Tribunal: STF
Processo: HC 207940
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de homicídio qualificado tentado (feminicídio). Audiência de Instrução e julgamento. Inquirição de testemunhas. Nulidades inexistentes. Ausência de demonstração do prejuízo. Inexistência de teratologia, flagrante ilegalidade ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Marcos Vinícius Rodrigues Cesar Doria em favor de Diogo Massami Nagima, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, exarado nos autos do AREsp 1.830.776/SP (evento 6).



    O Paciente foi pronunciado pela suposta prática do crime de homicídio qualificado tentado (feminicídio), por duas vezes, tipificado no art. 121, § 2º, II e VI c/c § 2º -A, I e § 7º, III, c/c art. 14, II, todos do Código Penal (evento 4).



    Extraio do ato dito coator:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO TORPE E FEMINICÍDIO. IMPUTAÇÃO SIMULTÂNEA. POSSIBILIDADE. NATUREZA DISTINTA. PRONÚNCIA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. EXAME DAS PROVAS DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a nulidade por inobservância ao art. 212 do Código de Processo Penal (inquirição do magistrado diretamente as testemunhas) é relativa e, portanto, sujeita-se à demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso.



    2. A Corte de origem confirmou a pronúncia por entender haver prova da materialidade e indícios de autoria dos delitos de homicídio.



    3. Ao se prolatar a decisão de pronúncia, as qualificadoras somente podem ser afastadas quando se revelarem manifestamente improcedentes, o que não é o caso dos autos.



    4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e decidir pela despronúncia do recorrente ou mesmo para decotar as qualificadoras, conforme pleiteado pela defesa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ.



    5. O acórdão combatido se alinha ao entendimento desta Corte Superior segundo o qual ‘as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio não possuem a mesma natureza, sendo certo que a primeira tem caráter subjetivo, ao passo que a segunda é objetiva, não havendo, assim, qualquer óbice à sua imputação simultânea’ (HC n. 430.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 22/3/2018).



    6. Agravo regimental desprovido.”



    No presente writ, o Impetrante alega nulidade processual decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas, nos termos do art. 212 do CPP. Requer, em medida liminar, a suspensão do andamento da ação penal até o julgamento final do presente writ. No mérito, pugna pela anulação de todos os atos desde a audiência de instrução, debates e julgamento.



    Em 20.10.2021, indeferi a liminar (evento 23).



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, opina pela denegação da ordem (evento 25).



    É o relatório.



    Decido.



    A tese tratada neste habeas corpus diz com a alegada ocorrência de nulidade processual absoluta ante a inobservância, pelo Juízo de primeiro grau, do rito previsto no artigo 212 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.690/2008 - que determina sejam as perguntas formuladas às testemunhas inicialmente pelas partes, facultada ao juiz apenas a complementação da inquirição sobre os pontos não esclarecidos -, em afronta ao devido processo legal.



    Aponta-se que, na audiência de instrução, debates e julgamento da ação penal, a juíza realizou as suas indagações às testemunhas antes de franquear às partes a realização de perguntas às testemunhas. 



    O Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese defensiva de nulidade durante a instrução da ação penal ante a violação do art. 212 do CPP, enfatizando que ”a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a nulidade por inobservância ao art. 212 do Código de Processo Penal (inquirição do magistrado diretamente as testemunhas) é relativa e, portanto, sujeita-se à demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso”.



    Ora, com o advento da Lei 11.690, de 09.6.2008, o art. 212 do Código de Processo Penal passou a ter a seguinte redação:



          “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiveram relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.



          Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”.



    Na antiga sistemática, a inquirição das testemunhas observava o sistema presidencialista, cabendo ao magistrado formular as perguntas diretamente às testemunhas e intermediar os eventuais questionamentos da acusação e da defesa. 



    A partir da nova redação do dispositivo legal, além do abandono do sistema presidencialista, houve inversão na ordem de inquirição das testemunhas, sendo o exame inaugurado pelas partes e complementado pelo juiz, notadamente sobre os pontos acaso não esclarecidos. 



    Ao negar provimento ao recurso em sentido estrito, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, destacou que ’Tal inovação, entretanto, não altera o sistema inicial de inquirição, vale dizer, quem começa a ouvir a testemunha é o juiz, como de praxe e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita de prova. Nada se alterou nesse sentido. A nova redação do art. 212 manteve o básico’ (evento 10).



    Assim, sem dúvida, descumprido o art. 212 do Código de Processo Penal, uma vez realizada a audiência nos moldes da sistemática anterior.



    Contudo, o ato dito coator não diverge da jurisprudência de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal, em relação à inobservância do rito previsto no art. 212 do Código de Processo Penal, consolidada no sentido da nulidade relativa (HC 161.225/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15.9.2020; RHC 122.467/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 04.8.2014, v.g.). Portanto, compete à parte arguente a comprovação do prejuízo pelo descumprimento da norma processual.



    Apesar da irregularidade, não vislumbro com facilidade qualquer prejuízo à Defesa do Paciente capaz de justificar a decretação de nulidade processual.



    Limita-se o Impetrante a argumentar que teria havido violação do devido processo legal, sem apontar qualquer prejuízo concreto. 



    Ora, do fato do juiz ter perguntado primeiro, e não ao final, não decorre prejuízo às partes; antes, da irregularidade, provém vantagem processual para a parte que pergunta por último, o que, em tese, lhe é mais favorável.



    Do fato do juiz ter intermediado as perguntas das partes, decorre mero prejuízo à dinâmica da audiência e do exame direto ou cruzado das testemunhas, que, ao invés de prosseguir com maior celeridade, resta vitimada pela cacofonia da repetição pelo juiz das indagações das partes. O prejuízo à celeridade não é suficiente, porém, para justificar a pronúncia de nulidade.



    Não é possível presumir alteração das respostas das testemunhas se as perguntas fossem formuladas em primeiro lugar e diretamente pelas partes e, em seguida, pelo juiz. 



    Sobre as nulidades, esta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR/AM, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.6.2017; RHC 138.752/PB, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 27.4.2017). À prova da demonstração do prejuízo, (...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional (HC 119.372/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 02.02.2016).



    Não se prestigia a forma pela forma, com o que, se da irregularidade formal não deflui prejuízo, o ato deve ser preservado. Sobre o tema, há precedentes desta Suprema Corte. Entre eles:



    “A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa” (HC 103.525/PE, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 27.8.2010).



     



    Ademais, a análise dos autos evidencia que a Defesa do ora Paciente não pleiteou a observância estrita do art. 212 do Código de Processo Penal, ou seja, que as perguntas fossem inicialmente formuladas pelas partes, somente após se abriria a possibilidade, de forma complementar, de a magistrada fazê-las. Colho do termo de audiência, “O(s) depoimento(s) foi(ram) colhido(s) por sistema audiovisual havendo inquirição pelo(a) MM(ª) Juiz(íza) e, em seguida, foi concedida a oportunidade de formular perguntas às partes. Dada a palavra às partes, nos termos do artigo 402 do CPP, por elas nada foi requerido. Após, pelo(a) MM(ª). Juiz(íza) foi proferida a seguinte deliberação: ‘Não havendo mais provas a produzir declaro declarada encerrada a instrução criminal e passo a palavra às partes para debates orais, cujas manifestações serão colhidas por sistema de áudio’. Pelo(a) Dr(a). Promotor(a) de Justiça, em síntese, foi dito que requeria a pronúncia do acusado nos exatos termos da denúncia, com fundamento no artigo 213 do CPP. Pelo(a) Dr(a). Defensor(a) foi requerida a conversão dos debates orais em memoriais escritos.”(evento 12).



    Não oferecido o protesto contra a irregularidade durante a produção do próprio ato, é de se presumir que assentiu com a prática, operando-se a preclusão (art. 565 do Código de Processo Penal). 



    À falta de prejuízo, bem como de demonstração de oportuno protesto diante da irregularidade formal, não há como decretar a nulidade do ato.



    Nessa toada, ressaltou o parecer ministerial “Conforme se depreende dos autos, não subsiste a alegação de nulidade processual acarretada pela inobservância à regra do artigo 212 do CPP para inquirição de testemunhas em juízo, uma vez que não houve demonstração de efetivo prejuízo. A inobservância da ordem de inquirição de testemunhas, por si só, ocorrida nos autos porque o Juízo antecedeu as partes na inquirição das testemunhas, não constitui vício capaz de imediatamente inquinar de nulidade o ato processual ou a ação penal, sendo imprescindível a demonstração de efetivo prejuízo, a qual não pode ser suplantada pelo simples argumento de que a própria decisão de pronúncia seria indicativa de prejuízo. (...). Finalmente, a exigência de prévia comprovação de efetivo prejuízo para que seja decretada a nulidade, seja ela relativa ou absoluta, está encartada no artigo 563 do CPP, requisito não atendido na hipótese dos autos”.



    Conclui-se, portanto, consideradas as razões anteriormente expostas, que inexiste ilegalidade ou abuso de poder passível de correção nesta via excepcional.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2021. 



Ministra Rosa Weber 



Relatora