Tribunal: STF
Processo: HC 206908
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-27
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA: PEDIDO DE ABRANDAMENTO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 22.9.2021 por Marcos Aparecido Doná, advogado, em benefício de Fernanda Silvestre de Souza Padilha, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 15.9.2021, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 693.799/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada pelo juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Mirandópolis/SP (Ação Penal n. 1500150-42.2019.8.26.0356) à pena de um ano, onze meses e dez dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de cento e noventa e quatro dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c o inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). O juízo sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade pelas “penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade a ser cumprida no mesmo prazo fixado para a pena privativa de liberdade, bem como pela pena pecuniária, da forma retro descrita nesta sentença” (fl. 5, e-doc. 7). 
    Narrou-se na denúncia que a paciente, “no dia 17.2.2019, por volta das 7h25min, nas dependências da penitenciária Vereador Frederico Geometti (P-I de Lavínia), situada na Estrada Manoel Caetano, KM 3, no Município de Lavínia/SP e Comarca de Mirandópolis/SP, trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 6 (seis) invólucros contendo maconha, com peso de 28,19 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar” (fl. 2, e-doc. 7). 
    3. A Nona Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação do Ministério Público estadual para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena fixada para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa. Em consequência, o Tribunal paulista também afastou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Esta a ementa do julgado:
    “Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Conduta praticada no interior ou nas imediações de estabelecimento prisional – Conjunto probatório indicando tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada – Incompatibilidade da causa de aumento do art. 40, III, com a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, ambos da Lei n. 11.343/2006.
      Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser praticada no interior ou nas proximidades de estabelecimento prisional pode indicar, consoante avaliação do caso concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada, situação que é incompatível com a incidência da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade e de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3º e 59, do CP.
    Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade. 
    Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3º, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.
    Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP 
    Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP” (fl. 10, e-doc. 1).
    4. Contra esse acórdão a defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados pela Nona Câmara Criminal. Na sequência, interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.880.823/SP e, em 28.5.2021, o Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo. A decisão de não conhecimento foi objeto de embargos de declaração, rejeitados pelo Presidente do Superior Tribunal, em 2.8.2021. 
    A sentença condenatória transitou em julgado em 12.8.2021.
    5. Contra o acórdão do Tribunal paulista, pelo qual provido o apelo ministerial, impetrou-se o Habeas Corpus n. 693.799 no Superior Tribunal de Justiça e, em 15.9.2021, o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, indeferiu a medida liminar pleiteada, com os seguintes fundamentos:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de FERNANDA SILVESTRE DE SOUZA PADILHA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500150-42.2019.8.26.0356). 
    Em primeiro grau, a paciente foi condenada às penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão em regime aberto e de 194 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006. Reconhecido o tráfico privilegiado. 
    As penas foram substituídas por 2 restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Foi-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade. 
    Interposta apelação ministerial, o TJSP deu provimento ao recurso e majorou as reprimendas para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e 583 dias-multa, afastando a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direitos. Mantida, no mais, a sentença. 
    Nas razões do presente writ, a defesa alega a paciente que está sendo vítima de constrangimento ilegal diante do afastamento da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e da fixação do regime prisional fechado. 
    Afirma que a paciente é primária, possuidora de bons antecedentes, exerce atividade lícita e tem endereço fixo, além de ser mãe de 2 crianças, uma delas com 3 anos de idade, dependente exclusiva de seus cuidados, não havendo comprovação idônea de que a paciente pertença a organização criminosa. 
    Aduz que a quantidade de drogas apreendida foi ínfima – 28,19g de maconha – e que a paciente se viu obrigada a levar a droga para dentro da unidade prisional.
    Sustenta que o crime é de menor gravidade, praticado sem violência ou grave ameaça, o que, somado às condições pessoais da paciente, permite que o regime de pena seja o aberto ou que a reprimenda seja substituída por restritivas de direitos. 
    Requer, liminarmente e no mérito, o restabelecimento da sentença. 
    É o relatório. Decido. 
    Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o deferimento do pleito liminar.
    Considerando que o pedido confunde-se com o próprio mérito da impetração, a análise mais aprofundada da matéria ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo. 
    Assim, não obstante as razões apresentadas pela defesa, é imprescindível detida aferição dos elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência do constrangimento ilegal alegado. 
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. 
    Solicitem-se ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau informações – sobretudo acerca do andamento atualizado do processo e de eventual alteração na situação prisional da paciente –, que deverão ser prestadas preferencialmente pela Central do Processo Eletrônico e com senha de acesso para consulta aos autos. 
    Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal” (e-doc. 9).
    6. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante sustenta que a situação impõe o afastamento da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal em razão de constrangimento suportado pela paciente.
    Alega que “o juízo de primeiro grau foi obrigado a expedir mandado de prisão em desfavor da paciente para cumprir o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, mesmo sendo contrário, conforme a R. Sentença em anexo. Assim, a paciente está na iminência de ser presa, perder seu trabalho registrado e ser suas filhas enviadas ao abrigo” (fl. 2, e-doc. 1). 
    Salienta que a paciente “é mãe de 2 (duas) filhas menores, dentre elas uma criança de 3 (três) anos de idade que depende exclusivamente de seus cuidados”, e também que “é primária e portadora de bons antecedentes, possui trabalho fixo e licito, além de endereço residencial fixo, conforme documentos anexos à inicial. Outrossim, a ínfima quantidade de drogas apreendida é maconha, a menos nociva de todas” (fl. 2, e-doc. 1). 
    Assevera que, “além de inidônea a fundamentação para agravar o regime da pena da paciente e afastar a forma privilegiada, o acórdão recorrido está punindo a paciente por duas vezes, pois o juízo de primeiro grau, já havia agravado a pena por ter o crime ocorrido dentro de estabelecimento penal, aumentando em 1/6, assim puniu por duas vezes a paciente, o que é proibido pelo ordenamento jurídico” (fl. 3, e-doc. 1).
    Afirma que “o acórdão impugnado viola o artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como o § 4º do artigo 33 da lei de drogas, pois a paciente preenche todos os requisitos como comprovado pelo juízo de primeiro grau para a aplicação do redutor da forma privilegiada, mas o tribunal de origem não o fez. Ainda, acórdão impugnado viola por consequência os artigos 44 e 59, inc. III do Código Penal, pois o crime é de menor gravidade, sem violência e grave ameaça, bem como as condições pessoais da paciente permitem que seja o regime de pena inicial fixado no aberto e substituída a reprimenda por restritivas de direito” (fl. 3, e-doc. 1).
    Enfatiza que “a paciente é mãe de 2 (duas) filhas menores, dentre elas uma criança de 3 (três) anos de idade. Dessa forma, mostra-se adequada a substituição da pena privativa de liberdade por privativa de direitos, dada a necessidade de observância à doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente, até mesmo porque o crime a ela atribuído foi cometido sem violência ou grave ameaça e a paciente é primária” (fl. 4, e-doc. 1). 
    Estes os requerimentos e os pedidos:
    “Por isso, respeitosamente, CLAMA-SE PELA suspensão do cumprimento do mandado de prisão até o julgamento virtual deste remédio heroico, permitindo a liberdade provisória, determinando a expedição de contramandado de prisão, comunicando-se nos autos da ação penal nº 1500150-42.2019.8.26.0356 da comarca de Mirandópolis – SP. (…)
    Pelo exposto, por ser o presente Habeas Corpus matéria exclusivamente de direito, não necessitando de reanálise de provas, respeitosamente, requer seja conhecido, regularmente processado o presente writ, e concedida a ordem LIMINARMENTE para que aplicados os artigos 33, § 4º da lei de drogas, 44 e 59, inc. III do Código Penal, para restabelecer a R. Sentença de primeiro grau” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    8. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento pelo colegiado competente.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 
    Antecipar o julgamento de matéria submetida àquele órgão judicial e no qual o processo está tendo regular tramitação seria subverter as regras de competência, o que não tem fundamento no ordenamento jurídico vigente.
    9. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.
    10. A ação penal na qual condenada a paciente transitou em julgado em 12.8.2021, antes da presente impetração, ocorrida em 22.9.2021.
    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)
    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel. Min. Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    11. É de se destacar terem sido impetradas no Superior Tribunal de Justiça, em benefício da paciente, os Habeas Corpus ns. 693.799/SP, 693.882/SP e 696.098/SP, todas com as mesmas alegações. Nas duas primeiras, o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, indeferiu a medida liminar requerida em 15.9.2021, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal. A terceira impetração foi indeferida liminarmente pelo Relator em 24.9.2021, por se tratar de mera reiteração do Habeas Corpus n. 693.799/SP.
    No Habeas Corpus n. 693.799/SP, objeto da presente impetração, o impetrante também formulou pedido de reconsideração da decisão pela qual indeferida a medida liminar requerida, ainda pendente de análise pelo Relator. 
    12. As questões trazidas na presente impetração serão detidamente apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo razões jurídicas autorizativas da superação dos óbices apontados para o trâmite regular desta ação constitucional ou para a concessão da ordem de ofício sem que seja assegurado àquele tribunal o regular exercício de sua competência específica para o julgamento de mérito dos habeas corpus lá impetrados.
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de setembro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora