Tribunal: STF
Processo: HC 204866
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-27
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
habeas corpus. Atuação substitutiva. Art. 14 c/c o art. 13, VIII, ambos do RISTF. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Excepcionalidade. Superação do óbice. Prisão preventiva. Incompatibilidade com o regime inicial de cumprimento de pena (semiaberto) fixado na sentença. Precedentes. Liminar deferida.  
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Osvaldo José Duncke e outros em favor de Cristiano Roberto Dams, contra decisão monocrática do Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF da 1ª Região), que indeferiu liminarmente o HC 674.471/SC.
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (arts. 33 da Lei 11.343/2006 e 12 da Lei 10.826/2003), tendo sido-lhe negado, pelo juízo sentenciante, o direito de recorrer em liberdade. 
    Extraio do ato dito coator:
    “Na origem, o processo n. 5015175-67.2020.8.24.0045 está vinculado à ação penal n. 5015554-08.2020.8.24.0045, a qual encontra-se com notícia de interposição de apelação, estando os autos conclusos ao relator, conforme informações processuais eletrônicas extraídas do site do Tribunal a quo em 28/6/2021. 
    Não havendo divergência da matéria no órgão colegiado, admissível seu exame in limine pelo relator, nos termos do art. 34, XVIII e XX, do RISTJ. 
    A sentença condenatória, que manteve o decreto e indeferiu o direito de recurso em liberdade, assim restou fundamentada (fl. 48): 
    (…)
    Como se vê, a sentença possui fundamentação idônea, resgatando os mesmos argumentos expendidos no decreto prisional, baseada na quantidade de drogas apreendidas (413g de maconha), além da reincidência delitiva, pois o paciente já ostenta condenação criminal pela prática de tráfico de drogas, bem como teve recentemente sua prisão preventiva decretada nos autos n. 5019356-54.2020.8.24.0064, por crime relacionado à Lei Maria da Penha. 
    Na própria sentença, o magistrado frisou que a prática do tráfico de entorpecentes pelo réu não era eventual ou esporádica, sobretudo pela quantidade de entorpecente apreendido na residência e os demais apetrechos comumente utilizados na narcotraficância, além de quantia considerável em dinheiro oriunda do comércio espúrio e a posse de um revólver municiado, de modo que, ao que tudo indica, dará continuidade ao comércio ilícito, se colocado em liberdade, considerando-se, inclusive, que já foi condenado, em duas ocasiões anteriores, pelo delito de tráfico de drogas, consoante certidões do ev. 4 dos autos n. 5015175-67.2020.8.24.0045, e em outro processo criminal, cuja condenação ainda não transitou em julgado, por crimes praticados no âmbito da Lei Maria da Penha, conforme sentença do ev. 95. 
    Pacífico é o entendimento nesta Corte Superior de que, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga. Nesse sentido: HC n. 291125/BA – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 3/6/2014; AgRg no RHC n. 45009/MS – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz – DJe 27/5/2014; HC n. 287055/SP – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 23/5/2014; RHC n. 42935/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 28/5/2014. 
    Esta Corte tem compreendido que a periculosidade do acusado, evidenciada na reiteração delitiva, constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública. Nesse sentido: HC n. 286854/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Felix Fischer – DJe. 1º-10-2014; RHC n. 48002/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 4/8/2014; RHC n. 44677/MG – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 24/6/2014. 
    Por oportuno, frise-se que a jurisprudência desta Corte superior é pacífica no sentido de não haver incompatibilidade entre a fixação de regime semiaberto e o indeferimento do direito de recorrer em liberdade na sentença condenatória, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado, cabendo à defesa do paciente requerer ao Juízo competente a execução provisória da pena, adequando-se a custódia preventiva ao regime aplicado em sentença (EDcl no HC 604.090/PR, Rel. Mininistro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1º/09/2020, DJe 16/09/2020). 
    Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.” 
    No presente writ, a Impetrante reputa inidôneos os fundamentos invocados para a manutenção da prisão cautelar do paciente. Sustenta a incompatibilidade da prisão preventiva com o regime inicial semiaberto fixado na sentença condenatória. Requer, em sede liminar e no mérito, a concessão, ao paciente, do direito de recorrer em liberdade. 
    É o relatório.
    De partida, registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 01.7.2014). 
    Não obstante, a jurisprudência desta Casa, na linha dos arts. 654, § 2º, do CPP e 192, caput, do RISTF, autoriza o afastamento do óbice em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade (HC 129.553/SP, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13.10.2015). 
    Em juízo de cognição sumária, verifico a ocorrência de flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis do paciente, o que autoriza a superação do obstáculo processual acima citado.
    Como dito, o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (arts. 33 da Lei 11.343/2006 e 12 da Lei 10.826/2003), sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. 
    Ora, uma vez estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena na sentença condenatória – no caso, regime inicial semiaberto –, a denegação do direito de o sentenciado recorrer em liberdade há de estar compatibilizada às condições do regime determinado na sentença, o que aqui não ocorreu. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, fixado o regime inicial menos severo que o fechado, a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 07.6.2013.
    Na mesma linha, destaco:
    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.
    II - Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário.”
    (HC 138.122/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.5.2017 – destaquei).
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 
    5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 
    6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 
    7. Ordem concedida de ofício.” 
    (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.5.2017 – destaquei) 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXTENSÃO DOS EFEITOS A COACUSADO.
    1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes.
    2. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente.
    3. No caso, o Superior Tribunal de Justiça determinou, liminarmente, o cumprimento da prisão preventiva do paciente em estabelecimento condizente com o regime prisional semiaberto, que fora estabelecido na sentença penal condenatória.
    4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, confirmando-se a medida liminar. Extensão dos seus efeitos a coacusado.”
    (HC 132.923, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26.4.2016 – destaquei). 
    Colho, ainda, de julgado sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, que eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado (HC 180.131/MS, DJe 13.02.2020). Esse mesmo entendimento foi reafirmado por Sua Excelência, em recentíssima decisão, proferida em 19.7.2021, no HC 204.618/SC, DJe 21.7.2021. 
    Diante do exposto, forte no art. 13, VIII, c/c o art. 14 do RISTF, e sem prejuízo de posterior reexame da matéria pelo eminente Ministro Relator, defiro a liminar para revogar a prisão preventiva do paciente Cristiano Roberto Dams, facultando ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Palhoça/SC (Processo nº 5015554-08.2020.8.24.0045/SC) a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). Deverá o paciente ser imediatamente colocado em liberdade, se por outra razão não estiver preso. 
    Comunique-se, com urgência.
    Após, ao Ministério Público Federal para manifestação.
    Findo o recesso, encaminhem-se os autos ao Ministro Relator. 
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de julho de 2021.
Ministra Rosa Weber
Vice-Presidente
(art. 14 c/c o art. 13, VIII, RISTF)