Tribunal: STF
Processo: ARE 1347381
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-16
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATOS DO EX-GOVERNADOR RECONHECIDOS COMO IRREGULARES NA GESTÃO DE SAÚDE NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO NOS ANOS DE 2014/2015. RESPONSABILIDADE PESSOAL E DOLO GENÉRICO PRESENTES. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12, III DA LEI 8.429/92. APELAÇÃO DO RÉU E DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO COMO LITISCONSORTE PASSIVO. 1) Afastada a preliminar de cerceamento de defesa, porquanto a falta de intimação de advogado indicado pelo réu não importou em prejuízo para a defesa. 2) Ação que se assenta na prática de irregularidades atribuídas ao réu em 2014/2015, durante o seu mandato como governador, consistentes: (i) na não aplicação em ações e serviços públicos de saúde do percentual mínimo de 12% da arrecadação tributária nos moldes do art. 198 da CF e da Lei Complementa 141/12; (ii) não destinação dos recursos devidos ao Fundo Estadual de Saúde também criado pela citada Lei. 3) Conta vinculada que não chegou a ser aberta, o que se fazia indispensável para o funcionamento do FES. Determinação do TCE para efetivação desta providência, não atendida pelo réu. Movimentação em conta única que frustrou a destinação dos recursos ‘carimbados da saúde’, permitindo arrestos judiciais e o não atingimento do duodécimo mínimo legal. 4) Percentual correspondente ao efetivo pagamento de ações e serviços na área de saúde que correspondem a 9,89% em 2014 e 8,12% em 2015. Exegese do Ministério Público sobre o art. 14 da Lei Complementar 141/12 que estabelece o critério de cálculo do percentual mínimo, no sentido da necessidade de existência de disponibilidade de caixa no fundo para os restos a pagar processados (despesas liquidadas e não pagas). Interpretação do réu de que os restos a pagar processados não dependem de disponibilidade de caixa, conforme parâmetro adotado no Manual de Demonstrativos Fiscais, editado pela Secretaria do Tesouro Nacional e seguido pelos estados e pelo TCE. 5) Critério estabelecido pela União que não pode servir como passaporte para o administrador fazer letra morta do percentual constitucional de recursos vinculados à saúde. Na espécie, o não alcance do respectivo percentual foi mascarado com registros contábeis de despesas não pagas, sem lastro para tanto no exercício e sem a mínima segurança de que seriam pagos no exercício seguinte sem o comprometimento das novas despesas deste último. Procedimento que criou um quadro de contumaz inadimplemento, gerando a não prestação ou prestação deficiente dos serviços de saúde. 6) Aprovação de contas pelo TCE que não engessa o entendimento judicial relativo à prática de irregularidades que venham a constituir ato ímprobo. Independência das instâncias consagrada no art. 21 da Lei 8.429/92. 7) Mudança de entendimento do TCE que passou a adotar a interpretação do Ministério Público, com prazo de transição. 8) Ausência de incompatibilidade entre o reconhecimento da conduta irregular atribuída ao réu com o período de transição para que o TCE adote a nova metodologia. 9) Responsabilidade pessoal do réu que se afigura patente. Repasse de recursos orçamentários para a área de saúde que se constitui em ato decisório e de comando do Chefe do Executivo, integrando as contas por ele prestadas ao TCE. Aos Secretários de Saúde e Fazenda cabe o apoio técnico e operacional ao Governador, elegendo as providências concretas para a utilização dos recursos por ele disponibilizados, bem como efetuando os empenhos e liquidações das despesas. 10) Conduta do réu que comprometeu de forma nevrálgica a preservação constitucional do direito à saúde, contribuindo para o caótico quadro médico hospitalar relatado pelo CREMERJ mostrado na inicial. 11) Dolo genérico presente, sendo irrefutável a vontade deliberada do réu, na condição de Chefe do Executivo em deixar de aplicar o percentual mínimo de 12% das receitas elegíveis no setor da saúde bem como em não movimentar tais recursos através do Fundo de Saúde, sendo de seu conhecimento as nefastas consequências de tal omissão. 12) Configurada a conduta ímproba nos moldes do art. 11, II da Lei 8429/92 (retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício). 13) Penalidade devidamente aplicada, levando em conta a essencialidade do bem negligenciado, bem como a durabilidade da conduta ímproba. 14) Recurso do Estado do Rio de Janeiro que não pretende a reforma da sentença, mas que seja emitido provimentos sobre temas que não integram o pedido e a causa de pedir neste feito. Não observância do princípio da dialeticidade recursal. NÃO CONHECIMENTO DO PRIMEIRO APELO E DESPROVIMENTO DO SEGUNDO.” (págs. 68-69 do doc. eletrônico 90).



    Os embargos de declaração, opostos pelo ora recorrente, foram rejeitados.



    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustentou-se violação do art. 5º, XXXVI, da mesma Carta, sob o fundamento de que o referido dispositivo “tem como previsão constitucional o princípio da segurança jurídica” (pág. 17 do doc. eletrônico 91).



    Aduz, o recorrente, in verbis, que:



    “Na origem, tratou-se de ação civil pública na qual foi imputada ao recorrente, ex-Governador de Estado, a prática de ato de improbidade administrativa, sob a alegação de violação ao artigo 6º da Lei Complementar nº 141/12, em razão de suposta aplicação irregular do percentual mínimo de 12% da arrecadação tributária que deve ser destinado à saúde nos exercícios de 2014 e 2015. 



    [...] 



    Importante registrar que as contas de gestão do recorrente nos exercícios financeiros em debate foram aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado, órgão técnico, e pela Assembleia Legislativa. 



    Não obstante os judiciosos argumentos de fato e de direito apresentados nos autos, que comprovam regularidade na aplicação dos recursos, e sem levar em consideração a grave crise financeira que o Estado do Rio de Janeiro atravessou no período, o MM. Juízo de primeira instância julgou parcialmente procedente o pedido autoral, por entender que teria ocorrido omissão deliberada do ora apelante ‘(...) no que tange ao dever de destinar o percentual mínimo de 12% da arrecadação tributária para o custeio e o financiamento das ações e serviços públicos de saúde, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade e da eficiência (art. 11, caput e inciso II da Lei nº 8429/92).



    Assim, foi interposta apelação em face da referida sentença, na qual se buscou demonstrar o cumprimento do percentual mínimo, que a gestão orçamentária, em especial empenho, liquidação e liberação de cotas eram de responsabilidade do Secretário de Fazenda e a absoluta ausência da configuração do elemento subjetivo. 



    Ocorre que, o e. Tribunal a quo negou provimento ao recurso de apelação por entender que o percentual mínimo não foi alcançado, aplicando novo entendimento do Tribunal de Contas do Estado sobre a forma de contabilização dos restos a pagar. Vale destacar, desde já, que a decisão do órgão de controle foi posterior aos exercícios em debate e que o próprio TCE estipulou na oportunidade período de transição para aplicação do novo entendimento, circunstâncias estas devidamente registradas no acórdão recorrido.” (págs. 17-18 do doc. eletrônico 91).



    É o relatório. Decido.



    Bem examinados os autos, verifico que a pretensão recursal não merece acolhida.



    Isso porque, o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, apontado no RE como violado, carece do necessário prequestionamento, tendo em vista que não foi objeto de debate no julgamento da apelação. Ressalte-se, ainda, que eventual omissão no tocante à referida norma não foi suscitada nos embargos de declaração opostos pelo recorrente.



    Com efeito, consoante tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282/STF, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios, com o objetivo de suprir eventual omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nesse sentido, cito o ARE 772.836-AgR/PE, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, cuja ementa segue transcrita:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Não ocorrência. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Procedimento de retenção de contribuição previdenciária. Fundo de Participação dos Municípios. Debate infraconstitucional. Afronta reflexa. 



    1. A Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional.



    2. Para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 8.212/91; 11.941/09; Decreto 3.048/99 e IN MPS/SRP nº 3/05). A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.



    3. Agravo regimental não provido” (grifei).



    Com o mesmo entendimento, menciono o seguinte julgado da Primeira Turma deste Tribunal:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. EXIBIÇÃO DE ESPELHO DO CARTÃO DE RESPOSTAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIOINTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.



    1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, a teor das Súmulas 282 e 356/STF: ‘Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’, bem como ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.’



    2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República.



    3. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie.



    4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE 1.144.045-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber – grifei). 




     Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 16 de dezembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator