Tribunal: STF
Processo: RHC 205921
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Habeas Corpus 661.506/MA, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A, do Código Penal.
    Não satisfeita, a defesa do recorrente interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, o qual lhe negou provimento.
    O acórdão transitou em julgado no dia 02/08/2016.
    Após, o recorrente impetrou, perante o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, Habeas Corpus, alegando "que estaria a sofrer coação ilegal em sua liberdade de locomoção por força de nulidade absoluta contida em sentença penal condenatória transitada em julgado proferida pela Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Pastos Bons/MA.". Afirmou, em síntese, "que todos os atos efetuados a partir da audiência de instrução e julgamento do feito de base se encontram eivados por nulidade absoluta insanável, levando em consideração que o Promotor de Justiça, apesar de previamente e regularmente intimado, não compareceu aos atos de instrução processual, fato que se observa da ata de audiência anexada aos autos.". Contudo, a Corte local denegou a ordem do writ: 
    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO PROMOTOR DE JUSTIÇA AO ATO DESIGNADO. INTIMAÇÃO REGULAR. OITIVA DAS TESTEMUNHAS EFETUADA PELO JUIZ SINGULAR. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO VERIFICADO APÓS JULGAMENTO DE RECURSO. ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5°, XXXVII, LIII, LIV E LV, E 129, I, AMBOS DA CF/1988 E AO ART. 212, CAPUT, DO CPP. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO PREJUÍZO (PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF). NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO E DE MANIFESTAÇÃO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE CABÍVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. BUSCA DA VERDADE REAL. PREVALÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 212 DO CPP. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. 
    I. O sistema das nulidades processuais é regido pelo princípio do prejuízo (pas de nullité sans grief), que estabelece não haver nulidade sem demonstração de efetiva lesão, sendo que as formas descumpridas no âmbito do processo devem ser invalidadas somente se verificado dano à parte que o suscitou. Inteligência do art. 563 do CPP; 
    II. O cerne da questão tratada cinge-se à verificação de constrangimento ilegal gerado pelo fato de a audiência de instrução e julgamento do feito de origem ter ocorrido sem a presença do Promotor de Justiça, em que pese regularmente intimado para comparecimento, tendo o Magistrado, nessa esteira, praticado todos os atos da respectiva audição legal, inclusive os concernentes ao Representante Ministerial declarando, ao final, o encerramento da instrução; 
    III. Constatando que a defesa técnica do paciente poderia ter suscitado a suposta nulidade em duas oportunidades anteriores distintas, restam descaracterizados quaisquer prejuízos, inexistindo as violações aos dispositivos legais apontados ou aos postulados constitucionais invocados. Prevalência da busca da verdade real. Precedentes do STF e do STJ; 
    IV. Ordem conhecida e denegada.
    Não satisfeita, a defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus, alegando as mesmas teses do writ original e requerendo, novamente, fosse "reconhecida a nulidade absoluta da audiência de instrução e julgamento, a fim de que seja desfeito o trânsito em julgado da condenação, bem como expedido alvará de soltura em favor do réu.".
    A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Habeas Corpus 661.506/MA, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS), por unanimidade, não conheceu do writ:
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE MINISTERIAL. ART. 212 DO CPP. NULIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. LINHA DE DEFESA ANTERIOR. DISCORDÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 
    1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 
    2. "Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)." (REsp 1.348.978/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Redator p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/2/2016). 
    3. Hipótese em que a instrução processual foi encerrada sem qualquer manifestação da defesa acerca da nulidade ora arguida, que tampouco foi suscitada nas alegações finais, ou mesmo nas razões de apelação. 
    4. "Não há que se falar em ausência de defesa, tampouco em inexistência do instituto da preclusão, pelo simples fato de o atual patrono discordar da linha de defesa anterior, a qual apresentou, tempestivamente, as peças pertinentes, quais sejam, defesa prévia, alegações finais e razões de apelação, expondo todas as suas teses." (AgRg no HC 537.635/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2020, DJe 2/3/2020). 
    5. Habeas corpus não conhecido.
    Neste Recurso Ordinário, a defesa pleiteia, novamente, que "seja declarada/reconhecida a nulidade da Audiência de Instrução, anulando-se o processo a partir daquele ato processual em diante, determinando-se a realização de nova instrução, sob a presidência de novo magistrado, em razão da ocorrência de nulidade absoluta da audiência de instrução: 1 – Em razão da quebra da imparcialidade do Magistrado de 1º grau, que na audiência passou a produzir a prova oral, portanto, agiu como se fosse a acusação violando o art. 212 do CPP ao comportar-se fora dos limites definidos nesta lei processual em verdadeira morte do sistema acusatório-democrático defendido pela Constituição, causando grave prejuízo ao réu, o que se requer com base no art. 5º, incisos LIV e LV da CRFB, no art. 8, 1 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto nº 678/1992) e no precedentes do Supremo Tribunal Federal mencionados, a saber, HC nº 187.035/SP e HC 111.815/SP. 2 – Por violação do art. 129, inc. I da Constituição da República e do art. 564, inc. III, alínea d do Código de Processo Penal, perpetrada ilegalmente pelo magistrado de base que abriu a audiência mesmo sem comparecimento do representante do órgão acusatório estatal, o que causou grave prejuízo ao réu, bem como pela violação de interesse público em um julgamento justo e no devido processo legal, o que se requer com fulcro no art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição da República. 3 – Ante a deficiência de defesa técnica que deixou de manifestar/fazer registrar inconformismo contra a aberta violação do magistrado de base aos regramentos processuais penais e à Constituição Federal, o que se requer com base na Súmula 523 do STF. 4 – Que, uma vez reconhecida a nulidade da audiência de instrução, em razão das nulidades mencionadas, seja feita a anulação dos atos posteriores, inclusive, desfazendo-se o trânsito em julgado, de modo que, Vossas Excelências, ilustres Ministros, determinem a expedição de alvará de soltura em favor de Rogério Sousa Araújo, o que se requer com fulcro no art. 1º, inc. III e art. 5º, inc. LXVIII da Constituição da República, uma vez que o decreto de prisão ocorreu tão somente com o trânsito em julgado, como consta do final da sentença.". 
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, manteve o entendimento de que inexiste nulidade processual decorrente nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo. 
    Realmente, não há que se falar em violação do sistema acusatório, sobretudo porque a legislação processual penal, em decorrência dos princípios da busca da verdade real e do impulso oficial, previu hipóteses de atuação, como na espécie, pelo Juiz processante. Conforme atesta a doutrina: A adoção do princípio da verdade real no processo penal tem por fim fomentar no juiz um sentimento de busca, contrário à passividade, pois estão em jogo os direitos fundamentais da pessoa humana, de um lado, e a segurança da sociedade, de outro (NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 18a. ed., Gen/Forense, 2019, p. 423). 
    Essa abordagem é amparada, por exemplo, no art. 209 do Código de Processo Penal, que autoriza o Juiz, quando julgar necessário, a ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes (HC 175.330/PA, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 3/8/2021). 
    Justamente com base nessa linha de raciocínio, esta SUPREMA CORTE, em caso análogo, já decidiu que a ausência do representante do Parquet na audiência de instrução e julgamento, apesar de devidamente intimado, não impede que o Magistrado prossiga com o ato, bem como não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro (HC 135.371/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/10/2016). No mesmo sentido: HC 204.775/MG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 17/8/2021; RE 179.272, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, DJ de 14/12/2001. 
    Dessa forma, ao contrário do que sustenta a defesa do paciente, a legislação não vedou, em nenhum momento, que o Magistrado, enquanto presidente do processo, possa inquirir testemunhas. Basta a leitura do art. 212 do CPP para compreender de forma clara o que está sendo dito:
    Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008);
    Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).
    Isso confirma a postura da presidência do Magistrado na produção probatória. Enfim, não há qualquer vedação legal para que o Magistrado inquira as testemunhas. Nesse sentido, GUILHERME DE SOUZA NUCCI diz: 
    Desde logo, pode-se observar a inexistência de um magistrado inativo na produção de provas no sistema legal brasileiro. Em todos os pontos possíveis, inseriu-se a norma autorizadora da atividade persecutória de ofício do juiz. Aliás, pode-se começar apontando o disposto no art. 209 deste Código: o magistrado está autorizado a ouvir quem bem quiser, independentemente de requerimento de qualquer parte interessada (Código de Processo Penal Comentado, 18a. ed., Gen/Forense, 2019, p. 596). 
    E completa o referido doutrinador, especificadamente em relação à hipótese dos autos:
    Ausência de qualquer das partes: se ambas (acusação e defesa) foram devidamente intimadas para o ato, o não comparecimento injustificado leva o juiz, no caso do defensor, a nomear um ad hoc; quanto ao membro do Ministério Público, realiza-se o ato sem a sua presença. Cabe-lhe, depois, demonstrar o prejuízo, se houver; mesmo assim, na primeira oportunidade a se manifestar, pena de preclusão (Código de Processo Penal Comentado, 18a. ed., Gen/Forense, 2019, p. 600)
    Analisando o caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça chancelou o entendimento exposto no voto condutor do acórdão estadual, nos termos seguintes:
    Ao denegar a ordem, o Tribunal a quo o fez sob a seguinte fundamentação:
    "[...] 
    O cerne da questão aqui tratada cinge-se à verificação de constrangimento ilegal gerado pelo fato de a audiência de instrução e julgamento do feito de origem ter ocorrido sem a presença do Representante Ministerial, em que pese regularmente intimado para comparecimento, tendo o Magistrado, nessa esteira, praticado todos os atos da respectiva audição legal, declarando, ao final, o encerramento da instrução. 
    Pontue-se que o feito foi sentenciado pelo respectivo Juiz de Direito, que condenou o paciente a pena definitiva de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão sob o regime inicialmente fechado, em razão do cometimento do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), decisum impugnado por meio de apelação criminal julgada por esta Terceira Câmara Criminal, que negou provimento ao recurso interposto (Acórdão n° 181.465/2016 já transitado em julgado). 
    Salutar frisar que, antes de sentenciado, foi dada oportunidade à defesa técnica para oferta de alegações finais, ato efetuado pelo advogado do paciente constituído à época, que nada mencionou sobre nulidades no derradeiro arrazoado que precedeu o ato sentencial. 
    Não obstante a tal fato, oportuno destacar, igualmente, que, quanto à respectiva sentença penal condenatória, foi interposta apelação criminal pela defesa técnica do paciente, conforme já acima descrito, que, novamente, nada mencionou em suas razões recursais no que tange à ocorrência de nulidade. 
    Inicialmente, importante salientar que o sistema das nulidades processuais é regido pelo princípio do prejuízo (pas de nullité sans grief [não há nulidade sem prejuízo]), sendo que as formas descumpridas no âmbito do processo devem ser invalidadas somente se verificado dano à parte que o suscitou. 
    Nesse sentido, dispõe o art. 563 do CPP que “nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. 
    Assim, a literalidade da norma legal esclarece que o prejuízo deve ser demonstrado para que se reconheça eventual nulidade processual ventilada. 
    [...] 
    Na mesma esteira, já decidiu o Supremo Tribunal Federal[2] que “não há, no processo penal nulidade, ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu”. 
    Pois bem, feito referido introito, indico que não visualizo no caso apresentado a nulidade apontada. 
    [...] 
    Ademais, constatando que a defesa técnica do paciente poderia ter suscitado a suposta nulidade em duas oportunidades anteriores distintas (em sede de alegações finais e no bojo da apelação criminal outrora interposta), restam descaracterizados quaisquer prejuízos, motivo pelo qual não observo as violações apontadas aos arts. 5°, XXXVII, LIII, LIV e LV, e 129, I, ambos da CF/1988 e ao art. 212, caput, do CPP, inexistindo, portanto, a nulidade suscitada, até mesmo com fulcro no parágrafo único do art. 212 do CPP, que autoriza expressamente o magistrado a complementar a inquirição de testemunhas sobre pontos e questões não esclarecidas, conforme postulado da busca da verdade real no processo penal. 
    Nesse jaez, a denegação da ordem perfaz medida impositiva." (e-STJ, fls. 92-94).
    Consoante se observa dos autos, não há qualquer nulidade a ser declarada na espécie. 
    Esta Corte já firmou a compreensão no sentido de que "a falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal (CPP). Apesar da reforma implementada no supracitado dispositivo legal pela Lei n. 11.690/08, o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. A alteração legislativa apenas agilizou a maneira de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a atribuição instrutória do juiz" (REsp n. 1.895.517-PE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 13/10/2020). 
    [...] 
    Ademais, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte. De acordo com o que se verifica dos autos, não houve referência às nulidades em momento oportuno, razão pela qual não verifico a ocorrência de violação aos postulados do devido processo legal, do contraditório e do sistema acusatório. 
    Verifica-se do Termo de Audiência, ocorrida em 25/2/2014, que:
    "Feito o pregão, constatou-se a ausência do Representante do Ministério Público, a presença dos Acusados, acompanhados de Advogado e do Defensor Público, respectivamente, bem como a presença das Testemunhas, todos acima identificados. 
    Aberta a audiência, o MM. Juiz de Direito passou a produzir a prova oral em audiência, tomando o depoimento da Vítima. 
    Em seguida passou a inquirir as testemunhas presentes, arroladas pela Acusação. A defesa não arrolou testemunhas.
    Por questão de ordem, após os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, o Advogado do Acusado [R DE S A] fez o seguinte requerimento: "MM. Juiz, apesar da Testemunha [S M C DA S] não ter sido arrolada quanto à resposta a acusação, ficou evidenciado que seu depoimento seria indispensável para a elucidação dos fatos. Desta forma, requer a oitiva da Testemunha acima descrita". 
    Sobre o requerimento, o MM. Juiz de Direito decidiu: "A teor do que prescreve o art. 396-A, do Código de Processo Penal, na resposta escrita à acusação, o Acusado poderá arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. O Acusado [R. S. A], na resposta à acusação, não arrolou testemunhas. Assim, restou preclusa a oportunidade. Ademais, o Rol de Testemunhas também tem por finalidade permitir à Parte adversa conhecê-la a tempo, inclusive para poder contraditá-la. Assim, a apresentação da testemunha em banca, em audiência, viola o contraditório e o devido processo legal. Acrescento que, [S M C DA S], sequer foi referida pela Vítima, pelos Acusados ou pelas Testemunhas inquiridas em Juízo. Assim, entendo que o deferimento da oitiva violará o devido processo legal, podendo gerar nulidade processual. Por esta razão, indefiro o requerimento. Intimados os presentes". 
    Passou aos interrogatórios dos Acusados, tudo conforme termos apartados. 
    Antes de Iniciar os Interrogatórios o MM Juiz esclareceu aos Acusados sobre o direito ao silêncio, bem como lhe facultou o direito a conversa reservada com seus Defensores. 
    O Acusado [R S A] dispensou e o Acusado [A S N J] exerceu o direito de conversa reservada. Ambos Acusados optaram por responder as perguntas. 
    Encerrada a Instrução. As partes não requereram diligências (CPP, art. 402). 
    As partes requereram a substituição das alegações finais por memoriais, o que foi deferido pelo MM. Juiz nos termos do art. 403, §3º do CPP. 
    As partes terão o prazo sucessivo de 05 (cinco) dias, iniciando pela Acusação e depois pela Defesa, para apresentarem os memoriais. Após, os autos devem ser conclusos. Intimados os presentes." (e-STJ, fls. 28-29).
    Antes de mais nada, cumpre registrar que o impetrante, consoante referido pelo membro do Parquet, em sua manifestação, aponta suposta nulidade pretensamente ocorrida em audiência de instrução e julgamento realizada no ano de 2014, cuja condenação transitou em julgado em 2016 (e-STJ, fl. 86). 
    Malgrado esse fato, conforme se observa do termo de audiência acima transcrito, a instrução processual foi encerrada naquele ato, sem qualquer manifestação da defesa acerca da nulidade ora arguida, que tampouco foi suscitada nas alegações finais, ou mesmo nas razões de apelação, como registrado no acórdão impugnado. 
    Frise-se, ainda, que contrariamente ao que pretende o impetrante, "[n]ão há que se falar em ausência de defesa, tampouco em inexistência do instituto da preclusão, pelo simples fato de o atual patrono discordar da linha de defesa anterior, a qual apresentou, tempestivamente, as peças pertinentes, quais sejam, defesa prévia, alegações finais e razões de apelação, expondo todas as suas teses." (AgRg no HC 537.635/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2020, DJe 2/3/2020). 
    Foi o que também ressaltou o Ministério Público, em seu parecer:
    "[...]
    Não vemos portanto como, no caso em tela, acolher a tese da nulidade da audiência, sob a alegação de que o Parquet, o grande prejudicado com a ausência, não comparecera a essa mesma audiência e com base na afirmação não fundamentada, muito menos respaldada em fatos, de que o paciente foi condenado por um juízo parcial que produziu as provas contra o próprio réu (“quebra do devido processo legal, do direito do paciente a um julgamento justo”), o que absolutamente também não procede, até mesmo porque, como dito, o réu confessou espontaneamente os fatos (conjunção carnal com a vítima) e a sua condenação baseou-se no contexto probatório existente nos autos. 
    E talvez seja isso que o réu, ora paciente, data venia, hoje pretende reverter, arguindo nulidades inexistentes, para tentar escapar do cumprimento da pena que lhe foi imposta. Por último, igualmente não se sustenta a alegação de falta de defesa técnica do réu, quando ele contou com defensor que atuou prontamente no feito, atuando nos momentos certos e apresentando alegações finais e recurso da decisão condenatória. 
    O que não se pode admitir, data maxima venia, sob pena de abalo inadmissível aos princípios da segurança jurídica e do respeito às decisões judiciais, sobretudo aquelas cobertas pelo manto da coisa julgada, é o réu ser assistido por profissional que escolheu e, posteriormente, escolher outro representante para, em juízo, criticando a defesa anteriormente levada a cabo, pretender desconstituir um processo que teve o seu regular trâmite e levou a uma condenação que obedeceu o devido processo legal. Assim, não há nenhuma ilegalidade a ser sanada na decisão impetrada." (e-STJ, fl. 109; destaques no original).
    Por fim, registro que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou orientação no sentido de que o reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não restou evidenciado no caso em exame. 
    Nesse sentido:
    [...]
    Diante do exposto, não conheço do habeas corpus. 
    É como voto.
    De fato, diversamente do que alegado pelo impetrante, a iniciativa instrutória do Magistrado não macula sua imparcialidade. Como é cediço, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório (REsp 192.681/PR, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, julgado em 2/3/2000). 
    Logo, não houve, a meu ver, quebra do contraditório ou da ampla defesa no caso concreto. 
    Se não bastasse isso, a defesa do acusado deixou de suscitar a alegada nulidade em momento oportuno. Ficou registrado que não se observa nenhum prejuízo à defesa, que, inclusive, esteve presente na audiência ora atacada e nenhuma irresignação apresentou.
    Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal: "Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse".
    Em conclusão, não há prejuízo a acarretar nulidade da ação penal, além de a questão não ter sido arguida em momento oportuno. Nessa linha de consideração: RHC 109.978, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/6/2013; HC 109.672, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 16/3/2012; HC 113.837, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 31/5/2013; HC 95.654, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/9/2010; HC 93.881, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 27/4/2010; HC 104.404, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 30/11/2010.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 1º de setembro de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente