Tribunal: STF
Processo: HC 200069
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-08
Data de publicação: 2021-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Jordan Vieceli, advogado, em benefício de Mario Celson Camini, contra decisão do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, em 4.3.2021, não conheceu do Agravo em Recurso Especial n. 1.823.195/PR.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de cinco anos, oito meses e vinte e dois dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos e setenta e dois dias-multa pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente) (e-doc. 3).
    3. A Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná deu parcial provimento aos recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público paranaense e pela defesa, o que resultou na redução da pena imposta ao paciente para quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão, fixado, entretanto, o regime inicial fechado de cumprimento de pena. Esta a ementa do julgado:
    “APELAÇÃO CRIMINAL — CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006) — RECURSO DA ACUSAÇÃO — PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ESTUPEFACIENTE APREENDIDA — ACATAMENTO— RÉU PRESO COM MAIS DE QUINHENTOS QUILOS DE MACONHA, RENDENDO ENSEJO AO AUMENTO DA REPRIMENDA EM PATAMAR SUPERIOR AO FIXADO NA SENTENÇA — POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO DIANTE DO DESVALOR DE CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS — RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 
    RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA— PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO — ACOLHIMENTO — RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES — AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU QUE PERTENCE À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA — CONDIÇA0 DE 'MULA' QUE ENSEJA A REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) — PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS — IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS — QUANTIDADE DE PENA APLICADA E INCREMENTO DA PENA BASILAR EM RAZÃO DO DESVALOR DE CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS — RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
    REANÁLISE DE OFICIO DA PENA APLICADA — EXCLUSÃO DO DESVALOR DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO — DANOS NOCIVOS À SOCIEDADE QUE INTEGRAM O TIPO PENAL — READEQUAÇÃO DA SANÇÃO — IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO” (e-doc. 2). 
    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.823.195/PR, do qual o Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu em 4.3.2021. Essa decisão transitou e julgado em 15.3.2021.
    5. Contra a decisão pela qual não conhecido o Agravo em Recurso Especial n. 1.823.195/PR, impetra-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante pretende a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, “tendo em vista a incompatibilidade entre o tráfico privilegiado e o regime fechado” (fl. 5, e-doc. 1).
    Argumenta que “a quantidade de Drogas, não deve ser um norteador a fins de fixar o regime mais gravoso de pena privativa de Liberdade, uma vez que só isso não são fundamentos suficientes para ensejar tal medida” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Ante todo o exposto, requer a impetrante à concessão LIMINAR da ordem, para que seja concedida alteração de regime de cumprimento do paciente. Requer, outrossim, seja o presente pedido de habeas corpus julgado procedente ao final, confirmando-se a decisão liminar. 
    Requer-se, Que seja Embasado no entendimento da Sumula do STJ, a fim de embasar o Regime menos agravoso para cumprimento da Sentença protelada sendo REGIME INICIAL FIXADO ABERTO” (fl. 6, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Agravo em Recurso Especial n. 1.823.195/PR (ato apontado como coator). Contra essa decisão não foi interposto recurso de agravo.
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 
    Confiram-se também os seguintes julgados: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 
    1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. 
    I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. 
    II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]. 
    III – Writ não conhecido” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014). 
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 
    1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental’ (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux).
    2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva.
    3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida” (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014). 
    8. Ainda que se pudesse superar essa orientação jurisprudencial, o que não se dá na espécie, melhor sorte não teria o impetrante. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 15.3.2021, antes, portanto, de a presente impetração ser protocolizada em 31.3.2021.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)
    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    9. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se analisar a arguição de ilegalidade na fixação do regime inicial fechado. 
    Na presente impetração, aponta-se como ato coator a decisão do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, em 4.3.2021, não conheceu do Agravo em Recurso Especial n. 1.823.195/PR. O impetrante pleiteia apenas a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente.
    10. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante, em 2.8.2017, com 516 kg (quinhentos e dezesseis quilos) de maconha. 
    11. Na sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Toledo/PR (Ação Penal n. 0009040-67.2017.8.16.0170) fixou a pena-base acima do mínimo legal e impôs o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena nos termos seguintes:
    “III - DISPOSITIVO 
    Posto isto, JULGO PROCEDENTE a denúncia, para o fim de CONDENAR o réu MARIO CELSON CAMINI pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, cuja sanção cominada é de cinco (05) a quinze (15) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) a mil e quinhentos (1.500) dias-multa. 
    IV - INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 
    Passo a individualizar e a dosar a pena em observância às diretrizes dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. 
    A culpabilidade, como juízo de reprovação, foi de grau elevado, uma vez que tinha potencial consciência da ilicitude de seus atos, contudo, ínsita ao tipo penal. 
    Não há registro de antecedentes criminais, conforme certidão extraída do sistema oráculo – evento 137.1. 
    Diante da ausência de análise técnica, não há elementos suficientes para se aquilatar sua personalidade. 
    Conduta social sem distorções no que se refere aos vínculos familiares e ao exercício de trabalho lícito. 
    O motivo da prática delituosa circunscreve a ganância cruel de obter lucro fácil à custa de vícios alheios. 
    Como consequência, a insegurança familiar e social gerada pela sua conduta a colaborar na destruição de vidas e destinos daqueles que se envolvem com tóxicos. 
    Quanto às circunstâncias, o réu foi perseguido pelos policiais, não atendendo à ordem de parada, o que deve ser valorado negativamente. 
    Não há que se falar em comportamento da vítima, eis que o delito atinge a saúde pública. 
    Analisadas as circunstâncias judiciais previstas no caput do artigo 59 do Código Penal, tendo como consequências e circunstâncias, considerando, ainda, a quantidade da droga – 516 quilos de maconha – (art. 42 da Lei nº 11.343/06), fixo a pena-base em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 687 (seiscentos e oitenta e sete) dias-multa, cada um no valor mínimo previsto no artigo 43, da Lei n.º 11.343/06. 
    Incide a circunstância atenuante da confissão. 
    Não incide circunstância agravante. 
    Logo, a pena passa a atingir o patamar de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 572 (quinhentos e setenta e dois) dias-multa, cada um no valor mínimo previsto no artigo 43, da Lei n.º 11.343/06. 
    Não incide causa de aumento ou de diminuição de pena.
    Vencidas as etapas do artigo 68 do Código Penal, fixo a pena, em definitivo, de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 572 (quinhentos e setenta e dois) dias-multa, cada um no valor mínimo previsto no artigo 43, da Lei n.º 11.343/06. 
    O período de prisão provisória deverá ser computado para fins de detração penal e determinação do regime de cumprimento de pena (art. 42, CP e artigo 387, § 2º, CPP).
    Fixo para o início do cumprimento da pena o REGIME SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, §2º, “b” do Código Penal, em estabelecimento prisional do Estado do Paraná. 
    Diante do quantum da pena, incabível a substituição por penas restritivas de direitos (art.44, CP), bem como a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP)” (fls. 7-9, e-doc. 3). 
    12. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná deu parcial provimento à apelação do Ministério Público para “majorar a pena basilar em relação ao incremento decorrente do desvalor da quantidade de droga apreendida, bem como, fixar o regime prisional mais gravoso ao acusado”. O Tribunal paranaense também proveu parcialmente o apelo defensivo para “reconhecer o tráfico em sua modalidade privilegiada, aplicando o redutor na fração de 1/6 (um sexto)” e excluiu da pena-base, de ofício, o desvalor das consequências delito. Ao final, impôs ao paciente a pena de quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quatrocentos e oitenta e seis dias-multa. 
    No voto condutor do acórdão do Tribunal de Justiça paranaense, o Desembargador Relator asseverou:
    “As partes não controvertem quanto à condenação, discutindo, tão-somente, a pena aplicada. 
    A respeito, o órgão acusador sustenta que deve ser exasperada a pena basilar em virtude da quantidade do estupefaciente apreendido na fração de 1/4 (um quarto) aplicada sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima, fixando-se, ainda, o regime prisional mais gravoso. Por outro lado, o acusado pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado e regime prisional mais brando, bem como, a substituição por penas restritivas. Na primeira etapa do cálculo dosimétrico, o magistrado de primeiro grau exasperou a pena basilar em virtude do desvalor das circunstâncias e consequências do delito, bem como, da quantidade de droga apreendida, em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa, verbis: (...)
    Primeiramente, as circunstâncias do delito, segundo leciona Alberto Silva Franco, ‘são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la’. 
    Sob esse aspecto, verifica-se que o acusado, foi perseguido pelos policiais, não acatando à ordem de parada dos agentes públicos, dificultando sua atuação, o que é digno de maior reprovação porque extrapola o tipo penal em exame e, portanto, deve ser negativamente valorado. 
    Quanto as consequências do crime, deve ser considerado o ‘ma/ causado pelo crime, que transcende ao resultado típico’. 
    Neste caso, o fundamento utilizado pelo magistrado — insegurança familiar e social gerada e destruição de vidas daqueles que consomem estupefacientes — já foi avaliado pelo legislador quando da tipificação penal, de modo que não se presta para incrementar a pena do acusado. 
    Desse modo, embora não tenha havido recurso da defesa sob esse aspecto, deve ser excluído seu desvalor da pena-base, de oficio.
    Por outro lado, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, são circunstâncias preponderantes a serem avaliadas no cálculo dosimétrico a natureza e quantidade da substância ilícita apreendida.
    Na hipótese em apreço, foi apreendido com o acusado mais de quinhentos quilos de maconha, o que justifica o incremento da pena, pois se mostra quantia excessiva e que pode ocasionar grande impacto à sociedade, com a disseminação para os usuários, além de fomentar ainda mais a prática de delitos de outra natureza. 
    Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial: (…)
    Assim, considerando o desvalor de duas circunstâncias judiciais (circunstâncias do delito e quantidade de droga apreendida), há que se examinar se o quantum fixado na sentença é justo e adequado para bem reprimir a conduta do apenado. 
    O Código Penal não estabelece limites à exasperação de pena a serem aplicados em razão das circunstâncias judiciais, sendo discricionário ao magistrado, bem como cabendo à sua prudência fixar o patamar necessário e proporcional, com a devida fundamentação. 
    No caso em tela, o magistrado de primeiro grau aumentou a reprimenda em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa, em razão do desvalor de três circunstâncias judiciais. 
    Porém, considerando que está sendo excluída uma delas (consequências do delito), bem como, tendo em vista a expressiva quantidade de droga apreendida, ou seja, mais de quinhentos quilos de estupefaciente, o que se mostra excessivo e incomum, mostra-se adequado que a pena basilar, ainda assim, seja exasperada, para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, que se mostra adequada e proporcional, bem servindo para reprimir a conduta praticada pelo denunciado.
    Na segunda etapa, considerando a atenuante da confissão espontânea, adequada a redução da pena na fração de 1/6 (um sexto), consoante reiterado posicionamento jurisprudencial sobre o tema, quedando-se a reprimenda em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Na derradeira fase, entendo que assiste razão ao acusado, posto que, nos termos do artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a redução da pena entre um sexto a dois terços, desde que ‘o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 
    Pois bem. Do exame do contido nos presentes autos, observa-se que o réu detém emprego lícito (como contido na sentença), é primário e não ostenta maus antecedentes (ref. mov. 137.1), tampouco se verifica qualquer anotação criminal que possa presumir a habitualidade no transporte de substância ilícita, ou seja, sua dedicação às atividades criminosas ou integração à organização criminosa, que pressupõe a estabilidade e permanência do vínculo. 
    Por outro lado, não é possível utilizar, para o fim de negar o benefício, apenas a quantidade da droga aprendida, posto que esta circunstância, por si só, já foi utilizada na primeira etapa da dosimetria da pena, de modo que, ao considerá-la novamente na derradeira fase, ensejaria o indesejável bis in idem. 
    Nesse sentido, aliás, decidiu o Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral: 
    ‘Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência’ (ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 3.4.2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 5.5.2014 PUBLIC 6.5.2014) 
    O Superior Tribunal de Justiça tem afastado o bis in idem quando for possível, pelas circunstâncias fáticas, atestar que a quantidade da droga, somada a outros fatores, demonstram a dedicação do réu em atividades criminosas ou a participação em organização criminosa.
    Nesse sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça: (...)
    In casu. como já salientado, não há demonstração de que se dedique com habitualidade às atividades criminosas, tampouco restou comprovado que integra organização criminosa, a qual, para fins de afastamento do privilégio, existe inequívoca comprovação da estabilidade e permanência. 
    Portanto, a quantidade do estupefaciente, embora expressivo, não serve, por si só, para respaldar o afastamento, neste caso, da minorante. Verifica-se que o acusado serviu como mula do tráfico, o que não justifica, por si só, o indeferimento do pedido, devendo-se avaliar, porém, esta condição, para fins de fixação da fração aplicável ao caso. 
    A propósito: (...) 
    Assim sendo, reconhecido o tráfico privilegiado, há que se analisar sua condição de mula, bem como, a natureza da droga apreendida, para fins de modulação do redutor no patamar mínimo legal de 1/6 (um sexto). 
    A jurisprudência é reiterada nesse sentido: (…)
    Desse modo, considerando que o apelante sabia de sua condição a serviço do tráfico de drogas, atuando na condição de 'mula', tanto é que confessou a prática delitiva, adequada a fixação da fração no patamar mínimo legal de 1/6 (um sexto), quedando-se a reprimenda, em definitivo, em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.
    Tendo em vista a quantidade de pena aplicada, bem como, o desvalor de duas circunstâncias judiciais, adequada a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena. 
    Tal fato impede, ademais, a concessão dos benefícios previstos nos artigos 44 e 77 do Código Penal.
    Nesse sentido: (…)
    Desse modo, voto no sentido de: a) conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, ao efeito de majorar a pena basilar em relação ao incremento decorrente do desvalor da quantidade de droga apreendida, bem como, fixar o regime prisional mais gravoso ao acusado; b) conhecer e dar parcial provimento ao apelo do réu, ao efeito de reconhecer o trafico em sua modalidade privilegiada, aplicando o redutor na fração de 1/6 (um sexto); c) excluir, de oficio, o desvalor das consequências do delito; d) fixar a pena, em definitivo, em desfavor do réu Mário Celson Camini em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, em regime inicial fechado” (fls. 3-12, e-doc. 2). 
    13. Embora a pena de quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, a grande quantidade do entorpecente apreendido (mais de meia tonelada de maconha), conduziu à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 
    1. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido. Precedentes.
    2. Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.09.2018).
    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 193.259 AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.2.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 
    1. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal.
    2. Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. Precedentes.
    3. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos – para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida.
    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 170.240 AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.12.2020). 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 
    1. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Newton Trisotto, do Superior Tribunal de Justiça, proferida no julgamento do Habeas Corpus n. 323.342. Descabimento da presente impetração.
    2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da possibilidade de fixação do regime inicial fechado em razão da quantidade de entorpecente apreendida.
    3. Habeas corpus não conhecido” (HC n. 129.206, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.4.2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 
    1. A orientação do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que é inviável a utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal.
    2. É possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 125.077 AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.3.2015).
    14. O regime inicial fechado não foi definido com fundamento apenas na natureza ou na gravidade do delito, mas pelas circunstâncias específicas do caso, formando a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso, no caso, não atenderia à finalidade da pena.
    15. Registre-se que, no § 3º do art. 33 do Código Penal, dispõe-se que a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código, não se havendo cogitar de bis in idem no ponto. Nesse sentido, por exemplo:
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Condenação transitada em julgado. Manejo do writ como sucedâneo de revisão criminal. Objetivo: redimensionar a pena e o regime prisional. Descabimento. Precedentes. Inexistência de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a justificar a concessão do writ. Pena-base. Majoração. (...) Impossibilidade de se glosar essa conclusão em sede de habeas corpus. Regime inicial fechado. Fixação com base no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Invocação, em acréscimo, da quantidade e natureza da droga, bem como das circunstâncias de sua apreensão. Fundamentação, por si só, para tanto idônea. Bis in idem inocorrente. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Habeas corpus do qual não se conhece. 
    1. É pacífico, no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (RHC nº 114.890/RS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/8/13). (…)
    8. Impossibilidade, ademais, de manejo do habeas corpus para revolver o conjunto fático-p