Tribunal: STF
Processo: HC 205766
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-27
Data de publicação: 2021-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Inadequação da via eleita.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do AREsp 1.936.552, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III e V, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu provimento à apelação da defesa “para alterar o critério de fixação da pena (...), sem reflexo, porém, no seu montante final”.
    4. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. O Ministro Humberto Martins, no exercício da Presidência do STJ, não conheceu do agravo.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, destacando que o paciente é primário, possui bons antecedentes e não integra organização criminosa. Além disso, afirma que “A QUANTIDADE DA DROGA NÃO CONSTITUI, POR SI SÓ, FUNDAMENTO APTO À NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA MENCIONADA MINORANTE. Sobretudo quando REFERIDO ARGUMENTO JÁ É CONSIDERADO PARA AUMENTAR A PENA-BASE NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA, como ocorreu in casu”.
    6. Prossegue a narrativa para alegar ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime inicial mais gravoso (fechado).
    7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de “que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º ao paciente”. Cumulativamente, pleiteia a fixação do regime inicial intermediário, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.
    8. Decido.
    9. Para além de observar que, do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem), assim como que as alegações da defesa não foram sequer apreciadas pelo STJ, o fato é que a tese defensiva já foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF) no HC 198.303, de minha Relatoria, ao qual neguei seguimento, nos seguintes termos, na parte que interessa:
    “8. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    9. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.’
    10.  Não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    11. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    12. No caso – para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 18,97 kg de maconha –, o fato é que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com respaldo em dados objetivos da causa, especialmente porque ‘a quantidade de entorpecente apreendida indica que o réu dedicava-se ao tráfico com certa frequência’. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto.
    13. Além disso, reconheço que a ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente em razão da quantidade da droga apreendida (18,97 kg de maconha). Não encontro, assim, ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.
    14. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    15. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.”
    10. Quanto à dosimetria da pena, acrescento que o Juízo de origem fixou a pena-base em patamar acima do mínimo legal (6 anos de reclusão). Em seguida, reduziu a pena em 1/6, em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea. Na sequência, majorou a reprimenda em 1/5, com fundamento na causa de aumento prevista no art. 40, III e V, da Lei 11.343/06. Por fim, afastou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista a quantidade da droga apreendida (23 tijolos de maconha, com peso de 18.973,39 g).
    11. O TJ/SP, em sede de apelação, alterou “o critério de fixação da pena (...), sem reflexo, porém, no seu montante final”. A Corte estadual fixou a pena-base no mínimo legal (5 anos de reclusão), “a fim de prevenir a ocorrência de bis in idem, (...) porquanto a quantidade de drogas será levada em consideração apenas na etapa final da dosimetria”. Na segunda fase, reconheceu a incidência da confissão espontânea, deixando, contudo, de reduzir a reprimenda, tendo em vista a impossibilidade da fixação da pena em patamar aquém do mínimo legal. Na terceira fase, majorou a pena em 1/5, em razão da incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III e V, da Lei 11.343/06. Após, afastou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com respaldo nos dados objetivos da causa, especialmente porque o paciente “foi preso em poder de grande quantidade de droga (vinte e três ‘tijolos’ de maconha), realizando o transporte entre Estados da Federação e fazendo uso de transporte público, certamente para despistar a fiscalização”. 
    12. Nessas condições, não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do STF. Isso porque, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.
    13. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 27 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator