Tribunal: STF
Processo: RHC 202633
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Luiz Carlos da Silva Junior, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 647.844/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 666 dias-multa, sendo indeferido o apelo em liberdade. 
    Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. 
    Neste writ, alega o impetrante ser indevido o aumento da pena-base, tendo em vista que a quantidade de droga apreendida não é tão expressiva, bem como o fato de o paciente supostamente ter faltado com a verdade em seu interrogatório judicial não pode ser visto em seu desfavor. 
    Aduz que ao utilizar a quantidade das drogas para justificar o aumento da pena-base e a negativa do redutor, a autoridade coatora incorreu em bis in idem. 
    Assevera que o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito. 
    Aponta a ausência dos requisitos para a prisão preventiva do paciente, sob o argumento de que o único fator para a manutenção da sua custódia foi a condenação criminal ora guerreada. 
    Por fim, sustenta que "tendo em vista estar recluso cautelarmente em estabelecimento prisional com o dobro da capacidade de presos, o Paciente está no grupo de risco de contaminação da pelo COVID-19." (e-STJ, fl. 18) 
    Requer, assim, a redução da pena-base, a fixação do redutor do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, bem como a fixação de regime prisional mais brando, além do direito de o paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação”. (eDOC 1, p. 87)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido, mas foi concedida a ordem de ofício para “reduzir a pena-base do paciente, restando a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.”
    Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, requer “LIMINARMENTE, a concessão da ordem para o relaxamento da prisão cautelar do Recorrente em virtude do excesso de prazo para conclusão do feito existente e causado pelo Poder Judiciário, ou a ausência dos elementos necessários para sua segregação cautelar a fim de que o Recorrente responda à acusação em liberdade, ou substituída por uma das medidas cautelares diversa da prisão previstas no art. 319 do CPP. No mérito, requer-se, após as informações prestadas pela autoridade coatora, seja concedida a ordem de habeas corpus, reformando-se a pena aplicada ao Recorrente para reconhecer o direito a causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, no seu patamar máximo permitido, bem como afastar os fundamentos da fixação do regime de pena mais gravoso, alterando-o para o mais brando, nos moldes do art. 33 do CP.”
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado, na parte que importa:
    “No tocante à dosimetria penal, a sentença condenatória está assim fundamentada: 
    […]
    Não faz jus o apelante ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, além da enorme quantidade de crack, substância entorpecentes de elevadíssimo poder nocivo à saúde, podendo levar os usuários até a morte, cujo valor é totalmente incompatível com sua situação econômica, considerando que declarou possuir a profissão de auxiliar de gesseiro, com renda mensal de R$1.300,00, e tendo um filho de três anos de idade para sustentar (fls. 11), foi encontrado em seu poder uma agenda com anotações típicas de tráfico de drogas, tudo a demonstrar que fazia do comércio ilícito seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa. 
    No que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena do apelante, nada se altera, diante do previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, o qual dispõe que os crimes hediondos e os assemelhados a tal, como o tráfico de entorpecentes, terão a pena cumprida em regime inicial fechado. 
    Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme reiteradas determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 
    Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a repercutir a toda a coletividade. 
    O regime intermediário não se coaduna com as graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causam, não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental, mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.). 
    Registre-se, com isso, que não houve violação alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se considerar a natureza e quantidade da droga apreendida, 30 porções de “crack”, justifica, por si só, a fixação de regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal que pode causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários da droga traficada até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade do apelante, de modo a justificar a manutenção do regime fechado imposto na r. sentença de primeiro grau, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. 
    […]
    Na hipótese, observa-se que a instância ordinária, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade dos entorpecentes apreendidos - 203 pedras e 2 tijolos de crack (1.280,73g) -, além da personalidade do paciente (ter mentido em seu interrogatório), para exasperar a pena-base em 1/3 acima do mínimo legal. 
    […]
    No caso, as instâncias ordinárias deixaram de aplicar a minorante por entenderem que a expressiva quantidade de entorpecentes - 203 pedras e 2 tijolos de crack (1.280,73g) - e apreensão de anotações típicas do tráfico de drogas comprovam o envolvimento habitual do agente com a atividade delitiva. 
    Vale anotar também que o STJ Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pelo STF no ARE n. 666.334/AM. 
    […]
    Por fim, quanto ao pleito de concessão do direito de o paciente recorrer em liberdade, bem como à alegação de constrangimento ilegal em razão do COVID-19, observa-se que as referidas teses não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância (AgRg no HC 345 .592/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 11/05/2017; HC 279.802/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 05/05/2014.) (eDOC 1, p 87-96)
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Na espécie, consta dos autos que foram apreendidas 201 pedras de crack e mais dois tijolos da mesma droga, com massa de 1.280,73g, além de um caderno com anotações do comércio de drogas, a evidenciar a dedicação do recorrente ao tráfico de substâncias ilícitas.
    Nos limites cognitivos do habeas corpus, não vislumbro, no caso concreto, ilegalidade no indeferimento do redutor.
    Quanto ao regime inicial, o pedido segue a mesma sorte. Vê-se que se fixou regime mais gravoso em virtude da quantidade da droga, de acordo com o artigo 59 do CP e artigo 42 da Lei de Drogas, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes:
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC 161.482-AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA. 
1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea. 4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Ordem denegada” (HC 124.108, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC 119.515, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10.12.2013).
    Ante o exposto, desprovejo o recurso ordinário.
    Publique-se.
    Brasília, 8 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente