Tribunal: STF
Processo: HC 203070
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Reconsidero a decisão agravada, julgo prejudicado o presente agravo regimental e reexamino o pedido de habeas corpus. 
    Trata-se habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO NÃO CONFIGURADO. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. OFENSA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO.
    I – Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
    II – A jurisprudência desta eg. Corte Superior, há muito, firmou posicionamento no sentido de que, inclusive para abordagem em via pública, “Embora a Guarda Municipal não possua a atribuição de polícia ostensiva, mas apenas aquelas previstas no art. 144, § 8º, da Constituição da República, sendo o delito de natureza permanente, pode ela efetuar a prisão em flagrante e a apreensão de objetos do crime que se encontrem na posse do agente infrator, nos termos do art. 301 do CPP” (HC n. 109.592/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 29/3/2010).
    III - Na dosimetria das penas, inaplicável a causa de redução de pena do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, pois evidenciada a dedicação do agravante a atividades criminosas, antecedentes, seja pela quantidade/variedade da droga apreendida (8 porções de cocaína, com peso de 5,1 gramas, bem como 5 porções de maconha, com peso de 7,9 gramas).
    IV - A Terceira Seção desta eg. Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que ‘inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Agravo regimental desprovido’ (AgRg no HC n. 638.848/MT, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 26/4/2021).
    V - Ademais, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.
    VI - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos lançados na inicial do habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido. 
    (HC 657.974 AgRg, Ministro Felix Fischer)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, o reconhecimento da ilicitude da prova diante da atuação da Guarda Civil Metropolitana. Subsidiariamente, requer a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso. 
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do agravo regimental.
    É o relatório. Decido.
    Registro, inicialmente, que este Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que “nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, ‘qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito’” (HC 197.155/SP, Ministro Marco Aurélio – com meus grifos). 
    No caso em exame, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao confirmar a legalidade da prisão realizada por guardas municipais, assim se manifestou (com meus grifos):
    A dinâmica dos fatos não deixou dúvidas de que o apelante foi abordado e preso em situação de flagrante, motivo pelo qual os guardas civis municipais estavam, sim, legitimados, dentro do princípio da autodefesa da sociedade.
    No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça afastou a nulidade apontada pela parte impetrante (com meus grifos):
    A jurisprudência desta eg. Corte Superior, há muito, firmou posicionamento no sentido de que, inclusive para abordagem em via pública, “Embora a Guarda Municipal não possua a atribuição de polícia ostensiva, mas apenas aquelas previstas no art. 144, § 8º, da Constituição da República, sendo o delito de natureza permanente, pode ela efetuar a prisão em flagrante e a apreensão de objetos do crime que se encontrem na posse do agente infrator, nos termos do art. 301 do CPP” (HC 109.592/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 29/3/2010).
    Desse modo, presente a situação de flagrância, a decisão recorrida ajusta-se ao entendimento adotado por esta Suprema Corte no sentido de que a prisão em flagrante pode ser implementada por qualquer do povo, sendo irrelevante, para o caso, a discussão acerca do alcance das atribuições da Guarda Municipal. Em casos fronteiriços, cito os seguintes precedentes: HC 129.203, Ministro Edson Fachin; HC 200.162, Ministro Dias Toffoli; HC 201.556, Ministro Gilmar Mendes.
    Observo, quanto ao pleito subsidiário, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo utilizou, como argumento para afastar o tráfico privilegiado reconhecido na sentença condenatória, o fato de que o agravante estava “envolvido com atividades criminosas”, valendo transcrever fragmento do acórdão de apelação:
    Nesta ação penal, com clareza solar, o apelante “está envolvido com atividades criminosas” porque vendia e trazia consigo, em local conhecido como ponto de venda de drogas (cf. depoimentos dos guardas civis metropolitanos), 08 porções de cocaína pesando 5,1 gramas; e 05 porções de maconha, com peso de 7,9 gramas pesos líquidos cf. laudo de fls. Fls. 33/36, circunstâncias concretas que levam à conclusão de que já gozava da confiança do grande traficante para, com habitualidade, executar este tipo de tarefa.
    (...)
    Em reforço, há expressa vedação legal ao benefício acima descrito para indivíduos portadores de maus antecedentes, como no caso em questão (cf. folha de antecedentes, às fls. 46/54 ou 100/107, complementada pela certidão de fls. 43/45 ou 222/224 ações penais nº 0002932-59.2007.8.26.0278 e 0010425 29.2003.8.26.0278).
    Vale destacar, entretanto, que a sentença condenatória não reconheceu em desfavor do paciente os maus antecedentes e não houve recurso da acusação, restando como fundamento para afastar o tráfico privilegiado, exclusivamente, a quantidade e natureza da droga apreendida.
    Com efeito, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria de todo ilógico ter como tráfico ocasional e de menor importância e concluir, ainda, que não se dedica à atividade delituosa da traficância a situação de alguém que seja pego em flagrante com grande quantidade de entorpecente. 
    É importante ressaltar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    Deveras, a grande quantidade de entorpecente é fato que torna, por simples lógica, inexorável a conclusão de que não está satisfeito um dos requisitos legais exigidos para configuração da causa de diminuição excepcional do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06, qual seja, de que o agente “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. 
    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.
    Com efeito, ninguém confiaria a um neófito na traficância uma expressiva quantidade de entorpecentes, dado seu valor equivalente em dinheiro. A expressiva quantidade de drogas demanda uma complexa organização para aquisição, armazenamento, transporte, proteção da carga, distribuição. Exige-se, obviamente, confiança e experiência das pessoas envolvidas. Tudo isso absolutamente incompatível com a traficância inicial e não organizada exigida no dispositivo legal em questão.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção de referido diploma legal:
    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.
    (Habeas Corpus n. 98.167, Ministra Cármen Lúcia)
    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).
    (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 193.149, Ministro Alexandre de Moraes)
    Destaco, nesse contexto, que a minorante do tráfico privilegiado foi afastada, unicamente, em decorrência da quantidade e a natureza da droga apreendida (5,1 g de cocaína e 7,9 g de maconha), o que torna dispensável, no caso, o reexame do conjunto fático-probatório.
    Entendo, desse modo, que a quantidade de entorpecente acima narrada não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
    Dispositivo
    Em face do exposto, defiro, em parte, o pedido de habeas corpus, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que realize nova dosimetria da pena do paciente, garantida a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.
    Comunique-se.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
Brasília, 29 de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator