Tribunal: STF
Processo: HC 205022
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-06
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR. CRIME PRATICADO POR MILITAR DA ATIVA. POSTERIOR LICENCIAMENTO DO EXÉRCITO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em benefício de Yuri Cainã da Silva Strasser, contra acórdão do Superior Tribunal Militar pelo qual, em 13.5.2021, provida em parte a Apelação n. 7000182-39.2021.7.00.0000.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de um ano de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no art. 290 do Código Penal Militar (tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar), concedido o benefício da suspensão condicional da pena por dois anos.
    3. O Superior Tribunal Militar deu parcial provimento à apelação defensiva, “para excluir das condições impostas ao sursis (…) a exigência de ‘Tomar ocupação, dentro de prazo razoável, ou demonstrar a impossibilidade de fazê-lo’”. Esta a ementa do acórdão:
    “APELAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. ENTORPECENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ENUNCIADO Nº 14 DA SÚMULA DO STM. SURSIS. PRESENÇA DAS CONDIÇÕES. DEFERIMENTO. EXCLUSÃO DA CONDIÇÃO DE TOMAR OCUPAÇÃO LÍCITA EM RAZÃO DO ATUAL CENÁRIO SOCIOECONÔMICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REFORMA EM PARTE. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME. 
    A prática delituosa descrita no art. 290 do CPM, perpetrada em ambiente militar, consideradas as particularidades da carreira das armas, além de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico tutelado. 
    A ínfima quantidade de substância entorpecente apreendida, é apta para a configuração do tipo penal militar de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, constituindo crime de perigo abstrato, não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo. 
    Em homenagem ao princípio da especialidade, afasta-se a aplicabilidade, no âmbito militar, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Enunciado nº 14 da Súmula do STM. 
    Aos beneficiários de sursis não se aplica a obrigação prevista na alínea "a" do art. 626 do CPPM ante às severas limitações que a atual realidade socioeconômica do País impõe aos que postulam um posto de trabalho, por vezes intransponíveis, a depender da época e da qualificação da pessoa. Precedentes do STM. 
    Apelo defensivo provido, em parte, para, mantendo a condenação, excluir a obrigação da alínea "a" do art. 626 do CPPM para a concessão do benefício da suspensão condicional da execução da pena (sursis). 
    Decisão unânime”.
    4. Esse o acórdão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que, “independentemente do tipo penal imputado na APM, fato é que, na realidade, para que a Ação Penal Militar tenha condição de procedibilidade e prosseguibilidade, é necessário a manutenção da condição de militar seja ativa” (sic).
    Enfatiza “que o ora paciente civil, Yuri Cainã da Silva Strasser, não mais ostenta a condição ‘sine qua non’ de militar”.
    Sustenta que, “com o desligamento do ora paciente das fileiras castrenses, antes mesmo da sentença, resta indubitável que o caso concreto se alinha com o entendimento deste eg. STF”.
    Argumenta que “carecem à causa a legitimidade para propositura, uma vez que no polo passivo é um civil, e o interesse de agir, pela mesma razão, pois a ausência do pressuposto necessário deixa claudicante o tripé processual da necessidade, utilidade e adequação ao caso concreto”.
    Estes o requerimento e o pedido:
    “Pelas razões e fundamentações expostas, a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO – CATEGORIA ESPECIAL – TRIBUNAIS SUPERIORES, assistindo juridicamente o Paciente YURI CAINÃ DA SILVA STRASSER requer: 
    01. - a concessão da ordem, desde logo, monocraticamente por Vossa Excelência, na forma do artigo 192, caput, do Regimento do STF para reformar o Acórdão do Superior Tribunal Militar – STM – e, via de consequência, SER DECLARADA A EXTINÇÃO DEFINITIVA DA AÇÃO PENAL MILITAR Nº 7000005-44.2019.7.03.0103. 
    02. - na eventualidade de a ordem pleiteada não ser concedida de plano na forma do artigo 192 , caput, do RISTF, a Defensoria Pública da União de Categoria Especial pleiteia: 
    2.1 - seja concedida medida liminar para determinar a sustação dos efeitos do Acórdão prolatado nos autos da Apelação nº 7000182-39.2021.7.00.0000, até o julgamento final da presente impetração; 
    2.2 - no mérito, a concessão definitiva da ordem de Habeas Corpus, em decisão colegiada desta ínclita Corte Suprema, para reformar o acórdão conforme redação expressa no item 01; e, 
    03. - que as intimações desta Corte Suprema sejam feitas à Defensoria Pública da União – DPU – que tem atuação permanente neste egrégio Tribunal observando-se as prerrogativas previstas no art. 44, incisos I e VI, da Lei Complementar 80/1994, de receber intimação pessoal e de contagem em dobro de todos os seus prazos”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    5. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    6. O paciente foi condenado pelo crime militar previsto no art. 290 do Código Penal Militar (tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar).
    No presente habeas corpus, a impetrante pede a extinção definitiva da ação penal na qual condenado o paciente, argumentando que ele teria sido licenciado das fileiras do Exército Brasileiro em 28.2.2019 e não ostentaria a condição de militar na data da condenação.
    Essa matéria não foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal Militar.
    Conforme a jurisprudência prevalecente, é inviável a este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019).
    No mesmo sentido, por exemplo:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 
    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 
    2. A possibilidade de aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal Regional Federal, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame da matéria por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias. 
    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.369-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019).
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Prisão preventiva. Alegação de ausência de fundamentos idôneos aptos a ensejar a manutenção da constrição cautelar. Inexistente. Paciente preso em flagrante delito na posse de 671kg de maconha, acondicionada em tabletes. Decreto baseado na gravidade concreta do delito. 4. Supressão de instância. Matéria não enfrentada pelo STJ. Não exaurimento da jurisdição. Precedentes. 5. Afastada a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Não configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 170.391-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).
    7. Ainda que fosse superado esse óbice, razão jurídica não assistiria à impetrante.
    Consolidou-se neste Supremo Tribunal a orientação de que a exigência de ostentar o agente a condição de militar da ativa para a instauração da ação penal somente é aplicável ao processamento dos crimes de deserção e insubmissão, como previsto nos §§ 2º e 3º do art. 457 e no art. 464 do Código de Processo Penal Militar.
    Com fundamento nessa orientação, no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 137.741, Relatora a Ministra Rosa Weber, a Primeira Turma assentou que a apuração da prática do crime de violência contra inferior (art. 175 do Código Penal Militar) exige apenas a condição de militar na data do crime:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. CRIMES DE VIOLÊNCIA CONTRA INFERIOR (ART. 175 DO CPM). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. TESE QUE CONFIGURA INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. BENS JURÍDICOS DISTINTOS E SUJEITOS PASSIVOS DIVERSOS. NÃO INCIDÊNCIA. (…)
    7. Os crimes de deserção e de insubmissão possuem regramento específico (art. 457, §§ 2º e 3º, e art. 464, do CPPM), que constitui exceção à regra geral de processamento penal dos crimes militares, exigindo a condição de militar do agente no curso do processamento da ação penal (condição de procedibilidade e de prosseguimento da ação). 
    8. No caso, os pacientes responderam, na origem, pela prática de crimes de violência contra inferior (art. 175 do CPM). Logo, o debate a respeito da condição de procedibilidade ou de prosseguibilidade da ação penal torna-se inócuo no caso concreto, porquanto em apuração a prática de crime militar próprio sujeito ao regime geral de processamento, que exige apenas a condição de militar na data do crime. 
    9. Agravos regimentais da DPU e da PGR conhecidos e provido este último para restabelecer, na íntegra, o acórdão emanado do Superior Tribunal Militar” (HC n. 137.741-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.8.2019).
    Tem-se no voto condutor do acórdão:
    “O delito de deserção consuma-se com a ausência do militar do quartel por mais de oito dias, justificando a lavratura do respectivo termo de deserção. Com a captura do desertor ou a sua apresentação voluntária, ele é submetido à avaliação de saúde; caso seja considerado apto para reingressar no serviço militar ativo, readquire a natureza de militar e, com isso, preenche a condição de procedibilidade da ação penal voltada à apuração do delito; caso não reúna as condições de saúde necessárias, ficará isento da ação penal. Este é o regramento disposto nos §§ 2º e 3º do art. 457 do CPPM.
    Com base nesse regramento, a jurisprudência desta Suprema Corte sedimentou-se no sentido de exigir a condição do militar como requisito de procedibilidade e de prosseguimento da ação penal pela prática do crime de deserção, tal como se observa nos precedentes que citei na decisão que ora é objeto de insurgência recursal.
    Porém, ao contrário do que ocorre com os crimes de deserção e de insubmissão (art. 457, §§ 2º e 3º, e art. 464, do CPPM), a legislação processual penal militar não previu a mesma exigência - condição de militar do autor do fato como condicionante ao ajuizamento da ação - em relação aos demais crimes militares próprios, sendo suficiente que o agente ostente a condição de militar na data do crime.
    Portanto, a interpretação sistemática do Código de Processo Penal Militar conduz à compreensão de que os crimes de deserção e de insubmissão possuem um regramento específico que constitui exceção à regra geral de processamento penal dos crimes militares, não extensível aos demais.
    A doutrina destaca o traço de excepcionalidade da condição de procedibilidade no devido processo legal, inclusive no que diz com os crimes militares próprios:
    No crime de deserção, a qualidade de militar da ativa é condição de procedibilidade. Se o sujeito ativo do delito perde essa qualidade, arquiva-se a investigação provisória de deserção (IPD). Entretanto, se for proposta, a ação penal será extinta, por decisão do Conselho ou por meio de ‘habeas corpus’, isentando o acusado do processo condenatório ou do processo de execução de sentença. 
    Em nenhum outro crime militar ocorre fenômeno idêntico. Por exemplo, na violência contra superior, a condição de militar do agente integra o tipo (art. 157 do CPM), mas se o sujeito ativo perde a condição de militar, não impede a propositura da ação penal e seu prosseguimento até a decisão final. (LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2009, p. 380, destaquei)
    Como é de conhecimento dos doutrinadores, juízes, membros do Ministério Público e advogados que atuam na Justiça Militar, constitui condição de procedibilidade para o início da ação penal pela prática do crime de deserção, a condição de militar do autor do fato. 
    Essa hipótese é uma exceção no direito castrense, pois em regra a ação penal é promovida pelo Ministério Público Militar de forma incondicional, ou seja, não exige qualquer manifestação de vontade da parte ou de outra autoridade. (SILVA, Alton José da. A condição de militar na ação penal pelo crime de deserção. Revista de Direito Militar, nº 83, maio/junho 2010, pp. 12-15) 
    A categoria da “possibilidade jurídica do pedido” nasceu com a característica da generalidade. Inclusive é comum a referência a esta categoria como condição ‘genérica’, pois seria aplicável a qualquer crime. 
    Entretanto, as ”condições de procedibilidade” são exatamente o contrário: somente se aplicam a determinadas infrações penais, a certas pessoas acusadas, ou a determinadas situações . […] (PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5ª ed., rev. e atual. Com a Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Niterói: Impetus, 2008, p. 226, destaquei) 
    No caso, os pacientes responderam, na origem, pela prática de crimes de violência contra inferior. Logo, o debate a respeito da condição de procedibilidade ou de prosseguibilidade da ação penal torna-se inócuo no caso concreto, porquanto em apuração a prática de crime militar próprio sujeito ao regime geral de processamento .
    Tal compreensão revela a necessidade subjacente de se proceder ao distinguishing dos precedentes desta Corte Suprema, que aparte o regime jurídico dos crimes de deserção e de insubmissão dos demais crimes militares próprios. Somente assim evitar-se-á que o regime excepcional de determinados delitos torne-se regra (não legislada) de processamento penal, aplicável a todo e qualquer crime militar próprio”.
    Ao tratar da matéria quanto à competência, este Supremo Tribunal firmou orientação de que posterior exclusão do paciente das forças armadas não altera a competência da Justiça Militar para processar e julgar a ação penal relativa a crime cometido quando ostentava a condição de militar da ativa. 
    Em processos relativos ao crime do art. 290 do Código Penal Militar, este Supremo Tribunal decidiu:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. MILITAR. CRIME PRATICADO EM LUGA SUJEITO À ADMINISTRATAÇÃO MILITAR. AUSÊNCIA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE EM RAZÃO DE O PACIENTE TER SIDO DISPENSADO DAS FORÇAS ARMADAS. PACIENTE ERA MILITAR POR OCASIÃO DO COMETIMENTO DO DELITO. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO. NULIDADE DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ERRO MATERIAL. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. (…)
    II – Não prospera a alegação do impetrante de incompetência da Justiça Militar para processar e julgar o paciente pelo delito previsto no art. 290 do Código Penal Militar (posse de entorpecente em lugar sujeito à administração militar). Isso porque no momento do delito ele ostentava a condição de militar, sendo irrelevante que, posteriormente, tenha se licenciado. Precedentes. 
    III – O lapso temporal previsto no art. 79 do Código de Processo Penal Militar para o oferecimento da denúncia (cinco dias se o acusado estiver preso), caso ultrapassado poderia ocasionar tão somente o excesso de prazo da prisão, mas não a nulidade da denúncia. 
    IV – O mero erro material verificado na elaboração do laudo toxicológico não afasta suas conclusões. 
    V - Ordem denegada” (HC n. 137.025, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.10.2016).
    “Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência. (…) 
    2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa” (HC n. 127.900, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 3.8.2016).
    “HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. DELITO DO ART. 299 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PACIENTE LICENCIADO, MAS DELITO PRATICADO QUANDO AINDA TINHA A CONDIÇÃO DE MILITAR. ALEGAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DO TERMO DE APREENSÃO DO ENTORPECENTE. IRREGULARIDADE. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA A CONDENAÇÃO IMPOSTA NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. INTERROGATÓRIO DO PACIENTE REALIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DA DECISÃO DO PLENÁRIO NO SENTIDO DA INCIDÊNCIA DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ALTERADO PELA LEI N. 11.719/2008 AOS PROCESSOS PENAIS NA JUSTIÇA MILITAR. ORDEM DENEGADA. 
    1. Crime praticado pelo Paciente quando ainda era militar. Irrelevância da posterior perda do vínculo com a corporação. Competência fixada considerada a situação quando cometido o crime. (…)
    5. Ordem denegada” (HC n. 134.108, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.6.2016).
    Assim, o afastamento do paciente das fileiras do Exército após a prática do crime do art. 290 do Código Penal Militar não conduz à extinção da ação penal correspondente.
    8. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    9. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 6 de agosto de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora