Tribunal: STF
Processo: RE 1305798
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-13
Data de publicação: 2021-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça de Tocantins, ementado nos seguintes termos: 
    REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS EM MELHOR POSIÇÃO. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. EXISTÊNCIA DE VAGA. CONCURSO EM VIGÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal vem consagrando, em sua jurisprudência, a tese segundo a qual, não se tratando de vaga criada por lei após o certame e o não preenchimento das vagas ofertadas – ou mesmo a vacância do mesmo cargo logo após seu preenchimento por candidato aprovado no mesmo concurso – gera direito líquido e certo de nomeação aos candidatos aprovados na sequência da ordem classificatória, em número correspondente às vagas não preenchidas, direito este que alcança os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas para nomeação imediata – no caso, o chamado “cadastro de reserva”. 2. Existe direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado no certame que não se classificou dentro do número de vagas disponibilizadas em edital se, durante a vigência do concurso, surgirem novas vagas oriundas da desistência ou desclassificação de candidatos melhor classificados, pois se pressupõe o interesse e a disponibilidade da Administração em que sejam preenchidas as vagas ofertadas. 3. O que antes era considerada expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, haja vista que a desistência ou impossibilidade à nomeação de candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas imediatas, revela a necessidade do provimento do cargo, ao passo que faz gerar para o Apelante, indiscutível direito à nomeação e posse. 4. Recurso conhecido e improvido (eDOC 8, p. 16)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 2º; e 37, II, do texto constitucional. 
    Nas razões recursais, alega-se que ficou patente que as vagas foram preenchidas, ou seja, não ocorreu vacância no que tange a ela. Dessa maneira, em atenção ao art. 37, II, da CF, não existe vaga que abarque a classificação do Recorrido, dependendo única e exclusivamente da vontade da Administração Pública, dentro de sua discricionariedade, a nomeação de candidatos aprovados fora das vagas, como a Recorrido, sob pena de ferir o princípio constitucional da separação dos poderes (art. 2º) (eDOC 14, p. 8).
    Argumenta-se, ainda, que a recorrida restou desclassificada no concurso público, visto que o edital teria previsto apenas 116 vagas imediatas e 42 vagas para cadastro reserva, tendo a recorrido se classificado na 159º posição (eDOC 14, p. 7).
    Em contrarrazões, alega-se que foram realizadas 158 nomeações para o cargo pleiteado, mas que foram vagados 32 cargos, dentre exonerações e nomeações tornadas sem efeitos. Afirma-se que as nomeações são demonstrações inequívocas do interesse de a Administração contratar, motivo pelo qual deve incidir no caso o tema 784, da repercussão geral (eDOC 16).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento o recurso extraordinário, em parecer ementado nos seguintes termos:
    Recurso Extraordinário. Administrativo. Cumprimento de sentença. Concurso público. Alegação de que não haveria direito subjetivo à nomeação. Desistência de candidatos aprovados em melhor posição. Comprovação nos autos. Existência de vaga. Concurso em vigência. Direito líquido e certo à nomeação. Precedente. Parecer no sentido de que seja desprovido o Recurso Extraordinário. 
    É o relatório.
    Decido. 
    A irresignação não merece prosperar. 
    Registre-se que esta Corte, ao apreciar o tema 784 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 837.311, rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.4.2016, assentou a seguinte tese: 
    O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 
    1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 
    2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 
    3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    Confira-se a ementa do referido julgado: 
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO 
    No caso dos autos, verifico que o Tribunal de origem não divergiu dessa orientação. 
    Utilizou-se como premissa para o julgamento a parte da tese fixada no tema 784 em que se afirma nascer o direito subjetivo à nomeação quando cabalmente comprovada pelo candidato a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração na nomeação, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 
    A orientação jurisprudencial consolidada dos Tribunais Superiores é no sentido de existir direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado no certame que não se classificou dentro do número de vagas disponibilizadas em edital, desde que esteja classificado dentro do cadastro de reserva, tão somente se durante o prazo de vigência do concurso, surgirem novas vagas oriundas da desistência ou desclassificação de candidatos melhor classificados, pois, em tendo sido ofertadas certa quantidade de vagas, pressupõe-se o interesse e a disponibilidade da Administração Pública em que sejam preenchidas. 
    No caso em tela, patente está o direito à Requerente em ser nomeada para o cargo em que fora aprovado, já que o mesmo não pleiteia a criação de uma nova vaga, mas sim a nomeação para preenchimento de uma pré-existente, aberta em razão do pedido de desistências de candidatos classificados em posição superior, frisa-se, dentro do prazo de validade do certame. 
    (...)
    Em casos tais, é de se destacar que o Supremo Tribunal Federal vem consagrando, em sua jurisprudência, a tese segundo a qual, não se tratando de vaga criada por lei após o certame e o não preenchimento das vagas ofertadas – ou mesmo a vacância do mesmo cargo logo após seu preenchimento por candidato aprovado no mesmo concurso – gera direito líquido e certo de nomeação aos candidatos aprovados na sequência da ordem classificatória, em número correspondente às vagas não preenchidas, direito este que alcança os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas para nomeação imediata – no caso, o chamado “cadastro de reserva”. 
    Por outro lado, não se pode negar que o ato de nomear candidatos classificados dentro do número de vagas disponíveis para o cadastro de reserva é exclusivo (discricionário) do administrador público, ao qual, compete sopesar os critérios de conveniência, oportunidade e necessidade do erário público em adquirir a mão de obra especializada. 
    Deste modo, entendo que existe direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado no certame que não se classificou dentro do número de vagas disponibilizadas em edital se, durante a vigência do concurso, surgirem novas vagas oriundas da desistência ou desclassificação de candidatos melhor classificados, pois se pressupõe o interesse e a disponibilidade da Administração em que sejam preenchidas as vagas ofertadas (eDOC 8, p. 12-14)
    Efetivamente, o Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório constante nos autos, consignou que a ocorrência de exoneração “a pedido” dos servidores nomeados e a demonstração de que foram tornadas sem efeitos nomeações por “não comparecimento no prazo legal” justificam a incidência do tema 784 ao caso dos autos. 
    Dessa forma, por se tratar de decisão fundamentada na manifestação inequívoca da Administração em contratar, divergir do entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, a fim de verificar se houve a preterição alegada, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 
    Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Concurso público. Preterição. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Tema 784. Observância pela Corte de origem. Multa. Não cabimento. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Mantido o não provimento do agravo regimental. 1. A questão relativa à ocorrência de preterição do candidato, no caso concreto, demandaria a análise do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF. 2. Havendo a Corte de origem julgado a causa à luz do entendimento que restou consolidado no Tema 784, não há falar em devolução dos autos à Corte de origem, para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Afastamento da multa imposta no agravo regimental, pois o referido recurso não se enquadra na hipótese do art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para suspender a determinação de devolução dos autos para aplicação do Tema 784 e afastar a multa imposta com fundamento no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. Mantido o não provimento do agravo regimental com relação à incidência da Súmula nº 279/STF (ARE 1260459 AgR-ED, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 21.10.2020)
    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA O MESMO CARGO NÃO GERAM O DIREITO AUTOMÁTICO À NOMEAÇÃO: TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. VERIFICAÇÃO DA ALEGADA PRETERIÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE 1209639 ED-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 20.03.2020)
    DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRETERIÇÃO. PRECEDENTE. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o mérito de tema com repercussão geral, RE 837.311-RG (Tema 784), julgado sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, “quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”. 2. Dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem demandaria necessariamente uma nova análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (ARE 933389 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.09.2016)
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente