Tribunal: STF
Processo: HC 206780
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Habeas Corpus 642.518/MS, submetido à relatoria da Ministra LAURITA VAZ. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 7 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada (art. 121, § 2º, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal), resistência (art. 329 do CP), desacato (art. 331 do CP) e trafegar em velocidade incompatível com a segurança onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano (art. 311 da Lei 9.503/1997). 
    Ao julgar o recurso de Apelação interposto pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (a) reconheceu a prescrição da pretensão punitiva quanto aos crimes previstos nos arts. 329 e 331, ambos do Código Penal, e no art. 311 da Lei 9.503/1997; e (b) estabeleceu o regime inicial semiaberto, conforme ementa (Doc. 6, fls. 81-82):
    APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFEGAR EM VELOCIDADE INCOMPATÍVEL COM A SEGURANÇA GERANDO PERIGO DE DANO, RESISTÊNCIA E DESACATO – PRELIMINAR DEFENSIVA – PRESCRIÇÃO PUNITIVA RETROATIVA – INTERREGNO PRESCRICIONAL INTEGRALMENTE TRANSCORRIDO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE DEVE INCIDIR ISOLADAMENTE NO CASO DE CONCURSO DE CRIMES – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. 
    I – O art. 110, par. 1.º, do Código Penal, estabelece que "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula–se pela pena aplicada". Outrossim, o art. 119 daquele mesmo Diploma prescreve que "no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente". In casu, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva retroativa quanto aos aos crimes de trafegar em velocidade incompatível com a segurança gerando perigo de dano, resistência e desacato, uma vez que entre o recebimento da denúncia e a pronuncia houve o decurso de lapso superior ao prazo prescricional aferido com base na pena concretamente aplicada. 
    II – Preliminar acolhida para declarar a extinção da punibilidade quanto aos crimes de trafegar em velocidade incompatível com a segurança gerando perigo de dano, resistência e desacato, remanescendo, apenas, a condenação pelo delito de homicídio qualificado na forma tentada. 
    MÉRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA – AMPLIAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO DA MINORANTE – NÃO POSSÍVEL – FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA APROPRIADA – REGIME ALTERADO PARA O INICIAL SEMIABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 
    III – O iter criminis percorrido fornece o critério para aferição do grau de diminuição da pena pela tentativa, sendo que quanto mais próximo da consumação do delito, menor será o quantum de diminuição. Assim, considerando a ocorrência de tentativa cruenta e a reduzida extensão do ferimento produzido no corpo da vítima, resta apropriada a redução em 1/2. 
    IV – Sendo o réu primário e condenado à 06 anos de reclusão, bem como inexistindo circunstâncias judiciais desabonadoras, possível torna-se a fixação do regime inicial semiaberto, ex vi do art. 33, par. 2º, b, do Código Penal. 
    V – Recurso parcialmente provido. 
    Buscando a anulação da condenação, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Eis a ementa do julgado:
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. NULIDADE DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI EM RAZÃO DE HIPOTÉTICO VÍCIO NA QUESITAÇÃO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO E NÃO CONSIGNADA NA ATA A PEDIDO DA DEFESA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. TENTATIVA DE HOMICÍDIO RECONHECIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. PREJUDICIALIDADE DA TESE DE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. TENTATIVA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA. RISCO DE INFECÇÃO PELO NOVO CORONAVÍRUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 
    1. O acolhimento da tese relativa à tentativa de homicídio prejudica a análise da suposta desistência voluntária (precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal). Além disso, a alegação de nulidade na formulação dos quesitos, nos termos do art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, deveria ter sido aventada no momento oportuno, qual seja, na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, devendo constar em ata de julgamento, sob pena de preclusão, o que não ocorreu na hipótese. 
    2. Na espécie, o Tribunal local constatou a existência de provas em consonância com a conclusão dos jurados, mantendo o quanto decidido pelo Tribunal do Júri. Diante dessa situação, não há como se infirmar esse entendimento sem o reexame fático-probatório – inviável em habeas corpus –, e sem afronta à soberania dos veredictos. 
    3. O pedido de alteração da fração relativa à tentativa, o estado de saúde do Paciente e o suposto risco de infecção pelo novo coronavírus não foram apreciados no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 
    4. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. 
    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) o magistrado presidente da sessão não fez constar na quesitação pergunta específica e obrigatória referente à tese de desistência voluntária; (b) a jurisprudência e a doutrina são harmônicas no sentido de que a fração da tentativa deve ser fixada de forma proporcional ao iter criminis percorrido pelo agente. Portanto, na hipótese é correto o decote da pena em 2/3 (dois terços), pois a ação restou no estágio inicial do iter criminis. 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem: a) para rescindir a sentença penal condenatória, anulando o julgamento, por supressão de quesito obrigatório; b) para rescisão da sentença impugnada, diminuindo a pena pela tentativa, aplicando o patamar máximo de 2/3 (dois terços) devido à distância considerável da consumação do delito. 
    É o relatório. Decido. 
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça afastou a anulação da sentença condenatória, nos termos seguintes: 
    Quanto à suposta nulidade na formulação dos quesitos, a Corte de origem ressaltou o seguinte (fls. 1750-1758; sem grifos no original): 
    "Pretensão de declaração de nulidade do julgamento 
    O requerente sustenta que a defesa sustentou em plenário duas teses: a desclassificação por ausência de animus necandi ou por desistência voluntária, sendo que o acolhimento de qualquer uma delas teria como consequência a desclassificação do delito, no entanto, não foi formulado quesito quanto a segunda tese, contrariando o disposto no §4º, do artigo 483 do CPP, devendo ser anulado o julgamento por supressão de quesito obrigatório, nos termos da Súmula 156 do STF. 
    Ab initio, ressalta-se que a insurgência quanto à formulação dos quesitos deveria ocorrer logo após a leitura da quesitação na própria sessão de julgamento, sob pena de preclusão, nos termos do artigo 484 e 571, inciso VIII, ambos do CPP. 
    [...] 
    No caso dos autos, não consta qualquer impugnação na ata de sessão de julgamento, portanto a defesa deixou de impugnar, no momento oportuno a referida ausência de quesitação, aceitando integralmente os quesitos apresentados, o que, a princípio, acarreta a preclusão na forma estabelecida pelo art. 571, VIII, do Código de Processo Penal. 
    Contudo, não se opera a preclusão quando se tratar de nulidade absoluta, podendo esta ser questionada a qualquer momento, e, nos termos da Súmula 156 do STF: 'É absoluta a nulidade do julgamento, pelo Júri, por falta de quesito obrigatório'. 
    Portanto, uma vez que na presente ação a tese sustentada é de falta de quesito obrigatório, tratando-se, portanto, caso configurada, de nulidade absoluta, a alegada ausência será analisada. 
    [...] 
    Nesse contexto, percebe-se que os institutos da tentativa e da desistência voluntária são incompatíveis entre si, porquanto o fato de se reconhecer que o resultado da conduta praticada pelo réu somente não se concretizou por circunstância alheia à sua vontade impede que seja reconhecido que o réu desistiu por sua livre e espontânea vontade, não é possível que o ofensor seja impedido, por circunstâncias alheias à sua vontade, de consumar crime ao mesmo tempo em que desiste voluntariamente de sua ação homicida, de modo que o reconhecimento de um quesito implica a exclusão de outro. 
    No caso em comento, os jurados reconheceram no terceiro quesito a tentativa de homicídio, restando, por consequência lógica, prejudicada a formulação de quesito acerca da desistência voluntária, considerando a incompatibilidade entre ambos. 
    Caso os jurados não tivessem reconhecido a tentativa de homicídio, os quesitos pertinentes à desistência voluntária teriam que ser apresentados para os fins do art. 15 do Código Penal. 
    [...] 
    Por oportuno, ressalte-se que não se desconhece que o art. 483, § 4º, do Código de Processo Penal, prevê que sustentada pela defesa tese que importe em desclassificação do crime de competência do Tribunal do Júri para outra infração, deverá ser formalizado quesito específico, no entanto, no caso dos autos, como já mencionado, trata-se de tese que já havia sido rejeitada por incompatibilidade lógica com quesito anterior respondido afirmativamente pelo Conselho de Sentença, estando, portanto, prejudicada. 
    Portanto, reconhecida a tentativa pelo Conselho de Sentença, não há falar em desistência voluntária, porquanto implicaria, além de incongruência lógica, violação à soberania do Tribunal de Júri, não havendo qualquer nulidade no julgamento, devendo ser mantido incólume." 
    De início, esclareço que a alegação de nulidade na formulação dos quesitos, nos termos do art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, deveria ter sido aventada no momento oportuno, qual seja, na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, devendo constar em ata de julgamento, sob pena de preclusão, o que não ocorreu, conforme assinalado pelo Tribunal local. 
    Por oportuno, vejam-se os seguintes julgados proferidos no âmbito desta Corte: 
    […]
    Ademais, o acórdão deve ser mantido, tendo em vista que o acolhimento da tese relativa à tentativa prejudica a análise da suposta desistência voluntária, consoante precedentes desta Corte Superior: 
    […]
    De outra parte, verifica-se que o pedido de alteração da fração relativa à tentativa não foi apreciado no acórdão atacado (fls. 1745-1750; sem grifos no original): 
    [...] 
    Por fim, registro que o estado de saúde do Paciente e o suposto risco de infecção pelo novo coronavírus também não foram apreciados no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 
    Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do writ e, no mais, DENEGO a ordem de habeas corpus. 
    Não há qualquer ilegalidade a ser sanada, uma vez que o acórdão impugnado está em consonância com a legislação processual penal e a jurisprudência desta CORTE. Com efeito, no procedimento do Júri, as possíveis impugnações devem ser apresentadas imediatamente, na própria sessão de julgamento, conforme dicção do art. 571, VIII, do Código de Processo Penal: “As nulidades deverão ser arguidas: as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem”. Precedentes: RHC 116.702/PE, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 13/12/2013; HC 101.799/MT, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 23/8/2012; HC 104.776/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 19/8/2011; HC 103.006/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 20/5/2011; HC 105.391/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 13/4/2011.
    Além disso, esta CORTE já decidiu que a ausência de quesito referente à tese de desistência voluntária não inquina de nulidade o julgamento, porquanto a resposta positiva dos jurados ao quesito da tentativa afasta, automaticamente, a hipótese de desistência voluntária (HC 112.197/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 19/6/2012). No mesmo sentido: 
    [...] 
    2. Na tentativa de homicídio, respondido afirmativamente que o agente só não consumou o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, não há lógica em se questionar de desistência voluntária, que somente se configura quando o agente "voluntariamente desiste de prosseguir na execução" (art. 15 do Código Penal). 
    Habeas corpus indeferido. 
    (HC 89.921/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, DJe de 27/4/2007)
    Por outro lado, as alegações relacionadas à dosimetria da pena não foram contempladas no acórdão ora impugnado, de modo que é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016).
    De todo modo, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 04/12/2012; HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 06/2/2009; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 21/3/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 22/10/2012).
    Mesmo porque, qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus (HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 17/05/2018; HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 21/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe 18/12/2009).
    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de setembro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente