Tribunal: STF
Processo: HC 207666
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-15
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.751.724/RJ, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada ao cumprimento da pena de 2 anos de reclusão, em regime fechado, substituída por penas restritivas de direitos, pela prática do crime de apropriação indébita (art. 168 do Código Penal). 
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 3):
    No dia 09 de janeiro de 2012 os DENUNCIADOS, consciente e voluntariamente, em comunhão de ações e desígnios, apropriaram-se de quantia pertencente ao lesado Michel Gomes Vieira. 
    O lesado fez jus a uma indenização no valor de R$ 328.197,98 (trezentos e vinte e oito mil e cento e noventa e sente reais e noventa e oito centavos) por ser portador de uma enfermidade conhecida como síndrome de talidomida. Tal indenização foi decorrente de um procedimento administrativo no INSS onde o PRIMEIRO DENUNCIADO atuou como seu advogado. 
    Em 09 de janeiro de 2012 o valor acima mencionado foi liberado e depositado na conta da genitora do lesado, Madalena Gomes Vieira, mas o cartão de débito relativo a esta conta ficou na posse da irmã do lesado, ora SEGUNDA DENUNCIADA, juntamente com seu companheiro, aqui figurando como PRIMEIRO DENUNCIADO, gastaram livremente o dinheiro como se deles fosse, inclusive adquirindo imóvel e colocando em nome próprio, conforme documentação de fls. 06/08. 
    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu parcial provimento ao apelo defensivo para fixar o regime aberto. 
    Contra esse julgado, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal estadual, mas alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, ao qual o Ministro Relator deu parcial provimento para redimensionar a pena ao patamar de 1 ano e 4 meses de reclusão. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa: 
    [...] 
    5. No que concerne à alegada violação do art. 41 do CPP, tem-se que a alegação de inépcia da denúncia fica enfraquecida diante da superveniência da sentença, uma vez que o juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia.
    6. Ademais, pela leitura da denúncia, constata-se que esta é suficientemente clara e concatenada, e atende aos requisitos do art. 41 do CPP, não revelando quaisquer vícios formais. De fato, encontra-se descrito o fato criminoso, com todas as circunstâncias necessárias a delimitar a imputação, encontrando-se devidamente assegurado o exercício da ampla defesa. Com efeito, a imputação se refere à apropriação de indenização no valor de R$ 328.197,98, devida ao irmão da segunda recorrente e cunhado do primeiro recorrente, por ser portador de uma enfermidade conhecida como síndrome de talidomida, valor esse recebido e utilizado integralmente sem o conhecimento da vítima. Nesse contexto, não há se falar em inépcia da denúncia nem em ausência de justa causa.
    7. No que concerne à alegada afronta aos arts. 396, 396-A, 397 e 399, todos do CPP, tem-se que não houve inversão tumultuária do rito, uma vez que, embora designada a audiência de instrução e julgamento antes da apresentação da resposta à acusação, seu exame foi efetivamente realizado antes da realização da audiência, situação que não tem o condão de prejudicar a defesa. Como é cediço, prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade (relativa ou absoluta), deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do CPP.
    8. No que diz respeito à alegada afronta ao art. 89 da Lei n. 9.099/1995, tem-se que a suspensão condicional do processo deixou de ser oferecida não em virtude da ausência de prévia reparação do dano, mas sim em razão da ausência de acordo sobre o ressarcimento do dano, situação que, de fato, inviabiliza o benefício legal. Ademais, a alegação dos recorrentes, no sentido de que não têm condições de reparar o dano causado à vítima, demandaria indevido revolvimento de fatos e provas, o que é incabível na via eleita, nos termos do óbice do enunciado n. 7/STJ.
    9. Quanto à alegada ofensa ao art. 168, caput, do CP, e ao art. 386, I, III e VII, do CPP, constata-se que a imputação não se confunde com mero ilícito civil, estando devidamente delimitada a tipicidade penal. Ademais, não há se falar que está provada a inexistência do fato nem que não existem provas suficientes para a condenação. Nesse contexto, para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a matéria, seria necessária a indevida incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, o que não se admite na via eleita, nos termos do óbice do enunciado n. 7/STJ.
    10. Quanto à alegada ofensa ao art. 59 do CP, verifica-se que o Magistrado de origem valorou negativamente a culpabilidade e as consequências, em virtude de o crime ter sido cometido para obter indenização devida a pessoa portadora de síndrome de talidomida, o que denota maior reprovabilidade da conduta, bem como em razão de ter deixado a vítima em situação de maior vulnerabilidade, sem o dinheiro que deveria ser utilizado para sua saúde, elementos, portanto, que desbordam do tipo penal. No entanto, não se revela razoável dobrar a pena mínima em virtude da presença de apenas duas circunstâncias judiciais, motivo pelo qual redimensiono a pena para 1 ano e 4 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.
    11. Agravo regimental a que se nega provimento.
    Nesta ação, a defesa aponta a inépcia da denúncia, ao argumento de que não descreve de forma pormenorizada a conduta praticada pela paciente. Sustenta, ainda, que houve inversão tumultuária do rito processual comum ordinário, pois (a) a audiência de instrução e julgamento - AIJ foi designada antes da apresentação de defesa preliminar pelos Pacientes, circunstância que, sem sobras de dúvidas, causou notório prejuízo à defesa, pois a tese de inépcia da exordial apenas foi analisada pelo d. Juízo a quo por ocasião da prolação da r. sentença condenatória quanto já exaurida a instrução probatória; e (b) na própria ata de realização da Audiência Especial para fins do disposto no art. 89, da Lei nº 9.099/1995 (sursis processual), o d. Juízo de primeiro grau já designou a audiência de instrução e julgamento – AIJ, de forma prematura, sem que os Pacientes tivessem sido citados/intimados para apresentar sua resposta à acusação, na forma do arts. 396 e 396-A, ambos do Código de Processo Penal, pela qual é licito a defesa técnica suscitar questões que podem ensejar a rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395), ou mesmo, conduzir à absolvição sumária dos acusados (CPP, art. 397).
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para anular o processo, desde o recebimento da denúncia.
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, não se vislumbra flagrante ilegalidade na decisão proferida pela Corte Superior, que se amolda à jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de que a superveniência de sentença penal condenatória inviabiliza a pretensão de reconhecimento da inépcia da denúncia e da ausência de justa causa para a persecução penal. Nessa linha de consideração, destaca-se o seguinte trecho do elucidativo voto proferido pelo Ministro CELSO DE MELLO no julgamento do HC 129.577-AgR:
    É que, como tive o ensejo de enfatizar na decisão ora questionada, o acórdão impugnado tem o beneplácito do magistério da jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema , reconhece que ficam superadas as alegações de inépcia da denúncia e/ou de ausência de justa causa com a superveniência da sentença penal condenatória, ainda que tais alegações hajam sido deduzidas em momento anterior ao da prolação do julgado pelo magistrado sentenciante (HC 88.963/RJ, Rel. Min. AYRES BRITTO HC 116.561/GO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.): (...) 
    (HC 129.577-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/4/2016) 
    No mesmo sentido, HC 70.352, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 3/12/1993; RHC 122.465-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 15/10/2014; RHC 120.751, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014; HC 116.561, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/8/2013.
    Quanto à alegada inversão tumultuária do rito processual comum ordinário, consignou o acórdão impugnado: 
    No que concerne à alegada afronta aos arts. 396, 396-A, 397 e 399, todos do Código de Processo Penal, em virtude de a audiência de instrução e julgamento ter sido designada antes de a defesa ser intimada para apresentar resposta à acusação, verifico que a Corte local assentou que (e-STJ fls. 460/463): 
    Melhor sorte não restou a defesa, ao arguir a inversão do rito procedimental, eis que, no que tange ao ato judicial que conferiu a admissibilidade à ação penal. 
    Consta a pasta 077, mandado de citação e intimação do Apelante Bruno, em agosto de 2017, onde consta expressamente, intimação para apresentação de defesa prévia por escrito no prazo de 10 dias (art. 396, CPP), inclusive consta que iria atuar em causa própria, eis que advogado. 
    Da mesma forma consta a pasta 0081, certidão, relativa à citação da corré Vanessa, dando-lhe ciência do prazo de 10 dias para apresentação da defesa escrita, conforme artigo 396, do CPP, pelo que, de imediato nomeou o corréu Bruno de Araújo, seu companheiro, para sua defesa. 
    Observa-se que na Assentada datada em 7 de novembro de 2017, a Defesa foi intimada para trazer a resposta escrita no prazo legal. Posteriormente, na data de 23/01/2018 o juízo, mais uma vez determinou a intimação da defesa para que apresente sua resposta preliminar (pastas 0101 e 0133), porém, somente em fevereiro de 2018, foram juntadas aos autos pela defesa. 
    O réu Bruno de Araújo Albuquerque Lovato, advogado, decidiu por atuar em causa própria e, como advogado constituído da acusada Vanessa Gomes Vieira, assim, é facultativa essa manifestação, tanto que o § 2° do art. 396-A do CPP apenas impõe a nomeação de defensor dativo e a respectiva obrigação de ofertar a resposta, para os casos em que o acusado "não constituir defensor". 
    Ressalta-se que, o recebimento da denúncia ocorreu em 31/07/2017, como despacho liminar positivo. 
    Por outro lado, importante esclarecer que o artigo 395, do CPP, trata da rejeição da denúncia, caso não seja hipótese de rejeição, o juiz recebe a denúncia através do artigo 396, após, é dada oportunidade ao acusado para apresentar resposta escrita (art. 396-A). 
    Ora, neste caso, a apresentação da Resposta Escrita é facultativa e não obrigatória. O que se observa é que foi realizado um recebimento "liminar", nos termos do artigo 396, para citar os investigados e apresentar suas defesas preliminares e tentar obstar, o recebimento da peça acusatória. 
    Os acusados foram intimados para participar da audiência de proposta de suspensão condicional do processo, o que restou infrutífera, ante ausência de acordo entre as partes, oportunidade em que, foi designada data para realização da AIJ, isso porque, conforme se manifestou o Magistrado de primeiro grau, com a vinda da resposta preliminar, se fosse hipótese de absolvição sumária, o feito seria retirado de pauta. 
    Por outro lado, o Ministério Público a pasta 0191, se manifestou quanto a resposta preliminar, pelo recebimento da exordial e designação da AIJ. 
    Assim, a defesa teve a oportunidade de apresentar a resposta preliminar antes da AIJ. 
    Por fim, não se vislumbra a ocorrência de qualquer prejuízo ao exercício da defesa dos apelantes, aqui prevalecendo o princípio consagrado no artigo 563, do diploma processual referido, pas de nullité sans grief. Ademais, a Defesa não esclareceu qual o efetivo prejuízo que teriam sofrido os Réus. 
    Como visto, não houve inversão tumultuária do rito, uma vez que, embora designada a audiência de instrução e julgamento antes da apresentação da resposta à acusação, seu exame foi efetivamente realizado antes da realização da audiência, e não apenas na sentença, situação que, conforme destacado pelas instâncias ordinárias, não tem o condão de prejudicar a defesa. 
    Como é cediço, prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade (relativa ou absoluta), deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. 
    […]
    Dessarte, à míngua da efetiva demonstração de prejuízo concreto, não há se falar em nulidade nem em ofensa aos dispositivos legais indicados como violados. Ademais, constata-se que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, atraindo a incidência do verbete n. 83 da Súmula desta Corte. 
    Essa conclusão não apresenta qualquer ilegalidade, sobretudo porque, conforme consignou o Superior Tribunal de Justiça, embora designada a audiência de instrução e julgamento antes da apresentação da resposta à acusação, seu exame foi efetivamente realizado antes da realização da audiência, e não apenas na sentença. Além disso, ficou registrado que, com a vinda da resposta preliminar, se fosse hipótese de absolvição sumária, o feito seria retirado de pauta. 
    Nesse contexto, não há, realmente, razão suficiente para nulificar o processo criminal, pois não há indicação de qualquer ato ou fato sobre o qual a defesa não se manifestou e que teria, em virtude disso, gerado prejuízo capaz de invalidar toda a instrução criminal. 
    É sabido que não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte ( pas de nullité sans grief) . Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional ( As nulidades no processo penal , p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 129.663-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; HC 120.121-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016; HC 130.549-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016; AP 481-EI-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014, este último assim ementado: 
    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief , presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...) 
    Em suma, as alegações defensivas não procedem, tendo em vista que não houve indicação de prejuízo efetivamente sofrido pela paciente e que seria capaz de invalidar toda a instrução criminal. Nessa linha de raciocínio: 
    (…) 
    3. Por força da Súmula 523/STF, no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu, sendo que referido gravame não decorre simplesmente da ocorrência de um juízo condenatório. Indispensável que o interessado ao menos sinalize nexo causal mínimo entre a irregularidade articulada e o resultado processual desfavorável, sob pena de adoção de exacerbado formalismo que não se conforma com o postulado pas de nullité sans grief, cristalizado no art. 563, CPP.
    4. Agravo regimental desprovido.
    (RHC 133.530 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 7/10/2016) 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 15 de outubro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente