Tribunal: STF
Processo: RHC 206845
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-23
Data de publicação: 2021-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 606.278/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTÂNCIADO. NULIDADE DECORRENTE DA FALTA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO POR MEIO DE CONTATO TELEFÔNICO COM MENOS DE 24 HORAS DE ANTECEDÊNCIA DA AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA AVENTADA NULIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. ‘Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade (relativa ou absoluta), deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal’ (AgRg no HC 663.518/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/5/2021).
    2. Agravo regimental desprovido” (doc. eletrônico 40).
    A defesa alega, em resumo, o seguinte:
    “[...] A defesa técnica dos adolescentes [L.F. dos S.C] e [Y.G.P.C.] é intimada com menos de 24 horas de antecedência para a realização da audiência virtual de apresentação designada (art. 184 do ECA) e o STJ diz que não foi demonstrado o prejuízo? O prejuízo está consubstanciado no fato de que o curtíssimo lapso temporal entre a intimação e a audiência não permitiu que os defensores pudessem conversar com todos os membros da família dos adolescentes para obter informações úteis que auxiliassem na formulação de perguntas da defesa técnica na audiência de apresentação. Esse curtíssimo lapso temporal não permitiu que os defensores conversassem reservadamente com os adolescentes com a antecedência necessária a possibilitar que a defesa técnica buscasse provas para serem exploradas em perguntas aos adolescentes na audiência virtual de apresentação” (págs. 5-6 do doc. eletrônico 44).
    Ao final, requer “o conhecimento e provimento do presente Recurso Ordinário Constitucional para reformar o respeitável acórdão do Superior Tribunal de Justiça e decretar a nulidade do processo digital nº 1501075-57.2020.8.26.0597 da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Sertãozinho-SP” (pág. 7 do doc. eletrônico 44).
    É o relatório. Decido.
    A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça examinou as alegações defensivas e decidiu da seguinte forma, no que importa ao exame da questão:
    “[...] no que tange à alegação de nulidade decorrente da falta de intimação do advogado por meio de contato telefônico com menos de 24 horas de antecedência da audiência, a impedir que o mesmo conversasse com todos os membros da família para formular as perguntas da defesa técnica, anota-se que não houve a demonstração de eventual prejuízo sofrido pela defesa a impedir o reconhecimento da aventada nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal que adota o princípio do pas de nulitté sans grief.
    […]” (pág. 2 do doc. eletrônico 41).
    Inicialmente, cumpre esclarecer que, embora a defesa faça referência a supostas nulidades ocorridas em relação a ambos os acusados, o habeas corpus, bem como este recurso ordinário, foi impetrado exclusivamente em favor de [Y.G.P.C.]. Tal observação é importante porque, na ação penal sob exame, a defesa do referido menor foi exercida por advogada constituída (pág. 102 do doc. eletrônico 1), e não por defensor dativo. 
    No caso, é possível verificar que, apesar de a advogada então constituída ter sido intimada via telefone em 28/5/2020 para a audiência de apresentação (art. 184 do ECA) que ocorreu em 29/5/2020 (págs. 35-37 do doc. eletrônico 2), não há evidência nos autos de que tal circunstância a tenha impedido de exercer o seu mister com a proficiência devida.
    Consta dos autos que a referida profissional da advocacia foi constituída em 9/4/2020 (págs. 102-103 do doc. eletrônico 1) e, desde então, pôde contatar, por telefone ou pessoalmente, os familiares do adolescente que representava, bem como o próprio menor. Mesmo com o seu cliente custodiado na Fundação Casa em período de pandemia decorrente do novo Coronavírus, o contato poderia ter sido feito por telefone. Aliás, não é precisa a informação de que, à época, as entrevistas pessoais estivessem totalmente proibidas naquela instituição.
    No mais, a defesa formulou pedido de desinternação (págs. 105-107 do doc. eletrônico 1), que foi indeferido (págs. 118-120 do doc. eletrônico 1); opôs-se à realização da audiência de apresentação por videoconferência (págs. 15-17 do doc. eletrônico 2), sendo mantida, contudo, a designação daquele ato processual. Na oportunidade, o Magistrado processante expôs a seguinte fundamentação:
    “Os argumentos dos nobres Defensores não convencem e não são capazes de impedir a continuidade do processo judicial em questão.
    Todos os direitos serão preservados e garantidos. Os Defensores terão contato prévio e reservado com os adolescentes, garantindo o direito à entrevista. Os testes do sistema utilizado indicam confiabilidade e privacidade. Qualquer fato contrário a essa conclusão será analisado no momento, podendo ensejar adiamento do ato, se o caso. Os demais argumentos são simples conjecturas, sem qualquer indicativo concreto de que estarão ocorrendo, com possibilidade, repita-se, de adiamento do ato, caso constatada qualquer infração à legislação vigente.
    Ressalta-se, nesse momento delicado em que vivemos, diante da pandemia do Covid-19, com processos graves pendentes de julgamento, a necessidade de observância, pelas partes, do princípio processual da cooperação (art. 6º, CPC), já que o Poder Judiciário busca adaptar-se à nova realidade da melhor forma possível e com todos os recursos disponíveis no momento, adiantando, inclusive, realidade que, em breve, de uma forma ou de outra, mesmo sem o risco de contaminação pelo vírus, teria de ser implantada.
    Em especial no caso em apreço, onde há menores privados de liberdade, com o futuro pendente de decisão judicial, prazos a serem cumpridos e vítima de trauma grave aguardando ser ouvida.
    Nestes termos, de acordo com o Comunicado CG 284/2020, designo audiência de apresentação para o dia 29 de abril de 2020, às 14h00, que será realizada por meio de videoconferência.
    A audiência será realizada pelo link de acesso à reunião virtual, que será enviado ao endereço eletrônico de todos os participantes (cabendo às partes indicá-lo, diligenciando a serventia quanto aos demais participantes), utilizando a ferramenta Microsoft Teams (que não precisa estar instalada no computador das partes, advogados e testemunhas). Deverá a Serventia providenciar o envio do manual de participação em audiências virtuais para os participantes.
    Deverá a Serventia, ainda, entrar em contato, por meio telefônico, com os responsáveis legais pelos adolescentes, certificando-se nos autos se pretendem acompanhar a audiência e, em caso afirmativo, indagar seus endereços eletrônicos para remessa do link de acesso, assim como orientá-los quanto ao procedimento.
    Nos termos do item 8.1, do Comunicado CG 284/2020, caso não tenha conseguido se comunicar previamente com o cliente, permanecerá em ‘sala virtual’ exclusivamente o advogado e seu representado para contato prévio. Somente após terminada a reunião privada, o que será informado pelo ‘chat’ da própria ferramenta em mensagem escrita, o magistrado retornará para a ‘sala virtual’ e autorizará o ingresso dos demais participantes, dando início à audiência.
    Por fim, comunique-se a unidade em que os adolescentes encontram-se internados, para que sejam providenciadas as medidas necessárias para realização da audiência” (págs. 24-26 do doc. eletrônico 2; grifos no original).
    Na audiência em questão, realizada no dia 29 de abril de 2020 com a presença da advogada constituída, novamente o Magistrado de primeiro grau justificou a utilização excepcional do meio telepresencial, com base na legislação processual e em diplomas normativos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP aplicáveis à espécie. Igualmente, sobre a intimação da causídica via telefone no dia anterior àquele ato processual, ponderou o seguinte:
    “[...]
    Não obstante os argumentos da nobre e respeitada defensora, no caso em apreço, não há relevância o disposto no art. 218 do CPC, prevalecendo o art. 184 do ECA. Ou seja, devido à existência de procedimento específico, com prazo exíguo para conclusão [45 dias], é possível a intimação de Defensor por qualquer forma viável, onde o ato alcance seu objetivo (como no caso em apreço), bem como a audiência ser designada com mais brevidade, em razão da urgência, sem que isso atinja qualquer direito ao contraditório ou à ampla defesa. No mais, como já decidido anteriormente, a Defensora teve preservado seu direito à entrevista reservada com o adolescente, que ocorreu de forma virtual. Sobre isso, em especial sobre a privacidade da conversa, prevalece a presunção de veracidade dos atos administrativos já que o agente público, no caso, Diretor da unidade de internação provisória, confirmou que o adolescente estava sozinho na sala no momento da entrevista com a Defensora, não havendo prova em sentido contrário que pudesse contaminar o ato. Ademais, o menor está internado há dias e a Defesa poderia ter entrado em contato anteriormente, se assim desejasse, para outras entrevistas prévias. Ou seja, os direitos do adolescente foram preservados e também as prerrogativas da nobre Defesa, nos termos da Lei” (pág. 36 do doc. eletrônico 2).
    Em seguida, a defesa prévia foi apresentada em 4/5/2020 (págs. 51-54 do doc. eletrônico 2). A audiência de instrução, debates e julgamento foi realizada no dia 5/5/2020 (vide pág. 37 do doc. eletrônico 1), e em continuação no dia 7/5/2020, ocasião em que foi prolatada a sentença condenatória (págs. 28-34 do doc. eletrônico 1). 
    Vê-se, portanto, que não houve nenhum impedimento ou empecilho à defesa técnica, que pôde exercer, de forma integral e adequada, o seu mister. Com efeito, é orientação jurisprudencial desta Suprema Corte a de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que, no caso, não ocorreu.
    Nesse sentido, este Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, rel. Min. Ellen Gracie). Na mesma esteira, destaco os seguintes julgados proferidos por ambas as Turmas desta Suprema Corte:
    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação. Contravenção penal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça-níqueis (arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41). Alegado cerceamento de defesa no curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus do qual não se conhece. [...] 7. Segundo magistério jurisprudencial, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº 138.752/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 27/4/17). 8. Habeas corpus do qual não se conhece” (HC 134.408/MG, rel. Min. Dias Toffoli; Segunda Turma; grifei).
    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se declara nulidade processual sem a prova de um efetivo, vistoso, prejuízo para a defesa. É que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563 do CPP). Nesse mesmo tom, é o conteúdo da Súmula 523 do STF, in verbis: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu (HC 98.403, Rel. Min. Ayres Britto). 2. Agravo interno a que se nega provimento” (RE 971.305 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma; grifei).
    É importante registrar, por fim, que, embora o recorrente não tenha deixado claro se houve interposição de apelação pela sua defesa, nem mesmo em consulta ao sítio eletrônico do TJSP foi possível obter essa informação em virtude do acesso restrito, certo é que consta dos autos apenas o trânsito em julgado da condenação para o adolescente L.F.S.C. (pág. 6 do doc. eletrônico 7).
    Dessa maneira, entendo não haver motivo lógico ou jurídico para que seja anulada toda a instrução criminal, a qual, como visto, foi formalizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a defesa do recorrente não logrou demonstrar, de forma concreta, o prejuízo alegado.
    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192 do RISTF), mantendo íntegra a decisão do Superior Tribunal de Justiça. 
    Publique-se.
    Brasília, 23 de setembro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator