Tribunal: STF
Processo: RHC 206861
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
     AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 
    – Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidir os fundamentos da decisão agravada. Ante a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada, incide ao caso o entendimento firmado no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte.
    – Agravo regimental não conhecido. 
    (Agravo regimental no habeas corpus n. 677.709, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca)
    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese: a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.34306) e, consequentemente, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena (semiaberto) e; c) a imposição do regime aberto para o delito previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003.
    O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.
    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente recurso, eis que o acórdão impugnado não apreciou a pretensão formulada pelo recorrente, limitando-se a aplicar o Enunciado nº 182 da Súmula do STJ.
    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância  (Agravo regimental no habeas corpus n. 192.077, Ministra Cármen Lúcia; Agravo regimental no habeas corpus n. 157.575, Ministro Dias Toffoli; Agravo regimental no habeas corpus n. 164.611, Ministro Edson Fachin; Habeas corpus n. 190.387, Ministro Gilmar Mendes; Agravo regimental no habeas corpus n. 189.201, Ministro Luiz Fux; Agravo regimental no habeas corpus n. 190.319, Ministro Ricardo Lewandowski).
    De outro lado, ainda que fosse possível superar tal óbice, melhor sorte não assistiria ao ora recorrente.
    Ressalte-se, de plano, que é firme a orientação desta Corte Suprema no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena. Nesse sentido: Agravo regimental no habeas corpus n. 178.716, Ministro Edson Fachin; Agravo regimental no habeas corpus n. 187.002, Ministro Roberto Barroso e; Agravo regimental no habeas corpus n. 118.079, Ministra Rosa Weber, que ora transcrevo (com meus grifos):
    2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.
    Observo, ademais, que no caso em exame, a quantidade da droga apreendida (9 tijolos de maconha, com peso de 7.110 gramas, 47 pequenas porções da mesma droga, com peso de 241 gramas, além de 4 invólucros plásticos contendo cocaína, com peso de 39 gramas) não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
    Ao contrário, tal elemento foi empregado pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:
    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.
    (Habeas Corpus n. 98.167, Ministra Cármen Lúcia)
    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).
    (Recurso ordinário em habeas corpus n. 193.149/SP, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)
    Ademais, para a modificação do entendimento de que o recorrente se dedicava à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do ‘habeas corpus’ para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    (Recurso ordinário em habeas corpus n. 170.532, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    Por fim, verifico que também não assiste razão à parte recorrente no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.
    Embora o recorrente tenha sido condenado, em relação ao delito de tráfico de drogas, a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos, o regime inicial fechado foi fixado em razão da considerável quantidade de droga apreendida, o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.
    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: Habeas corpus n. 132.904, Ministro Dias Toffoli; Habeas corpus n. 136.818, Ministro Teori Zavascki; Agravo regimental no habeas corpus n. 156.674, Ministro Ricardo Lewandowski; Agravo regimental no habeas corpus n. 185.448, Ministra Rosa Weber.
    Já no tocante ao delito previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, verifico que o Tribunal de origem manteve o regime aberto fixado pela sentença condenatória, razão pela qual, considero ausente o interesse de agir da defesa. 
    Em face do exposto, não conheço do presente recurso ordinário em habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. 
Brasília, 29 de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator