Tribunal: STF
Processo: ARE 1336524
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-03
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido, por unanimidade, pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), assim ementado (e-STJ, fls. 878/881):
    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. BUSCA E APREENSÃO. OPERAÇÃO ‘MATA NORTE’. APURAÇÃO DE DESVIOS DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS PERTENCENTES AO PROGRAMA DE APOIO À ALIMENTAÇÃO ESCOLAR NA EDUCAÇÃO BÁSICA – PNAE E QUE FIZERAM PARTE DE CONTRATOS CELEBRADOS COM MUNICÍPIO NO ESTADO DE PERNAMBUCO. CONSENTIMENTO EXPRESSO DE FUNCIONÁRIA DE EMPRESA INVESTIGADA QUE CONSTARA COMO EX-SÓCIA EM CONTRATO SOCIAL, POSSUÍA A CHAVE DO IMÓVEL SEDE DA EMPRESA E SE APRESENTAVA COMO SUA REPRESENTANTE. VALIDADE. TEORIA DA APARÊNCIA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO, AUTORIZANDO A BUSCA NO IMÓVEL SEDE DE EMPRESA INVESTIGADA. SUPOSTA APREENSÃO, NO LOCAL, DE DOCUMENTOS DE DUAS OUTRAS EMPRESAS CUJOS NOMES NÃO CONSTAVAM NO MANDADO JUDICIAL E QUE NÃO HAVIAM SIDO INDICADAS COMO ENVOLVIDAS NOS FATOS APURADOS, MAS QUE OCUPARIAM SALAS NO IMÓVEL SEDE DA EMPRESA INVESTIGADA. AUSÊNCIA DE PROVA. APREENSÃO QUE, ADEMAIS, CASO COMPROVADA LIGAÇÃO COM OS FATOS APURADOS, NÃO PADECERIA DE NULIDADE POR CORRESPONDER A DESCOBERTA FORTUITA. RECURSO DESPROVIDO.
    1. Situação em que, ao cumprir mandado de busca e apreensão na residência de pessoa física investigada ligada à empresa FJW EMPRESARIAL LTDA. – ME, contra a qual já havia mandado de busca expedido, a investigada informou que a sede da empresa se encontrava em local diverso do indicado e conduziu a autoridade policial ao local, abrindo a porta com sua chave, e fornecendo autorização por escrito para busca no local.
    Entretanto, ao se deparar com sala trancada com fechadura eletrônica protegida por senha que somente o sócio administrador de fato da empresa detinha, a autoridade policial requereu e obteve nova ordem judicial, algumas horas depois de sua chegada ao imóvel, autorizando a realização de busca e apreensão em todos os espaços do imóvel em questão, no novo endereço, inclusive na referida sala.
    2. Conforme a jurisprudência assentada no Supremo Tribunal Federal, ‘o conceito de 'casa', para o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo (HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 12/04/2005, DJe de 02/06/2006; RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática publicada no DJ de 03/08/2000), pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade’ (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma do STF, julgado em 03/04/2007, DJe de 18/05/2007).
    3. A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do Supremo Tribunal Federal, tem, reiteradamente, considerado válida a entrada de policiais em residências para realizar busca, mesmo sem mandado judicial, desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito ou que haja a permissão do morador. Precedentes do STJ.
    4. É de se reconhecer como válida, com base na teoria da aparência, a autorização expressa de realização de busca e apreensão em sede de empresa investigada, dada por pessoa que, embora tenha deixado de ser sócia formal da empresa desde 2013, continuou assinando documentação para os supostos certames fraudulentos realizados por Município em 2014 e, mesmo transcorridos quase 3 (três) anos de sua exclusão como sócia, se apresentou como a pessoa responsável pela empresa justamente no dia em que deflagrada a ‘Operação Mata Norte’, tinha a chave do escritório sede da empresa e foi descrita pelo real sócio-administrador da empresa, em depoimento policial, como pessoa de sua inteira confiança, encarregada de manter a documentação em ordem para eventuais licitações de que a empresa viesse a participar, bem como emissões de notas fiscais.
    5. Reputa-se válida a autorização de ingresso em estabelecimento dada por empregados da empresa, em face da teoria da aparência que define a aparência de direito ‘como sendo uma situação de fato que manifesta como verdadeira uma situação jurídica não verdadeira, e que, por causa do erro escusável de quem, de boa-fé, tomou o fenômeno real como manifestação de uma situação jurídica verdadeira, cria um direito subjetivo novo, mesmo à custa da própria realidade’ (in Malheiros, Álvaro. Aparência de Direito. Publicado na
    Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos - vol. 1, p. 955 – 1006, Jun/2011 DTR\2012\1188. Disponível no endereço eletrônico https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/3971672/mod_resource/content/0/RTDoc%2002-08-2017%209_48%20%28AM%29.pdf). (RMS 50.633/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 19/10/2018)
    6. Correta, também, e revestida de boa-fé a iniciativa da autoridade policial federal e do Ministério Público Federal de solicitar ordem judicial de busca e apreensão, para o prosseguimento da busca, quando, ao se deparar, durante busca previamente autorizada por aparente representante da empresa, com sala e gavetas trancadas, às quais não houve consentimento para revista.
    Não padece, assim, de ilegalidade a continuidade de busca efetuada em locais sem prévio acesso autorizado, quando a continuidade de tal busca se amparou em ordem judicial proferida por autoridade competente, devidamente fundamentada e concedida horas após a chegada da autoridade policial no local em que adentrara com consentimento válido de representante aparente da empresa investigada.
    7. ‘A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade). Segundo essa teoria, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova’ (AgRg no REsp 1.752.564/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020). Precedentes do STJ.
    8. Concedida ordem judicial devidamente fundamentada, autorizando a realização de busca e apreensão em todos os espaços de imóvel sede de empresa investigada, eventuais documentos de pessoas jurídicas até então não indicadas como suspeitas na investigação encontrados no mesmo imóvel que revelem ligação com os fatos apurados, devem ser consideradas descobertas fortuitas reconhecidas como válidas. 
    9. Situação em que, ademais, o sócio administrador da empresa investigada admitiu, em depoimento prestado à Polícia Federal, que uma das empresas que pretensamente foram ilegalmente atingidas pela busca também é de sua propriedade (a empresa DTI SOLUÇÕES) e a outra (a JLPM CONSTRUÇÕES LTDA.) pertence a seu cunhado, informações que geram suspeita de possível envolvimento com as atividades ilegais da empresa investigada.
    Também não há, nos autos, prova de que a empresa DTI SOLUÇÕES ocupasse qualquer das salas existentes no imóvel indicado como sede da empresa investigada ou de que documentos seus tivessem sido recolhidos durante a busca.
    10. Recurso ordinário a que se nega provimento.’
    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, as empresas recorrentes defendem a existência da repercussão geral do tema, bem como ter havido o devido prequestionamento da matéria constitucional ventilada, sustentando que o acórdão violou o art. 5º, XI, da CF/88 (e-STJ, fls. 917/957). 
    Argumentam, em síntese, pela ilegalidade da busca e apreensão realizada nos autos do processo cautelar nº 0812014-40.2017.4.05.8300 (PJe), afirmando que a diligência fora efetivada sem autorização judicial, com a permissão de entrada no local por funcionária sem atribuição funcional para tanto, não sendo possível aplicar-se a teoria da aparência, vez que se tratava de circunstância que já era de conhecimento da autoridade judiciais e das autoridades investigativas, excluindo-se a necessária boa-fé subjetiva.
    Ao final, requer que o recurso seja conhecido e provido para: ‘(I) Reconhecer a ocorrência de violação ao disposto no art. 5º, XI, da CF/88, tendo em vista que o acesso ao escritório da empresa FJW fora franqueado por pessoa não autorizada, e antes da expedição do competente mandado de busca e apreensão; (II) Como consequência, requer seja reconhecida a ocorrência de violação ao disposto no art. 5º, XI, da CF/88, uma vez que a descoberta de salas, gavetas e cofres de acesso restrito deu-se em virtude do acesso ilícito ao local, razão pela qual os elementos colhidos são ilícitos por derivação e inadmissíveis no processo penal, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88; (III) Por fim, requer seja reconhecida a ocorrência de violação ao disposto no art. 5, XI, da CF/88, considerando que durante a execução do mandado de busca, a autoridade policial extrapolou os termos da decisão judicial que autorizou a diligência apenas em relação à empresa FJW, arrecadando bens e documentos pertencentes a terceiros – e que assim foram identificados no auto de arrecadação” (e-STJ, fls. 956/957).
    Em suas contrarrazões, o Ministério Público Federal (MPF) manifestou-se pela não admissão do recurso ante a existência dos óbices das Súmulas 279/STF, 282/STF e 356/STF, por não ter sido concretamente demonstrada a existência da repercussão geral do tema debatido e por se tratar de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, na medida em que a decisão foi proferida a partir de análise da legislação infraconstitucional (e-STJ, fls. 1.485/1.498).
    Por sua vez, a União, em suas contrarrazões, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, uma vez constatada a inexistência da repercussão geral do tema nele debatido e por incidir os óbices das Súmulas 279/STF e 284/STF (e-STJ, fls. 980/988).
    Em seguida, o Tribunal a quo, por sua Vice-Presidência, inadmitiu o apelo através de decisão que foi resumida pela seguinte ementa (e-STJ, fls. 991):
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OPERAÇÃO ‘MATA NORTE’. ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. TEORIA DA APARÊNCIA. TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. SERENDIPIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO ACERVO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO NÃO ADMITIDO.”
    No Agravo, as recorrentes defendem, em suma, pelo preenchimento de todos os pressupostos de admissibilidade, de modo a não incidir quaisquer dos óbices apontados na decisão agravada. No mais, limitaram-se a reiterar as razões e fundamentos já delineados no Recurso Extraordinário, requerendo, ao final, o conhecimento e provimento do Agravo para que se dê seguimento ao apelo extremo e, consequentemente, possibilite-se o julgamento do seu mérito, provendo-o (e-STJ, fls. 1.009/1.027).
    Em suas contrarrazões, o MPF requereu o desprovimento do Agravo, dado o acerto da decisão agravada (e-STJ, fls. 1.030/1.037) e a União limitou-se a reportar-se aos termos do Parquet Federal (e-STJ, fl. 1.040).
    Determinada sua remessa a esta CORTE pelo Tribunal de origem (e-STJ, fl. 1.043), o que de fato ocorreu em 28/6/2021 (e-STJ, fl. 1.047), os autos foram a mim distribuídos em 2/9/2021 (eDoc. 159).
    É o relatório. DECIDO.
    Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgRsegundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).
    Observe-se, ainda, que, mesmo a CORTE já tendo reconhecido, em processo distinto, a transcendência geral da matéria discutida, o recorrente não se exime de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, desde que a intimação da decisão que se pretende impugnar tenha ocorrido a partir de 3 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental 21, de 30 de abril de 2007 (AI 664.567-QO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJe de 6/9/2007), como na presente hipótese.
    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.
    Cumpre ressaltar que, muito embora as recorrentes aleguem pela suposta infringência ao art. 5º, XI, da CF/88, percebe-se que, em verdade, buscam discutir os vetores que circundam a (in)aplicabilidade da teoria da aparência.
    Quanto a esse ponto, o Tribunal a quo, ao realizar o juízo de admissibilidade, muito bem pontou que “a análise da matéria ventilada depende do exame da teoria da aparência – a qual tem ampla incidência nas searas do Direito Civil, do Direito Processual Civil e do Código de Defesa do Consumidor, aplicada pelo acórdão impugnado no âmbito do Direito Penal e Direito Processual Penal – e da teoria do encontro fortuito de provas ou serendipidade – com aplicação, primordialmente, em sede de Direito Penal e Direito Processual Penal –, bem como da jurisprudência correlata, razão pela qual eventual ofensa à Constituição Federal, se houvesse, seria reflexa ou indireta, não legitimando a interposição do apelo extremo” (e-STJ, fl. 1.002). 
    Trata-se, assim, de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.
    Além do mais, percebe-se que no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, o STJ, baseado unicamente na análise do conjunto fático-probatório delineado nos autos, concluiu pela possibilidade de aplicar-se, ao caso concreto, a teoria da aparência, o que seria suficiente para afastar a tese defensiva acerca da nulidade da medida assecuratória de busca e apreensão nos locais.
    Todavia, como é sabido, é inviável o reexame de provas em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 (‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’).
    Relativamente a essa questão, o MPF muito bem registrou que “a decisão agravada, mais uma vez corretamente, destaca que questionar a motivação do acórdão que, enfrentando o argumento de vício no consentimento para ingresso, adotou a teoria da serendipidade e da aparência, importaria em aceitar transformar este Supremo Tribunal Federal em instância revisora ordinária da medida cautelar, incursionando no conjunto dos fatos e provas dos autos em curso na 13ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco (autos nº0812014-40.2017.4.05.8300), reapreciados quando da denegação do pedido no julgamento do Mandado de Segurança nº0810798-15.2017.4.05.0000, pelo TRF da 5ª Região, e no exame do Recurso Ordinário pela Quinta Turma do STJ” (e-STJ, fl. 1.034).
    Nesse mesmo sentido, cito o seguinte julgado:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE PASSAGEM AÉREA COMPRADA E NÃO UTILIZADA. TEORIA DA APARÊNCIA. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 748.371. TEMA 660. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO NO MÁXIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.” (grifo nosso)
    (ARE 982.733 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/4/2017)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de setembro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente