Tribunal: STF
Processo: ARE 1348638
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-03
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. ANTAQ. RESOLUÇÃO NORMATIVA 7. USO TEMPORÁRIO DE PORTOS. ILEGALIDADE. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DESRESPEITO À LEI 8.666 E À LEI 12.815 DE 2013. EFICÁCIA DA ACP EM TODO TERRITÓRIO NACIONAL. RECURSO IMPROVIDO.



    1. Trata-se de apelação interposta pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ em razão de sentença de procedência proferida pelo juízo da 3ª vara federal cível da Seção Judiciária do Espírito Santo.



    2. Cinge-se a controvérsia em saber se o MPF pode veicular ação civil pública para questionar ato normativo secundário exarado por agência Reguladora. Ademais, se a Resolução Normativa 7 da ANTAQ constitui norma regulamentar que criou indevida forma de contratação com o Poder Público, qual seja, uso temporário, mediante processo de seleção simplificada com burla à exigência de prévia licitação insculpida no inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 2º da Lei 8.666 de 1993 e artigos 1º, 4º, e 8º da Lei 12.815 de 2013. Ainda, se é possível a limitação dos efeitos da sentença ao território da Seção Judiciária do Espírito Santo.



    3. É possível a regulação das atividades exercidas pelas agências reguladoras que, mediante normas secundárias, como resoluções normativas podem macular o interesse público. A hipótese lastreada no artigo 129, III da Lei Maior, artigos 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor e no artigo 1º, da Lei 7347 de 185 insere-se no presente caso sem que se possa respaldar a tese de inadequação da via eleita aventada pela apelante.



    4. O controle de constitucionalidade em concreto e incidental permitido via ação civil pública não se confunde com a possibilidade de objetivar afastar da ordem jurídica, via ação civil pública, ato normativo secundário exarado por agência reguladora que esteja em desconformidade com previsões legais ainda que atinja a Constituição da República reflexamente.



    5. Por conseguinte, o caso perpassa análise de legalidade de ato administrativo e não controle de constitucionalidade abstrato com o objeto do MPF de nulificar a Resolução Normativa 7 da ANTAQ, porquanto em desrespeito ao artigo 2º da Lei 8.666 de 1993 e artigos 1º, 4º, e 8º da Lei 12.815 de 2013.



    6. Com efeito, o artigo 21, inciso XII da Constituição da República atribui a competência material exclusiva da União para fins de explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão dos os portos marítimos, fluviais e lacustres;



    7. Em consonância, o artigo 37 caput e inciso XXI traz à baila o regramento da Administração Pública com força nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência com a obrigação, admitindo-se exceções, de que a contratação de obras, serviços, compras e alienações sejam feitos por processo de licitação pública.



    8. Nessa senda, a lei 12.815 de 2013 regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários e prevê no artigo 4º a imprescindibilidade de licitação.



    9. Noutro viés, o artigo 8º traz à baila a possibilidade de autorização, precedida de anúncio público e, quando for o caso, processo seletivo público, para exploração das instalações portuárias localizadas fora da área do porto organizado, in verbis:



    10. A ANTAQ, enquanto agência reguladora do setor compreendida pelo intento de promover maior eficiência à Administração Pública na migração do modelo burocrático para o gerencial a partir do Plano Nacional de Desestatização, possui poder regulamentar para formular normas secundárias a fim de complementar a acepção legal.



    11. Compreende-se que a discricionariedade técnica dialoga com a legislação em nítida interação complementar. Inclusive, em tema semelhante, mas considerando o a atuação dos Conselhos Profissionais, o Supremo Tribunal Federal assentou em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário 704.292/PR que a Administração deve respeitar três parâmetros: subordinação, desenvolvimento e complementariedade.



    12. Nesse quadro, insere-se a presente discussão pela previsão da Resolução Normativa 7 da ANTAQ de 2016 que substituiu a Resolução 2240 de 2011 trazendo o instituto do uso temporário com dispensa de licitação.



    13. A leitura da Resolução deixa claro que há autorização para contratação com o Poder Público denominada de “uso temporário” diretamente se houver um interessado ou mediante processo de seleção simplificada sem prévia licitação em descompasso com os artigos 2º da Lei 8.666 de 1993, 1º, 4º, e 8º, da Lei 12.815 de 2013.



    14. As atividades a serem exercidas mediante contrato de uso temporário de área portuária são: atendimento à plataformas offshore e armazenamento e movimentação de cargas não consolidadas. Cargas não consolidadas são aquelas que não podem ser condicionadas dentro de um mesmo envoltório, como por exemplo, dentro de um contêiner.



    15. Ora, o fim do serviço público prestado pelos portos é exatamente a movimentação de cargas e pessoas e não o benefício direto de determinados proprietários do produto a ser movimentado. Ou seja, o que se visa na exploração da área portuária é a movimentação de carga e pessoas e não especificamente a exploração econômica daquela área.



    16. Nesse aspecto, o MPF tem razão ao afirmar que o caráter temporário do contrato de uso não desconstitui sua natureza jurídica de arrendamento de área portuária, e, em se tratando de contrato administrativo de arrendamento, estará submetido ao regime jurídico de direito público, devendo ser celebrado sempre por meio de prévio processo licitatório, como a lei determina.



    17. Em sua defesa, a ANTAQ recorre a argumentos econômicos, como quando cita que o contrato de uso temporário "destina-se à situação de ausência de mercado já amadurecido e, consequentemente, de alternativas operacionais capazes de atender às peculiaridades técnico-econômicas exigidas por tal incremento de oferta de cargas".



    18. No entanto, ainda que pudesse ser desejável do ponto de vista econômico, tal modelo não foi o adotado pelo legislador e pelo constituinte, que fizeram a opção expressa pela exigência de licitação como regra. Ademais, a posição sustentada pelo MPF na inicial não impede os investimentos, a criação de empregos ou o aumento na arrecadação dos portos – apenas busca condicionar a forma com que estes poderão ser realizados, adequando a modalidade de contratação defendida pela ANTAQ aos ditames legais. Nessa linha, a ninguém interessa vedar a modernização dos modelos de arrendamento dentro do porto organizado para aprimoramento quanto às cargas não consolidadas, novos negócios ou demandas esporádicas, desde que esse processo regulatório não seja feito por meio de resolução contrária à lei de regência.



    19. A propósito, o que era para ser um contrato temporário - efêmero, passageiro, para atender uma necessidade circunstancial - pode até se caracterizar estável, como um verdadeiro contrato de arrendamento, já que a Resolução em debate prevê que o ajuste pode ser celebrado com prazo de até 5 anos.



    20. A exploração indireta dos portos pode ser feita de três formas: no porto organizado, mediante concessão; nas instalações portuárias localizadas dentro de um porto organizado, mediante arrendamento de bem público; e nas instalações portuárias localizadas fora da área do porto organizado, mediante autorização.



    21. Em relação à essa última modalidade (autorização), e apenas ela, não se exige a realização de procedimento licitatório para a contratação, pois se trata de instalação portuária localizada fora da área do porto organizado, o que não é o caso dos autos, pois o uso temporário previsto na aludida Resolução se situa dentro da área do porto organizado.



    22. Anota-se, ainda, que a Lei nº 12.815/13, em nenhum momento, previu a figura do contrato de uso temporário. Ora, no nível regulamentar (no qual se insere a Resolução impugnada), tem-se uma norma secundária, derivada pela norma primária (lei ordinária), constituindo-se, portanto, espécie de norma infralegal, subordinada àquela, que lhe empresta a força cogente. Nesse sentido, as agências reguladoras não podem expedir regulamentos contra legem (contra a lei) ou praeter legem (na ausência da lei), mas sim apenas normas secundum legem (em respeito à lei), salvo quando a própria lei de regência técnica lhes conferem discricionariedade técnica normativa, mas, mesmo assim, dentro de limites legais e constitucionais.



    23. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668-5/DF, o STF deixou claro que a regulamentação das agências reguladoras deve respeitar o princípio da legalidade, não podendo inovar a ordem jurídica senão com base na lei.



    24. Quanto aos efeitos do julgado é importante considerar que a delimitação do exercício jurisdicional em balizas territoriais para fins de competência não se confunde com a eficácia da decisão em todo o território nacional considerando-se a unicidade do Poder Judiciário.



    25. Portanto, impõe-se uma interpretação teleológica e sistêmica da redação do art. 16 da Lei nº 7.347/851, que submete os efeitos erga omnes da coisa julgada produzida pela sentença aos limites da competência territorial do órgão prolator.



    26. Como já salientado, o próprio MPF requereu que tal óbice fosse desconsiderada; ademais, sendo a ANTAQ uma só no Brasil, a Resolução uma só no Brasil, sua vinculação ao decidido não decorreria da eficácia erga omnes, que atinge terceiros, mas da própria imutabilidade da coisa julgada, a qual diretamente se sujeita pelo simples fato de ser parte.



    27. Nessa medida, não restam dúvidas de que a indivisibilidade da pretensão deduzida nos autos impõe a extensão dos efeitos da decisão proferida a todos os atingidos pela alegada ilegalidade, independentemente do Estado da Federação.



    28. Impossível conceber que apenas os administrados da Seção Judiciária do Espírito Santo estariam obrigados a observar o processo licitatório, enquanto em outros Estados estaria dispensada a licitação, quando estamos tratando do mesmo réu (ANTAQ) e de uma mesma fundamentação legal (Resolução ANTAQ n. 2.2240/2011), o que resultaria em tratamento anti-isonômico.



    29. Recurso conhecido e improvido. 



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 37, inciso XXI; 129, inciso III; e 175, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação infraconstitucional pertinente, o que se mostra inviável no âmbito do recurso extraordinário, a teor do que dispõem as Súmulas 279, 280 e 454 desta Corte. Nesse sentido, confira-se:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Contrato administrativo. Inadimplemento. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos ou da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279, 280 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE Nº 1.156.800 – AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 3/12/18).



    Também nesse sentido: ARE nº 853.224/RJ-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/7/15 e AI nº 644.648/RJ-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 17/9/10.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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