão e, via de consequência, reduzir a pena com o afastamento das circunstâncias judiciais, para cessar o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente. 



     É o relatório. Decido. 



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça restabeleceu a pena imposta pelo Juízo da Execução, fixada no patamar de 4 anos e 4 meses de reclusão, mediante a seguinte fundamentação: 



    De acordo com os autos n.° 045.05.003078-1 (PEC n. 0011265-12.2010.8.24.0064), o reeducando foi condenado à pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, por infringir o artigo 157, § 2.°, inciso I, do Código Penal, porquanto valeu-se de uma garrafa quebrada para infligir a violência ou grave ameaça à sua vítima durante a execução do crime, em 28/04/2005. 



    Ocorre que a Lei n.° 13.654 de 2018 revogou a causa de aumento de pena (de 1/3) estabelecida no artigo 157, § 2º, I, do Código Penal, cuja redação compreendia o "... emprego de arma" e, consequentemente, abarcava a conduta perpetrada pelo apenado, que à época utilizou uma faca para o cometimento do crime. 



    Ao mesmo tempo, a referida lei acrescentou ao artigo 157 do Código Penal o § 2º-A, o qual atualmente contempla a hipótese de aumento de pena (em 2/3), porém, quando o crime for praticado com o emprego de arma de fogo ou quando houver destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. Veja-se: 



    Portanto, assiste razão ao apenado em postular o afastamento da majorante incidente sobre o tipo penal no qual foi dado como incurso, pois de acordo com o artigo 5º, inciso LX, da Constituição da República, a 'lei penal não retroagirá, exceto para beneficiar o réu" e segundo o parágrafo único do artigo 2º do Código Penal, "a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado". 



    Por outro lado, mesmo afastada a causa de aumento de pena correspondente à utilização de arma branca na perpetração do crime, a jurisprudência admite sua migração para a primeira fase da dosimetria da pena a título de circunstância judicial negativa, conforme se observa no julgado cuja ementa segue abaixo: [...]



    Em atenção às circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal e levando em consideração os parâmetros utilizados na sentença condenatória e na revisão criminal, na primeira fase da dosimetria aumenta-se a pena base em 4 meses. 



    Assim, considerando o tipo penal praticado pelo réu (art. 157, caput, CP), bem como a incidência das circunstâncias negativas consideradas na sentença e na revisão criminal (culpabilidade, a conduta social, a personalidade e o emprego da arma branca, que foi utilizada contra a vítima para reduzir sua capacidade de reação) aumento a pena-base em 4 (quatro) meses, fixando-a em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses. 



    Na segunda fase da dosimetria ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, estabeleço a pena intermediária em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. 



    Na terceira fase a pena resta fixada em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto. 



    Ante o exposto, com fundamento no artigo 66, I, da Lei de Execução Penal, ACOLHO o pedido de aplicação retroativa da Lei 13.654/2018 em benefício do apenado Rodrigo Sabatini de Aquino para o fim de readequar a dosimetria de sua pena, fixando-a em em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em razão do afastamento da causa de aumento de pena equivalente ao emprego de arma branca. 



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018). 



    No particular, o Juízo de origem, com base no art. 66, I, da Lei de Execução Penal, procedeu à aplicação da novatio legis in mellius, oportunidade em que afastou o emprego de arma branca como causa de aumento de pena no crime de roubo. Ainda, reconheceu naquela ocasião que tal circunstância não se tornara um indiferente penal, procedendo, então, à sua valoração na fixação da pena-base. 



    Com a edição da Lei 13.654/18, não mais se considerou como causa de aumento o emprego de arma branca no crime de roubo. Entretanto, nada obsta a valoração dessa circunstância na primeira fase da dosimetria da pena. Além disso, conquanto a defesa sustente a caracterização da reformatio in pejus, verifico que não houve incremento na fundamentação da pena cominada ao paciente, uma vez que a pena final anteriormente fixada não foi exasperada pela nova decisão (cf. RHC 194.136, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 29/09/2021; RHC 181.413, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 28/5/2020; RHC 183.934, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 2/6/2020; RHC 187.682, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 30/6/2020; RHC 189.235, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 18/8/2020; RHC 175.510, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 1º/10/2019). 



    Sendo assim, ao proceder à aplicação da Lei 13.654/18, o Juízo da Execução realizou a readequação das circunstâncias já descritas na sentença transitada em julgado, de modo a adequar a dosimetria realizada à nova legislação. 



    E para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016). 



    Por fim, as demais questões suscitadas nesta impetração não foram examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de dupla supressão de instância e violação às regras constitucionais de repartição de competências (HC 139.864-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/6/2018; HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016).



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de novembro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente