Tribunal: STF
Processo: RE 1337994
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
INC    Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 13, p. 2): 
    “Apelação cível Direito Tributário - ICMS - Importação de equipamento médico por Hospital - Aplicação do decidido pelo STF no RE nº 439.796/PR - Inexistência de Lei Estadual posterior à Lei Complementar nº 114/02 - Lei Estadual nº 11.001/01 inaplicável à hipótese - Sentença reformada – Recurso voluntário provido e desprovido o reexame necessário.”
    Os embargos declaratórios foram rejeitados nos seguintes termos (eDOC 17, p. 1).
    “Embargos de declaração - Contradição - Efeito infringente em razão do tema 1094 do STF (RE 1.221.330) - Inadmissibilidade – Embargos rejeitados.”
    No recurso extraordinário (eDOC 20), interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 24, § 3º e § 4º, e 155, II, § 2º, IX, a, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que:
    “O argumento pela não incidência do tributo por inconstitucionalidade formal aventada não se sustenta por cinco motivos, para o caso de São Paulo:
    1) Pendência do Recurso1No. 594.996/RS em que São Paulo ingressou como amicuscuriae em 2012 e em que ora se discute que a situação paulista é diferente dos Estados de Rio Grande do Sul e Paraná, razão por que o paradigma do STF não pode ser adotado: é diferente porque, naqueles estados da federação brasileira, suas leis foram promulgadas anteriormente à própria Emenda No. 33/01. Em São Paulo, repita-se, a Lei No. 11.001/01 foi editada após a Emenda No. 33/01 e antes da LC No. 114/02, ou seja, no espaço temporal entre os dois diplomas.
    2) Ainda que assim não fosse, não há a imaginada quebra no fluxo de positivação. A lei paulista, que determina a cobrança do ICMS na importação por não contribuinte, aparentemente “instituindo” o tributo - se assim se pode considerar a lei que apenas explicita a sujeição passiva de tributo em vigor há mais de vinte anos - não aufere fundamento de validade da lei complementar, porque esta não se presta à instituição de hipótese de incidência de tributo, mas se destina a editar normas gerais para disciplinar i) conflitos de competência e ii) limitações do poder de tributar, na esteira do que entende a doutrina majoritária do Direito Tributário.
    3) O Estado de São Paulo detinha competência plena (artigo 24 par 3º da CF/88) para editar lei que “institui” o ICMS na hipótese de importação na ausência da lei complementar, que só veio a ser editada um ano depois. A Lei Complementar, por sua vez, não contraria a lei estadual editada um ano antes e, portanto, não suspende os seus efeitos, nos termos do parágrafo 4º do mesmo artigo 24.
    4) Invocando-se os termos do voto vencido do Desembargador Torres de Carvalho no julgamento dos embargos de declaração No. 0377313-52.2009.8.26.0000, não consiste a Emenda Constitucional No. 33/01 - muito menos a Lei Complementar No. 114/02 - norma jurídica de instituição de nova hipótese de incidência tributária, sendo no máximo norma de conteúdo interpretativo que põe fim a conflitos de entendimento anteriormente estabelecidos.
    “Trata-se de uma emenda interpretativa. (..) dado o alcance extremamente restrito que a ela se dá no julgamento da questão, afirmo que a ECNo. 33/01 não criou ou alterou a configuração jurídica do ICMS nem de sua sujeição passiva; apenas explicitou o que constava da redação anterior, como (embora não com essas palavras) reconheceu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE No. 439.796-PR.”
    5) A desorganização sistêmica que o novel argumento de interrupção do fluxo de positivação provocará terá efeitos absolutamente desastrosos do ponto de vista da segurança jurídica, especialmente por envolver longos períodos de cobrança de ICMS em que tais questões sequer foram levantadas, espraiando efeitos deletérios também para outras exações tributárias em que a situação cronológico-legislativa é assemelhada, no Estado de São Paulo e em toda a Federação.
    Em conclusão, resta totalmente equivocado o raciocínio exposto no julgamento do STF aqui mencionado, para o caso das importações em que o sujeito ativo da tributação é o Estado de São Paulo, pelos motivos acima elencados.”
    O Presidente da seção de Direito Público, considerando o julgamento dos Temas 171 e 1.094, encaminhou os autos ao órgão que proferiu o acórdão recorrido para reexame do processo, nos termos do art. 1.040, II, do CPC (eDOC 24).
    O órgão colegiado manteve o acórdão recorrido, nos seguintes termos (eDOC 26, p. 2):
    “Apelação cível Direito Tributário - ICMS - Importação de equipamento médico por Hospital - Aplicação do decidido pelo STF no RE nº 439.796/PR - Inexistência de Lei Estadual posterior à Lei Complementar nº 114/02 – Lei Estadual nº 11.001/01 inaplicável à hipótese - Sentença reformada - Recurso voluntário provido e desprovido o reexame necessário Devolução dos autos para ajuste ao tema 171 do STF (RE nº 439.796/PR) Decisão mantida.”
    Em relação a este último acórdão, o Estado de São Paulo interpôs novo recuro extraordinário (eDOC 28), com fundamento no art. 102, III, a, da CF, alegando ofensa aos arts. 5º, II, 150, II, IV, c, e § 4º, e 152 do Texto Constitucional, sob o argumento de que o recorrido não poderia usufruir da imunidade tributária prevista para as instituições de assistência social.
    É o relatório. Decido. 
    O primeiro recurso extraordinário (eDOC 20) merece prosperar.
    Constata-se que o acórdão recorrido (eDOC 17) destoa do entendimento fixado em sessão virtual do Pleno do STF, ao julgar o Tema 1094 da repercussão geral, cujo o recurso paradigma, o RE 1.221.330, teve como redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes e a ementa publicada no DJe de 17.09.2020, nos seguintes termos:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE.
    1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”.
    2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência.
    3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar.
    4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002.
    5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" “
    No que diz respeito ao segundo recurso, observe-se que é de competência dos Tribunais e Turmas Recursais de origem a aplicação de orientação fixada em feito submetido à sistemática da repercussão geral, de forma que não cabe a interposição de agravo ou, com muito mais razão, de novo recurso extraordinário para rever esse entendimento.
    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: (AI 777.749-QO-RG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 26.04.2011; AI 760.358-QO, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010; RE 642.736-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe 23.11.2016, ARE 1.203.352-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 17.06.2020)
    Além disso, ressalte-se, em reforço a inviabilidade desse segundo pleito recursal, que a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição não serviu de fundamento direto para afastar a incidência do ICMS no caso dos autos, o que atrai a aplicação do entendimento jurisprudencial vertido na Súmula 284/STF:
    “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”
    Ante o exposto, dou provimento ao ao primeiro recurso extraordinário (eDOC 20), nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para, no caso dos autos, afastar entendimento de que não é possível a cobrança do ICMS com fundamento na Lei estadual 11.001/2001 de São Paulo, após a edição da LC 114/2002, dando-se seguimento a análise dos demais argumentos suscitados na apelação, e não conheço do segundo recurso extraordinário (eDOC 28), por ser manifestamente inadmissível. 
    Publique-se.
    Brasília, 16 de agosto de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente