Tribunal: STF
Processo: RHC 205731
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por Ragner Alves Dos Reis, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que desproveu o agravo regimental no HC 660.572 – MG.
    Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. (eDOC 3, p. 21)
    Sobreveio apelação criminal, que manteve a sentença por seus próprios fundamentos. (eDOC 4, p. 51)
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião, postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    A ordem foi monocraticamente denegada.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O julgamento proferido pelas instâncias ordinárias está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior firmada no sentido de que a quantidade de droga, associada às circunstâncias do delito, além dos registros de outros processos criminais em andamento, demonstram a dedicação do paciente à atividade criminosa, revelando-se suficiente para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, mostra-se necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus.
    2. "A Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 546.316/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 13/10/2020). 
    3. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 25)
    Nesta Corte, o recorrente reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, haja vista ser primário e não se dedicar a atividades criminosas. 
    Argumenta que o fato do paciente possuir ações penais em andamento não pode servir de óbice para o reconhecimento do benefício, sob pena de violação ao princípio da inocência, nos termos da jurisprudência do STF. 
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso, sob os seguintes fundamentos:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO À DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (eDOC 50)
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    As razões comportam acolhimento. 
    Isso porque tanto o Tribunal de origem quanto o STJ decidiram em desconformidade à jurisprudência desta Corte. 
    De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos da sentença condenatória:
    “Registro que apesar de o denunciado ser primário, deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/0, visto que conforme a CAC alocada às fls. 96 e 97, este ostenta uma condenação criminal especifica, portanto, em que pese esta ainda não ter sido transitada em julgado, eis que indica que o réu não é traficante principiante e dedica-se a atividade criminosa, especificamente o narcotráfico”. (eDOC 3, p. 21)
    Da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar a dedicação do réu à atividades criminosas. 
    Em consequência, a Segunda Turma tem posição reiterada no sentido de que inquéritos e processos em andamento não são suficientes, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido". (HC 177.670, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 23.9.2020) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, dou provimento ao presente recurso a fim de determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes.
Relator
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