Tribunal: STF
Processo: HC 200950
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por José Luis Mendes de Oliveira Lima e outro, em favor de Ronaldo Hiraki Moriyama, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RHC 119.667/SP.
    O impetrante diz que o paciente foi denunciado por “formação de cartel, fraude ao caráter competitivo da licitação e fraude à licitação e ao contrato decorrente, nas modalidades previstas respectivamente no art. 4º, II, a, b, e c, da Lei 8.137/90 e nos arts. 90, caput, e 96, I e V, da Lei 8.666/93.”
    Contra o recebimento da denúncia, impetrou-se habeas corpus no Tribunal de Justiça, em que a ordem foi denegada.
    Daí a interposição do recurso ordinário. No STJ, deu-se-lhe parcial provimento apenas para trancar o processo penal “relativamente aos crimes previstos nos arts. 4.°, inciso II, a, b e c, da Lei n. 8.137/90 (crime contra a ordem econômica) e 96, incisos, I e V, da Lei n. 8.666/93 (crimes contra a administração pública)” (doc. 1, e-STJ fl. 831)”, indeferido o pedido de reconhecimento de prescrição retroativa.
    Nesta Corte, a defesa insiste no pedido para que seja reconhecida a prescrição.
    É o relatório.
    Decido.
    Quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666/1993, o Plenário do STF, ao receber a denúncia no INQ 3.108/BA (Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 22.3.2012), assentou o entendimento no sentido de que se trata de crime formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório. 
    O Superior Tribuna de Justiça, ao analisar a controvérsia, assentou que eventuais aditivos contratuais resultam na continuidade ou permanência do delito, o que não está em harmonia com a sua própria jurisprudência (REsp 1.623.985, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6.6.2018) e com a desta Corte. Veja-se:
    “Observa-se, com clareza, que a Sexta Turma entendeu que a consumação do crime de fraude à licitação se dá no momento da frustração do caráter competitivo do certame, independentemente da obtenção de vantagem que beneficia o contratado, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que já se manifestou no sentido de que: 
    "[...] o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 é formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, cujo intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório" (HC n. 116.680/DF, 2ª Turma, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, publicado no DJe de 13/2/2014). 
    Todavia, como bem esclareceu o acórdão embargado, apesar de a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal entender que os crimes previstos na Lei de Licitações são instantâneos de efeitos permanentes, que se consumam em um momento definido, cada prorrogação contratual configura continuação da prática delituosa, na medida em que a situação de dano prolonga-se enquanto durar a conduta do Agente, como parece ser o caso, em que houve vários aditivos contratuais.
    […]
    Assim, como expressamente disse o acórdão embargado, não se vislumbra, sem o exame das circunstâncias fáticas pela instrução processual contraditória, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em abstrato em relação ao crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993. 
    Sobretudo porque, embora os fatos tenham ocorrido a partir de outubro de 2004, o prazo prescricional de 8 (oito) anos (art. 109, inciso IV, do Código Penal) não transcorreu entre a data da assinatura do último aditivo contratual (15/04/2008) e do recebimento da denúncia (15/04/2014), ou entre esta e a data de hoje, logo, a pretensão punitiva estatal não está fulminada pelo instituto da prescrição. (www.stj.jus.br)
    O delito do artigo 90 da revogada Lei 8.666/93 se consuma com o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter competitivo da licitação. Eventuais aditivos contratuais não resultam em continuidade delitiva, sobretudo porque o agente, a cada aditivo, não frusta o caráter competitivo, que já ficou para trás.
    Entender que o delito do artigo 90 da antiga lei 8.666/93 admite continuação por cada aditivo, é reconhecer que há uma competição para cada aditivo, uma vez que o delito visa a punir a frustração da competição.
    Se o Supremo Tribunal Federal já registrou que o crime em discussão se consuma antes mesmo da homologação do procedimento licitatório, não vejo como estender a consumação para o ato praticado no aditivo.
    Registre-se, por fim, que o delito foi praticado antes da vigência da Lei 12.234/2010, de modo que resta autorizada a consideração de período anterior ao recebimento da denúncia.
    Ante o exposto, concedo a ordem para reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, com relação ao crime previsto no artigo 90 da antiga Lei 8.666/93. (Processo 0026496-28.2014.8.26.0050 
    Publique-se. Comunique-se
    Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente