Tribunal: STF
Processo: Rcl 45696
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido liminar proposta pelo Estado de Goiás contra acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, nos autos do Processo RR – 11346-30.2017.5.18.0129, em que se alega violação da autoridade do que foi decidido por este Supremo Tribunal no RE 760.931-RG/DF - Tema 246 da Repercussão Geral, bem como negativa de vigência à Súmula Vinculante 10 (documento eletrônico 1). 
    O reclamante narra, em suma, o seguinte:
    “GENILZA COSTA SILVA aduziu em na petição inicial da RT 11346- 30.2017.5.18.0129 que foi contratada pela empresa JCAS CONSTRUTORA E PRESTADORA DE SERVIÇOS EIRELI, que por sua vez celebrou contrato de terceirização com o Estado de Goiás para prestar serviços no âmbito da administração pública estadual. 
    Pediu o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Estado de Goiás pelo pagamento de diferenças salariais e de verbas rescisórias não adimplidas pelo empregador.
    […]
    O MM. Juízo da Vara do Trabalho da Quirinópols-GO, julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista, condenou o ente público, DE FORMA SUBSIDIÁRIA, a pagar ao Reclamante as parcelas objeto da condenação.
    Inconformado, o Estado de Goiás interpôs Recurso Ordinário, cujo acórdão proferido pelo TRT da 18º Região manteve a responsabilidade do Estado de Goiás, ao fundamento de que ‘não restou provada (PELO ENTE PÚBLICO) a alegada fiscalização. Aliás, a fiscalização não se resume em ‘exigir certidões’ e isso (a ideia de que a fiscalização se resume à exigência de certidões’) somente revela que o recorrente desconhece seus deveres.’
    Manejado Recurso de Revista pelo Estado de Goiás, este não foi conhecido ‘face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria’, tendo sido protocolizado Agravo a que foi negado seguimento, […].
    Em face de tal decisão, foi interposto, em 01.10.2020, Recurso Extraordinário pelo ente público, tendo sido aberto prazo as partes recorridas para contrarrazoar o apelo, intimação publicada em 02.12.2020” (págs. 2-5 da inicial, grifos no original). 
    Nesse contexto, argumenta que, 
    “[...] na espécie, não houve comprovação da inobservância do dever fiscalizatório por parte do ente público, mas, ao revés conclusão de que ‘o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. 6º, VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT)”. 
    Vislumbra-se que a decisão reclamada tem por fundamento o princípio da inversão do ônus da prova, ao arrepio do art. 374, IV, do CPC, e do que foi decidido no RE 760.931, Tema 246 da sistemática da repercussão geral, bem como na mera inadimplência de verbas trabalhistas por parte da empresa, em franca violação ao art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional na ADC 16, bem como a Súmula Vinculante nº 10.
    […]
    Vale frisar que no julgamento do RE 760931, em sede de Repercussão Geral, o STF decidiu que a responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública nos contratos de terceirização fica condicionada à existência de prova inequívoca da omissão do Poder Público na fiscalização do contratado, ÔNUS DO RECLAMANTE.
    Além disso, o autor da ação trabalhista não produziu prova da suposta culpa in vigilando da Fazenda Pública, sendo que esta Corte Constitucional já decidiu que cabe ao reclamante a prova acerca da omissão do Ente Público” (págs. 5-6 do documento eletrônico 1, grifos no original). 
    Aduz, ainda, o que segue: 
    “[a] Suprema Corte declarou a constitucionalidade do art. 71, §1.º, da Lei 8.666/93, no julgamento da ADC 16, cuja tese foi substituída pelo RE 760.931, Tema nº 246 de repercussão geral, nos seguintes termos: […].
    Consequentemente, é defesa a transferência automática de encargos trabalhistas à Fazenda Pública, sem caracterização de culpa quanto à inadimplência da empresa terceirizada, sob pena de afronta direta ao art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declarada constitucional na ADC 16.
    Salienta-se, ainda, que o art. 374, IV, do CPC preconiza, textualmente, que não dependem de provas os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, como é o caso dos atos administrativos. 
    [...] a decisão reclamada, ao atribuir à Administração Pública o ônus de provar a legitimidade e veracidade de seus próprios atos, ou seja, de que fiscalizou a execução do contrato administrativo, afastou a incidência do art. 374, IV, do CPC, sem observar a cláusula de reserva de plenário, violando, assim, a Súmula Vinculante 10 do STF” (pág. 7 do documento eletrônico 1). 
    Afirma, também, que
    “[...] não foi comprovada a conduta omissiva da Fazenda Pública, sendo que a decisão não indicou qual seria a prova da relação de causa e efeito entre uma suposta conduta comissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo obreiro, requisitos indispensáveis à imputação de responsabilidade subjetiva ao Estado, nos termos do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, por força do que foi decidido na ADC 16 e no RE 760.931.
    Trata-se, então, de condenação automática, com base em mera presunção de culpa vez que houve inadimplemento de obrigação trabalhista pelo empregador no curso da relação de emprego, sendo certo que o autor não desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, de forma que restou vilipendiado o art. 71, §1º, da CF/88, sem observar a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88), em franca violação à Súmula Vinculante 10 do STF.
    Registra-se, ainda, que a decisão reclamada afastou a incidência do art. 374, IV, do CPC, sem observar o art. 97 da CF/88, ao impor à Administração o ônus de provar a legitimidade e veracidade juris tantum de atos administrativos, que, por força do dispositivo da lei processual civil acima citado, independe de prova” (pág. 8 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer a concessão da liminar e, no mérito, 
    “seja julgado procedente o pedido formulado na presente Reclamação, cassando o acórdão reclamado em razão de sua nulidade absoluta, e, consequentemente, a invalidação dos demais atos decisórios, porventura proferidos, posteriormente, no feito” (pág. 13 do documento eletrônico 1).
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, deixo de requisitar informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (arts. 52, parágrafo único; e 161, parágrafo único, ambos do RISTF). 
    Bem examinados os autos, observo que a presente reclamação não merece seguimento. 
    Isso porque este Tribunal, no julgamento da ADC 16/DF, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, afirmando, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 
    Entretanto, é importante ressaltar que, naquela ocasião, este Tribunal reconheceu que eventual omissão da administração pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, caso efetivamente demonstrada a culpa do ente público. 
    Em 26/4/2017, esta Corte, confirmando o entendimento adotado na ADC 16/DF, concluiu o julgamento do RE 760.931-RG/DF, Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral, redator para o acórdão Ministro Luiz Fux, fixando a seguinte tese: 
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” 
    Depreende-se da referida tese que o art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993 não autoriza a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, ou seja, pelo mero inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada. 
    Ocorre que, quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos contra a decisão do RE 760.931-RG/DF, esta Corte esclareceu que não se pode impedir que a justiça laboral, à luz dos fatos da causa, reconheça a responsabilidade subsidiária da Administração, pois a constitucionalidade do dispositivo legal acima mencionado não afasta a alternativa de sua interpretação sistemática com outros princípios e regras, possibilitando a responsabilização do ente público na hipótese de reconhecimento de conduta culposa, em quaisquer das suas modalidades.
    Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho da ementa do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931-RG/DF: 
    “[...] a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.”
    Na espécie, pelo que consta dos autos, entendo que a atribuição da responsabilidade não se deu de forma automática, mas em razão de o juízo trabalhista ter consignado a presença do elemento da culpa in vigilando da Administração. É o que se depreende dos seguintes trechos da sentença: 
    “No tocante a terceirização de serviços no âmbito do setor público, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente, em 24.11.2010, pedido formulado na ADC 16/DF para declarar a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei de Licitações. 
    Mas os fundamentos da decisão não impedem a responsabilização/condenação da Administração Pública (ou Sociedade de Economia Mista) em caso de culpa, omissão ou negligência, conforme resultar da situação fática concreta. A responsabilidade subsidiária da empresa tomadora surge em consequência da ausência, falha ou deficiência na fiscalização da empresa prestadora de serviços, caracterizando culpa in vigilando.
    [...]
    No caso dos autos, verifica-se que o tomador dos serviços (2ª/3ª reclamadas) não fiscalizou eficazmente o cumprimento das obrigações trabalhistas que deveriam ser suportadas pela prestadora dos serviços, não tendo havido fiscalização EFICAZ no tocante ao pagamento das verbas rescisórias, sendo que desde o início do ano de 2017 a prestadora dos serviços vinha se mostrando inadimplente em algumas verbas, como o pagamento do vale alimentação. 
    Válido pontuar, ainda, que as reclamadas confessaram, através da preposta, que ‘as atividade exercidas pela reclamante estavam descritas no contrato com a 1 reclamada mas que no dia a dia quem passa as atividades é a secretaria do reclamado, sendo que desde dezembro de 2015 a reclamante presta serviços em prol do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, antes através de outra empresa prestadora de serviços terceirizados e hoje como empregada da empresa NORTE SUL.
    Desta forma, entendo que não há como afastar a culpa in vigilando da tomadora, 2ª/3ª Reclamadas. (págs. 31-32 do documento eletrônico 4, grifos no original).
    O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região – TRT18, ao analisar o recurso ordinário, assim consignou sobre a responsabilidade subsidiária, no que importa:
    “No que concerne ao controle concomitante, diz a lei que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração", que poderá determinar "o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados" (Lei nº 8.666/93, art. 67, cabeça e § 1º) - essas faltas e defeitos são os referentes à obra ou serviço contratado, como está no texto, mas o dever de fiscalização não se limita a isso, como decidiu o STF na ADC 16, no RE 760931 e no AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 12.580. 
    Ainda sobre o controle concomitante, a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, do MPOG, dispõe sobre as comprovações exigíveis de empresas regidas pela CLT, cooperativas e sociedades diversas (OSCIPs e organizações sociais).
    […]
    Quanto ao controle prévio, a verificação da idoneidade econômico-financeira do contratado é fundamental e não se confunde com a regularidade fiscal e trabalhista (Lei nº 8.666/93, art. 27, III e IV).
    Sobre a fiscalização da idoneidade econômico-financeira, diz a Lei 8.666/93: […].
    Não bastasse o texto legal distinguir a qualificação econômico-financeira da regularidade fiscal e trabalhista (Lei 8.666/93, art. 27, III e IV), não será demais destacar que a regularidade fiscal não prova e não pressupõe a idoneidade econômico-financeira: basta dizer que a regularidade fiscal pode ser alcançada justamente com sacrifício do adimplemento dos ‘encargos trabalhistas’ (e não só deles).
    Aliás, a experiência mostra que é muito comum que contratados econômica e financeiramente inidôneos preservem sua regularidade fiscal sacrificando o adimplemento dos ‘encargos trabalhistas’ porque só a primeira é fiscalizada e, sem ela, nenhum pagamento é efetuado. 
    Destaco também que a autoridade competente pode exigir prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, cabendo ao contratado optar por i) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, ii) seguro-garantia ou iii) fiança bancária (Lei 8.666/93, art. 56). 
    Por isso, o contratante que não verifica a situação econômico-financeira do contratado antes da contratação é responsável por todos os encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato de prestação de serviços. Isso também inclui o dano moral decorrente do inadimplemento das verbas rescisórias e as penalidades dos artigos 467 e 477 da CLT.
    É especioso, portanto, o argumento de que a Administração não escolhe com quem contratar porque o vencedor da licitação tem o direito à adjudicação, porque é dever da Administração selecionar os adjudicáveis exigindo prova da qualificação econômico-financeira dos interessados.
    […]
    Sobre esse alcance, a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, do MPOG (substituída pela Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de 2017), explicita concretamente em que consiste o dever de ‘vigilância efetiva’ e a ‘adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado’.
    Tudo isso fixado, registro que o contrato de trabalho vigeu de 14/04/2016 a 31/07/2017 (ID. e625f4e - Pág. 1), ou seja, incide o disposto na Instrução Normativa MPOG nº 02/2008. 
    No caso, apesar de o reclamado dizer na contestação que ‘a responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública nos contratos de terceirização fica condicionada à existência de prova inequívoca da omissão do Poder Público na fiscalização do contratado, ÔNUS DO RECLAMANTE’, também disse que ‘os documentos carreados aos autos pelo Estado de Goiás atestam que houvera efetiva fiscalização, sendo exigido do contratado a apresentação de certidões de regularidade a cada pagamento de fatura, conforme determinado na Lei 8.666/93’.
    Enfim, o recorrente disse que o ônus da prova não é seu, mas também alegou que fiscalizou e disse que juntou as provas da alegada fiscalização, ou seja, ele substituiu-se à reclamante na atividade probatória. Ou, em outras palavras, o recorrente antecipou-se à reclamante e juntou aos autos a prova da alegada fiscalização.
    Isto fixado, sem ambages, não restou provada a alegada fiscalização. Aliás, a fiscalização não se resume em ‘exigir certidões’ e isso (a ideia de que a fiscalização se resume à exigência de certidões’) somente revela que o recorrente desconhece seus deveres.
    Destaco, a propósito, que o recorrente i) contestou o pedido dizendo que o ônus da prova (de inexistência de fiscalização) é do reclamante (o que está de acordo com a jurisprudência do STF), ii) trouxe aos autos a prova da fiscalização que realizou (insatisfatória, como dito no parágrafo anterior) e iii) pretende ser absolvido mesmo tendo provado que não fiscalizou adequadamente.
    Transcrevo (ID. Cbb61c1 - Pág. 6, conforme original): […].
    Como se vê, porque está expresso, o recorrente pretende produzir prova e não produzir prova ao mesmo tempo, invocando um estado quântico que lhe permite contestar o pedido dizendo que i) o ônus da prova não é seu; ii) mesmo não sendo onerado, há nos autos prova da fiscalização; iii) se ii não for considerado suficiente, então i.
    Anoto, ainda, que as verbas rescisórias (objeto da condenação) estão entre as parcelas que devem ser fiscalizadas, conforme expressamente previstas na Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, do MPOG.
    Do exposto, porque o Estado de Goiás omitiu-se no seu dever de fiscalizar, mantenho a condenação subsidiária do recorrente pelo adimplemento das obrigações trabalhistas” (págs. 44-48 do documento eletrônico 4, grifos no original).
    Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho, ao analisar o recurso de revista, consignou o seguinte:
    “Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.
    […]
    Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo.
    Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.
    Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil.
    E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador.
    […]
    No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar que ‘(...) não restou provada a alegada fiscalização. Aliás, a fiscalização não se resume em ‘exigir certidões’ e isso (a ideia de que a fiscalização se resume à exigência de certidões) somente revela que o recorrente desconhece seus deveres.’ – premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST”(págs. 12 e 20 do documento eletrônico 5, grifos no original).
    Nesse contexto, observo que a Justiça do Trabalho, em uma interpretação sistêmica entre os fatos e as provas constantes dos autos e os dispositivos, princípios e regras aplicáveis ao caso, responsabilizou subsidiariamente o reclamante, uma vez caracterizada a culpa in vigilando.
    Assim, não há falar em desrespeito à ADC 16/DF nem ao RE 760.931-RG/DF (Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral), pois a decisão reclamada não descumpriu as orientações firmadas por este Tribunal, mas, ao contrário, adotou-as plenamente. 
    Além disso, dissentir das razões adotadas pelas instâncias ordinárias no que concerne à configuração de culpa da Administração Pública demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância não admitida em sede de reclamação constitucional. Nessa linha, cito os seguintes precedentes desta Corte: Rcl 25.934-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma; Rcl 35.594-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno; e Rcl 38.498-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma. 
    O reclamante alega, ainda, que o Tribunal reclamado teria afastado a incidência dos arts. 71, §1º, da Lei 8.666/1993 e 374, IV, do CPC/2015, sem observar a cláusula de reserva de plenário, violando, assim, a Súmula Vinculante 10, cujo enunciado transcrevo: 
    “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” 
    O verbete sumular acima transcrito afirma que, na análise sobre possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração, explícita ou implícita de inconstitucionalidade. 
    Isso porque o mero afastamento da aplicação do comando legal não implica contrariedade à mencionada súmula vinculante, mas sim o afastamento com fundamento na incompatibilidade com o Texto Constitucional, ainda que de forma não declarada. 
    Além disso, esta Corte vem se manifestando no sentido de que, quando ocorrer apenas processo de interpretação legal, função inerente a toda atividade jurisdicional, não há falar em afronta à SV 10.
    Com essa linha de entendimento, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos ao presente: Rcl 11.329/PB, Relator o Ministro Teori Zavascki; Rcl 26.714-AgR/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio; Rcl 26.914-AgR/MG, Relator o Ministro Luiz Fux; Rcl 26.408-AgR/R0, Relator o Ministro Edson Fachin e Rcl 25.615/TO, de minha relatoria. 
    No caso dos autos, vê-se que o juízo reclamado sequer menciona o art. 374, IV, do CPC/2015. Já quanto ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/1993, entendo que não houve afastamento ou declaração explícita ou implícita de constitucionalidade. 
    Desse modo, não há falar em afastamento da incidência ou negativa de vigência desses diplomas normativos em razão de suposta inconstitucionalidade a sustentar a alegada violação da Súmula Vinculante 10. 
    Isso posto, nego seguimento a esta reclamação (art. 21, § 1°, do RISTF). Fica, por conseguinte, prejudicado o exame da liminar.
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator