Tribunal: STF
Processo: SL 1445
Classe: SL
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-19
Data de publicação: 2021-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE LIMINAR. SERVIDOR PÚBLICO. TRANSPOSIÇÃO DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. ADI ESTADUAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CF. SÚMULA VINCULANTE 43. ALEGADO RISCO À ECONOMIA PÚBLICA. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROCUNCIAMENTO RECENTE DO PLENÁRIO DESTA CORTE ACERCA DA CONTROVÉRSIA ESPECÍFICA. SV 43 DESTINADA À VEDAÇÃO DA ASCENSÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES. ELEVADO NÚMERO DE SERVIDORES E RELEVANTE IMPACTO FINANCEIRO. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 
    Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de liminar proposta pelo Município de Cruzeiro/SP contra acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2284268-08.2019.8.26.0000, que reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Municipal nº 4.586/2017, determinando o retorno de servidores municipais ao regime celetista.
    Narra o Município autor que o Procurador-Geral de Justiça de São Paulo ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade, na origem, impugnando o “artigo 1º, caput e § 2º, e a expressão ‘mesmo depois de efetiva a transmutação de regime jurídico de celetista para estatutário’ contida no art. 243 da Lei nº 4.586, de 24 de julho de 2017 (“Estatuto do Servidor Municipal”), do Município de Cruzeiro”. Relata que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente a ação, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º, caput e § 2º da Lei nº 4.586/2017, e “determinando o regresso de cerca de 1.314 (mil, trezentos e quatorze) servidores para o regime celetista, modulando os efeitos para 120 dias após o julgamento”.
    Alega que a decisão que se busca suspender causa grande impacto orçamentário na organização da administração municipal, pois a municipalidade passaria a arcar com verbas trabalhistas, cujo custo mensal é calculado em R$ 225.152,22, além de mencionar que “em apenas um ano da promulgação da lei, o Município economizou o equivalente a R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) da sua despesa corrente”. Aduz ainda que a edição da Lei Municipal em comento se deu em observância ao artigo 39 da Constituição Federal, bem como à jurisprudência desta Suprema Corte, que é no sentido da obrigatoriedade da instituição do regime jurídico único. Defende, ainda, que “não houve ingresso de servidores sem concurso público em virtude da Lei Municipal n° 4865, que tratou apenas dos servidores efetivos, legalmente admitidos na Administração por meio de concurso público”
    Por estes fundamentos, requer a suspensão do acórdão proferido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2284268-08.2019.8.26.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, até o julgamento do recurso extraordinário a ser interposto pelo requerente.
    Em decisão proferida em 15 de abril de 2021, deferi medida liminar no presente incidente, para sustar os efeitos do acórdão impugnado, “a fim de que seja mantida a vigência da Lei n° 4.586/2017, do Município de Cruzeiro/SP, exclusivamente para os servidores outrora celetistas que tenham ingressado no serviço público municipal através de concurso público, até ulterior decisão nestes autos”. 
    O Ministério Público do Estado de São Paulo, autor da ADI estadual na origem, apresentou contrariedade ao pedido, sustentando, em síntese, que a migração de regimes, operada pela lei municipal impugnada na origem, seria inconstitucional, por violação à regra do concurso público e à Súmula Vinculante 43. Aduz que a legislação municipal não teria almejado “ajustar a organização do funcionalismo público municipal ao regime jurídico único, prescrito pelo art. 39, caput, da Constituição Federal”, mas antes “substituir o regime celetista pelo estatutário, de forma unitária, e com projeções diretas sobre as relações jurídicas de vínculo funcional construídas sob o império do regime anterior”. Alega que a posição jurisprudencial mais atualizada desta Corte, revelada no RE 933.207-SP e no ARE 1.220.515/SP, seria no sentido de que a regra constitucional do concurso público inviabilizaria tanto a alteração das funções de determinados servidores quanto a transmudação de regimes. Argumenta, por fim, que não haveria no caso concreto periculum in mora para a concessão da medida de contracautela, na medida em que o Tribunal de Justiça de São Paulo teria admitido a irrepetibilidade dos valores auferidos pelos servidores no regime anterior, além de ter concedido prazo de 120 (cento e vinte dias) para que a Administração Municipal procedesse às devidas adequações. 
    A Procuradoria-Geral da República de manifestou pelo indeferimento do pedido de suspensão (doc. 28).
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, consigno que legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).
    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, as quais se revelam como conceitos jurídicos indeterminados e se diferenciam dos argumentos que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais. Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:
    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]”. (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).
    Dada a natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente:
    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020, grifei).
    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112 AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei n. 8.038/1990. 
    In casu, trata-se de incidente de contracautela manejado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em ação direta de inconstitucionalidade, pelo qual declarou-se a inconstitucionalidade de dispositivos da lei municipal do Município de Cruzeiro/SP que determinaram a transposição de servidores do regime celetista para o regime estatutário. Haja vista ter sido a decisão impugnada proferida por Tribunal e considerada a natureza constitucional da matéria controvertida, relacionada à regra do concurso público (art. 37, II, da CF) e à garantia da inviolabilidade do direito adquirido (art. 5º, XXXVI), verifica-se cabível o presente incidente perante este Supremo Tribunal Federal. 
    A leitura do acórdão cuja suspensão se requer revela que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo veiculou entendimento no sentido de que a transposição de servidores municipais celetistas para o regime estatutário seria intrinsecamente inconstitucional, por depender necessariamente da realização de novo concurso público. É o que se depreende especificamente dos seguintes excertos (doc. 08):
    “Mister frisar que os artigos 111; 115 incisos I e II; e 144; todos da Constituição Estadual, repetindo em linhas gerais os enunciados do artigo 37, caput e incisos I e II, da Carta Política Republicana, estruturam a regra do sistema de mérito de ingresso às fileiras do serviço público estadual e municipal (isto é, mediante aprovação em concurso público), da seguinte forma: 
    […]
    Tamanha a importância prática do assunto, que o Egrégio Supremo Tribunal Federal veio a editar, relativamente à matéria, a Súmula Vinculante nº 43 e a Súmula nº 685 de sua jurisprudência, com os seguintes dizeres: 
    Súmula Vinculante nº 43: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investirse, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” (Construída a partir do enunciado da Súmula nº 685, na Sessão Plenária de 08.04.2015). 
    Súmula nº 685: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” (aprovada na Sessão Plenária de 24.09.2003).
    Desse modo, tem-se que o regramento que norteou o ingresso de cada colaborador junto ao serviço público municipal haverá de ser sempre respeitado, não se admitindo a conversão de cargos públicos em empregos públicos e vice-versa.
    […]
    Conforme mencionado no precedente do Pretório Excelso, essa interpretação visa à preservação das regras constitucionais da isonomia e da exigência do concurso público para provimento de vagas no funcionalismo público (artigo 115, inciso II, CE/SP; artigo 37, inciso II, CR/88). 
    Desnecessária, e flagrantemente inconstitucional, toda e qualquer tentativa de transmutação de regime jurídico isto é, de mudança da espécie de vínculo que une o funcionário público à Administração Pública”. 
    Nada obstante os fundamentos da decisão cuja suspensão se requer, vislumbra-se, nos limites cognitivos próprios dos pedidos de suspensão, que a questão específica acerca da impossibilidade de transmudação de regime de servidores públicos, à luz da regra do concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal), ainda não foi analisada recentemente de modo exauriente no âmbito do Plenário deste Supremo Tribunal Federal. Isto porque, afora uma série de discussões acerca de aspectos práticos decorrentes de transposições, relativas, por exemplo, à manutenção de verbas incidentes no regime anterior (v.g.: RE 668.976, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/06/2016) e à competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de ações que tenham como objeto verba referente a período anterior à transposição (v.g.: ARE 1.001.075 – Tema-RG 928, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 01/02/2017), assento que esta Corte tem precedente antigo no sentido de que transposição de regimes seria inconstitucional apenas em relação aos servidores celetistas que não tenham sido investidos em empregos públicos por meio de concurso público, sendo, a contrario sensu, presumidamente possível a transposição para o regime estatutário de servidores celetistas aprovados por concurso. Vide: 
    “Ação direta de inconstitucionalidade, §§ 3º e 4º do artigo 276 da Lei 10.098, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul. 
    - Inconstitucionalidade da expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no § 2º do artigo 276, porque essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os concursos aludidos no artigo 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do artigo 19 de seu ADCT.
    - Quanto ao § 3º desse mesmo artigo, é de dar-se-lhe exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abrangidas, em seu alcance, as funções de servidores celetistas que não ingressaram nelas mediante concurso a que aludem os dispositivos constitucionais acima referidos.
    - Por fim, no tocante ao § 4º do artigo em causa, na redação dada pela Lei estadual nº 10.248/94, também é de se lhe dar exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abarcados, em seu alcance, os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram a concurso, nos termos do artigo 37, II, da parte permanente da Constituição ou do § 1º do artigo 19 do ADCT.
    Ação que se julga procedente em parte, para declarar-se inconstitucional a expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no artigo 276, § 2º, da Lei 10.098, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul, bem como para declarar que os §§ 3º e 4º desse mesmo artigo 276 (sendo que o último deles na redação que lhe foi dada pela Lei 10.248, de 30.08.94) só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no artigo 37, II, da parte permanente da Constituição, ou referido no § 1º do artigo 19 do seu ADCT”. (ADI 1.150, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 17/04/1998). 
    Consigno, no ponto, que dos processos mencionados pelo Ministério Público de São Paulo, a saber, RE 933.207-SP e ARE 1.220.515/SP, não constam decisões do Plenário deste Supremo Tribunal Federal. Saliento, ainda, que os precedentes desta Corte que embasaram a edição da Súmula Vinculante 43 tratavam, como regra, de casos concretos em que se controvertia acerca da ascensão funcional de servidores concursados para outro cargo, com diferentes atribuições, e não propriamente do caso de alteração de regime jurídico de servidor que preserva as funções para os quais inicialmente admitido. É o que se verifica, por exemplo, dos seguintes acórdãos (os quais, como dito, fundamentaram a edição da SV 43): 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. SEGURANÇA JURÍDICA E BOA-FÉ. INAPLICABILIDADE AO CASO. PLEITO QUE REVELA A PRETENSÃO DE CONSTITUIR NOVA SITUAÇÃO JURÍDICA E NÃO A PRESERVAÇÃO DE UMA POSIÇÃO CONSOLIDADA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a promoção do servidor por ascensão funcional constitui forma de provimento derivado incompatível com a determinação prevista no art. 37, II, da Constituição de que os cargos públicos devem ser providos por concurso. II – Inviável a invocação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé no caso em que se pretende o reconhecimento de uma nova posição jurídica incompatível com a Constituição e não a preservação de uma situação concreta sedimentada. III – Agravo regimental improvido”. (RE 602.264 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31/05/2013).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Professores municipais. Concurso público para provimento de cargo de especialista em ensino. 3. RE-RG 523.086. Inaplicabilidade. 4. Violação à cláusula de reserva de plenário. Inexistência. Precedentes. 5 Concurso público interno. Provimento derivado mediante acesso. Inconstitucionalidade. ADI 231 e 837. Enunciado 685. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 680.296 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 11/12/2012).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS. CARREIRAS DE TÉCNICO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DE TÉCNICO DE FINANÇAS E CONTROLE. LEIS DISTRITAIS 13/1988 E 99/1990. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INCISO II DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 685/STF. 2. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS. SÚMULAS 279 e 280/STF. 1. Nos termos da Súmula 285/STF, “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. 2. De mais a mais, incidem no caso as Súmulas 279 e 280/STF. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 528.048 AgR, Rel. Min. Ayre Britto, Segunda Turma, DJe 22/03/2011).
    Neste cenário, entendo que a discussão acerca da adequação da lei do ente federativo autor à Constituição, sob o paradigma da regra do concurso público (art. 37, II) e à luz da Súmula Vinculante 43, terá de ser ser realizada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário. No ponto, saliento que esta Corte tem jurisprudência pacificada no sentido da inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Nesse sentido: 
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE NATAL. SALÁRIO BASE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO POR NORMA COLETIVA. TRANSPOSIÇÃO DO REGIME CELETISTA AO ESTATUTÁRIO. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4. OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. DECISÃO AGRAVADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
    1. Decisão agravada em conformidade com a jurisprudência desta CORTE no sentido de que a transposição do regime celetista para o estatutário determina a perda das vantagens inerentes à situação anterior, pois não há direito adquirido a regime jurídico.
    2. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11)”. (RE 754.561 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 10/05/2018 - grifei). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 8.3.2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO PARA ESTATUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. 1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, inexiste direito adquirido a regime jurídico. A mudança de regime celetista para estatutário enseja a extinção do contrato de trabalho. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 932.761 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18/10/2017 - grifei).
    Destarte, a existência de relevante controvérsia constitucional a ser dirimida em sede de futuro recurso extraordinário está a configurar, observada a cognição possível nos incidentes de contracautela, a plausibilidade da alegação do ente federativo autor, à qual se soma o manifesto risco à economia pública decorrente do imediato cumprimento da decisão impugnada, na medida em que o número de servidores afetados pela lei municipal objeto da ADI estadual na origem é sobremodo elevado e a anulação da transposição ocorrida tem o condão de gerar a obrigação da Municipalidade ao recolhimento retroativo de verbas destinadas ao FGTS e ao INSS, ocasionando relevante impacto financeiro. Referido risco às finanças públicas se revela acentuado no presente caso concreto, dado o contexto atual de gravíssima crise mundial sanitária e econômica, decorrente da pandemia da Covid-19, que impõe ao Poder Público a concentração de esforços financeiros em prol de medidas sanitárias e de estímulo econômico, entre as quais a expansão de leitos de UTI, a vacinação da população e a distribuição emergencial de renda para a subsistência dos trabalhadores mais atingidos pela recessão econômica. 
    Assim, evidenciado o fumus boni iuris e o ínsito periculum in mora que a questão envolve, verifica-se a necessidade de acolhimento do pedido cautelar, completando-se a presença de todos os requisitos legais que ensejam o deferimento da presente medida (art. 4º da Lei 8.437/1992 e art. 297 do Regimento Interno do STF). 
    Ex positis, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DE SUSPENSÃO, com fundamento no art. 4º, § 7º, da Lei 8.437/92, para sustar os efeitos do acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2284268-08.2019.8.26.0000 em curso perante Tribunal de Justiça de São Paulo, a fim de que seja mantida a vigência da Lei n° 4.586/2017, do Município de Cruzeiro/SP, exclusivamente para os servidores outrora celetistas que tenham ingressado no serviço público municipal através de concurso público, até o trânsito em julgado do processo de origem. 
    Fica prejudicado o agravo interno interposto contra a medida liminar deferida. 
    Publique-se. Int..
    Brasília, 19 de agosto de 2021. 
Ministro Luiz Fux
Presidente
Documento assinado digitalmente