Tribunal: STF
Processo: HC 199732
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo – DPESP em favor de Luis Fernando Gonçalves da Silva contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no RESP 191.565/SP.
    A impetrante alega que 
    “[o] paciente LUIS FERNANDO GONÇALVES DA SILVA foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, porque no dia 22 de outubro de 2019, por volta das 09:30h, na Avenida Aureliano Araújo Neto, nº 270, Bloco 18, Apartamento 13, cidade e comarca de Piracicaba/SP, tinha em depósito, para fins de tráfico, 90,0 gramas de cocaína em pó, distribuídos em 176 (cento e setenta e seis) eppendorfs, substância a qual determina dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
    Em primeira instância, após o recebimento da denúncia e regular trâmite da ação penal, acabou condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal” (pág. 2 da petição inicial).
    Registra, ainda, que 
    “irresignados, tanto o paciente quanto o Ministério Público apelaram. O primeiro, através da Defensoria Pública do Estado, postulou sua absolvição por falta de provas, a desclassificação de sua conduta para a prevista no art. 28, da Lei de Drogas ou, então, a redução de pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, também da Lei de Drogas, e suas implicações. O Parquet, por seu turno, sustentou a necessidade de fixação de regime inicial fechado para o cumprimento da pena imposta. 
    Os apelos foram então julgados e apenas o da acusação acolhido. A 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou todos os pleitos defensivos e estabeleceu o regime fechado para o início do cumprimento da pena. 
    Assim, em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, a Defensoria Pública impetrou habeas corpus junto ao E. STJ e, em decisão liminar, o Exmo. Ministro Felix Fischer restabeleceu o regime inicial semiaberto. Já quanto ao não reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, foi interposto recurso especial, o qual teve provimento negado, tanto em decisão monocrática, quanto em decisão colegiada, isto depois de apresentado o agravo regimental” (pág. 3 da petição inicial). 
    Argumenta, mais, que 
    “[a] Existência de um único ato infracional que é incapaz de caracterizar ‘dedicação a atividades criminosas’. Réu primário e de bons antecedentes. Redutor de pena cabível: 
    Excelências, não resta qualquer dúvida de que o paciente é primário e não apresenta qualquer mau antecedente. 
    Não obstante, as instâncias ordinárias e o C. STJ negaram a aplicação da causa redutora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    De fato, como se observa, tanto o juízo da 1ª Vara Criminal de Piracicaba/SP quanto o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (por sua 14ª Câmara de Direito Criminal) afirmaram que o fato do paciente ostentar passagem na Vara da Infância pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes justificava a não aplicação da causa redutora de pena, uma vez que isso constituía inequívoca prova de dedicação a atividades criminosas” (pág. 4 da petição inicial). 
    Requer, ao final, 
    “seja determinado que o paciente aguarde o julgamento da presente impetração em liberdade ou, ao menos, no regime aberto. 
    Após, prestadas as informações, a concessão da ordem para que a pena aplicada seja recalculada, com o reconhecimento do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma do artigo 44, do Código Penal” (pág. 7 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli. 
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração. 
    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8 Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. IV – Ordem denegada” (HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. […] 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado’ (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida - 57kg de maconha’. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132.475-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 2. AGRAVANTE QUE CONFESSOU SE DEDICAR À CRIMINALIDADE DESDE OS 14 ANOS DE IDADE. 3. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 4. IMPOSSIBILIDADE. 5. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL” (HC 152.100-AgR/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    Feitos esses registros, transcrevo o inteiro teor da decisão combatida:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO PREVISTO NO §4º DA LEI N. 11.342/2006. IMPOSSIBILIDADE. ANOTAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o ato infracional praticado pode ser considerado como elemento de convicção de que o agente se dedicava à práticas delituosas. II - In casu, o recorrente possui anotação pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, o que foi utilizado de maneira fundamentada pelo eg. tribunal a quo para não conceder a benesse do privilégio previsto no §4º do art. 33, da Lei 11.344/2006, já que ficou demonstrado a dedicação à práticas delituosas do agente. Agravo regimental desprovido” (documento eletrônico 3). 
    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 
    Na mesma linha de entendimento, cito os seguintes precedentes: RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux e HC 151.431/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; HC 144.309 AgR/MG, de minha relatoria; e HC 168.788/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin).
    No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, mas baseada em elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 
    Ademais, consta da sentença condenatória, corroborada pelo TJSP, que o paciente se dedica a atividade de traficância. Confira-se:
    “Não estão presentes os requisitos do parágrafo 4º, artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o réu, embora primário, possui passagens na Vara da Infância e Juventude com condenação pela mesma prática delitiva (cópia da sentença condenatória trazida aos autos nesta data c.c. fls. 60/62), o que demonstra que vem se dedicando a esta atividade criminosa, fazendo do tráfico o seu meio de vida. 
    Tal fato demonstra que o réu tem total desprezo pela lei e pela justiça e, mesmo depois que atingiu a maioridade penal, continuou traficando. 
    Trata-se, portanto, de traficante que vem reiterando nas atividades criminosas, não se podendo equipará-lo aos pequenos e eventuais traficantes. 
    Registro que a aplicação da minorante exige a existência cumulativa dos quatro requisitos presentes no dispositivo supramencionado, quais sejam: a) agente ser primário; b) possuir bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. 
    Conforme exposto acima, o réu não preencheu todos esses requisitos, tendo se dedicado às atividades criminosas desde a adolescência” (pág. 32 do documento eletrônico 2).
    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 30 de março de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator