Tribunal: STF
Processo: RHC 204063
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul, em favor de Pedro Antônio Miranda Anselmo contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 626.127/MS, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TRASPORTE DE 19,65 KG DE MACONHA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA RECONHECIDA NO ACÓRDÃO PELA DINÂMICA DO FATO DELITUOSO. ALTERAÇÃO QUE EXIGIRIA REVOLVIMENTO FÁTICO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. 1. A não incidência da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, encontra-se fundamentada em evidências concretas de que o ora agravante se dedicava a atividades criminosas. Portanto, adotar conclusão diversa demandaria a incursão em aspectos fático-probatórios, providência que é incabível na via estreita do habeas corpus, ação de rito célere e cognição sumária. 2. Agravo regimental improvido.” (eDOC 27 e eDOC 28)
    O impetrante narra que o paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos, 2 (dois) meses, 20 (vinte) dias de reclusão e 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa, pela infração aos arts. 33, caput, c/c artigo 40, V, da Lei n. 11.343/06, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, tendo sido aplicada a causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (eDOC 1)
    Ao julgar apelação acusatória, porém, o TJMS afastou a causa de diminuição, redimensionando a pena para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.
    Neste RHC a defesa alega, em síntese, que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que lhe teria sido indevidamente negado.
    Aduz que a “fundamentação utilizada pelo Tribunal de Justiça é totalmente desprovida de idoneidade, eis que negou o benefício ao Recorrente com base em indicativo de articulação com organização criminosa. Ademais, rememore-se que O MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU APLICOU O PRIVILÉGIO, entendendo que, PELAS CARACTERÍSTICAS DA REGIÃO, não havia como concluir pelo envolvimento do Recorrente com organização criminosa.” (eDOC 31, p. 7).
    Afirma que o modus operandi empregado não difere dos demais transportes de droga e não há qualquer sofisticação no modo de transporte que pudesse justificar tratamento penal diferenciado.
    Acrescenta que o paciente é primário, não possui antecedentes e que a “quantidade relativamente baixa de entorpecente vulgarmente conhecido como "maconha", se comparado com as vultosas apreensões ocorridas nesta região, as quais geralmente superam as centenas de quilos”.(eDOC 1, p. 9) 
    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja restabelecida a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º prevista da Lei n. 11.343/2006, com o consequente afastamento da hediondez, abrandamento do regime prisional inicial e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    As razões merecem acolhimento.
    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
    O acórdão condenatório negou a incidência da causa de diminuição de pena sob os seguintes fundamentos:
    “O policial militar Thiago Guilherme Vasconcelos relatou que foi feita a abordagem do veículo e ao fazer buscar por baixo do veículo, constatou que tinha algo escondido no "mocó", que ao indagar o réu, este confessou a prática do tráfico de drogas e que receberia metade do valor da venda de drogas ao chegar no destino no estado de São Paulo. 
    Assim, tendo em vista todo a dinâmica dos fatos, considerando que o réu pegou foi até a fronteira do paraguai, que receberia parte do valor da venda, bem como pelos entorpecentes estarem acondicionados em compartimento do veículo especialmente preparado previamente para isso, situação que evidencia toda uma logística para tal desiderato, reforça o indicativo de uma estrutura organizada para o fim de garantir o êxito da traficância. (…)
    Destarte, restando comprovada a dedicação à atividade criminosa, resta impossibilitada a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, razão pela qual deve ser excluída tal minorante concedida pelo Juiz .” (fl. 414/415)
    O instituto do § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
     Nesse sentido, confira-se jurisprudência desta Corte:
    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DEDROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    No caso dos autos, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.
    Ressalta-se o teor da sentença na qual o Juízo atestou a impossibilidade de comprovar que o réu se dedica a atividades criminosas ou que integra organização criminosa:
    “De outro lado, o réu merece o acolhimento da benesse do tráfico privilegiado, por ser primário e não possuir antecedentes (fls. 146/147 e 232). Além disso, pela quantidade de droga apreendida (19,65Kg – dezenove quilo, seiscentos e cinquenta gramas de maconha), relativamente baixa considerando-se as características da região, não há como concluir que se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa. 
    Consequentemente, impõe-se o afastamento da hediondez quanto ao crime de tráfico privilegiado. (…)
    Reconheço ainda a atenuante da confissão, porquanto seus dizeres foram levados em consideração para a sua condenação. Assim, estando comprovadas materialidade e autorias, bem como adequação típica, impõe-se o decreto condenatório.”(fls. 282/283)
    Quanto à quantidade de droga, à fixação do regime inicial e à substituição da pena corporal, reporto-me à fundamentação da sentença:
    “Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código penal, verifica-se que: a culpabilidade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta do condenado, não deve lhe prejudicar, porquanto normal ao tipo penal; os antecedentes criminais serão analisados na segunda fase da dosimetria, a fim de evitar-se o bis in idem; a conduta social e a personalidade do agente serão analisadas abaixo, como circunstâncias judiciais preponderantes; os motivos da infração penal não desbordaram da normalidade; as circunstâncias são as normais da espécie; as consequências não desbordam da normalidade para essa espécie de crime. 
    Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, passo à análise das circunstâncias judiciais preponderantes: a natureza e a quantidade da droga apreendida não devem prejudicá-lo, porquanto trata-se de pouca quantia de maconha, que possui baixo poder de lesividade; conduta social não restou esclarecida nos autos; inexistem elementos suficientes para se definir a personalidade do agente. 
    Assim sendo, na primeira fase, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea, prevista no inciso III, "d", do artigo 65 do Código Penal. 
    Porém, deixo de aplicá-la, uma vez que a pena base foi fixada em patamar mínimo. 
    Na terceira fase, deve ser considerada a existência da causa de aumento de pena descrita no inciso V do artigo 40 da Lei 11.343/2006, conforme já fundamentado, razão pela qual aumento a pena em 1/3 (veículo preparado com droga proveniente de faixa de fronteira) para cravá-la em 6 (seis) anos, 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. 
    Ainda na terceira fase, deve ser considerada a causa de diminuição de pena concernente ao tráfico privilegiado, tendo em vista que, como dito alhures, o acusado não possui antecedentes criminais, é primário, não se dedica à atividades criminosas e tampouco integra organização criminosa. Assim, aplico a diminuição em 2/3 da pena, considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida, passando-a para 02 (dois) anos, 2 (dois) meses, 20 (vinte) dias de reclusão e 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa, tornando-a definitiva. 
    Fixo o valor unitário do dias-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo em vista que não há elementos que indiquem a capacidade financeira da apenada. 
    Para o início de cumprimento da pena de reclusão privativa de liberdade imposta fixo o regime aberto, conforme determinação do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal. Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, tendo em vista que a ré cumpre os requisitos do art. 44, I, II e III, do Código Penal. 
    Estabeleço como penas restritivas de direitos: 1) prestação pecuniária consistente no pagamento em dinheiro de 06 (seis) salários mínimos vigentes à época dos fatos, devidamente corrigidos, a uma entidade pública com destinação social a ser definida pelo juízo de execuções penais; 2) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo período de 1 (um) ano e 1 (um) mês e carga horária de 04 (quatro) horas semanais, cuja entidade pública beneficiada será estabelecida pelo Juízo de Execuções Penais.” (fls. 285/287)
    Logo, estando a sentença em consonância com a jurisprudência desta Corte, não há constrangimento ilegal passível de correção quanto aos demais pedidos do impetrante.
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso em habeas corpus para restabelecer, em todos os seus termos, a sentença condenatória no processo penal 0002216-58.2018.8.12.0012.
    Publique-se. Comunique-se com urgência.
    Brasília, 6 de julho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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