Tribunal: STF
Processo: HC 200682
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Bruno Felix de Paula e outro, advogados, em benefício de Gislaine da Silva Cacique, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 23.10.2020, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 622.598.
O caso
    2. Tem-se nos autos que a paciente foi condenada pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes às penas de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, e mil e duzentos dias-multa.
    Em 12.9.2019, a ré foi beneficiada com a concessão da ordem de ofício, no Habeas Corpus n. 525.220, do Superior Tribunal de Justiça, para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (fls. 156-161, e-doc. 4).
    A defesa formulou pedidos de prisão domiciliar e de retificação do cálculo de penas ao juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5ª RAJ da Comarca de Presidente Prudente/SP, que indeferiu os pedidos (fls. 18-20, e-doc. 5).
    3. Impetrou-se o Habeas Corpus n. 2166836-31.2020.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, que denegou a ordem:
    “HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO PENAL - Questões relativas à execução penal (retificação de cálculo) - Matéria adstrita à competência do Juízo da Execução - Remédio heroico não faz as vezes de Agravo em Execução, recurso adequado ao caso - Via imprópria para análise do mérito - Pandemia do COVID-19 - Recomendação 62/2020 do CNJ que possui, como o próprio nome diz, caráter de recomendação - Decisão, ademais, devidamente fundamentada - Ausência de notícia de que o paciente estaria sob risco iminente - Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem denegada” (fl. 31, e-doc. 5).
    4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 622.598 no Superior Tribunal de Justiça e, em 23.10.2020, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, indeferiu a medida liminar.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes argumentam que “a paciente preenche todos os requisitos cumulativos do referido artigo de progressão de regime, a começar por ser mãe de criança menor de 12 (doze) anos de idade, conforme certidão anexada. Além disso, preenche os seguintes requisitos cumulativos: a) Não ter cometido crime com violência ou grave ameaça; Conforme se verifica do teor da r. sentença (fls. 21/32), os crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/06, foram cometidos sem violência e sem grave ameaça, tratando-se de transgressão por tráfico de drogas e associação para o tráfico, tendo como vítima a saúde pública. (…) Não ter cometido crime contra sua prole ou seus dependentes; (…). Ser primária; (…). Ostentar bom comportamento carcerário; (…). Não ter integrado organização criminosa” (fls. 9-10, e-doc. 1). 
    Assinalam a “situação precária e desumana nos presídios e penitenciárias do Brasil, o que foi reafirmado pelo nobre Ministro MARCO AURÉLIO nos autos da ADPF nº 347/DF. Verifica-se da r. decisão a preocupação do julgador acerca da proliferação do COVID-19, sendo indiscutível tal situação” (fl. 22, e-doc. 1). 
    Asseveram “que a paciente deve ser agraciada com o deferimento da prisão domiciliar, nos termos do art. 117, inciso III, da LEP, e principalmente para se ver livre do mausoléu caracterizado pela proliferação viral do COVID-19, e proteger a sua filha, já que a garantia à saúde é previsão Constitucional, conforme fundamentos esposados alhures” (fl. 22, e-doc. 1).
    Estes o requerimento e o pedido:
    “(...) requer LIMINARMENTE seja concedida a ordem de ofício para a imediata modificação da r. decisão, concedendo à paciente os seguintes direitos: I) Considerando que a paciente faz jus à benesse prevista no art. 112, § 3º, da LEP, requer seja retificado o cálculo de pena realizado (vide ANEXO II), para que novo cálculo seja elaborado considerando a fração (única) equivalente a 1/8 (um oitavo) em relação aos crimes praticados, isto é, o art. 33, caput, e 35, ambos do SISNAD, visando à preservação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e da proteção à criança; II) Considerando o caso concreto envolvendo condenação por crime sem violência ou grave ameaça, e por ser a paciente mãe de criança (menor), bem como a certeza do perigo iminente e irreversíveis danos à saúde do peticionário em razão da proliferação viral do COVID-19 (SARSCOV-2) nos estabelecimentos prisionais brasileiros, nos termos da Recomendação nº 62 do CNJ e da decisão do Ministro Marco Aurélio nos autos da ADPF nº 347 do STF, considerando, ainda, que a saúde e a dignidade da pessoa humana são direitos fundamentais garantidos ao cidadão nos termos do artigo 1º, inciso III, e artigo 196 da Carta Magna c.c art. 2º e art. 3º, ambos da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal – LEP), além da proteção especial à criança, nos termos do Decreto nº 99.710/90 c.c Lei n.º 8.069/90 c.c Lei 13.257/2016 c.c art. 277 da CF, requer LIMINARMENTE A IMEDIATA CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR a GISLAINE DA SILVA CACIQUE, com fundamento na legislação supracitada, como medida da mais lídima justiça” (fl. 24, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não ocorre na espécie vertente.
    8. No julgamento do Habeas Corpus n. 2166836-31.2020.8.26.0000, a Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o indeferimento da retificação dos cálculos das penas e de concessão de prisão domiciliar, nos termos do voto do Relator, Desembargador Edison Brandão:
    “Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado pelos advogados Bruno Felix de Paula e Rafael Nonaka da Silva, em favor de GISLAINE DA SILVA CACIQUE, que estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal da Comarca de Presidente Prudente (DEECRIM 5ª RAJ). 
    Narram, de início, que a paciente foi condenada, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação correspondente, à pena de 08 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática de crime que não se reveste de violência ou grave ameaça contra a pessoa. Destacam que a sentenciada é genitora de uma criança menor de idade. 
    Insurgem-se, em síntese, contra decisão que indeferiu o pleito de concessão da prisão domiciliar e de retificação de cálculos. Alegam, que, em razão da demora para julgamento do pedido, o filho da paciente completou 12 anos de idade. Aduz, entretanto, que a sentenciada não pode sofrer as consequências em razão da demora estatal, sendo certo que, à época da formulação do pedido, fazia jus à retificação e à substituição do cárcere por prisão domiciliar. 
    Nesse contexto, sustenta que a fração de cumprimento da pena, para fins de progressão de regime, deve ser de 1/8, nos termos do art. 112, § 3º, do Código de Processo Penal. Relata, ademais, que a paciente preenche todos os requisitos necessários à progressão, ressaltando que o crime de associação criminosa pelo qual restou condenada difere-se da conduta de integrar organização criminosa. Aduz, ademais, que referida norma se aplica mesmo aos crimes hediondos. 
    Pontua, ainda, as recomendações do Conselho Nacional de Justiça e do Supremo Tribunal Federal relativas ao tema, sustentando ser de rigor a concessão do benefício. Aduz, ademais, que a unidade prisional não conta com recursos suficientes e infraestrutura adequada, revelando-se desproporcional a manutenção da custódia. 
    Requer, assim, a retificação do cálculo das penas, bem como a concessão da prisão domiciliar (fls. 01/22). 
    Relatei. 
    O presente habeas corpus deve ser denegado. 
    Conforme relatado, o impetrante busca a retificação dos cálculos das penas e a concessão da prisão domiciliar. 
    Ocorre que se deve considerar que a análise de questões envolvendo incidentes, no âmbito da execução penal, só pode ser feita pelo recurso próprio, que é o agravo em execução, nos termos do art. 197, da Lei de Execução Penal. A propósito: (…).
    Ora, não pode o habeas corpus substituir recurso adequado previsto em lei. Confira-se: (…).
    É certo que nesta estreita via não se admite análise aprofundada de provas, exatamente para inibir saltos no sistema recursal e nos princípios constitucionais, não podendo o remédio heroico substituir recurso adequado. Nesse sentido: (…).
    Assim, impossível o conhecimento da presente ordem, eis que o pleito de retificação deve ser deduzido através do recurso adequado à hipótese. 
    E, ainda que assim não fosse, nota-se que a paciente cumpre pena de 08 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei de Drogas (fls. 35/37). 
    Não há que se cogitar, portanto, que bastaria o cumprimento de 1/8 das penas impostas à apenada, nos termos do art. 112, § 3º, inciso III, da Lei de Execução Penal. 
    Com efeito, a paciente ostenta condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, o que, por si só, já atrai a vedação constante do art. 112, § 3º, inciso V, da LEP. 
    Nesse ponto, ressalta-se que o uso da expressão ‘organização criminosa’ não visa abarcar especificamente o crime tipificado na Lei 12.850/2013, tal como sugerido pela combativa Defesa, mas, sim, toda e qualquer associação que vise à prática de crimes, tal como o é o delito de associação para o tráfico de drogas. A propósito: (…).
    No mais, o pleito de concessão da prisão domiciliar relativa à condenação transitada em julgado, do mesmo modo, deveria ser precedido através do recurso cabível, diante da competência do MM. Juízo da execução penal para análise. 
    Não obstante, diante do cenário atual, marcado pela pandemia do COVID-19, registra-se que não se desconhece os elevados propósitos que levaram a edição da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, porém, como o próprio nome diz, trata-se, nada mais, que uma recomendação, uma advertência, não sendo caso, portanto, de aplicação imediata e automática. 
    Importante registrar que não foi referendada pelo Plenário do Pretório Excelso a liminar concedida no bojo da ADPF nº 347, pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio. 
    Anota-se, ainda, que a Portaria Interministerial nº 07 de 18 de março de 2020 adota providências suficientes à contenção da pandemia no sistema prisional. 
    Nesse contexto, não se demonstrou, concretamente, a justificação do deferimento do pleito, não se vislumbrando, aliás, qualquer ilegalidade na decisão combatida, que consignou que: ‘(...) Em que pesem os argumentos da pertinaz Defesa, os pedidos são improcedentes. Constata-se, em análise dos autos, que o sentenciado cumpre pena no regime semiaberto, pela prática de crime grave. Atinente à retificação do cálculo, frise-se que a filha da constrita já completou 12 anos, motivo pelo qual não preencheria o requisito de que a criança se situasse em faixa etária, com esta idade ainda não completada. Desta feita, considerando-se o cálculo alhures realizado, não preenche o requisito objetivo para fins de progressão ao regime aberto ou obtenção do livramento condicional. De efeito, consigne-se que no caso em exame, o sentenciado cumpre pena no regime semiaberto, o que impede, objetivamente, receber o benefício da prisão domiciliar. Ademais, não existe previsão legal para a progressão direta ao regime aberto sem o cumprimento dos requisitos legais. Como é notório, os fatos noticiados pelo defensor não se enquadram no permissivo legal do artigo 117 da Lei nº 7.210/84, eis que este dispositivo se refere ao beneficiário que esteja em regime aberto, que não é o caso do sentenciado. No caso dos autos, o sentenciado não preenche nem o requisito do regime prisional, muito menos as condições pessoais previstas no artigo 117 da LEP. Ressalte-se que a prisão domiciliar prevista no artigo 318 do CPP, tange à medida cautelar de prisão domiciliar, cabível em substituição à prisão preventiva e não prisão definitiva decorrente de condenação transitada em julgado. E mais, em que pesem os argumentos apresentados pela defesa, observa-se que a Recomendação nº 62, de 17/03/2020 do CNJ, a toda evidência, não equivale à ordem imediata de soltura ou concessão de outro beneficio, mas à realização de análise, caso a caso, levando em consideração toda a complexidade gerada pelo status libertatis no qual se encontra a parte interessada e o problema de saúde pública enfrentado pela sociedade. Outrossim, a liminar da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, não foi referendada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), além do mais ‘O Judiciário não tem atribuição de induzir uma forma atípica de indulto’ (Ministro Luiz Edson Fachin). Observe-se, inclusive, que sendo o isolamento a principal medida preventiva, a manutenção dos segregados na unidade, sem contato com terceiros, é situação que melhor atende a preservação de sua condição. Além disso, no caso dos autos, não há notícia de que a saúde do executado esteja comprometida ou que o ambiente carcerário esteja em piores condições que o externo. Também necessário pontuar que as visitas de familiares estão temporariamente suspensas, para se evitar a disseminação da COVID-19 nas unidades prisionais do Estado. Registre-se, aliás, por fim que, a Coordenadoria de Saúde do Sistema Penitenciário da Secretaria da Administração Penitenciária - SAP, elaborou Plano de Contingência para o enfrentamento da emergência da saúde pública no domínio do sistema penitenciário paulista, adotando medidas preventivas contra a disseminação da COVID-19, com vistas à proteção tanto dos servidores como da população carcerária’. (fls. 52/54). 
    No presente caso, repise-se, o requerimento é genérico, não tendo o impetrante demonstrado, concretamente, a justificação do deferimento do pleito. Registra-se que não há nos autos qualquer documento que indique que a saúde do paciente esteja comprometida ou, ainda, que a unidade prisional em que se encontra não possui condições de fornecer o tratamento adequado e proceder ao isolamento de detentos, se necessário. Sequer consta que integra grupo de risco. 
    Outrossim, nada indica que esteja em estabelecimento inadequado, de maneira que não se vislumbra qualquer ofensa à Súmula Vinculante n º 56 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, confira-se recentes julgados a respeito do tema: (…).
    Destarte, não se vislumbra, ao menos por ora e nos estreitos limites do writ, patente constrangimento ilegal que autorize a concessão excepcional da medida pretendida” (fls. 57-66, e-doc. 5).
    9. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, asseverou:
    “Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de GISLAINE DA SILVA CACIQUE, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - RUA DA GLÓRIA no julgamento do HC n. 2166836- 31.2020.8.26.0000.
    Extrai-se dos autos que a paciente encontra-se cumprindo pena de 8 anos de reclusão, em regime semiaberto. A defesa formulou pedido de retificação de cálculos, por ter sido desconsiderado que a paciente é mãe de uma criança menor de 12 anos. Formulou, outrossim, pedido de prisão domiciliar, em razão da Recomendação n. 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça. Os pedidos foram indeferidos.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado: (…).
    No presente writ, a defesa sustenta a existência de constrangimento ilegal decorrente do indeferimento do pedido de retificação de cálculo de penas, pois, sendo ‘a previsão de progressão de regime na fração para o crime hediondo fixada em 2/5 de 5 (cinco) anos, e para o crime comum fixada em 1/6 de 3 (três) anos, devem ser ambas alteradas para a fração de 1/8 (um oitavo), nos termos do art. 112, §3º, da LEP’. Aponta preencher os demais requisitos para progressão ao regime aberto. Ressalta a necessidade de que a mãe permaneça perto do filho e reitera a necessidade de revisão da custódia, em razão da Recomendação n. 62/2020 do CNJ. 
    Pretende, em liminar e no mérito, a concessão da prisão domiciliar. 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 
    No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência. 
    Confundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas após manifestação do Parquet. 
    Por tais razões, indefiro o pedido de liminar” (fls. 1-2, e-doc. 2). 
    10. Consideradas as circunstâncias do ato praticado e com os fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, mantidos pela autoridade apontada coatora, de se concluir não haver teratologia ou ilegalidade na decisão pela qual indeferidos os pedidos de retificação de cálculo das penas e de concessão de prisão domiciliar.
    Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas no exame dos dados necessários à verificação de eventual ilegalidade manifesta ou teratologia, tem-se, na espécie, que o pedido de prisão domiciliar foi indeferido ao argumento de não se ter por comprovado que a paciente integraria grupo de risco do coronavírus, estando a cumprir pena no regime semiaberto. 
    O deferimento do pedido de retificação de cálculo das penas não prescinde da análise dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva, o que demanda incursão no campo fático-probatório, não possível na via do habeas corpus. 
    11. Na espécie vertente, as circunstâncias expostas na inicial e os documentos juntados comprovam ser imprescindível especial prudência na análise do pleito por não se poder permitir, sem fundamentação suficiente, a supressão da instância de origem.
    A decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando a ação ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte. Confiram-se os julgados a seguir:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGRAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 
    2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 
    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ - Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 
    2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 
    3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 
    4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 
    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora