Tribunal: STF
Processo: HC 190417
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-23
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Ivanilson da Silva Albuquerque, em favor de Weverson Pacífico da Silva, contra decisão proferida pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC 606.163/PE.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado 5 anos e 5 meses de reclusão, pelo delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), e de 1 ano de detenção, pelo delito de posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003), a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. Na ocasião, foi mantida a prisão preventiva do acusado.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJPE postulando, em suma, a revogação da constrição cautelar, haja vista a incompatibilidade com o regime fixado em sentença.
    O pedido liminar foi indeferido, pendente o julgamento do mérito. (eDOC 2, p. 44)
    Daí a impetração de novo writ no STJ, o qual foi indeferido liminarmente por óbice da Súmula 691/STF.
    Nesta Corte, a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o argumento no sentido de que a ré sofre constrangimento ilegal em razão da carência de fundamentação concreta do decreto cautelar, reputando ausentes os requisitos autorizadores da medida, previstos no artigo 312 do CPP.
    Argumenta, ainda, que o paciente encontra-se preso preventivamente desde julho de 2020, de modo que a prisão provisória não mais justifica-se ante o regime imposto na sentença condenatória, qual seja, o semiaberto.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
     Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Tribunal de Justiça nem do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não verifico no presente caso . 
    Na hipótese dos autos, entendo caracterizada situação ensejadora de afastamento do entendimento acima transcrito.
    Explico.
    O juízo de origem, ao condenar o acusado e manter a prisão preventiva, consignou o seguinte: 
    “DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA CONSIDERANDO O TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA (LEI V° 12.736/12)
    Nos termos do §2° do art. 387 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n° 12.736/2012. "o tempo de prisão provisória. de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade".
    Desta forma, considerando a pena concreta aplicada e o tempo de prisão provisória já cumprido (mais de um ano desde a prisão em flagrante), determino que a pena de reclusão imposta ao réu deverá ser cumprida, inicialmente, no regime semiaberto na Penitenciária Agro-Industrial São João PAISJ, no município de Itamaracá, isto nos termos do art. 33, § 20. alínea -11" e art. 59, do CPB, em virtude das circunstâncias judiciais favoráveis do réu (primariedade e conduta social sem referência nos autos) e das recentes decisões dos Tribunais Superiores (STJ e STF), no tocante a ser possível a aplicação de tal regime ao delito de tráfico de drogas, mesmo que seja considerado crime hediondo, conforme se constata, apenas para trazer como exemplo, a decisão proferida pela segunda turma do STF, no julgamento do HC 101.291-SP, que se conforma inteiramente ao presente caso concreto'.
    Pelo quantum da pena, a quantidade de droga apreendida e as demais circunstâncias do crime, entendo que não é cabível a substituição da pena por restritivas de direitos.
    Não concedo ao acusado o benefício de recorrer cri liberdade uma vez que ainda presentes os fundamentos da prisão preventiva . (eDOC 2, p. 41) (grifei) 
     Ora, a decisão da prisão diverge do firmado por esta Corte: HC 86.758/PR (DJ 1.9.2006), HC 84.997/SP (DJ 8.6.2007) e HC 83.806/SP (DJ 18.6.2004). É que a constrição provisória deve estar embasada em elementos concretos, não abstratamente, como vazio argumento de retórica. Isso porque a ordem de prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os fundamentos para decretação da prisão cautelar conforme determina o art. 312 do CPP.
    Porém, na linha da jurisprudência deste Tribunal, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie.
    Assim, para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado, elementos concretos que justifiquem a medida. Nesse sentido, cito os precedentes: HC 74.666/RS, Celso de Mello, DJ 11.10.2002, e HC 91.386/BA de minha relatoria, DJ 16.5.2008.
    Reputo que a prisão provisória decretada em desfavor do paciente não atendeu aos requisitos legais, especialmente no que diz respeito à indicação de elementos concretos que, ao momento da decretação, fossem imediatamente incidentes a ponto de ensejar a custódia.
    Não se pode olvidar que réu é primário, não ostenta antecedentes criminais e lhe foi fixado o regime semiaberto para cumprimento da reprimenda, de modo que verifica-se incompatibilidade entre a medida mais gravosa e o aludido regime estipulado em sentença.
    Portanto, da análise dos elementos constantes dos autos, entendo que a prisão cautelar revela-se medida desproporcional, porquanto a gravidade do delito, por si só, não é fato hábil a embasar a segregação provisória.
    Ademais, a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de não haver compatibilidade da vedação ao direito de recorrer em liberdade com o regime inicial semiaberto. Nesse sentido: HC 104.188/DF-AgR, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 1º.10.2010; HC 114.288/RS, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.6.2013; HC 118.257/PI, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 6.3.2014; HC 126.704, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.5.2016; HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.5.2017; HC 148.335/MG, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 5.10.2017; e HC 149.744/RJ, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 14.11.2017.
    Colaciono. a propósito, o seguinte precedente:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva. ORDEM – CORRÉU – EXTENSÃO. Ante a identidade de situação jurídica, cabe estender a corréu ordem deferida em habeas corpus – artigo 580 do Código de Processo Penal”. (HC 191.931, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 7.1.2021)
    Destaco, contudo, que esta Corte não refutou a legitimidade da prisão preventiva para acautelar a sociedade da reiteração delitiva por agente de alta periculosidade, a qual pode ser mantida ainda que fora da aplicação do regime fechado, o que não verifico nestes autos.
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para suspender os efeitos da prisão preventiva decretada em desfavor de Weverson Pacífico da Silva, se por algum outro motivo não estiver preso e sem prejuízo da análise da aplicação de medidas cautelares previstas na nova redação do art. 319 do CPP, a ser determinadas pelo juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente