Tribunal: STF
Processo: HC 197752
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-22
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Rafael Soares Rodrigues, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento aos embargos infringentes formalizados pela defesa.
    Sustenta a impetrante, em linhas gerais, que o paciente restou condenado pelo crime de posse de substância entorpecente (CPM, art. 290). Porém, teria havido quebra da cadeia de custódia, pois, consoante aduz o laudo de apreensão, foi elaborado dois dias depois do fato, comprometendo a materialidade do delito.
    Diz viável o reconhecido da insignificância, ante a ínfima quantidade de substância entorpecente apreendida(2.96 g de maconha), bem assim a não incidência da tutela penal castrense aos usuários de drogas, porque inconstitucional o preceito aplicável.
    Ressalta que incide na espécie o art. 28 da Lei antidrogas em vez do disposto no art. 290 do CPM, porquanto o paciente não mais integra as fileiras militares.
    Requer o deferimento da liminar para suspender o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Militar. No mérito, pede a concessão da ordem, na forma do art. 192 do RISTF para cassar o acordão proferido nos embargos infringentes a fim de que prevaleça o entendimento pela absolvição ou considerada a qualidade de cidadão civil, aplicando-se o art. 28 da Lei 11.343/2006.
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo a ementa do acórdão proferido por aquela Corte Castrense:
    “EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSE DE ENTORPECENTE (ART. 290 CPM). DEMORA NA LAVRATURA DO TERMO DE APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA. MERA IRREGULARIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. EMBARGOS DESPROVIDOS. DECISÃO POR MAIORIA. 1. Trata-se de Embargos Infringentes opostos pela Defensoria Pública da União, em favor de ex-militar da Aeronáutica, contra Acórdão prolatado por esta Corte Castrense, em sede de Apelação, que, por maioria de votos, negou provimento ao Recurso defensivo e manteve a Sentença que condenou o Embargante na sanção do art. 290, caput, do Código Penal Militar. 2. O presente recurso busca fazer prevalecer a tese vencida, que absolvia o Réu, sob a fundamentação que a elaboração tardia do Termo de Apreensão da droga cria uma lacuna temporal irremediável na cadeia de provas, gerando dúvida quanto ao objeto material do delito. 3. Contudo, mesmo a ausência do Termo de Apreensão da Substância Entorpecente constitui mera irregularidade procedimental, que, por si só, não autoriza o reconhecimento da quebra da idoneidade da cadeia de custódia probatória da materialidade, haja vista a possibilidade de outros elementos probatórios serem considerados para tal fim. Precedentes deste Tribunal e do STF. 4. No caso, não se vislumbram razões para se duvidar que o material submetido à perícia definitiva não seja o mesmo apreendido na posse do Embargante, ante à constatação de que as provas periciais foram corroboradas pela confissão do Acusado e pelas provas testemunhais uníssonas, demonstrando claramente a autoria e a materialidade do delito capitulado no art. 290 do CPM. 5. Embargos Infringentes do Julgado a que se nega provimento. Decisão por maioria. ” (Doc 15).
    Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ.
    O julgado proferido pelo Superior Tribunal Militar não evidencia ilegalidade flagrante abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, estando justificado o convencimento formado.
    Quanto à alegada perda da cadeia de custódia referente à prova penal, destaco que o Superior Tribunal Militar, ao analisar a questão, destacou que 
    “a ausência do Termo de Apreensão da Substância Entorpecente constitui mera irregularidade procedimental, que, por si só, não autoriza o reconhecimento da quebra da idoneidade da cadeia de custódia probatória da materialidade, haja vista a possibilidade de outros elementos probatórios serem considerados para tal fim. Precedentes deste Tribunal e do STF. 
    No caso, não se vislumbram razões para se duvidar que o material submetido à perícia definitiva não seja o mesmo apreendido na posse do Embargante, ante à constatação de que as provas periciais foram corroboradas pela confissão do Acusado e pelas provas testemunhais uníssonas, demonstrando claramente a autoria e a materialidade do delito capitulado no art. 290 do CPM. ”.
    Logo, para se chegar à conclusão diversa, indispensável seria o reexame minucioso dos fatos e provas, intimamente ligados ao mérito da ação penal, o que não comporta a via do habeas corpus. 
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. PENAL MILITAR. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. I - Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II - A ausência do auto de apreensão se configura mera irregularidade, que não dá ensejo à nulidade da condenação, se a decisão condenatória tiver por fundamentos outras provas hábeis à comprovação da materialidade delitiva. Precedentes. III - O acórdão atacado assentou que foram comprovadas a autoria e a materialidade da conduta pela confissão do paciente, pelo Laudo de Perícia Criminal e pelo auto de prisão em flagrante, que descreve detalhadamente as circunstâncias em que foi apreendida a maconha na repartição militar. Desse modo, entender pela ausência de materialidade delitiva implica necessariamente revolvimento de material fático-probatório, inviável na via eleita. Precedentes. III - Ordem denegada” (HC nº 136.123/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/16 – grifos nossos);
    “HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM. ÍNDICIOS DE AUTORIA DELITIVA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE AUTO DE APREENSÃO E DE LAUDO PRELIMINAR. MERA IRREGULARIDADE. 1. Não se exigem, quando do recebimento da denúncia, a cognição e a avaliação exaustiva da prova ou a apreciação exauriente dos argumentos das partes, bastando o exame da validade formal da peça e a verificação da presença de indícios suficientes de autoria e de materialidade. 2. O trancamento da ação penal na via do habeas corpus só se mostra cabível em casos excepcionalíssimos, quando manifesta a atipicidade da conduta, presente causa extintiva de punibilidade ou ausente suporte probatório mínimo de autoria e materialidade delitivas. 3. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório ensejador da persecução criminal. 4. A ausência de auto de apreensão e do laudo inicial de constatação configura mera irregularidade, incapaz de invalidar a condenação penal ou de ensejar o trancamento da ação penal por ausência de materialidade delitiva. Precedentes. 5. Ordem denegada” (HC 123.539/PE, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 16/12/154);
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. IMPUTAÇÃO DA INFRAÇÃO DO ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. 1. Decidir de forma diversa do que assentado nas instâncias antecedentes demandaria afastar a idoneidade dos peritos que produziram o laudo de exame de constatação e concluir pela insuficiência das demais provas que o corroboraram, o que demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Não há hierarquia entre as provas, podendo o magistrado valorá-las segundo o seu livre convencimento, de forma motivada, como se tem na espécie vertente. Sistema do livre convencimento motivado. 3. Ordem denegada” (HC nº 116.153/MS, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 6/6/13).
    No tocante à atipicidade da conduta, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 13/4/11, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei nº 11.343/06. 
    O julgado em questão foi assim ementado:
    “EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 
    1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 
    2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que normada como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa ordem constitucional democrática (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela sua peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna. 
    3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das leis e regulamentos que presidem por modo singular a estruturação e o funcionamento das instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas em seus devidos lugares, enfim. 
    4. Esse maior apego a fórmulas disciplinares de conduta não significa perda do senso crítico quanto aos reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao dia-a-dia das Forças Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnológica e arejamento mental-democrático. Sabido que vida castrense não é lavagem cerebral ou mecanicismo comportamental, até porque diz a Constituição às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar (§ 1º do art. 143). 
    5. O modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força de que entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência profissional e cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da idéia de ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de relações de intrínseca subordinação. 
    6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis. 
    7. Ordem denegada.”
    Partilhando desse raciocínio, colho os seguintes precedentes:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Penal Militar. Posse de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Constitucionalidade reconhecida pela Corte. Não incidência da Lei nº 11.343/06, em vista do princípio da especialidade. Princípio da insignificância. Não aplicabilidade no âmbito castrense. Precedentes. Regimental não provido. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei nº 11.343/06 (HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 13/4/11) 2. Por sua vez, a Segunda Turma ao julgar o ARE nº 710.663/DF-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, confirmou a jurisprudência pacífica da Corte no sentido da constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE nº 856.183/DF–AgR, Segunda Turma, minha relatoria, DJe de 21/8/15);
    “HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO E DO LAUDO PRELIMINAR. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. A ausência de auto de apreensão e do laudo inicial de constatação configura mera irregularidade, inábil a invalidar a condenação penal, desde que lastreada esta em outras provas idôneas. Precedentes. 2. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 103.684/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 13.4.2011, ao afastar a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de posse, por militar, de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (art. 290 do CPM), distinguiu a qualidade da relação jurídica entre o usuário e a instituição militar da qual faz parte. 3. Inobstante mais benéfica a Lei 11.343/2006 em relação ao usuário de substância entorpecente, esta Suprema Corte, em observância aos princípios da hierarquia e disciplina militares, reputa aplicável o art. 290 do CPM forte no critério da especialidade da norma. 4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, quanto à recepção da norma castrense pelo texto constitucional, é no sentido de que ‘o art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006’ (HC 119.458/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 03.4.2014). 5. Ordem denegada” (HC nº 123.190/DF, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 15/6/15);
    Ainda nesse sentido, confira-se: HC nº 121.862/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 23/5/14; HC nº 119.458/AM, Segunda Turma, relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 2/4/14; HC nº 116.090/MG, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1/4/14; HC nº 116.312/RS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 2/10/13.
    De outra parte, a Segunda Turma, ao julgar o ARE nº 710.663/DF-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, confirmou a jurisprudência pacífica desta Corte no sentido da constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E PENAL. POSSE DE DROGA EM RECINTO MILITAR. APLICAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR): CONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (DJe de 21/11/12). 
    Perfilhando esse entendimento, destaco a decisão proferida no ARE nº 674.823/DF, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 14/8/12, de que constou que 
    “[a] mera referência às Convenções de Nova York e de Viena, promulgadas respectivamente pelos Decretos 54.216/1964 e 154/1991, em nada favorece ao ora agravante, inclusive porque tais instrumentos internacionais, cujo objeto é a prevenção e a repressão do tráfico de drogas, embora incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, não detêm, segundo a jurisprudência prevalecente desta Casa, envergadura constitucional. 
    Além disso, não é correta a interpretação defendida de que vedariam a criminalização da posse de droga para uso próprio.
    Na mais recente, a Convenção de Viena de 1988, a questão foi expressamente deixada a critério dos países partes, como emerge do art. 3º, item 2:
    ‘Reservados os princípios constitucionais e os conceitos fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Parte adotar as medidas necessárias para caracterizar como delito penal, de acordo com seu direito interno, quando configurar a posse, a aquisição ou o cultivo intencionais de entorpecentes ou de substâncias psicotrópicas para consumo pessoal, contra o disposto na Convenção de 1961, na Convenção de 1961 em sua forma emendada, ou na Convenção de 1971’”.
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 22 de fevereiro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente