Tribunal: STF
Processo: ARE 1350796
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-07
Data de publicação: 2021-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (e-STJ, fl. 1.414/1.416):



    “APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - RECURSOS DEFENSIVOS - PRELIMINARES - AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TESE DEFENSIVA SUSTENTADA EM ALEGAÇÕES FINAIS E VÍCIOS NAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - REJEIÇÃO - MÉRITO - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS NOS AUTOS - ANIMUS ASSOCIATIVO EVIDENCIADO - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - VALIDADE - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - INOCORRÊNCIA - REAPRECIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E DA PENA-BASE - NECESSIDADE - RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - DESCABIMENTO - REDUÇÃO DA REPRIMENDA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO EM RELAÇÂO A DOIS DOS ACUSADOS - INCOMPATIBILIDADE COMO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - DETRAÇÃO DA PENA - DESCABIMENTO - PERDIMENTO DE BENS - MANUTENÇÃO - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - INDEFERIMENTO - RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS - APELO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO DE DOIS DOS ACUSADOS EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA COMO CRITÉRIO PARA MAJORAÇÃO DA PENA BASE - POSSIBILIDADE APENAS EM RELAÇÃO AOS RÉUS NÃO BENEFICIADOS COM O PRIVILÉGIO - ALTERAÇÃO DAS FRAÇÕES DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO - NECESSIDADE - DISTÂNCIA INTERESTADUAL PERCORRIDA E SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO - MANDADO DE PRISÃO - EXPEDIÇÃO EM FACE DE UM DOS ACUSADOS - NECESSIDADE. 1-Não bastasse a inadequação da via eleita para pleitear o direito de recorrer em liberdade, que se mostra inócuo com o julgamento do presente recurso, justifica-se a manutenção da custódia dos acusados, conforme muito bem fundamentado na r. sentença. 2-Não há que se falar em nulidade da r. sentença por ausência de análise de tese defensiva deduzida em alegações finais, se ela encontra-se devidamente fundamentada, adotando o il. Magistrado a quo entendimento absolutamente incompatível com os argumentos ventilados pela defesa. 3- Constatado que as interceptações telefônicas atenderam a todas as formalidades legais e se encontram amparadas em decisão judicial devidamente fundamentada, inviável a decretação de sua nulidade. 4- Restando devidamente comprovado nos autos que os acusados incorreram em uma das condutas do art. 33 da Lei 11.343106, em vista da prova oral colhida, confirmada sob o crivo do contraditório, não há que se falarem absolvição. 5- Inexistindo dúvidas de que dois dos réus, além de praticarem o tráfico de entorpecentes, se associaram, de forma estável e permanente, para a prática reiterada deste delito, de rigor a manutenção das condenações empreendidas em primeira instância quanto á conduta prevista no ad. 35 da Lei de Drogas. 6- Os depoimentos de policiais como testemunhas gozam de presunção iuris tantum de veracidade, portanto, prevalecem até prova em contrário. 7- A aplicação da excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa se limita a situações excepcionais, em que à liberdade de vontade do autor do fato opõem-se circunstâncias realmente insuperáveis, impelindo-o à prática do ilícito penal e que autorizaria a absolvição, o que não é ocaso dos autos. 8-Fixadas as penas-base em dissonância com o disposto no ad. 59 do CP, necessária a sua reestruturação. 9-A atenuante da confissão espontânea somente pode ser reconhecida quando o réu confirma, sem ressalvas, o envolvimento com o crime e contribui para a elucidação dos fatos, o que não ocorreu em relação a dois dos apelantes. 10- As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir as penas base abaixo do mínimo legal cominado. 11-A condenação de dois dos denunciados pelo crime de associação ao tráfico de drogas impede o reconhecimento da figura privilegiada. 12- Diante da hediondez do delito de tráfico de drogas, ainda quando reconhecida a causa de diminuição do art.33, §4 0 , da Lei 11.343/06, necessária a manutenção do regime fechado para o cumprimento das reprimendas. 13-Ausentes os requisitos legais, sobretudo diante do quantum de pena, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do sursis (artigos 44 e 77, ambos do Código Penal).14- A detração da pena privativa de liberdade, nos moldes do ad. 42 do CP, deve ser feita pelo Juízo da Execução, por expressa previsão do ad. 66, inciso III, "e", da Lei 7.21 0/84. A apelação não é a via indicada para requerimento da detração penal. 15- Restando evidente que os bens apreendidos eram utilizados para tráfico de drogas, correta a determinação do perdimento em favor da União, nos termos dos arts. 60, 62 e 63, todos da Lei 11.343/06 e ad. 91,11, "a", do Código Penal. 16- Sendo o apelante acompanhado por advogada constituída ao longo do processo, não logrando êxito, ainda, em comprovar a insuficiência de recursos, de rigor o indeferimento do pedido de isenção das custas, não bastando a mera alegação de que não possui condições de arcar com as despesas processuais. 17- Não ficando evidenciada a presença da estabilidade associativa, permanência e habitualidade, requisitos imprescindíveis para a configuração do crime de associação para a mercancia ilícita, imperativo que se confirme a absolvição de dois dos réus da imputação do delito de associação ao tráfico. 18- A natureza e quantidade de droga apreendida autoriza a majoração da pena-base, nos termos do ad. 42 da Lei 11.343106, aos réus que não foram beneficiados com a causa de diminuição prevista no ad. 33, §40, do referido diploma legal. Isso porque é incabível a utilização da qualidade e quantidade de droga no momento da fixação das penas-base e na definição do patamar de redução pelo privilégio, sob pena de se incorrer em bis in idem. 19-Constatada a grande distância percorrida pelos acusados para o transporte dos entorpecentes, mostra-se necessária a adoção de fração intermediária de 1/3 (um terço) em relação à causa de aumento prevista no ad. 40, V, da Lei 11.343106. 20- A significativa quantidade de droga apreendida justifica a aplicação da causa especial de diminuição da pena no patamar mínimo de 116 (um sexto). 21- Em razão do Relator e Revisor determinarem o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado e o Vogal fixar o regime semiaberto, dada à possibilidade de interposição de embargos infringentes, por ora, o regime para o cumprimento da reprimenda de um dos acusados será o semiaberto. Isso porque, em virtude da interposição dos embargos infringentes, outro não pod!rá ser o regime senão o semiaberto, por força do voto do Vogal.” 



    Os três Embargos de Declaração opostos foram rejeitados pela instância de origem (e-STJ fls. 1.652/1.661, 1.678/1.684 e 1.736/1.745). 



    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, o recorrente defende a repercussão geral da matéria e sustenta que o acórdão recorrido violou os art. 5º, XII e LIV, e 93, IX, ambos da CF/88. 



    Em suas razões, alega a impossibilidade de a interceptação telefônica ser decretada com fundamento exclusivo em denúncia anônima, decorre do caráter subsidiário da restrição de direito fundamental, somente admissível quando nenhum outro meio menos gravoso for viável. No caso em análise, a decisão que decretou a interceptação telefônica não cumpre essas duas exigências. 



    Por fim, requer: a) Seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário, acolhendo-o por violação do ad. o art. 5°, inciso XII, da Constituição Federal (quando deferiu a quebra de sigilo telefônico como primeiro ato investigativo e sem amparo constitucional) e ainda afrontou o artigo art. 93 IX, da CF, haja visto a ausência de fundamentação da decisão que decretou a quebra do sigilo telefônico do recorrente. b) determinar, em consequência, a exclusão, por ilicitude, das provas que se produziram em razão de tais atos decisórios, bem assim de todas as demais dela derivadas", por serem provas contaminadas pela ilicitude por derivação, qualificando-se, por isso mesmo, como elementos instrutórios inadmissíveis em juízo. (e-STJ, fls. 2.006/2.043).



    O Tribunal a quo, aplicando precedente desta CORTE formado sob a sistemática da repercussão geral (AI 791.292-QO-RG, Tema 339, de Relatoria do Min. GILMAR MENDES), negou seguimento ao Recurso Extraordinário quanto à alegação de afronta ao art. 93, inciso IX, da CF/88, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do CPC/15. Quanto às alegações remanescentes, inadmitiu o apelo aos fundamentos de que não houve o devido prequestionamento da matéria constitucional tida como violada, incidindo o óbice das Súmulas 282/STF e 356/STF, e que o acórdão recorrido decidiu as questões com base na legislação infraconstitucional aplicável à espécie e eventual ofensa à Constituição, se existente, seria meramente reflexa ou indireta e, para divergir da conclusão a que chegou o Colegiado, seria necessária a análise do conjunto fático probatório dos autos, hipótese inviável em sede extraordinária, a teor do disposto na Súmula 279 do STF (e-STJ, fls. 2.006/2.043).



    No Agravo, a parte recorrente impugna especificamente todos os supracitados óbices e reforça as razões de mérito do apelo extremo.



    É o relatório. DECIDO.



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe contra a decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral, previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    No que remanesce, tem-se que o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”) e 356 (“O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”), ambas desta CORTE SUPREMA.



    Ainda que superado esse grave óbice, verifica-se que o aresto impugnado, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, concluiu que as interceptações telefônicas atenderam a todas as formalidades legais, de forma que eventuais ofensas à Constituição, se existentes, seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Veja-se, quanto ao ponto, o seguinte trecho do acórdão recorrido (eSTJ, fl. 1.423):



    Em análise dos autos, é possível observar que as interceptações telefônicas atenderam a todas as formalidades necessárias, não havendo que se falar em obtenção ilícita ou qualquer ilegalidade. Segundo se infere, a diligência em apreço foi requerida pela autoridade policial após informações de que os suspeitos estavam se preparando para abastecer Divinópolis e região com aproximadamente 2000 (dois mil) quilos de maconha (f1.05 - autos em apenso). Diante disso, o MM. Juiz deferiu as interceptações telefônicas, com suporte na Lei 9.296196, haja vista que a diligência mostrava-se necessária para a continuidade do trabalho investigativo, preservando-se as garantias constitucionais dos investigados (fls. 10110v - autos em apenso). 



    Por fim, inviável o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Nesse sentido:



    Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/2003. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO FEITO. PRECEDENTES. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL E UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. MERA IRRESIGNAÇÃO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    (ARE 1242767 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/2/2020)



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processo Penal. 3. Facilitação de descaminho (art. 318 do Código Penal). 4. Descumprimento do artigo 514 do Código de Processo Penal. Alegada ilegalidade nas interceptações telefônicas. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. 5. Discussão quanto à possibilidade de prorrogações sucessivas do prazo de autorização judicial para interceptação telefônica. Complexidade da investigação. Repercussão geral reconhecida no processo-paradigma RE-RG 625.263/PR, de minha relatoria. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.



    (ARE 1162384 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2019)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de outubro de 2021.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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