Tribunal: STF
Processo: HC 202460
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 636.670/SP, submetido à relatoria do Ministro FELIX FISCHER.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi denunciado pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 3º, do Código Penal, e no art. 244-B, da Lei 8.069/1990. 
    De acordo com a denúncia: 
    Consta do incluso inquérito policial que, no dia 29 de abril de 2019, por volta das 21h00, na Rua Cardeal Aloísios Stepinac nº 150, Bairro Santa Terezinha, neste município de Piracicaba, PAULO VITORIANO JUNIOR, qualificado às fls. 9, previamente ajustado e com unidade de desígnios com o adolescente Guilherme de Almeida (fls. 17), tentou subtrair, para si, um aparelho de telefone celular, mediante grave ameaça e violência, efetuando um disparo com o revólver, marca “Trade Mark”, calibre 32, contra Ednilson Nahor de Oliveira, atingindo-o no peito e de cuja violência resultou lesões de gravidade pendente de definição, pois que a vítima ainda se acha internada em estado grave. 
    Consta também que, nas circunstâncias acima, JEFERSON JAIRO FERREIRA DA SILVA, qualificado às fls. 24, concorreu para o roubo qualificado pelo resultado (ainda pendente de definição) praticado por PAULO VITORIANO JUNIOR e pelo adolescente Guilherme de Almeida, porque, estando todos atuando com único desígnio, forneceu a arma de fogo utilizada para o cometimento do crime, assumindo, consciente e livremente, o risco dos resultados. 
    Consta por fim que PAULO VITORIANO JUNIOR e JEFERSON JAIRO FERREIRA DA SILVA, nas condições de tempo, lugar e modo de execução supracitados, corromperam o adolescente Guilherme de Almeida (fls. 17), de 17 anos, com ele praticando a infração penal acima descrita. 
    Alegando que, no curso da instrução ficou bem delimitado que os réus agiram com animus necandi, com clara intenção de matar a vítima, já que, em curta distância, disparou contra o peito dela, não consumando seu intento por circunstâncias alheias a suas vontades, o Ministério Público requereu a condenação do paciente como incurso nas condutas descritas no art. 157, § 3º, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, e no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Doc. 2, fls. 33-56).
    A condenação, entretanto, se deu pelo art. 157, § 3º, I, do Código Penal e art. 244-B da Lei 8.069/1990, cuja pena fora aplicada no patamar de 15 anos, 9 meses e 4 dias de reclusão (Doc. 2, fls. 78-86).
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao apelo ministerial, a fim de condenar o réu PAULO VITORIANO JÚNIOR às penas de 19 anos, 6 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 157, § 3º, inciso II, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, e art. 244-B, caput, da Lei nº 8.069/90, na forma do art. 70, do Estatuto Repressivo. 
    Contra o referido julgado, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu (Doc. 2, fls. 233-237), em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão (Doc. 2, fls. 251-252): 
    DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DECLARAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE MUTATIO LIBELLI. SÚMULA 453 DO STF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE ADOLESCENTE. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. TESES NÃO ENFRENTADAS PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. REGISTRO HÁBIL A CARACTERIZAR MAU ANTECEDENTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - No que se refere aos pedidos de nulidade, em razão da não observância da Súmula 453 do STF, e de absolvição do delito previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, haja vista a alegada ausência de documento hábil a comprovar a idade do menor, verifica-se que as referidas teses não foram enfrentadas pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017.
     III - Em relação ao mau antecedente, assinale-se que “a jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade” (HC n. 645.844/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/04/2021). 
    Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em síntese: (a) o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu causa à supressão de instância, em nítida afronta à Súmula 453 deste Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a imputação do delito de latrocínio tentado foi apreciada apenas em segunda instância; (b) o reconhecimento da condição de adolescente não se fez acompanhada de dados indicativos de consulta à documentação hábil; e (c) o paciente deve ser tratado como primário, tendo em vista que a condenação utilizada para a exasperação de sua pena-base já está depurada (CP, art. 64, I). 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja declarada a nulidade do v. acórdão, tendo em vista que a mutatio libelli foi efetuada em segunda instância e, assim, seja determinado o retorno dos autos à primeira instância, para que outra seja proferida em conformidade com a nova imputação. Subsidiariamente, b.1) seja declarada a absolvição da imputação do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente; b.2) seja fixada a pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a depuração dos maus antecedentes. 
    É o relatório. Decido. 
    Quanto ao aumento da pena decorrente dos maus antecedentes, reporto-me à motivação do voto por mim subscrito no HC 135400/SP (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 5/9/2017), no qual a Primeira Turma deste SUPREMO TRIBUNAL indeferiu a pretensão em caso análogo: 
    Entendo não ser possível unificar duas hipóteses legislativas com consequências diversas, como reincidência e maus antecedentes. A legislação penal é muito clara em diferenciar referidos institutos.
    Não se pode – com todo o respeito às posições em contrário –, simplesmente, acabar com um dos requisitos valorativos da fixação da pena - maus antecedentes –, transformando o que está previsto expressamente no Código Penal. 
    Com efeito, os vetores do art. 59 devem ser analisadas na primeira fase de aplicação da pena, ao passo em que a reincidência é aplicada na segunda fase, por se tratar de uma das circunstâncias agravantes do art. 61. 
    Veja-se que, no art. 64, o Código Penal afasta os efeitos da reincidência – e não a reincidência – no prazo de cinco anos. Ora, entendo eu, afasta os efeitos da reincidência para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes – os bons ou maus antecedentes. Quando o Código Penal retira, após cinco anos, os efeitos da reincidência, significa apenas que ele suprimiu um gravame para algumas situações, como, por exemplo, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá maus antecedentes pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa condenação anterior, que não se enquadra no conceito de reincidência, como mau antecedente.
    No mesmo sentido é o magistério de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, conforme se depreende do seguinte excerto:
    5-A. Caducidade dos maus antecedentes: diversamente da reincidência, os maus antecedentes não caducam. O período depurador relativo à reincidência (art. 64, I, CP), de cinco anos, justifica-se porque essa circunstância acarreta vários gravames ao acusado/condenado (…). Eis o motivo pelo qual há um prazo pra caducar. Os antecedentes criminais, para fins penais, só têm um efeito, figurando como circunstância judicial (art. 59, CP), visando a mensurar a pena-base. Por outro lado, comprovada a reincidência, deve o juiz aplicar a agravante (art. 61, I, CP), que pode gerar uma elevação da pena, na segunda fase da fixação de pena, de um sexto ou mais. Quanto aos antecedentes, a sua aplicação depende do critério do julgador, sendo de consideração facultativa. Ademais, os maus antecedentes devem ser avaliados pelo magistrado no caso concreto, justamente para que apresentem alguma conexão com o crime cometido pelo agente. (Código Penal Comentado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 455.)
    No mesmo sentido: HC 149573 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 12/4/2018; HC 144209, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/12/2018. 
    Recentemente, o Plenário do TRIBUNAL, no julgamento do Recurso Extraordinário 593.818, Rel. Min. ROBERTO BAROSO, Tema 150 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (DJe de 23/11/2020). 
    Dessa forma, não se verifica ilegalidade apta a desconstituir o acórdão impugnado. 
    Por fim, as demais questões suscitadas não foram enfrentadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dos temas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Nesse sentido: HC 151816 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 10/5/2018; HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 24/10/2016.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 8 de junho de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente