Tribunal: STF
Processo: RE 1028123
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    O eminente Ministro Celso de Mello havia determinado o sobrestamento do presente recurso por entender que a questão jurídica em análise nesses autos também estar sendo objeto de julgamento no RE 593.824-RG/SC, Ministro Ricardo Lewandowski, Tema 176/RG.
    Todavia, sem prejuízo dos judiciosos fundamentos expendidos pelo Relator que me antecedeu, entendo eu ser possível o levantamento do aludido sobrestamento, pelos motivos que passo a expor.
    Feita essa ponderação, analiso o recurso extraordinário.
    Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela 1ª Turma Cível e Criminal do Colégio Recursal de Jales do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: 
    “Ilegitimidade da inclusão da TUST e TUSD cálculo na base de cálculo  do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica. Legitimidade do autor, por suportar o ônus da cobrança indevida. Compatibilidade da lide com o rito da Lei 9.099/95, já ' que não se caracteriza e iliquidez da condenação quando o “an debeatur” possa ser conhecido por mero cálculo aritmético. Ilegitimidade da inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre fornecimento de energia elétrica consoante entendimento pacificado no E. TJSP - 7a Câmara de Direito Público - Apelação n. 102077-20.2015.8.26.0567- Apelação n. , Rei. Des. EDUARGO GOUVÊA - J. 17.10.2016 e C. STJ. Recurso a que se nega provimento, mantendo a r. Sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos.”
    Decido.
    De início, importante pontuar que esta Suprema Corte reputou ser infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica (RE 1.041.816/SP, Tema 956, Ministro Edson Fachin), em acórdão assim ementado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO FEDERAL. 1. A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional. 2. Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.“
    A solução é aplicável ao presente caso, uma vez que adentrar nas razões de decidir do Tribunal de origem demandaria reinterpretação da legislação de regência aplicável. 
    Em casos fronteiriços há, entre muitos outros, os seguintes precedentes: (ARE 1.193.081/TO, Ministro Edson Fachin; RE 1.108.070/DF, Ministro Dias Toffoli; RE 1.123.223/SC, Ministro Celso de Mello.
    Em mesma linha de entendimento cito, também, os seguintes julgamentos proferidos no âmbito da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal: RE 1.030.939-AgR/MT, Ministro Dias Toffoli; 1.234.543/GO, Ministra Cármen Lúcia. Transcrevo as ementas:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Artigo 97 da CF. Inexistência de afronta. ICMS. Base de cálculo. Inclusão. TUST. TUSD. Súmula 166/STJ. Necessidade de reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional. Afronta reflexa.
    1. O Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tampouco afastou, no todo ou em parte, sua incidência com base em princípios constitucionais, limitando-se a interpretar a legislação aplicável na espécie. Inexistência de afronta ao art. 97 da Constituição ou à Súmula Vinculante nº 10/STF. Precedentes.
    2. O Supremo Tribunal Federal, na análise do RE nº 1.041.816/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 4/8/17, reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria referente à análise da “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica”.
    3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).
    4. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais em favor do recorrido pela Corte de origem.”
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DE ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL TARIFÁRIO. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO (SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL) E DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 956). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
    Honorários advocatícios recursais
    Ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância a quo , observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. 
    Em face do exposto, com fundamento no inciso VIII do art. 932 do CPC c/c § 1º do art. 21 do RISTF, nego provimento ao recurso extraordinário.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de maio de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator