Tribunal: STF
Processo: Rcl 46532
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-21
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Sulpave Sul Paulista Veículos Ltda. em face de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Autos nº 1018552-66.2017.8.26.0562), que manteve, em agravo, decisão que negara seguimento a recurso extraordinário. Transcrevo trecho do ato reclamado:
    “Agravo interno. Pretensão à reforma da decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto, sob o fundamento de contrariedade ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral. Decisão proferida em conformidade com o Tema 201 do STF. Agravo improvido. 
    (...)
    Nos termos do artigo 1.030, inciso I, do Código de Processo Civil, negar-se-á seguimento ao Recurso Extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral. 
    Na hipótese, os decisórios vergastados estão em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, no RE nº 593.849/MG, eis que reconhecem o direito da agravante em restituir a diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição, contudo, desde que observado a legislação estadual, a saber, o artigo 66-B da Lei nº 6.374/89, que foi declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADI nº 2777/SP, ação essa que foi julgada improcedente. 
    De mais a mais, é importante frisar que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0033098-49.2018.8.26.0000, declarou apenas a inconstitucionalidade o parágrafo 3, do artigo 66-B da Lei nº 6.374/89, esse, aliás, que nem sequer foi apontado nos julgamentos anteriores. 
    Dessa forma, ausente demonstração de violação a dispositivo constitucional, estando o acórdão em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral, de rigor a manutenção da decisão hostilizada. Diante do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.” (Grifei)
    2.  Na presente reclamação, a empresa autora sustenta divergência quanto ao posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 593.849-RG, Rel. Min. Edson Fachin (Tema 201 da repercussão geral), ao impor a submissão do contribuinte a requisitos previstos na Lei estadual nº 13.291/2008 e § 3º do art. 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989, cujo comando normativo “veio a limitar a possibilidade de restituição do ICMS pago a maior em regime de substituição tributária progressiva às hipóteses em que a base de cálculo presumida é fixada por autoridade competente”, obstando o pronto lançamento na escrita fiscal.
    3. Sustenta que faz jus ao imediato ressarcimento do imposto recolhido à maior, tendo em vista que o STF “não deixou qualquer dúvida acerca do direito do contribuinte, não o sujeitando a qualquer restrição em seu direito de recuperar a diferença paga a maior no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida, sem qualquer restrição da legislação estadual”.
    4. É o relatório. Decido. 
    5. Dispenso as informações porque suficiente instruído o feito, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Deixo, ademais, de determinar a citação da parte contrária, tendo em conta o seu comparecimento espontâneo aos autos. 
    6. Cumprido o requisito previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC/2015 - esgotamento das instâncias ordinárias para ajuizamento de reclamação por alegação de afronta a tese firmada em repercussão geral. O presente feito foi ajuizado em face de acórdão proferido em agravo interno em recurso extraordinário (conforme art. 1.030, I, a, do CPC/15).
    7. No mérito, não vislumbro a aplicação errônea da tese firmada no Tema 201 da repercussão geral (RE 593.849-RG, Rel. Min. Edson Fachin), o qual trata de matéria específica que efetivamente se identifica à trazida nesses autos, qual seja, a “restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária”. Confira-se a ementa do julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” (RE 593849, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno)
    8  No caso dos presentes autos, o órgão reclamado reconheceu o entendimento firmado no precedente de repercussão geral, porém, quanto à restituição, afirmou ser indevida a pretensão de ressarcimento imediato, sem o prévio trâmite administrativo de conferência de créditos previsto na legislação infraconstitucional, matéria não tratada no referido paradigma. Não admitiu, assim, o recurso extraordinário, com fundamento na ausência de ofensa direta ao texto constitucional, por entender que a discussão referente aos procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior demandaria a análise da legislação infraconstitucional, o que é inviável em recurso extraordinário. A decisão, portanto, não violou o direito à restituição assegurado pelo STF.
    9. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, prejudicada a análise do pedido liminar. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada.
    Publique-se. 
          Brasília, 21 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator