Tribunal: STF
Processo: HC 208424
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-04
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO. NEGATIVA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Douglas Teodoro Fontes e outros, em benefício de Natanael Mantovani Vieira, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual concedido parcialmente o Habeas Corpus n. 701.818/SP, “para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda do paciente”. 



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante e posteriormente condenado à pena de cinco anos de reclusão em regime fechado, pela prática de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), após ser surpreendido na posse de “aproximadamente 52g (cinquenta e dois gramas) de crack e 235g (duzentos e trinta e cinco gramas) de maconha”.



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa para reconhecer a atenuante da menoridade, sem reflexos na pena aplicada.:



    “TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo. ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que arreda a pretendida desclassificação para uso. DOSIMETRIA. Reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, sem impacto nas penas. Inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4º. Regime fechado preservado. PARCIAL PROVIMENTO”.



    4. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 701.818/SP, buscando o reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e, subsidiariamente, a fixação do regime semiaberto. O Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, concedeu parcialmente ordem em 26.11.2021, para fixar o regime semiaberto de cumprimento da pena. Consta na decisão, quanto ao indeferimento do benefício de redução da pena pleiteado: 



    “Preliminarmente cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 



    No caso em tela, assim foi fundamentada a dosimetria da pena na sentença condenatória, ipsis litteris (e-STJ fls. 359/360):



      DA DOSIMETRIA DA PENA 



    Na fixação da pena, antes, sempre atento às circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e respeitado o sistema trifásico, observo que o réu ostenta bons antecedentes e, por isso mantenho a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Deixo de valorar a confissão feita pelo réu durante audiência de instrução e julgamento, pois não há permissivo legal para diminuir a pena abaixo do mínimo legal nesta fase. 



    Entendo não ser possível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, tendo em vista que as provas carreadas aos autos demonstraram, além da existência de várias denúncias noticiando a traficância praticada pelo sentenciado, a dedicação do réu ao tráfico de entorpecentes, desde tenra idade, o que afasta a aplicação do redutor legal. 



    À míngua de causas legais ou especiais, a autorizar novas modificações, torno definitivas as penas até aqui encontradas. (…)



    Já o Tribunal de origem assim se manifestou quanto à dosimetria (eSTJ fls. 453/455): 



    Dosimetria As iniciais partiram do piso - 5 anos de reclusão e 500 dias-multa -, porque consideradas normais as circunstâncias judiciais do CP, art. 59, caput. Sem agravantes, prejudicadas as atenuantes da confissão e menoridade relativa - que ora se reconhece -, nos termos da Súmula/STJ, nº 231. 



    Inexistentes causas de aumento, não era mesmo o caso de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/9/14). Nesse sentido: “a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe 20/6/11). 



      Por isso, para a aplicação da benesse em comento são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, que não integre organização criminosa e ou se dedique a atividades delituosas. No caso, a despeito da primariedade, as circunstâncias delitivas, evidenciada principalmente pela considerável quantidade de droga apreendida (quase 290g de maconha e crack), o que revela, obviamente, não se tratar de “pequeno traficante” ou de “primeira viagem” - circunstâncias indicadoras de sua dedicação a atividades criminosas - fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida. Como bem asseverado pelo Juízo: “Entendo não ser possível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, tendo em vista que as provas carreadas aos autos demonstraram, além da existência de várias denúncias noticiando a traficância praticada pelo sentenciado, a dedicação do réu ao tráfico de entorpecentes, desde tenra idade, o que afasta a aplicação do redutor legal” (fls. 324), Não se olvide, ainda, que a mitigação não é direito subjetivo. Nesse sentido: “de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado” (TJSP - Apelação Criminal Nº 0075009-66.2010.8.26.0050 - Rel. Des. RICARDO TUCUNDUVA - 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça - v.l., j. 11/08/2011 – grifado). (...) 



    Delineada a situação fática, passo à análise das teses aviadas. 



    Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 



    De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Sob esse prisma, não vislumbro o alegado constrangimento ilegal, pois as instâncias ordinárias, como visto acima, não reconheceram a incidência da minorante com base nas circunstâncias do delito. Apesar da primariedade do agente, a quantidade de entorpecente apreendido, a existência de diversas denúncias anônimas apontando a prática de tráfico de entorpecentes pelo paciente, bem como a existência de diversos registros infracionais do paciente indicaram que ele não se tratava de mero traficante ocasional, dedicando-se ao tráfico "desde tenra idade". Assim, em respeito aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,, as instâncias ordinárias excluíram a possibilidade de aplicação do pretendido redutor. 



    No particular, rememoro que "esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 682.064/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/9/2021, DJe 17/9/2021). 



    Ademais, a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. Nesse sentido: (…)



    Não vislumbro, pois, no ponto, o alegado constrangimento ilegal” (doc. 6). 



    5. A defesa impetra o presente habeas corpus reiterando as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça quanto à suposta ilegalidade na negativa de aplicação do redutor do tráfico privilegiado.



    Alegam os impetrantes estarem preenchidos os pressupostos para a concessão do benefício e afirmam a primariedade e os bons antecedentes do paciente, além da “notória falta de provas da prática da conduta e valoração das provas acusatórias em total desproporção com aquelas produzidas pela defesa”.



    Sustenta a necessidade de o paciente “ser ABSOLVIDO ou, ao menos, ter a sua pena reduzida, ou, ainda, por ser de direito, cumprir sua reprimenda em regime inicial ABERTO, reconhecendo a figura do TRÁFICO PRIVILEGIADO”.



     



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “- Corrigido as referidas falhas, aplicando-se lhe apenas e tão somente a pena justa, ou seja, se Vossas Excelências entenderem que a valoração da prova fora correta (o que não se acredita), e assim, não sendo possível absolver o paciente, que se aplique sua pena na dosagem justa e ponderada, desde a primeira fase, respeitando-se o mínimo legal desde sua gênese, que existem provas consistentes e robustas neste sentido e que se corrija a pena imposta, por ser de direito e de Justiça, ou por Direito, se requer a REDUÇÃO DE SUA PENA AO MÍNIMO LEGAL E QUE O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEJA O ABERTO, COM O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS). - como medida liminar, requer seja expedido ALVARÁ DE SOLTURA ou ORDEM DE READEQUAÇÃO DE REGIME, para que o mesmo seja impedido de ser mantido em regime diverso do ABERTO”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual concedida parcialmente ordem no Habeas Corpus n. 701.818/SP, em 26.11.2021, para fixar o regime semiaberto de cumprimento da pena, negando, contudo, a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    8. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado “pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira” (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar ausente demonstração de ilegalidade ou teratologia no ato apontado como coator.



    10. Busca-se na presente impetração o reconhecimento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com o redimensionamento do regime de cumprimento da pena imposta ao paciente, flagrado com “aproximadamente 52g (cinquenta e dois gramas) de crack e 235g (duzentos e trinta e cinco gramas) de maconha”.



    11. Como demonstrado pelo acórdão recorrido, as instâncias antecedentes firmaram o convencimento, a partir do conjunto probatório dos autos, de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, não somente em razão da quantidade, natureza e variedade da droga apreendida, como em razão dos antecedentes do acusado, afirmando-se que “ele não [era] mero traficante ocasional, dedicando-se ao tráfico ´desde tenra idade´". A decisão se harmoniza com a orientação deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA DEFINIDA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 165.333-AgR, de que fui Relatora, Segunda Turma, DJe 4.3.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIVERSOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir, sobretudo diante da expressiva quantidade de droga apreendida em poder dos agravantes (65,5 kg de maconha). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 178.852-AgR, de que foi Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.3.2020).



    12. Na espécie em exame, para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as especificidades concretas do caso para assentar a dedicação do paciente a atividades criminosas e a traficância não esporádica, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias (...)” (HC n. 107.084/SP, de que foi Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    13. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a condenação em cinco anos de reclusão, não há constrangimento ilegal na fixação do regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda.



    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de novembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora