Tribunal: STF
Processo: HC 201874
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC 9) interposto contra decisão que negou seguimento ao habeas corpus por instrução deficitária (eDOC 10).
    O recorrente acosta o inteiro teor do ato apontado coator, buscando, ao final, a concessão da ordem para determinar o trancamento da ação penal, em vista da suposta ilicitude da diligência de busca e apreensão que amparou o oferecimento da denúncia. Subsidiariamente, requer a aplicação da redutora do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a revogação da segregação cautelar do paciente.
    É o relatório. Decido.
    1. Verifico que a defesa trouxe, em sede de agravo regimental, os documentos necessários à análise da controvérsia.
    Assim, tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise do feito. 
    2. No caso dos autos, a ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    2.1. De início, verifico que os pedidos relativos à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e ao abrandamento do regime inicial não foram previamente examinados pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o conhecimento originário das matérias por esta Corte configuraria indevida supressão de instância.
    Calha enfatizar que Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:
    “Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.” (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)
    “A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.” (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/10/2016)
    “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior.” (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/09/2016)
    2.2. Com relação à alegada ilicitude da busca e apreensão realizada na residência do paciente, não verifico constrangimento ilegal apto a autorizar a concessão da ordem de habeas corpus.
    A Constituição da República (art. 5°, XI) assegura que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 
    No julgamento do RE 603.616/RO, sob a sistemática da repercussão geral, o STF assentou a seguinte tese:
    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
    O acórdão do paradigma restou ementado nestes termos:
    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603.616 RG, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 10.05.2016) 
    No caso concreto, o Juízo a quo concluiu que não houve ilegalidade na entrada de policiais no domicílio do paciente (eDOC 2, p. 163, grifei):
    “(...) 
    Segundo o art. 5º, inciso XI, a casa é asilo inviolável, salvo em caso de flagrante delito ou durante o dia, por determinação Judicial (grifo nosso). Portanto há autorização para ingresso em residências durante o dia ou noite em caso de flagrante delito. Segundo disposição do art. 283 “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Oportuno ressaltar que os policiais não ingressaram na residência sem qualquer informação, de forma aleatória; tinham eles notícias do envolvimento do Réu com o tráfico de entorpecentes e, no dia, viram o Acusado entregar algo para um usuário, fizeram a abordagem e localizaram dinheiro e droga, quando tentou se desvencilhar dos policiais. Assim, havia fundada suspeita para a abordagem e vistoria da casa, onde, de fato, encontraram entorpecentes destinados ao comércio, em situação de flagrante delito, na medida em que o crime de tráfico de entorpecentes é permanente. O caso concreto se amolda ao permissivo constitucional.
    (…)”
    Na mesma direção, também o STJ afastou a existência de ilegalidade na ação policial (eDOC 12, p. 3, grifei): 
    “(...)
    Em relação à tese de invasão de domicílio, o acórdão impugnado encontra-se assim fundamentado: 
    "Não comporta acolhimento a alegação de violação de domicílio. 
    Infere-se dos documentos que instruíram a impetração que, no caso dos autos, os policiais militares estavam em patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, conhecido pelo comércio ilícito de drogas, quando se depararam com o paciente, em frente à sua residência, entregando algo a outro indivíduo. Realizada a abordagem, em sua posse localizaram 12 pedras de crack. Indagado se em sua casa havia mais substâncias ilícitas, o paciente respondeu positivamente. Desse modo, realizaram buscas no imóvel, que foram acompanhadas pela genitora do paciente, tendo os policiais encontrado no interior do quarto mais 82 pedras de crack, 4 porções de maconha e 41 porções de cocaína. 
    Ressalte-se que tal situação, na qual foi admitida pelo paciente a existência de drogas no interior de sua residência, local no qual foram efetivamente encontradas, é suficiente caracterizar a situação de flagrância e relativizar a incidência do direito à inviolabilidade do domicílio. 
    Nesse sentido, aliás, o C. Supremo Tribunal Federal firmou entendimento em sede de Repercussão Geral: 
    [...] 
    Destaca-se, ainda, que, ao contrário do que afirmou o impetrante, os policiais militares relataram que realizaram a abordagem do paciente após visualizarem a realização do comércio ilícito e não em razão do recebimento de denúncias anônimas (fls. 02/03), de sorte que não se constata ilicitude na apreensão das drogas e afigura-se correta a manutenção da prisão cautelar para garantia da ordem pública." (e-STJ, fls. 129-132) 
    Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, firmou entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015). 
    No caso, observa-se que os policiais estavam em patrulhamento, em local conhecido como ponto de vendas de drogas, quando visualizaram o paciente, em frente à sua residência, entregando algo a outro indivíduo. Ao realizarem a abordagem, localizaram 12 pedras de crack, tendo o réu admitido que no interior de sua residência existia mais drogas. Tais circunstâncias não deixam dúvida quanto a presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do paciente, consoante pacífico entendimento desta Corte:
    (…)”
    Verifico que as instâncias ordinárias – soberanas quanto à matéria fático-probatória –, no exame da prova dos autos, entenderam que o ingresso no domicílio do paciente estava amparado em fundadas razões, porque os policiais adentraram à residência do paciente após observá-lo entregando algo a terceiro no portão do imóvel, e, realizada a busca pessoal, encontraram substâncias entorpecentes na posse do paciente.
    Desse modo, não há como divergir da conclusão acerca da existência de justificativa prévia para a entrada forçada no domicílio sem empreender aguda análise dos fatos e das provas dos autos, providência incabível em sede de habeas corpus. 
    Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE  DOMICÍLIO.  ARTIGO 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.  FLAGRANTE  DELITO. TEMA 280. RE 603.616-AgR/RO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de  domicílio  não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo,  flagrante  delito. III - Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em  domicílio  sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de  flagrante  delito. É o que enuncia o Tema 280. IV - O acórdão da Quinta Turma do STJ está de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar  fatos  e  provas  no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar referida causa de diminuição da pena. V - In casu, deve ser repelida a alegação de nulidade do processo por cerceamento de defesa supostamente exercido pelo STJ, pois a tese, em verdade, foi devidamente analisada pela Corte Superior. VI - Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 168.068 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.05.2019)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM  DOMICÍLIO  PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE  FLAGRANTE  DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU  FLAGRANTE  ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão impugnada amolda-se ao entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 280), no sentido da possibilidade de que seja realizada busca e apreensão pela autoridade policial, mesmo sem autorização judicial, quando se estiver “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, circunstância que não afasta o controle jurisdicional posterior, o qual será realizado no âmago da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. In casu, o paciente foi condenado, em decisão transitada em julgado, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 3. Para dissentir dos fundamentos do acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento de  fatos  e  provas,  sendo o habeas corpus ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 6. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada.” Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/07/2015. 7. Agravo regimental desprovido. (HC 162.489 AgR, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.11.2018).
    2.3. No que concerne ao pedido de revogação da segregação cautelar, observo que o juízo singular verificou a presença dos requisitos legais a autorizar a imposição da medida extrema, fundamentada nestes termos (eDOC 2, p. 45-48, grifei):
    “(...) 
    Presentes, pois, em início de cognição, indícios de autoria e materialidade do delito pelo qual foi autuado, comprovado pelo auto de exibição e apreensão (fls. 10/11) e constatação preliminar (fls. 17/19). 
    A manutenção da custódia cautelar é medida que se impõe para o investigado, pois imprescindível para garantia da ordem pública, a fim de que ele não volte a delinquir. Isso porque ele deu mostras que faz do ilícito seu meio de vida, tendo cometido novos delitos após já cumprido pena, de modo a frustrar os fins ressocializadores da reprimenda já cumprida, não se tratando de iniciante no mundo do crime, dada sua folha de antecedentes (fls. 31/37). 
    Outrossim, o investigado não comprovou possuir ocupação fixa de modo a denotar a incompatibilidade e insuficiência de outras medidas cautelares diversas da prisão preventiva ora decretada. 
    (…)
    Por fim, por alteração da Lei 13.964/2019 houve o acréscimo do requisito do perigo do estado de liberdade do investigado, consoante nova dicção legal do art. 312 do Código de Processo Penal: 
    “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”. 
    E este perigo resta evidente ante as condutas criminosas reiteradas, em patente desvalor às normas penais incriminadoras descumpridas, de modo que as demais medidas diversas da prisão não se mostram suficientes no presente caso, a fim de evitar que o autuado volte a delinquir, eis que ele é reincidente. 
    (…) 
    Desta feita, observadas as disposições do art. 312 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.403/11, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva do investigado GUILHERME FLORÊNCIO PRESTES, com fulcro no art. 310 do Código de Processo Penal, ressalvando, por ora, a inadequação das medidas cautelares diversas da prisão ante o acima exposto.”
    Na mesma linha, a sentença condenatória decidiu pela manutenção da constrição cautelar por verificar a subsistência dos fundamentos que a ensejaram. Confira-se (eDOC 2, p. 166):
    “(…)
    Trata-se de Réu com condenação anterior pela prática de tráfico de entorpecentes, assim, à vista da reiteração criminosa, para garantia da ordem pública, deverá interpor recluso eventual recurso, e, pelo mesmo motivo, incabível a substituição pelas cautelares diversas da prisão preventiva.
    (…)“
    Como se observa, a custódia cautelar calcou-se de forma satisfatória na garantia da ordem pública, notadamente em vista do risco de reiteração delitiva evidenciado pelos antecedentes criminais do paciente, que, conforme consta da folha de antecedentes (eDOC 2, p. 31-33) é reincidente específico no delito de tráfico de entorpecentes, tendo a referida condenação transitado em julgado em 11.5.2020.
    Com efeito, é firme a jurisprudência da Corte que reconhece que os antecedentes criminais apontados evidenciam o risco concreto de reiteração criminosa a justificar a segregação cautelar como forma de garantir a ordem pública:
     EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REGISTROS CRIMINAIS E RELATOS DE TESTEMUNHAS. 1. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal. Para quaisquer dessas hipóteses, é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie, assim como deve ser insuficiente o cabimento de outras medidas cautelares, nos termos do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, pelo qual a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319 do CPP). 2. No caso, a decisão está lastreada em aspectos concretos e relevantes para resguardar a ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada pelos registros criminais e por relatos de testemunhas.  3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 137359 ED, Relator Teori Zavascki, Segunda Turma, Dje 02.12.2016, grifei)  
    Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio simples, desobediência e embriaguez ao volante. Prisão preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP). Segregação justificada na necessidade de garantir a ordem pública (gravidade concreta). 4. A consideração da existência de alguns inquéritose ações penais (…) não tem o objetivo de afirmar a presença de maus antecedentes criminais do paciente, mas sim de corroborar a necessidade de se garantir a ordem pública, devido à conveniência de se evitar a reiteração delitiva (HC 95.324/ES, rel. min. Ellen Gracie, DJe 14.11.2008). 5. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentada no sentido de que primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não afastam a possibilidade da prisão preventiva. 6. Ordem denegada. (HC 130.346, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.03.2016) 
    Repiso que a indispensabilidade da medida está fundamentada em circunstâncias objetivas do caso concreto e sua decretação encontra suporte na garantia da ordem pública, mormente na necessidade de impedir novas práticas ilícitas. Por consequência, a insuficiência da imposição de medidas cautelares alternativas está devidamente demonstrada.
    3. Posto isso, reconsidero a decisão agravada e, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus pelo fundamentos ora aduzidos. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 28 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente