Tribunal: STF
Processo: RHC 205603
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 668.997/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).
    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Pedro Kehrig da Silva foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque cultivava 08 (oito) plantas de maconha; possuía sementes de substância semelhante a maconha; mantinha em depósito e guarda para comércio 05 (cinco) frascos de vidro grandes, contendo em seu interior substância semelhante a maconha, pesando aproximadamente 350,07g; 25 (vinte e cinco) invólucros plásticos contendo porções de erva seca semelhante a maconha, pesando aproximadamente 34,18g; 09 (nove) invólucros plásticos, em tamanhos diversos, contendo porções de erva seca semelhante a maconha, pesando aproximadamente 335,09g; e, para a produção ilícita que executava, possuía ainda 170 (cento e setenta) embalagens plásticas para acondicionamento da droga, 03 (três) frascos de fertilizantes das marcas BIO-BLOOM e BIO-GROW, 01 (um) cabideiro com corda para amarração e secagem de ramos de maconha, 01 (uma) balança digital, além de R$ 100,00 em espécie (2 cédulas de R$ 50,00), 01 (um) caderno espiral contendo anotações relacionadas à produção do entorpecente, 01 (uma) caixa de isopor de cor amarela e 01 (um) frasco de vidro no interior de uma caixa de isopor.
    Interposto recurso de apelação, a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo defensivo, conforme a ementa abaixo:
    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DEFENSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REJEIÇÃO. NARCOTRAFICÂNCIA EVIDENCIADA NOS AUTOS. QUANTIDADE E FORMA DE ARMAZENAMENTO DA DROGA APREENDIDA QUE, JUNTAMENTE COM DEMAIS PETRECHOS, SÃO APTOS A EVIDENCIAR A SUA DESTINAÇÃO MERCANTIL. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. OBSERVÂNCIA AO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. TERCEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06). RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA SOBEJADAMENTE COMPROVADA. PREJUDICADA ANÁLISE DOS PEDIDOS SUCESSIVOS DE ADEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL. RECURSO DESPROVIDO.
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, com a consequente alteração do regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por decisão monocrática, o Min. RIBEIRO DANTAS indeferiu liminarmente o writ.
    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. RIBEIRO DANTAS, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. A teor do disposto no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantidade da substância apreendida, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o agravante se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    3. Agravo regimental não provido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "o recorrente preenche todos os requisitos necessários a fim de que seja aplicada a minorante do §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343, fixando-a em seu quantum máximo, haja vista que se trata de réu primário, com bons antecedentes e que não se dedicava a atividades criminosas, uma vez que não há qualquer dado concreto que comprova a habitualidade delitiva do recorrente.".
    Alega que "o fato de o paciente ter sido preso transportando droga não o faz necessariamente integrante de organização criminosa, uma vez que não há comprovação de vínculo firmado, ativo e permanente.".
    Aduz, ainda, que "o recorrente não possui nenhuma outra condenação, o que reforça a teoria de que ele não tem vínculo com nenhuma organização criminosa, muito menos um vínculo permanente. Assim, não há, data vênia, motivos para a não aplicação da referida causa de diminuição.".
    Requer, assim, "a reforma do r. acórdão do e. STJ a fim de que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, em seu patamar máximo (2/3).".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:
    O agravo não merece prosperar.
    A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Vejamos:
    "[...]
    A sentença condenatória encontra-se assim fundamentada:
    "[...]
    II – DA APLICAÇÃO DA PENA:
    [...]
    Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que essas são em maioria favoráveis ao acusado, ressalvadas aquelas inerentes ao tipo, ante a quantidade da droga ("maconha") – "1. Oito (08 plantas dessecadas, sendo uma (01) com tamanho aproximado de duzentos e dez centímetros (210 cm), três (03) com tamanho aproximado de cento e oitenta centímetros (180 cm), uma (01) com tamanho aproximado de cento e setenta centímetros (170 cm) e três (03) com tamanho aproximado de cento e sessenta centímetros (160 cm), cotas com caule, raiz, folhar e flores. Massa Bruta Total: 1.311,99g (um mil, trezentos e onze gramas e noventa e nove centigramas", "2. Vinte e cinco (25) invólucros de plástico incolor, todos acondicionando fragmentos de flores. Massa Bruta Total: 34,27 g (trinta e quatro gramas e vinte e sete centigramas)", "3. Oito (08) invólucros de cor predominantemente branca, todos acondicionando folhas em decomposição. Massa Bruta Total: 192,02 g (cento e noventa e dois gramas e dois centigramas)", "4. Um (um) invólucro de cor predominantemente branca acondicionando folhas secas. Massa Bruta: 97,28 g (noventa e sete gramas e vinte e oito centigramas)", "5. Cinco (05) recipientes de vidro, sendo quatro (04) com tampa de rosca de cor preta e um (01) com tampa de rosca de cor vermelha, todos acondicionando fragmentos de flores. Massa Líquida Total: 341,61 g g (trezentos e quarenta e um gramas e sessenta e um centigramas)", com resultado compatível com "tetrahidrocannabinol (THC), presente no vegetal Cannabis sativa", com resultado compatível com "maconha" (Laudo Pericial n. 9202.17.00831, fls. 87-92 e 112-116) – à luz do artigo 42 da Lei Antidrogas, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada qual no valor mínimo estipulado pelo artigo 43 da Lei 11.343/06 (sobre a exasperação da pena, nesta primeira fase, confira - se HC 196481/MT, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. j. em 31/05/2011, 5° Turma do STJ; e Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2011.030032-0, de São Bento do Sul. Relator: Des. Roberto Lucas Pacheco).
    [...]
    No que tange à causa de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, inviável o seu reconhecimento no presente caso, posto que o acusado não logrou comprovar ocupação lícita, pelo contrário, existem elementos de prova que evidenciam a sua dedicação exclusiva ao comércio espúrio, motivo pelo qual torno a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três), cada qual no valor mínimo estipulado pelo art. 43 da Lei 11.343/06.
    Fixo o semiaberto para o início do resgate da pena.
    [...]
    O Tribunal de origem manteve a pena aplicada em primeiro grau sob os seguintes fundamentos:
    "[...]
    2 Da pena-base
    Em caráter subsidiário, almeja a defesa a redução da pena-base ao seu mínimo legal, sob o argumento de que a quantidade do entorpecente apreendido não é exorbitante a justificar o incremento da reprimenda, assim como de que o binômio natureza/quantidade deve ser analisado necessariamente em conjunto. Ao realizar a dosimetria da pena, a magistrada sentenciante majorou a penabase em patamar equivalente a 1/6 (um sexto), sob o seguinte fundamento (evento 101):
    [...]
    Tendo em vista que com o apelante foram apreendidos no total aproximadamente 2kg (dois quilogramas) de material em que se constatou a presença de THC (Tetrahodrocanabinol), substância presente no vegetal Cannabis sativa (laudo pericial - evento 25), a fundamentação utilizada pela magistrada a quo para majorar a sanção basilar se mostra idônea. Assim, não há se falar em redução da pena-base.
    3 Da minorante tráfico privilegiado
    Pretende o recorrente, ainda, que seja reconhecida a figura do tráfico privilegiado, pois entende que estão preenchidos os requisitos autorizadores da benesse, apresentando-se inidônea a fundamentação do juízo a quo. Sorte também não lhe socorre.
    As provas contidas nos autos – e já transcritas anteriormente – permitem concluir, com segurança, que o apelante dedicava-se às atividades ilícitas notadamente porque o presente caso difere-se demasiadamente do pequeno tráfico ou do tráfico ocasional, na medida em que a polícia vinha recebendo informações acerca do comércio ilícito meses antes da prisão em flagrante, assim como em razão da quantidade de entorpecente que o recorrente possuía armazenado em sua residência – droga pronta para consumo e plantas em diversos estágios de crescimento –, aliados ainda ao profissionalismo na produção do estupefaciente, que revelam certo grau de comprometimento do acusado com o comércio espúrio.
    Aliás, das notas fiscais apreendidas na residência do apelante, é possível verificar que, pelo menos, há 4 (quatro) meses este vinha adquirindo insumos para a produção do entorpecente (evento 1, auto de prisão em flagrante 14-16).
    No que diz respeito à interpretação do termo "dedicação a atividades criminosas", destaque-se a doutrina de Cesar Dario Mariano da Silva:
    [...]
    Assim, por tudo até então demonstrado, não restam dúvidas da dedicação do apelante às atividades criminosas, pelo que restam mantidas as penas e prejudicada a análise dos pedidos sucessivos de adequação do regime prisional e substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.
    4 Da conclusão
    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento." (e-STJ, fls. 63-65 sem grifos no original)
    A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.
    Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.
    Na hipótese, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade de drogas apreendidas - "aproximadamente 2kg (dois quilogramas) de material em que se constatou a presença de THC (Tetrahodrocanabinol), substância presente no vegetal Cannabis sativa"; e-STJ, fl. 64 -, para elevar a pena-base em 10 meses de reclusão acima do mínimo legal.
    Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.
    Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:
    (…)
    O pedido de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, também, não merece prosperar.
    [...]
    No caso, observa-se que a instância ordinária manteve afastada a minorante por entender que as provas contidas nos autos "permitem concluir, com segurança, que o apelante dedicava-se às atividades ilícitas notadamente porque o presente caso difere-se demasiadamente do pequeno tráfico ou do tráfico ocasional, na medida em que a polícia vinha recebendo informações acerca do comércio ilícito meses antes da prisão em flagrante, assim como em razão da quantidade de entorpecente que o recorrente possuía armazenado em sua residência – droga pronta para consumo e plantas em diversos estágios de crescimento –, aliados ainda ao profissionalismo na produção do estupefaciente, que revelam certo grau de comprometimento do acusado com o comércio espúrio." (e-STJ, fls. 64-65)
    Assim, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o paciente se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    A propósito:
    (…)
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, haja vista que "o caso difere-se demasiadamente do pequeno tráfico ou do tráfico ocasional, na medida em que a polícia vinha recebendo informações acerca do comércio ilícito meses antes da prisão em flagrante, assim como em razão da quantidade de entorpecente que o recorrente possuía armazenado em sua residência — droga pronta para consumo e plantas em diversos estágios de crescimento —, aliados ainda ao profissionalismo na produção do estupefaciente, que revelam certo grau de comprometimento do acusado com o comércio espúrio", o que destacado pelo Tribunal de origem.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/05/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/09/2012; HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de agosto de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente