Tribunal: STF
Processo: HC 206573
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-30
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de fraude à licitação. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Fundamentação concreta. Ausência de ilegalidade. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Referente à Petição STF 93.808/2021. 
    Em 28.9.2021, a Defesa formulou pedido de reconsideração da decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus, forte na instrução deficiente do writ (HC 103.240-AgR/RS, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 11.4.2011). Para tanto, a Defesa, por intermédio da referida petição, instrui o feito com os documentos necessários à apreciação do writ. 
    Superado o referido óbice e no exercício, pois, de juízo de retratação, reconsidero a decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus pela deficiência na instrução, prosseguindo em sua análise.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Antonio Reis dos Santos, Marcos Antonio de Souza Liberal e João Mota de Menezes, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.922.592/SE (evento 3).
    Os pacientes foram condenados à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pela prática do crime de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993.
    Extraio do ato dito coator:
    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ELEVADO VALOR DA CONTRATAÇÃO IRREGULAR. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O elevado valor - R$ 379.500,00 - do contrato celebrado após licitação fraudulenta autoriza a valoração negativa das consequências do delito na primeira fase da dosimetria da pena. Entendimento desta Quinta Turma.
    2. Agravo regimental desprovido.
    No presente writ, a parte Impetrante insurge-se contra a operação de dosimetria da pena. Alega inidôneos os fundamentos utilizados para elevar a pena-base acima do mínimo legal. Sustenta que a valoração negativa das consequências do crime está baseada em elementos ínsitos ao tipo penal, incorrendo em bis in idem. Requer o redimensionamento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Consoante relatado, o presente habeas corpus diz com a suposta ocorrência de nulidade na operação de dosimetria penal do paciente, que se teria realizado com ofensa ao princípio do ne bis in idem. 
    Nada colhe a impetração.
    Com efeito, a incursão sobre os fundamentos que dão suporte ao decreto condenatório leva à conclusão de que o alegado vício de fundamentação na dosimetria da pena não procede. Reproduzo, no que interessa, excerto da operação dosimétrica efetuada na sentença (eventos 8 e 9):
    As consequências merecem maior reprimenda, visto que a empresa do réu Marcos Antônio (Marcos Antônio de Souza Liberal-ME) logrou vencedora na Tomada de Preços nº 01/2007 e firmou os Contratos de nºs 93/2007 e 75/2007, nos valores de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais) e R$ 379.500,00 (trezentos e setenta e nove mil e quinhentos reais), respectivamente, fls. 635/639 e 653/657, do Apenso I. Demais disso, frustrado o caráter competitivo do procedimento licitatório, não restou à administração a aquisição da proposta mais vantajosa, o que já denota o prejuízo ao Erário.
    Ao manter, quanto ao ponto, o cálculo dosimétrico constante da sentença, o Tribunal Regional expôs as seguintes razões (evento 10):
    Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostrar-se-ia escorreita se o dano material causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal, o que é o caso dos autos. Quanto ao ponto, conforme já decidiu o STJ em caso análogo: "não há como se falar em ausência de individualização da reprimenda, tendo em vista que a apreciação negativa das consequências do delito revela que a conduta praticada ultrapassou as características ínsitas ao tipo, em razão da vultuosa quantia efetivamente desviada" (AgRg no REsp 1657832/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, STJ - Quinta Turma, DJE: 17/10/2018). 
    Outra não foi a conclusão a que chegou o Superior Tribunal de Justiça, cujo acórdão assentou a higidez da operação de dosimetria penal em questão. Extraio, no que sobreleva, passagem do voto condutor de referido julgado, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas (evento 3):
    A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.
    Ao valorar negativamente as consequências do delito, o TRF valeu-se do elevado valor da contratação - R$ 379.500,00 - para manter a pena-base acima do mínimo legal (e-STJ, fls. 2.598 e 2.601), o que constitui fundamento válido na fixação da reprimenda.
     Denoto, assim, que as instâncias antecedentes valoraram as circunstâncias judiciais dos pacientes com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base dos réus, tampouco ofensa à cláusula do ne bis in idem. 
    Nesse sentido, observo, quanto às consequências do delito, que tal vetor foi considerado desfavorável em função do ‘elevado valor - R$ 379.500,00 - do contrato celebrado após licitação fraudulenta’. Nesse contexto, rememoro que este Supremo Tribunal Federal “possui precedentes assentando a legalidade da consideração da extensão do dano ou da intensidade da lesão jurídica causada pela prática de crimes de cunho patrimonial como circunstância judicial capaz de influenciar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena do agente, não tendo suporte a alegação de que constituiriam mera elementar do delito. Precedentes: HC 128.446/PE, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 29.9.2015 e HC 112.876/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 18.12.2012” (RHC 134.491-AgR/BA, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe de 26.11.2018). Mostra-se admissível, desse modo, o “reconhecimento desfavorável da circunstância judicial atinente às consequências do crime, em razão do montante apropriado pelos réus, causando grave prejuízo aos cofres públicos” (HC 167.476-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 25.3.2019).
    Justificado o cálculo, não se identifica, por sua vez, desproporcionalidade na pena-base. De fato, no exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, as instâncias antecedentes, de forma escorreita e fundamentada, apontaram fator desfavorável aos pacientes (consequências do crime), para fixar a pena-base em 02 (dois) e 03 (três) meses de reclusão, ou seja, 03 meses acima do mínimo legal e bem abaixo do teto, presente o intervalo de 02 (dois) anos entre as penas mínima (02 anos) e máxima (04 anos) abstratamente cominadas ao delito do artigo 90 da Lei 8.666/1993. 
    De resto, este Supremo Tribunal Federal tem entendimento seguro no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). Com idêntica orientação: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018.
    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, “por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 26.6.2013 e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 3.12.2014.
    Na realidade, compete às Cortes Superiores, ao examinar a dosimetria das penas em grau recursal, apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria), circunstâncias não evidenciadas na hipótese dos autos.
    Em acréscimo, inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. A jurisprudência desta Suprema Corte assinala que “A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). 
    Inexiste, portanto, ilegalidade ou abuso de poder passível de correção nesta via excepcional.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de setembro de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora