Tribunal: STF
Processo: RE 1030226
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recursos Extraordinários interpostos pela UNIÃO e pela INDÚSTRIA DE PLÁSTICO MARAU LTDA., em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Vol. 4, fl. 146).
    Na origem, INDÚSTRIA DE PLÁSTICO MARAU LTDA ajuizou ação visando à declaração de não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de (a) salário-maternidade; (b) férias gozadas; (c) descanso semanal e em feriados; (d) 13º salário; (e) terço constitucional de férias; (f) 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e auxílio-acidente; (g) aviso prévio indenizado; (h) adicional de horas extras; (i) adicional noturno; (j) despesas com educação; (k) seguro de vida em grupo; (l) assistência médica; (m) abono assiduidade; (n) auxílio-creche; (o) salário-família; (p) vale-transporte; (q) FGTS; e (r) auxílio-funeral” (Vol. 1, fl. 37).
    O juízo singular julgou extinto o processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir (art. 267, VI, CPC), em relação aos valores pagos a título de (a) auxílio acidente; (b) auxílio-funeral; (c) abono de férias; (d) vale-transporte; (e) despesas médicas; (f) auxílio-creche; (g) despesas com educação; (h) seguro de vida em grupo; (i) salário-família; (j) abono assiduidade; e (k) FGTS. 
    Quanto ao mais, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal e destinada a terceiros incidente sobre (a) o adicional de um terço de férias pago pela parte autora; (b) os primeiros quinze dias do auxílio-doença; e (c) os valores pagos a título de aviso prévio indenizado (Vol. 4, fl. 50).
     Interposta apelação por ambas as partes (Vol. 4, fls. 56 e 64) o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento ao apelo da UNIÃO e deu parcial provimento ao apelo da parte autora. Eis a ementa do julgado (Vol. 4, fls. 146-147):
    “EMENTA TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE )FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. VALE-TRANSPORTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL NOTURNO E HORAS-EXTRAS. ABONO ASSIDUIDADE. SALÁRIO-FAMÍLIA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. TERCEIROS. FGTS. SELIC. COMPENSAÇÃO. SUCUMBÊNCIA.
    1. Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.
    2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.
    3. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.
    4. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).
    5. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.
    6. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.
    7. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.
    8. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
    9. O valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, não desnatura o caráter indenizatório da verba, razão pela qual não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, quota patronal.
    10. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.
    11. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e o adicional noturno.
    12. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia e as folgas não gozadas.
    13. Nos estritos termos do artigo 9º da Lei nº 4.266/63, as 'quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados'. Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária.
    14. A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. No caso, para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, cita-se a súmula 172 do TST.
    15. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao FGTS e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
    16. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.
    17. Vedada a compensação das contribuições a terceiros, face à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.
    18. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.
    19. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados na sentença.”
     
    Opostos Embargos de Declaração pela UNIÃO (Vol. 4, fl. 152), foram rejeitados (Vol. 6, fl. 29).
    Na sequência, a UNIÃO interpôs Recurso Especial (Vol. 6, fl. 37) e Recurso Extraordinário (Vol. 6, fl. 50). 
    Quanto ao RE (Vol. 6, fl. 50), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição, alega-se violação aos artigos 97; 103-A; 150, §6º; e 195, I, “a”, da Constituição, defendendo, em suma, a incidência de contribuição previdenciária sobre (a) o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença; e (b) sobre o terço constitucional de férias gozadas. 
    Por sua vez, INDÚSTRIA DE PLÁSTICO MARAU LTDA. também interpôs Recurso Especial (Vol. 5, fl. 18) e Recurso Extraordinário (Vol. 6, fl. 2).
    Em seu RE (Vol. 6, fl. 2), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição, alega violação aos arts. 5º, caput; 6º; 7º, XVII, XVIII e XX; e 150, inciso I e II, da Constituição. Em suma, defende que tem interesse de agir quanto à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre auxílio-acidente; despesas com educação; seguro de vida em grupo; assistência médica; abono assiduidade; auxílio-creche; salário-família; vale-transporte; FGTS; e auxílio-funeral, pois “não raro ocorrem autuações fiscais em razão da suposta ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias sobre as mesmas, ensejando assim, inúmeras execuções fiscais, as quais têm de ser garantidas através de depósito ou penhora para que, com a oposição de embargos à execução possa haver a discussão judicial sobre a inexigibilidade das mesmas” (Vol. 6, fl. 7). Aduz, ainda, a não incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, o salário maternidade, sobre o descanso semanal remunerado e feriados, 13º salário, horas extras e adicional noturno.
    Em juízo de admissibilidade dos recursos interpostos pela INDÚSTRIA DE PLÁSTICO MARAU LTDA., o Tribunal de origem determinou o sobrestamento do RE em face do Tema 72/STF (Inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração) (Vol. 7, fl. 78) e admitiu o REsp (Vol. 7, fl. 80).
    Quanto ao RE e ao REsp da UNIÃO, foram admitidos pelo Tribunal de origem (Vol. 7, fl. 83).
    No que diz respeito ao Recurso Especial interposto pela UNIÃO, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA deu-lhe provimento em face da violação ao art. 535 do CPC para anular o acórdão proferido no TRF/4ª Região nos Embargos de Declaração e determinar que fosse feito um novo julgamento, com pronunciamento “acerca da impossibilidade de aplicação da sistemática da contribuição previdência à contribuição ao FGTS” (Vol. 8, fl. 26).
    Em novo julgamento, o TRF/4ª Região acolheu os Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO, conforme se verifica da seguinte ementa (Vol. 8, fl. 72): 
    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ANULAÇÃO PELO STJ. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS. 
    1. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. 
    2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).
    3. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).
    4. Embargos de declaração acolhidos.”
    Contra esse acórdão, INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS MARAU LTDA. interpôs novos Recursos Especial (Vol. 8, fl. 83) e Extraordinário (Vol. 8, fl. 95).
     
    No RE, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição (Vol. 8, fl. 95), alega violação aos arts. 5º, caput; 6º, caput; 7º, XVII, XVIII e XX; e 150, I, da Constituição Federal. Em síntese, reitera os fundamentos do apelo extremo anteriormente interposto, e defende a não incidência do FGTS sobre parcelas indenizatórias, de modo que as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também devem ser aplicadas às contribuições ao FGTS, uma vez que a base de cálculo destas é a remuneração do trabalhador.
    Posteriormente, tanto o RE como o REsp da empresa foram admitidos (Vol. 9, fls. 48 e 51).
    Em novo juízo de admissibilidade do RE da UNIÃO, o Tribunal de origem afastou a aplicação, ao caso, do Tema 163/STF, ao fundamento de que o mesmo “somente se aplica em se tratando de servidor público e não de celetista”. No mais, negou seguimento ao apelo, aduzindo que (a) quanto ao terço constitucional de férias, “a decisão atacada funda-se em matéria eminentemente infraconstitucional”; e (b) “no tocante ao Tema STF 482 (Primeiros 15 dias de auxílio-doença), o STF já se pronunciou no sentido da inexistência de repercussão geral” (Vol. 9, fl. 64).
    Em sede de Agravo em Recurso Extraordinário (Vol. 9, fl. 73), a UNIÃO alegou que (a) quanto ao aviso prévio indenizado e ao terço constitucional de férias, incide a orientação inserta no RE 565.160 (Tema 20); (b) “conquanto se pudesse alegar a inexistência de repercussão geral, nos termos do RE 611.505 (tema 482 da lista de repercussão geral do STF), foi protocolada manifestação da União nos autos de tal feito, peça ainda pendente de análise pela Excelsa Corte, pelo que seria prematuro inadmitir o recurso extraordinário, sendo mais apropriado aguardar o deslinde do citado leading case” (Vol. 9, fl. 75); e (c) quanto ao terço constitucional de férias, é direta a violação ao texto constitucional.
    Remetidos os autos a esta CORTE (Vol. 10, fl. 10), em 11 de abril de 2017, a então Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA, em análise do RE da UNIÃO, determinou a devolução dos autos à origem, a fim de que se observasse a decisão do STF no julgamento do RE 611.505-RG (Rel. Min. AYRES BRITO, Tema 482); do ARE 748.371 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660); do RE 892.238 (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 908); e do AI 791.292 Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339) (Vol. 12).
    Submetidos à nova apreciação, a Vice-Presidência do Tribunal de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto pela UNIÃO, amparando-se no entendimento fixado por esta CORTE nos referidos precedentes de repercussão geral (Vol. 18). 
    Interposto Agravo Interno pela União (Vol. 24), foi desprovido (Vol. 39). 
    Após a baixa definitiva do processo, INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS MARAU LTDA requereu o seu desarquivamento, alegando que o Recurso Extraordinário por ela interposto, em que pese admitido, não foi remetido à instância superior para a devida análise (Vol. 76 e Vol. 109). 
    Posteriormente, os autos foram encaminhados ao STF (Vol. 123).
    É o relatório. Decido. 
    Quanto ao RE da UNIÃO, o Tribunal de origem negou seguimento ao apelo aplicando a orientação prevista nos Temas 339; 482; 660; 908, todos do STF (Vol. 18).
    Dessa decisão, a União interpôs Agravo Interno para o Tribunal de origem (Vol. 24), cujo provimento fora negado nos termos da seguinte ementa (Vol. 39):
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELO STF. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DO TEMA STF 908. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 
    1. Decisão agravada proferida em cumprimento à decisão do(a) Ministro(a)-Relator(a) em recurso extraordinário que determinou a aplicação do Tema STF nº 908.
    2. Não merece acolhida agravo interno interposto contra a decisão da Vice-Presidência deste Tribunal que, com base em determinação expressa de Ministro(a)-Relator(a) do STF, nega seguimento a recurso extraordinário.
    3. Agravo interno desprovido.”
     Opostos Embargos de Declaração (Vol. 44), foram rejeitados (Vol. 55).
    O referido acórdão transitou em julgado em 8/3/2018 (Vol. 66), e os autos foram baixados definitivamente (Vol. 68).
    Assim, considerando que a UNIÃO se conformou com a decisão que negou seguimento ao seu Recurso Extraordinário, já que não interpôs qualquer recurso para o STF, encontra-se esgotada a jurisdição por parte desta CORTE SUMPREMA. 
    Quanto ao RE da INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS MARAU LTDA, alega, inicialmente, que tem interesse de agir no tocante à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre auxílio-acidente; despesas com educação; seguro de vida em grupo; assistência médica; abono assiduidade; auxílio-creche; salário-família; vale-transporte; FGTS; e auxílio-funeral. 
    No ponto, foram os seguintes os fundamentos do acórdão recorrido para decidir a questão (Vol. 4, fl. 132):
    “A falta de interesse de agir deve ser reconhecida quanto ao pedido referente ao abono de férias, seguro de vida em grupo, despesas médicas e auxílio-funeral, uma vez que tais verbas estão expressamente excluída do salário-de-contribuição, consoante art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91, cuja redação é a seguinte: 
    (…)
    O mesmo raciocínio vale para o auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). Em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide contribuição previdenciária. 
    Vale notar que, se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre as aludidas benesses, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência. 
    No mais, como consignado na sentença, a alegação genérica não se presta a comprovar o efetivo recolhimento pela autora das contribuições acima referidas. 
    Portanto, deve ser mantida a decisão que julgou extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tais verbas, na forma o art. 267, VI, do CPC.”
    Verifica-se, portanto, que a análise da discussão acerca do interesse de agir da recorrente no que diz respeito à incidência ou não de contribuição previdenciária sobre tais verbas está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 
    Nesse sentido:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO CUMULADA COM COBRANÇA DE DEPÓSITOS DO FGTS. CONTRATO ATIVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO JUÍZO RECORRIDO NO MÁXIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.136.040-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 26/9/2018 – grifo nosso)
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISCUSSÃO ACERCA DE HAVER, OU NÃO, LEGITIMIDADE E INTESSE DE AGIR DA UNIÃO NA CAUSA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA LEI Nº 8.429/92. OFENSA REFLEXA OU INDIRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. INADMISSIBILIDADE. VERBA HONORÁRIA. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DA ORIGEM. MAJORAÇÃO INCABÍVEL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 
    1. A discussão acerca de haver, ou não, legitimidade e interesse de agir da União na responsabilização de autoridade municipal por ato de improbidade administrativa atentatório contra os princípios da Administração Pública pressupõe o reexame dos fatos e das provas dos autos e, ainda, a análise de legislação infraconstitucional (Lei nº 8.429/92).
    2. Desse modo, incide, na espécie, o Enunciado nº 279 da Súmula/STF, bem assim faz caracterizar-se como indireta ou reflexa a suposta ofensa ao Texto Constitucional.
    3. Os honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo porque, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior – como na espécie dos autos –, a sua incidência é indevida.
    4. Agravo interno ao qual se nega provimento.” (ARE 1276823-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 21/6/2021 – grifo nosso)
     Em relação às férias gozadas, horas extras, adicional noturno, descanso semanal remunerado e feriados, o Tribunal de origem decidiu que “deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária” em razão de seu caráter salarial (Vol. 4, fl. 134).
    Esta SUPREMA CORTE, nos autos do ARE 1.260.750, Tema 1100, DJe de 15/9/2020, fixou tese no sentido de que: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. O acórdão ficou assim ementado: 
    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991”. 
    No mesmo sentido: RCL 46.746, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 20/4/2021. 
    Ainda, o Tribunal de origem decidiu que “o décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária” (Vol. 4, fl. 135). 
    Sobre a matéria, o entendimento desta CORTE, cristalizado na Súmula 688/STF (É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário), é no sentido de incidir contribuição previdenciária sobre essa verba, conforme se verifica dos seguintes precedentes: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SAT/RAT INCIDENTE SOBRE DÉCIMOTERCEIRO SALÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. SÚMULA 688/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. 
    II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já reconhecia a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário. A reiteração de julgados no mesmo sentido deu origem à Súmula 688/STF. Precedentes. 
    III – A controvérsia relativa à definição da natureza jurídica de verbas para efeito de incidência de contribuição previdenciária patronal restringe-se ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. 
    IV – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. V – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1233550 ED-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/9/2020)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 688 DO STF. VALORES PAGOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS PAGAS AOS EMPREGADOS. ALCANCE DA EXPRESSÃO “FOLHA DE SALÁRIOS”. MATÉRIA QUE AGUARDA EXAME SOB O ENFOQUE DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 20. RE 565.160. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. REITERADA A DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À QUESTÃO SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF).” (RE 938.150-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/4/201) 
    O acórdão recorrido observou esse entendimento. 
    No que diz respeito ao salário maternidade, o acórdão recorrido decidiu a controvérsia nos seguintes termos (Vol. 4, fl. 140):
    “Com relação ao salário-maternidade, porém, não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento. 
    Quanto ao FGTS, o Tribunal de origem decidiu o seguinte (fls. 64-70, Vol. 8):
    “Acerca da impossibilidade de utilização do entendimento fixado em contribuição previdenciária para a sistemática do FGTS, passo as seguintes considerações: 
    O FGTS está expressamente previsto na CF/88 (art. 79, inciso III) e é regido pela Lei n.º 8.036/1990, que em seu artigo 15 dispõe:
    (...)
    Como se observa, o fundo é composto pelos depósitos efetuados, todos os meses, pelos empregadores, em conta bancária vinculada. O montante do depósito é calculado através da aplicação do percentual de 8% sobre a remuneração paga a cada empregado. 
    O sentido e o alcance do termo 'remuneração', entendo seja a chave para a melhor solução judicial ao caso concreto, já que deve ser devidamente sopesado, para que se proceda, então, à sua correta interpretação e aplicação. 
    Aliado ao conceito de remuneração, também deve ser corretamente interpretada a extensão das exclusões (de tal conceito) que a própria Lei nº 8.036/90 relaciona, mais especificamente, no § 6º do seu art. 15, quando se reporta ao § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Veja-se a redação do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:
    (...)
    Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS). 
    De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:
    (...)
    A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios. 
    A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social. 
    Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro. 
    De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária. 
    A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial. 
    Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas. 
    Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS). O mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado. 
    Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014). 
    O salário-maternidade também integra a base de cálculo da contribuição ao FGTS, nos termos do art. 28, IV, do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS. 
    No que tange às horas-extras e ao adicional noturno, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:
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    Trata-se de parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no