Tribunal: STF
Processo: Rcl 46054
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Cuida-se de reclamação constitucional ajuizada por Cátia Cilene de Moraes contra acórdão da Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos de Mandado de Segurança nº 1000586-27.2019.8.26.0140, que teria negado aplicação ao paradigma de repercussão geral consubstanciado no RE nº 837.311/PI (Tema 784), em afronta à autoridade do Supremo Tribunal Federal.



    O acórdão reclamado restou assim ementado:



    APELAÇÃO - Mandado de segurança. Concurso público. Candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público para o cargo de Professor de Educação Infantil Municipal. Tese de que o fato de uma vaga permanecer sem preenchimento investiria a autora em direito subjetivo à nomeação. Denegação da ordem. Tema 784 do STF. Direito que se cinge, no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em Edital, a não serem preteridos por outros candidatos, classificados depois deles. Inexistência de preterição, ante a inexistência de cadastro de reserva. Apelo provido. 



    A reclamante relata que foi aprovada em segundo lugar de concurso público e que o referido concurso teria garantido uma vaga. Com a desistência da candidata aprovada em 1º lugar, entende que ela deveria ter sido realocada para o primeiro lugar, o que lhe asseguraria a nomeação.



    Aduz que “fora aplicado incorretamente o RE nº837.311 e Tema nº 784, sem considerar o entendimento do STF, onde a desistência de candidato aprovado em colocação superior realoca o aprovado em colocação inferior (AgR RE 1214940 TO, ARE 1058317 AgR, ARE 1004069 AgR, ARE 956521 AgR e RE 916425 AgR)”.



    Sustenta que o entendimento firmado no RE nº 837.311/PI foi aplicado incorretamente pelo Tribunal de origem quando do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário por ela interposto. Relata que interpôs agravo interno e novamente o órgão fracionário do Tribunal de origem contrariou o entendimento firmado no Tema 784, o que ensejou a interposição de novo agravo, desta vez com fundamento no art. 1.042, § 4º do CPC/2015. 



    Acrescenta que “além de contrariar o entendimento e aplicar incorretamente o Tema 784 do STF, também fora usurpada sua competência, negando seguimento ao Agravo em Recurso Extraordinário, contrariando o art. 1042, § 4º do CPC e entendimento do Supremo Tribunal Federal”.



    Requer seja o “v. acórdão forçado a aplicar o entendimento do STF, acarretando a correta aplicação do tema 784 do STF e, por fim, reconhecendo o direito líquido e certo de nomeação e posse da reclamante”. 



    O Município de Chavantes apresentou contestação alegando, em síntese, que a ora reclamante “não titulariza o direito líquido e certo de ser nomeada e empossada no cargo o qual obteve classificação, visto que a mesma encontrava-se fora das vagas ofertadas no concurso público, neste caso compete a administração pública decidir conforme seus critérios”. (eDoc. 33, pp. 30/37)



    A autoridade reclamada apresentou informações. (eDoc. 14 e 31)



    É o relatório. Decido. 



    O julgamento de matéria constitucional pela sistemática da repercussão geral tem por finalidade conferir maior efetividade à atuação da Corte Constitucional - antes prejudicada pela subida de inúmeros recursos com fundamento em idêntica controvérsia - demandando decisões, caso a caso, mesmo não sendo possível em sede excepcional reanalisar fatos e provas do caso concreto (Súmula STF nº 279) ou avançar sobre matéria infraconstitucional sedimentada nas instâncias ordinária e especial (Súmulas STF nºs 280 e 636).



    Assim, ao se fixar a tese de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a última palavra em matéria constitucional com repercussão permanece com a Suprema Corte, encerrando-se a jurisdição na Corte de origem ou na instância especial, conforme o caso, nos processos de matéria constitucional idêntica ou quando o debate tratar de tema infraconstitucional ou desprovido de repercussão geral, sendo o órgão de origem responsável pela concretização do precedente, procedendo à adequação da ratio decidendi do paradigma aos novos casos de acordo com os elementos e as provas dos autos.



    Nessa medida, a reclamatória como instrumento de promoção do diálogo, nesta Suprema Corte, entre a decisão no caso concreto e os seus precedentes obrigatórios tem cabimento excepcional, estando sua admissibilidade condicionada à efetiva demonstração, além do esgotamento de instância (CPC, art. 988, §5º, II), de:



    a) desrespeito à autoridade da decisão do STF, porquanto configurada erronia na aplicação do entendimento vinculante a evidenciar teratologia da decisão reclamada ou



    b) usurpação da competência do STF, pois existente, i) no caso concreto, peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída do precedente (distinguishing) a demandar pronunciamento desta Suprema Corte acerca da matéria constitucional no caso concreto, acaso verificada repercussão geral, ou, ii) a necessidade de revisitação dos fundamentos do precedente, tendo em vista a alteração do ordenamento jurídico vigente ao tempo do julgamento ou das circunstâncias fáticas históricas que impactaram a interpretação da norma, com possibilidade de sua superação (overruling).



    No caso em análise, põe-se em foco se a autoridade reclamada teria desrespeitado a tese fixada por esta Corte no julgamento do RE nº 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema nº 784 da repercussão geral, verbis:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:



    I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 



    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 



    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 



    No caso em análise, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no enquadramento do caso concreto ao precedente firmado por esta Suprema Corte no Tema 784, assim se manifestou:



    “Verte dos autos que a impetrante classificou-se em segundo lugar no concurso público regido pelo Edital nº 01/2016, para o cargo de Professor de Educação Infantil Pré-escola (cf. fls. 82), para o qual a Administração disponibilizou uma vaga. Ocorre que, mesmo após a prorrogação da validade do certame até 21/06/2019 (cf. decreto de fls. 44) e a desistência da candidata melhor qualificada dentro da vigência do concurso (fls. 92), a Prefeitura quedou-se inerte, deixando expirar o prazo assinalado. 



    Nesse quadro, a apelada sustenta fazer jus à nomeação, ante a vaga mantida em aberto. 



    Contudo, a hipótese em questão não figura entre aquelas nas quais o Supremo Tribunal Federal identifica direito subjetivo à nomeação e posse.”



    Demais disso, importante notar que, consoante se extrai do edital, a inexistência de cadastro de reserva para o cargo pretendido pela impetrante (cf. fls. 17) denota que interessava à Administração admitir tão somente o candidato melhor qualificado para ocupar a única vaga disponível, não se vislumbrando a possibilidade de sucessão entre os postulantes, notadamente em caso de desistência ou impedimento do aprovado. 



    E, nessa esteira, o instrumento convocatório ainda previa que “a aprovação assegurará apenas a expectativa de direito à contratação ficando a concretização deste ato condicionada à observância das disposições legais pertinentes, da existência de recursos financeiros, do exclusivo interesse e conveniência da Administração da Prefeitura Municipal, da rigorosa ordem de classificação e do prazo de validade do Concurso Público” (cf. fls. 23) 



    Por oportuno, colaciono, ainda, a ementa do julgado que negou provimento ao agravo interno interposto em face da decisão que negou seguimento a recurso extraordinário por reconhecida identidade da matéria com a orientação firmada por esta Corte nos autos do RE nº 837.311/PI-RG:



    “AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário. 



    - A questão da existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame é idêntica à matéria examinada pela Suprema Corte, no leading case TEMA 784 - RE n. 837.311/PI. 



    Manutenção do decidido”.



    Vejamos. No RE nº 837.311-RG (Tema 784), paradigma da repercussão geral, o Tribunal Pleno fez a distinção entre o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados nas vagas definidas em edital de concurso público e a mera expectativa de direito de candidatos que compõem o cadastro de reserva. 



    Nesse ponto, transcrevo a seguir trecho do voto condutor do precedente de lavra do Relator Ministro Luiz Fux: 



    “Apesar disso, e efetivamente adentrando a resolução da tese posta em julgamento, não podemos dizer o mesmo daqueles aprovados fora do número de vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva. Prima facie, os referidos candidatos possuem mera expectativa de direito a nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo, consoante será demonstrara mais adiante ao longo deste voto. 



    É certo que, em regra, o direito subjetivo dos aprovados de serem nomeados não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer as surgidas posteriormente, mas apenas aquelas previstas no edital de concurso. A aprovação além do número de vagas faz com que o candidato passe a integrar um seleto grupo denominado cadastro de reserva. Incumbe, assim, à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade a que os alemães denominam de Ermessensspielraum, avaliar, de forma racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas convocações durante a validade do certame. 



    O surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito a nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, nem mesmo que novo concurso seja aberto durante a validade do primeiro. O provimento dos cargos depende de análise discricionária da Administração Pública moldada pelo crivo de conveniência e oportunidade. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.” (Grifos no original)



    Verifico ser incontroverso que o concurso foi aberto para preenchimento de 01 vaga de Professor de educação infantil – pré-escola e que a reclamante foi classificada em 2º lugar. Também é incontroverso que a primeira colocada desistiu de assumir a vaga disponibilizada dentro do prazo de validade do concurso.



    O objeto dos autos, portanto, cinge-se apenas em saber se a desistência do candidato aprovado na primeira colocação faz surgir para o segundo colocado o direito subjetivo à nomeação. A decisão reclamada foi prolatada no sentido de que não se vislumbra a possibilidade de sucessão entre os candidatos de um concurso, notadamente em caso de desistência ou impedimento do aprovado.



    A distinção, ou distinguishing (ou distinguish), consiste na confrontação entre os fatos materiais de dois casos, de modo a afastar a aplicação da ratio decidendi do precedente ao caso em julgamento em virtude da diversidade fática.



     Segundo as lições de Fredie Didier Jr, Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira: 



    Segundo as lições de Fredie Didier Jr, Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira: “Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos concretos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante do precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade do caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. (...) Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso concreto revela alguma peculiaridade que o diferencia do paradigma, ainda assim é possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada”. (JÚNIOR, Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 14ª ed. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 604, grifo nosso) 



    Assim, é necessário que as partes apresentem os motivos pelos quais o precedente não se aplicaria ao caso delas. É necessário que os autores demonstrem, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução ao caso.



    De fato, verifica-se que o Tema 784 refere-se a questão diversa da ora em exame, haja vista que não há que se falar em surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já existente e prevista no edital do certame. Ademais, com a desistência de candidata mais bem classificada para o preenchimento da única vaga prevista no instrumento convocatório, a ora reclamante torna-se a primeira, na ordem classificatória, a ser convocada para assumir a referida vaga. Nesse sentido:



    “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE nº 1.058.317-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/12/17). 



     



    “GRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LXIX, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO, INICIALMENTE, FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DE NOVA SUCUMBÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE nº 1.005.047-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 23/2/17) 



     



    Portanto, a decisão do Tribunal de origem que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em desconformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral, bem como o acórdão no agravo interno que manteve a erronia na aplicação do entendimento vinculante, evidenciaram teratologia. 



    Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, bem como o acórdão no agravo interno proferido pela Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo. Determino, ainda, o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto por Cátia Cilene de Moraes.



    Publique-se. Int.. 



    Brasília, 28 de outubro de 2021. 



    Ministro DIAS TOFFOLI 



    Relator 



    Documento assinado digitalmente