Tribunal: STF
Processo: HC 193824
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-23
Data de publicação: 2021-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Habeas corpus impetrado em favor de João Paulo de Oliveira de Souza, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimento, no autos do HC 618.025/SP.



    A impetrante narra que o paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, por portar “29 ‘tijolos’ e 03 porções de maconha (19,1 kg)”(art. 33, caput, da Lei de Drogas).



    Sustenta que houve quebra de cadeia de custódia, porque a droga apreendida não foi remetida à perícia. Segundo a impetrante, consta dos autos que foi entregue ao instituto de criminalística a quantidade de 2g de droga, alegando que o peso de 19,1 kg é “não oficial”, além de não existir número de lacre ou de requisição.



    Aduz que, “no caso em apreço, como as substâncias entorpecentes são elementares ao tipo penal em debate, requer-se, portanto, o reconhecimento da nulidade da prova pericial, visto que a materialidade encontra-se prejudicada”.



    O impetrante sustenta, ainda, que o paciente faz jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, possuidor de bons antecedentes e não se dedicaria às atividades criminosas nem integraria organização criminosa, fazendo jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa por restritiva de direitos.



    Aponta que a quantidade da droga, por si só, não pode servir de óbice à concessão do redutor, porquanto não prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.



    No mais, alega a ausência de fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial fechado, haja vista que a simples gravidade abstrata do delito não justificaria a imposição de regime prisional mais gravoso.



    Requereu, liminarmente, o deferimento do pedido para aguardar em liberdade e, no mérito, o reconhecimento da quebra de cadeia de custódia, “com a consequente absolvição do paciente, ou subsidiariamente para que se aplique o redutor do § 4º, substitua as penas privativas de liberdade por restritiva de direito e fixe regime mais brando para cumprimento de sentença”.



    Liminar indeferida (Doc. 10).



    Informações prestadas (Doc. 15 e 16).



    O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do “writ”



    É o relatório. 



    Decido.



    Transcrevo o acórdão impugnado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NAS INSTÂNCIAS INFERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDAD DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA ACIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO E QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. A tese suscitada pelo impetrante referente à possível quebra da cadeia de custódia não foi objeto de análise no acórdão impugnado, sendo incabível a respectiva análise no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.



    2. Ademais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 10/10/2019).



    3. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



    4. As instâncias de origem, com base nas provas dos autos, julgaram que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, por entender que o agravante se dedicava ao tráfico de forma habitual, tendo em vista as circunstâncias do delito. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.



    5. Quanto ao regime, como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.



    6. Cabe ressaltar, ainda, que esta Corte tem decidido que, em se tratando do delito previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, variedade e espécie do entorpecente apreendido podem motivar o estabelecimento do regime mais gravoso. No caso, tendo em vista que a pena é superior a 4 anos e foram apreendidos 19kg de maconha, não há ilegalidade na escolha do regime inicial fechado.



    5. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que a pena supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.



    6. Agravo regimental não provido” (doc. 7)



    O julgado proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Com efeito, a decisão emanada daquela Corte encontra-se suficientemente motivada, restando justificado o convencimento formado. 



    Como visto, o STJ não apreciou a questão da alegada quebra da cadeia de custódia, consignando que referida tese não foi alvo de deliberação pela instância antecedente. 



    Logo, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível dupla supressão de instância. Nesse sentido: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros.



    Quanto à impossibilidade de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de drogas, o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Ubatuba/SP consignou:



    “Na terceira fase, o réu não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º da Lei de drogas. Isso porque a quantidade de entorpecentes encontrados com o réu passa dos 19 kg (dezenove quilos) separados em 29 (vinte e nove) tijolos de maconha. Ademais, a quantidade vultosa seria suficiente para abastecer diversos pontos de tráficos do município, demonstrando a dedicação rotineira ao tráfico de drogas.” (Doc. 3 e-STJ Fl.197)



    O Tribunal de Justiça, ao perfilhar desse entendimento, assentou:



    “(...)



    Assim, e ausentes outras causas modificadoras, a reprimenda totalizou 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Ressalta-se, a propósito do pleito recursal, a inaplicabilidade do redutor especial inserto na Lei Antidrogas, tal como monocraticamente ponderado, pois, a par da primariedade do acusado, a própria dinâmica fática revelou circunstâncias delitivas desfavoráveis, quais sejam, a apreensão de significativa quantidade do entorpecente, de natureza destrutiva e altamente viciante, sequer sopesadas na primeira etapa do cálculo penal, sem olvidar o fato de o réu ter declarado estar sem ocupação lícita há muito tempo, e ter assumido que guardava as drogas mediante contrapartida em dinheiro, a demonstrar dedicação às atividades criminosas.” (Doc. 3 e-STJ Fl.219).



    Verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não está consubstanciada apenas na conclusão de que a quantidade apreendida indica que o paciente dedicava-se à atividades criminosas.



    Encontra-se adequada a fundamentação que afasta a aplicação da minorante do tráfico de drogas, em razão do motivado convencimento acerca do envolvimento do paciente com organização criminosa, considerado o contexto delitivo (“o réu ter declarado estar sem ocupação lícita há muito tempo, e ter assumido que guardava as drogas mediante contrapartida em dinheiro, a demonstrar dedicação às atividades criminosas”) e da quantidade considerável de entorpecente (19 kg de maconha).



    Adentrar no caso específico penso que também seria um revolvimento de fatos e provas que foram valorados nas instâncias ordinárias.



    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).



    Cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 



    No caso sob análise, o TJSP levou em consideração esse dado para fins de fixação do regime mais gravoso, apreensão de (19 kg e maconha).



    Esse entendimento não afronta a jurisprudência da Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 



    1. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido. Precedentes. 



    2. Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.09.2018). 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 193259 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 22-02-2021 PUBLIC 23-02-2021)



    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em – 5 anos de reclusão - considerada a preponderância do artigo 42 da Lei 11.343/06, mostrou-se viável a imposição do regime mais gravoso.



    Com essa considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de novembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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