Tribunal: STF
Processo: HC 201366
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-30
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Tocantins, em favor de Weriky Dias da Silva, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 606.777/TO.
    Colho da decisão impugnada:
    “Consta dos autos que o paciente, preso em flagrante no dia 15/8/2019, teve sua prisão convertida em preventiva pela prática, em tese, do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (apreensão de 250 g de maconha, 5 g de crack, além de quantia em dinheiro). Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus na origem, buscando a substituição da prisão preventiva por domiciliar, nos termos do art. 318, VI, do Código de Processo Penal. A ordem foi denegada, consoante a ementa acima transcrita (fls. 15/29). 
    Daí o presente mandamus, no qual se alega constrangimento ilegal, consistente no indeferimento da prisão domiciliar ao paciente, tendo em vista a sua condição de genitor de criança menor de 12 anos de idade, que estava sob sua guarda e cuidados, em razão de acordo extrajudicial e relatório do Conselho Tutelar (fls. 4/5). 
    Sustenta a defesa que o caso envolve pequena quantidade de drogas e que a prisão domiciliar cumpre o papel da prisão preventiva (fl. 7). 
    Registra que, apesar de a Ação Penal já ter sido sentenciada no dia 26/05/2020, os argumentos acima dispostos se mantêm, visto que o Recorrente foi mantido preso sob o argumento de ainda estarem presentes os pressupostos autorizadores da prisão preventiva, o que não deve prosperar (fl. 12). 
    Postula, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva, garantindo ao paciente responder ao processo em liberdade ou a concessão de prisão domiciliar, ou mesmo a substituição por outras medidas cautelares diversas da prisão preventiva (fl. 13). 
    No STJ, a ordem foi denegada. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a defesa insiste nos pedidos formulados no STJ.
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
    “A ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus deve ser manifesta, de constatação evidente, o que, na espécie, não ocorre. 
    De início, verifica-se, da análise dos autos, que o Magistrado de piso decretou a custódia cautelar do acusado, destacando, além da existência de fortes indícios da autoria (autuado preso em flagrante em poder de aproximadamente 250 g de maconha, 5 g de crack e a quantia de R$ 2.117,55 - dois mil, cento e dezessete reais e cinquenta e cinco centavos), a necessidade de assegurar a garantia da ordem pública, considerando que, em consulta ao sistema e-Proc, foi possível constatar que o autuado e useiro e vezeiro na prática de crimes, inclusive, possui uma execução penal em andamento, onde houve a unificação de todas as penas do flagrado, estando atualmente cumprindo o regime semiaberto; além disso, o autuado é apontado como suposto integrante da facção criminosa Comando Vermelho, bem com estaria envolvido na pratica dos crimes de incêndio a ônibus ocorrido na Cidade de Palmas/TO (fls. 68/70). 
    Encerrada a instrução, o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos, 11 meses e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, vedado o recurso em liberdade (fl. 61). 
    O Tribunal local, por sua vez, ao denegar a ordem, convalidou a custódia cautelar imposta ao paciente, nestes termos (fls. 18/19 – grifo nosso):
     [...] No caso, observo que o d. Magistrado a quo, ao indeferir o pedido de revogação da segregação cautelar junto ao processo 0002710-98.2020.8.27.2706 (evento 6), fez referência ao decisum que converteu o flagrante em prisão preventiva (evento 27 dos autos 019137-10.2019.8.27.2706), ressaltando os fundamentos autorizadores da medida, pois a par de restarem presentes a materialidade e os indícios de autoria, fundou-se a negativa na garantia da ordem pública, possibilidade de reiteração criminosa e o grau de periculosidade do agente, eis que o paciente é apontando como integrante de facção criminosa (Comando Vermelho). Confira-se: [...] 
    Referidos decisuns são contundentes em afirmar a ocorrência dos fatos, bem como os indícios suficientes de autoria, e o risco de reiteração delitiva e a periculosidade do agente, necessários ao ergastulamento preventivo para acautelar o meio social e a ordem pública, fulcrados estes em toda a prova colhida (documental e oral). [...] 
    E, em relação ao pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar, consignou a Corte estadual que a impetrante não demonstrou a imprescindibilidade do paciente para com o cuidado do filho, uma vez que a criança se encontra sob os cuidados da avó paterna, com quem convive desde os 6 (seis) meses de vida. Ademais, como bem ponderou o Órgão de Cúpula Ministerial em seu parecer sobre o caso, há que se considerar “a existência da genitora, que acordou a guarda do menor com o pai, certamente diante da realidade que até então norteava as relações dos pactuantes da guarda” (fl. 24 - grifo nosso). 
    Acrescenta que, ainda, deve se considerar que os fatos que envolvem este Writ (tráfico de drogas) ocorreram na residência do Paciente, onde convivia com o filho, o que demonstra a exposição da criança a perigo (fl. 24), e ressalta, ao final, que, conforme já mencionado nas decisões anteriores, ao que tudo indica, o paciente além da reiteração delitiva, é integrante em conhecida organização criminosa (comando Vermelho), habilidosamente organizada e que prima suas ações pela extrema violência, e em diversas práticas criminosas de considerável gravidade. Assim, a prisão domiciliar pretendida não cessaria a possibilidade de novas condutas delituosas, inclusive no âmbito da residência do paciente, eis que o fato deste retornar ao lar, possivelmente exporia seu filho menor diretamente à prática criminosa em comento, circunstância que inviabiliza o acolhimento do pleito (fl. 28). 
    Da leitura de tais argumentos, verifica-se que as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, entenderam demonstrada a periculosidade do paciente, evidenciada pela gravidade concreta da conduta imputada, uma vez que existem fortes indícios de integrar organização criminosa. 
    A esse respeito: RHC n. 118.425/CE, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 10/8/2020. 
    Noutro giro, igualmente válida a fundamentação utilizada para negar a prisão domiciliar, visto que os fatos que envolvem este Writ (tráfico de drogas) ocorreram na residência do paciente, onde convivia com o filho, o que demonstra a exposição da criança a perigo (fl. 24). 
    Ademais, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o preenchimento apenas do requisito objetivo previsto no inciso VI do art. 318 do CPP não é suficiente para a concessão da prisão domiciliar, pois é necessária a demonstração de que o pai é o único responsável pelos cuidados do menor, o que não foi comprovado nos autos (HC n. 636.968/MS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 8/3/2021). Além disso, pacífico é o entendimento nesta Corte Superior de que é possível ao Magistrado, ainda que preenchidos os requisitos do art. 318 do Código de Processo Penal, negar o benefício, desde que mediante fundamentação concreta apta a demonstrar situação excepcional. (www.stj.jus.br)
    Ao contrário do que registrou a DPE, no sentido de que o paciente teria filho menor de doze anos, pelo qual seria o único responsável, colhe-se dos autos que “a criança se encontra sob os cuidados da avó paterna, com quem convive desde os 6 (seis) meses de vida.”
    Ainda que fosse o único responsável, não teria direito à prisão domiciliar.
    Inicialmente, destaco que, nos termos das Regras de Bangkok, de dezembro de 2010, a adoção de medidas não privativas de liberdade deve ter preferência, no caso de grávidas e mulheres com filhos dependentes. Transcrevo o dispositivo das Regras de Bangkok:
    “Mulheres grávidas e com filhos dependentes
    Regra 64
    Penas não privativas de liberdade serão preferíveis às mulheres grávidas e com filhos dependentes, quando for possível e apropriado, sendo a pena de prisão apenas considerada quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado”.
    A necessidade de observância das Regras de Bangkok, acrescente-se, foi apontada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do HC 126.107/SP, e tem sido constantemente invocada pelo Ministro Celso de Mello em seus pronunciamentos orais na Segunda Turma. Sobre o tema, menciono também as seguintes decisões monocráticas de membros da Primeira Turma do STF: HC 134.979/DF, DJe 1º.8.2016; HC 134.130/DF, DJe 30.5.2016; HC 133.179/DF, DJe 5.4.2016; e HC 129.001/SP, DJe 3.8.2015, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC 133.532/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 12.5.2016. E mais recente: HC 134.734-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 7.4.2017.
    Tais regras fundamentaram a concessão da ordem no HC 165.704, de minha relatoria, a pais presos que tenham filho nas mesmas circunstâncias.
    Assim, a inserção do responsável por filho menor em prisão domiciliar tem a finalidade de preservar o interesse da criança, o que, no presente caso, pode ter efeito contraproducente. 
    Isso porque “os fatos que envolvem este Writ (tráfico de drogas) ocorreram na residência do Paciente, onde convivia com o filho, o que demonstra a exposição da criança a perigo (fl. 24)”
    Destaco decisões de minha lavra, por meio das quais neguei o direito à prisão domiciliar a mães que traficavam dentro de sua residência: HC 160.365; Rcl 32.413; Rcl 33.096. A esta mesma conclusão chegou a Segunda Turma desta Corte, verbis:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Paciente, mãe de menor de doze anos, que traficava dentro de sua residência, de modo a submeter seus filhos à ambiência criminosa. Impropriedade. 3. Agravante que, no momento da prisão, já ostentava condenações definitivas anteriores. Foragida. Risco concreto de reiteração delitiva. 4. Agravo desprovido”.(AgR no HC 187.189, de minha relatoria, julgado em 24.8.2020)
    Por fim, a prisão preventiva está devidamente fundamentada, ainda, no registro de condenação penal anterior, a indicar indícios de reiteração delitiva.
    A esse respeito, esta Corte tem considerado legítimos os decretos prisionais consubstanciados no modus operandi do delito e na possibilidade concreta de reiteração delitiva, de modo que não há constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem. Precedentes: HC 141.170-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 175.086, de minha relatoria, DJe 10.9.2019)
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se.
    Brasília, 30 de abril de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente