Tribunal: STF
Processo: HC 201340
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 28.4.2021 por Tiago Leardini Bellucci, advogado, em benefício de Wesley Aparecido Juliani, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 27.4.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 644.578, mas concedida a ordem de ofício “a fim de estabelecer o regime prisional do paciente WESLEY APARECIDO JULIANI semiaberto para o início do cumprimento da pena. Considerando que preenchidos os requisitos do art. 580 do Código de Processo Penal, estendo a ordem ao corréu WAGNER DAL POZZO fixando-lhe o regime semiaberto para início de cumprimento de pena de ambos”. Consta dessa decisão, objeto da presente impetração:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de WESLEY APARECIDO JULIANI contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no Habeas Corpus n. 2298897-50.2020.8.26.0000, assim ementado:
    ‘HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas – Pretensão de que seja reformada a sentença condenatória - Descabimento - Inadequação da via eleita – Habeas Corpus que não é substitutivo ou sucedâneo de recurso expressamente previsto. Pedido de reconhecimento de nulidade da decisão que reconheceu o trânsito em julgado da sentença Impossibilidade O fato de o causídico não ter recorrido da decisão condenatória não configura ausência de deficiência técnica. IMPETRAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESTA,DENEGADA A ORDEM’ (fl. 144)
    Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, conforme sentença de fls. 20/25.
    Sua defesa deixou transcorrer ‘in albis’ o prazo recursal, circunstância esta que culminou com a prisão do paciente sem o exercício do duplo grau de jurisdição.
    O presente writ o impetrante alega, em preliminar, nulidade por ausência de defesa do paciente, ante a inércia do procurador anterior que ignorou o prazo recursal da apelação, restando caracterizada a nulidade processual à luz da Súmula 523 do STF.
    Argumenta, no mérito, que o paciente preenche todos requisitos para aplicação do § 4º da Lei 11.343/06 bem como o direito a iniciar a execução da pena em regime diverso do fechado e a substituição a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    (…) A segunda controvérsia diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante em questão sob a seguinte fundamentação:
    ‘A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não incide na espécie. Isso porque, dedicados à venda de drogas em local conhecido como ponto de tráfico, evidente que os acusados não atuavam sozinhos, fato inimaginável no acirrado contexto da disputa de mercado do tráfico, inferindo-se, assim, que integrem, com maior ou menor comprometimento, estrutura criminosa’.
    Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas.
    A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    (…) Por fim, verifica-se haver constrangimento ilegal manifesto relativamente a fixação do regime de cumprimento de pena. É que fixado pelo julgado a partir da natureza equiparada a hediondo do delito, sem considerar as circunstâncias concretas do delito e a quantidade da reprimenda, o que malfere o princípio da individualização da pena. Nessa ordem de ideias, considerando a pequena quantidade de droga apreendida - 3,99 gramas de cocaína - faz jus o paciente ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal.
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo ordem, de ofício, a fim de estabelecer o regime prisional do paciente WESLEY APARECIDO JULIANI semiaberto para o início do cumprimento da pena. Considerando que preenchidos os requisitos do art. 580 do Código de Processo Penal, estendo a ordem ao corréu WAGNER DAL POZZO fixando-lhe o regime semiaberto para início de cumprimento de pena de ambos”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, pelo qual o impetrante se insurge apenas quanto à não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Alega que “não foi aplicado o parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em desacordo com a determinação legal, utilizando-se para tanto de motivação presuntiva (achismo) e incompatível com as circunstâncias do caso (apreensão de apenas 3,99 gramas líquidas de cocaína – paciente primário e de bons antecedentes – ausência de denúncia pela suposta prática do delito de associação para o tráfico de drogas)”.
    Assevera “afastado o benefício porque o julgador presume que tendo ele sido detido em local conhecido como ponto de drogas, supostamente estaria envolvido com organização criminosa. Em outras palavras, o juiz ‘acha’ que o fato de ter sido detido em ponto de tráfico de droga demonstra que não atuava sozinho, o que é possível ‘acreditar’ que outas pessoas estariam envolvidas.
    Com a devida vênia, a conclusão do magistrado é contrária ao próprio entendimento do órgão do Ministério Público (titular da ação), pois, mesmo tendo sido o paciente e o corréu processados pelo mesmo crime, não houve denúncia de associação para o tráfico de drogas. Anote-se que não houve denúncia porque não havia prova ou indício de que nosso cliente estava associado com terceiros”.
    Ressalta que, “além de nosso cliente ser primário e de bons antecedentes, no caso foi aprendido com ela apenas 19 porções de cocaína, pesando 3,99 gramas” (sic).
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) requer, com URGÊNCIA, seja concedida liminar de OFÍCIO para seja aplicado o parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, ou determinado que o juiz de primeira instância assim o faça, como medida de direito”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    4. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 644.578, mas concedida a ordem de ofício.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.2.2021).
    Confira-se também o seguinte julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    5. Sem adentrar o mérito da presente impetração, é de se anotar que o paciente e o corréu Wagner Dal Pozzo “foram denunciados pela prática, em tese, dos crimes previstos no art. 33, ‘caput’, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06, porque, no dia 26.01.2013, por volta das 19h50, na Av. Lions Club, próximo ao n. 105, Parque das Árvores, nesta comarca de Cerquilho, previamente associados para a prática do crime de tráfico de drogas, traziam consigo, para fins de tráfico, respectivamente, 19 porções de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
    Em 29.10.2020, o juízo da Vara Única da Comarca de Cerquilho/SP condenou o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente às penas de cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias-multa, sendo fixado o regime inicial fechado, modificado para o regime semiaberto com a concessão da ordem de ofício pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, ao proferir a decisão objeto a presente impetração. O juízo de origem não aplicou a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aos seguintes fundamentos:
    “A causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06 não incide na espécie.
    Isso porque, dedicados à venda de drogas em local conhecido como ponto de tráfico, evidente que os acusados não atuavam sozinhos, fato inimaginável no acirrado contexto da disputa de mercado do tráfico, inferindo-se, assim, que integrem, com maior ou menor comprometimento, estrutura criminosa.
    A prova é certa, segura e não deixa dúvidas de que os réus cometeram o delito previsto no art. 33, ‘caput’, da Lei n° 11.343/06, devendo por ele responder”.
    Essa sentença condenatória transitou em julgado em 23.11.2020, ficando mantida a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo modificado apenas o regime prisional para o semiaberto.
    6. Verifica-se, portanto, que não foi apenas a quantidade do entorpecente apreendido utilizada como fundamento para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo consideradas as peculiaridades do modus operandi adotado para a prática do tráfico de entorpecente pelo paciente e o corréu, especialmente o local onde comercializada a droga, conhecido como “ponto de tráfico”.
    Para afastar a premissa de que o paciente se dedica a atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, e acolher a alegação do impetrante de que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).
    7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora