Tribunal: STF
Processo: ARE 1317696
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-12
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: (eDOC 3, pp. 1/2)
    “APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE TRABALHA EM REGIME DE PLANTÃO DE 24 HORAS. ADICIONAL NOTURNO, HORAS EXTRAS E INSALUBRIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. IRRESIGNAÇÃO DO RÉU. No caso, a controvérsia recursal versa sobre a possibilidade de aplicação imediata do disposto nos artigos 39, §3º, da CR/88 e, ainda, do art. 83, V, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, para garantir o pagamento de adicional noturno à servidora pública efetiva, bem como sobre a incidência da referida verba para servidores que laboram em regime de plantão. Recorrente que sustenta a impossibilidade de atuação do Poder Judiciário para suprir a omissão legislativa, ante o suposto risco de ofensa ao princípio da separação dos poderes. A matéria tratada nestes autos não é nova, tendo sido apreciada pelo Órgão Especial deste e. Tribunal em dois mandados de injunção, em que foi reconhecido que o Estado, apesar de devidamente notificado da mora legislativa (Processo nº. 2005.046.00001), permaneceu inerte por mais de 20 anos para a regulamentação de um direito previsto tanto na Constitucional Federal como na Constituição Estadual, sendo, então, conferido ao segundo mandado de injunção natureza mandamental e não simplesmente declaratória (Processo nº. 0047264-33.2008.8.19.0000). Ressalte-se que a orientação firmada no referido julgado é de que “inexistindo previsão legislativa adota-se o percentual de 20% (vinte por cento) previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, até que a legislação estadual discipline o tema.”, sendo ainda consignada a ausência de violação ao princípio da separação dos poderes, ante a supremacia das normas APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE TRABALHA EM REGIME DE PLANTÃO DE 24 HORAS. ADICIONAL NOTURNO, HORAS EXTRAS E INSALUBRIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. IRRESIGNAÇÃO DO RÉU. No caso, a controvérsia recursal versa sobre a possibilidade de aplicação imediata do disposto nos artigos 39, §3º, da CR/88 e, ainda, do art. 83, V, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, para garantir o pagamento de adicional noturno à servidora pública efetiva, bem como sobre a incidência da referida verba para servidores que laboram em regime de plantão. Recorrente que sustenta a impossibilidade de atuação do Poder Judiciário para suprir a omissão legislativa, ante o suposto risco de ofensa ao princípio da separação dos poderes. A matéria tratada nestes autos não é nova, tendo sido apreciada pelo Órgão Especial deste e. Tribunal em dois mandados de injunção, em que foi reconhecido que o Estado, apesar de devidamente notificado da mora legislativa (Processo nº. 2005.046.00001), permaneceu inerte por mais de 20 anos para a regulamentação de um direito previsto tanto na Constitucional Federal como na Constituição Estadual, sendo, então, conferido ao segundo mandado de injunção natureza mandamental e não simplesmente declaratória (Processo nº. 0047264-33.2008.8.19.0000). Ressalte-se que a orientação firmada no referido julgado é de que “inexistindo previsão legislativa adota-se o percentual de 20% (vinte por cento) previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, até que a legislação estadual discipline o tema.”, sendo ainda consignada a ausência de violação ao princípio da separação dos poderes, ante a supremacia das normas de precedente, a ensejar a vinculação deste Órgão Julgador, consoante os termos do art. 927, V, do CPC. Verba que é devida ao servidor que labora em regime de plantão. Súmula 213, do STF. Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça. Sem embargo, a sentença merece reparo quanto à base de cálculo. O adicional noturno é verba pro labore faciendo, possuindo natureza indenizatória, e, como tal, é devida unicamente pelo trabalho efetivamente exercido em caráter noturno. Impossibilidade de inclusão dos valores pagos a título de adicional noturno sobre o adicional de férias e da gratificação natalina, sob pena de ofensa ao disposto no art. 37, XIV da CF/88. Precedentes. DESPROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.” 
     No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 37, caput, II e IX; e 39, § 1º, I, e § 3º, da Constituição da República.
    Nas razões recursais, aduz-se, em suma, que: 
    “Como é sabido, o artigo 37, II, da Carta Magna consagra o princípio do concurso público, tornando inviáveis todos os pedidos formulados pela demandante, porque estes são decorrência natural da resilição de um contrato de trabalho. Uma vez que tal contrato nunca existiu, e caso existisse seria nulo de pleno direito, ante a ausência de prévia aprovação em concurso público, todas as verbas resilitórias decorrentes deste são indevidas por falta de suporte legal para a sua incidência.” (eDOC 5, p. 4)
    A Terceira Vice-Presidência do TJRJ inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que incide à espécie o óbice da súmula 279 do STF. (eDOC 8).
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Inicialmente, verifico que as questões referentes à suposta violação do art. 37, caput, II e IX, do texto constitucional, não foram objeto de debate no acórdão recorrido, e não buscou a parte prequestioná-los por meio de embargos declaratórios. Falta-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas nº 282 e 356 do STF). 
    Ademais, o Tribunal a quo, quando do julgamento da apelação, assim asseverou: (eDOC 3, pp. 5-10 )
    “(...)
    De fato, a matéria tratada nestes autos não é nova, tendo sido, inclusive, objeto apreciação pelo Órgão Especial deste e. Tribunal em dois mandados de injunção, sendo de todo pertinente ressaltar que foi reconhecido que o Estado, apesar de devidamente notificado da mora legislativa (Processo nº. 2005.046.00001), permaneceu inerte por mais de 20 anos para a regulamentação de um direito previsto tanto na Constitucional Federal como na Constituição Estadual, sendo, então, conferido ao segundo mandado de injunção natureza mandamental e não simplesmente declaratória (Processo nº. 0047264-33.2008.8.19.0000 ou antigo 2008.046.00003) 
    (...)
    Diante deste cenário, forçoso reconhecer que agiu com acerto o magistrado de primeiro grau ao reconhecer o direito da recorrida. Nessa toada, há que se ressaltar que o referido julgado tem força vinculante, devendo ser, necessariamente, observado por este Órgão Julgador, consoante os exatos termos do art. 927, V, do Código de Processo Civil, que assim preconiza: (...)
    (...)
    Da mesma forma, não merece acolhimento a alegação de que a referida verba não deve ser aplicada aos servidores ocupantes de cargo em regime de plantão, como é o caso da apelada. Isso porque, diversamente do que alegou o apelante, o simples fato de haver uma carga horária diferenciada para o período de descanso, não é suficiente para compensar os desgastes que os servidores que exercem suas funções em regime de plantão sofrem por serem compelidos, por obrigação contratual, a seguir na contramão dos demais trabalhadores diurnos, sendo certo que não existe qualquer restrição legal a amparar tal argumentação. Ressalte-se, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou diversas vezes sobre a possiblidade de aplicação da Súmula 213, do STF, em casos desse jaez. 
    (...)
    Sem embargo, a sentença merece reparo quanto às verbas sobre as quais deve incidir o referido adicional. Isso porque, infere-se da petição inicial (índice 003 – fls.7) que a parte apelada afirmou que a referida verba deveria incidir sobre a gratificação de férias e do 13º salário, o que foi acolhido pelo magistrado sentenciante. Entretanto, não se pode olvidar que o adicional noturno é uma verba pro labore faciendo, possuindo natureza indenizatória, e, como tal, é devida unicamente pelo trabalho efetivamente exercido em caráter noturno, não havendo que se falar em inclusão dos valores pagos a título de adicional noturno no cálculo do adicional de férias e da gratificação natalina, sob pena de ofensa ao disposto no art. 37, XIV da Constituição Federal.
    (...).”
    Verifica-se que o Recorrente deixou de impugnar, nas razões recursais, os fundamentos do acórdão vergastado, o que torna aplicável, ao caso, os óbices das Súmulas 283 e 284 desta Corte.
    Ante o exposto, não conheço do recurso, nos termos do art. 932, III e IV, a , do Código de Processo Civil. 
    Deixo de aplicar o art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que não houve prévia fixação de honorários na origem. 
    Publique-se.
    Brasília, 12 de agosto de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente