Tribunal: STF
Processo: HC 205187
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-23
Data de publicação: 2021-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Carlos Gabriel Eugênio de Sousa contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal e Justiça que negou provimento ao HC 669.668/SP (págs. 354-357 do documento eletrônico 2).



    O impetrante sustenta, em síntese, que



    “[o] paciente foi denunciado como incurso no artigo 33, caput da Lei 11.343/2006. 



    A sentença monocrática prolatada condenou o Paciente em 2 anos e 11 meses de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa em regime fechado, mesmo ele sendo primário de bons antecedentes e as circunstâncias serem favoráveis e aplicando o redutor do parágrafo 4º do artigo 33, da Lei 11.343/2006, com vedação de apelo em liberdade. 



    O paciente foi detido com 783,3g gramas de Cannabis sativa L, conhecida popularmente como maconha, o magistrado de primeiro grau por não haver provas que o paciente se dedicava a atividade criminosa aplicou o redutor do parágrafo 4º do artigo 33, da Lei 11.343/2006. 



    Inconformado com a pena o representante do Ministério Público recorreu da r. decisão afim de majorar o quantum da pena aplicada e afastar a aplicação da causa de diminuição de pena, alegando que o crime praticado pelo paciente não pode ser classificado como tráfico privilegiado. 



    A 2ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, deu provimento ao apelo ministerial para afastar o redutor previsto na Lei de Drogas e majorar as reprimendas impostas ao paciente para 05 (cinco) anos de reclusão e mais o pagamento de 500 dias-multas. 



    A quantidade apreendida de entorpecente em poder do paciente o que não pode ser considerada expressiva ao ponto de não ser aplicado o privilégio do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, em detrimento a todas as circunstâncias favoráveis, imputando com isso regime mais gravoso ao paciente. 



    O paciente é primário, detentor de bons antecedentes, possui ocupação lícita e residência fixa, não vive do crime e nem integra organização criminosa” (pág. 2 do documento eletrônico 1).



    Alega, ainda, que,



    “[s]e nula a decisão hostilizada, outra deve ser reposta em seu lugar, pois, se trata da liberdade do Paciente em jogo, o bem jurídico mais importante depois da vida, admitindo em nosso sistema que o habeas corpus possa ser concedido até mesmo ex officio, em favor do compromisso inquebrantável juiz criminal com a ordem constitucional e com as liberdades individuais constitucionalmente garantidas.



    [...]



    A fundamentação expressa do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para negar aplicação à causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33, foi extremamente desproporcional ao caso concreto, carecendo de amparo legal e jurisprudencial, uma vez que utilizou um raciocínio não divergente com esse Egrégio Tribunal” (págs. 4-5 do documento eletrônico 1). 



    Ao final, pede



    “[...] seja redimensionada a sanção do paciente, ante ao reconhecimento do tráfico privilegiado elencado no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 



    Assim, por todas essas razões o Paciente confia em que este Excelentíssimo Tribunal, fiel a sua gloriosa tradição, conhecerá o pedido, concedendo a presente ordem de Habeas Corpus, a fim de determinar o imediato redimensionamento da pena, em consonância com o redutor previsto no parágrafo 4º, artigo 33, da Lei 11.343/2006, bem como suas consequências legais, fixar o regime menos gravoso, aplicando o regime aberto ou a substituição pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme as razões já apresentadas, sendo expedido alvará de soltura, o que se fará singela homenagem ao Direito e a Justiça” (pág. 7 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Acentue-se, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes.



    IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.



    I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM TODOS FUNDAMENTOS DO DECISUM ATACADO. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido. ” (pág. 1 do documento eletrônico 2).



    Conforme se verifica, a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Confira-se:



    “Pela Corte estadual foram apresentados os seguintes fundamentos para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 281/282 - Apelação criminal n. 1502829-73.2020.8.26.0196): 



    Na terceira fase, respeitado o entendimento do magistrado sentenciante, de rigor o afastamento do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois a existência de informações acerca da prática de atos infracionais equiparados ao delito de tráfico de drogas (Processos nº 0005078-76.2017.8.26.0196, 0000212-16.2018.8.26.0608e 0013461-43.2017.8.26.0196 fls. 85, 88/89 e 90/91) revela que o acusado se dedicava à atividade criminosa há tempo, situação que se difere daquela atribuída à figura do traficante ocasional. 



    […]



     Além disso, a quantidade de droga apreendida, bem como a localização de petrechos, como balança de precisão, reforça a conclusão de que o acusado se dedica à prática da traficância‘” (págs. 336-337 do documento eletrônico 2; grifei).



    Assim, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Nessa mesma linha de entendimento:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. […]. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO POR ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS E SUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    […]



    VI – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    VII – A negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação dos pacientes à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    VIII – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 180.905-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Além do mais, decidir de modo diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o exame do pleito cautelar. 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator