Tribunal: STF
Processo: RHC 193612
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-04
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, §§ 2º E 4º, I, DA LEI Nº 12.850/13). ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. TERCEIRA FASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
    1. O fato de os pacientes desempenharem papel de destaque na organização criminosa, agindo como elo de ligação entre seus diversos níveis e burlando o sistema prisional para se comunicar diretamente com membros que estavam presos, difere da atuação de um simples integrante que executa atos de menor importância, incapazes de por si só mudarem os rumos ou viabilizarem uma melhor atuação do grupo criminoso, de modo a justificar a elevação da pena-base.
    2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a exasperação da pena-base deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior.
    3. No caso dos autos, a elevação no patamar de 1/3 deu-se em razão de duas condutas desfavoráveis, quais sejam: a atuação dos pacientes como elo de ligação entre os níveis da organização e burla ao sistema prisional para se comunicar diretamente com membros que estavam presos, o que evidencia a existência de razões de fato e de direito que justificam o aumento.
    4. O aumento na terceira fase da dosimetria, na hipótese, não decorre somente do número de majorantes, mas na grande quantidade de armas de fogo utilizadas nas atividades da organização criminosa, em um sistema de rodízio entre seus membros, além da utilização de adolescentes para atuar em bocas de fumo, incentivando-os a fazer do crime o seu meio de vida, já que seriam "o futuro do crime".
    5. Não há falar em bis in idem já que as circunstâncias valoradas negativamente na primeira fase da pena não estão inseridas no contexto da agravante prevista no § 3º do artigo 2º da Lei n. 12.850/13.
    6. Agravo regimental improvido.”
    (HC 586.021-AgRg/SC, Min. Nefi Cordeiro)
    Em suas razões, a defesa, em síntese, sustenta a ocorrência de ilegalidade na valoração da dosimetria da pena imposta aos ora recorrentes.
    Pretende-se a fixação da pena-base no mínimo legal para os recorrentes Célio, Edmar e Jean e/ou a redução da valoração das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, na fração de 1/8 (um oitavo) para os recorrentes Andressa, Célio, Edimar, Jean, Marcos e Talyra.
    A defesa alega, também, a ocorrência de bis in idem na valoração da circunstância relativa ao nível de liderança dos recorrentes Andressa, Alysson, Henddryl, Marcos e Talyra, por, alegadamente, ser tal fato inerente ao próprio tipo penal previsto no art. 2º da Lei nº 12.850/13.
    Por fim, busca-se a valoração das causas de aumento de pena previstas no art. 2º, §§ 2º e 4º, I, da Lei 12.850/13, na fração mínima de 1/6 (um sexto) cada, para todos os recorrentes.
    Em 09/11/2020, indeferi o pedido de medida liminar.
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo não provimento do recurso ordinário em habeas corpus em pronunciamento assim ementado: 
    “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2º, §§ 2º E 4º, I, DA LEI Nº 12.850/13. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A SER SANADA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.”
    É o relatório. Decido 
    Inicialmente, cabe referir que esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716- -AgR/MG, Ministro Edson Fachin; HC 187.002-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso).
    Destaco o acórdão impugnado, nos pontos em que ressaltam os fundamentos que justificaram a elevação da pena-base, bem como da aplicação de causas de aumento da pena na terceira fase da dosimetria da pena dos recorrentes e, ainda, suas respectivas frações:
    “No que tange à alegação de que a pena-base foi fixada com base elementos inerentes ao tipo penal, verifica-se que a decisão agravada foi proferida nos termos do entendimento desta Corte, no sentido de que o fato de os pacientes desempenharem papel de destaque na organização criminosa, agindo como elo de ligação entre seus diversos níveis e burlando o sistema prisional para se comunicar diretamente com membros que estavam presos, difere da atuação de um simples integrante que executa atos de menor importância, incapazes de por si só mudarem os rumos ou viabilizarem uma melhor atuação do grupo criminoso. Não há falar, portanto, em ausência de fundamentação válida a justificar o incremento da pena-base. 
    Com relação à proporcionalidade do aumento, verifica-se que o fato de os pacientes desempenharem papel de destaque na organização criminosa, agindo como elo de ligação entre seus diversos níveis e burlando o sistema prisional para se comunicar diretamente com membros que estavam presos, difere da atuação de um simples integrante que executa atos de menor importância, incapazes de por si só mudarem os rumos ou viabilizarem uma melhor atuação do grupo criminoso. 
    Nota-se, ainda, que o aumento efetuado na terceira etapa da dosimetria está baseado na grande quantidade de armas de fogo utilizadas nas atividades da organização criminosa, em um sistema de rodízio entre seus membros, além do grupo se valer de inúmeros adolescentes, que atuavam em bocas de fumo, incentivando-os a fazer do crime o seu meio de vida, já que seriam o futuro do crime.” (com meus grifos)
    Observo que, para acolher a pretensão das partes recorrentes – fixar as penas-base no mínimo legal, ou mesmo alterar suas frações – seria indispensável o reexame do todo conjunto fático-probatório que levaram as instâncias inferiores a concluírem pela valoração negativa da circunstância judicial referente às circunstâncias do crime, bem como da incidência das causas de aumento de pena, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte: HC 175.924- -AgR/PR, Ministro Gilmar Mendes; HC 182.710-AgR/SP, Ministro Alexandre de Moraes; HC 190.845-AgR/PE, Ministro Ricardo Lewandowski; RHC 143.055-AgR/PR, Ministro Edson Fachin:
    “1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes:  HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10.”
    (RHC 118.991/DF, Ministro Luiz Fux – com meus grifos)
    Finalmente, em relação à alegada existência de bis in idem na valoração da circunstância relativa ao nível de liderança dos recorrentes Andressa, Alysson, Henddryl, Marcos e Talyra, por alegadamente ser tal fato inerente ao próprio tipo penal previsto no art. 2º da Lei n° 12.850/13, não assiste razão ao impetrante, como bem destacado pelo Tribunal de Justiça Catarinense:
    “Como se vê, em relação aos pacientes Andressa, Alysson, Henddryl, Marcos e Talyra, a sanção básica foi elevada com fundamento no fato de que os pacientes agiam como ligação entre diversos níveis da organização e tratavam diretamente com membros que estavam recolhidos no sistema carcerário. A impetrante, inconformada, alega que tais circunstâncias são inerentes ao tipo penal, requerendo a redução da reprimenda ao mínimo legal. Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, o fato de os pacientes desempenharem papel de destaque na organização criminosa, agindo como elo de ligação entre seus diversos níveis e burlando o sistema prisional para se comunicar diretamente com membros que estavam presos, difere da atuação de um simples integrante que executa atos de menor importância, incapazes de por si só mudarem os rumos ou viabilizarem uma melhor atuação do grupo criminoso.” (com meus grifos)
    Não vislumbro, desse modo, a ocorrência de ilegalidade na dosimetria das penas impostas aos recorrentes, eis que o entendimento exposto se ajusta à orientação firmada por esta Suprema Corte:
    “6. As circunstâncias do crime são os elementos acidentais não integrantes da estrutura do tipo penal, embora envolvam o crime. Noto que, como salientado na sentença, a escala industrial do refino da cocaína, o alto grau de profissionalismo da organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecente, bem como a grande quantidade de cocaína apreendida, representam as circunstâncias do crime, a evidenciar a conveniência da estipulação da pena corporal em pena bem acima do mínimo legal. O próprio magistrado registrou a existência de maus antecedentes criminais, a despeito de não haver considerado tais circunstâncias como negativas para fins de majoração, eis que a pena-base já havia sido estabelecido no máximo legal.”
    (HC 88.968/SP, Ministra Ellen Gracie)
    Em face do exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 04 de março de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator