Tribunal: STF
Processo: HC 201867
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-20
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Proporcionalidade da pena de multa. Detração. Prisão preventiva. Inadequação da via eleita. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão do Ministro Olindo Menezes (desembargador convocado do TRF 1ª Região), do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou o HC 641.555/SP .
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado (5 tijolos de maconha, pesando 2,900 kg). 
    3. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ (HC 641.555/SP). O Relator, Ministro Olindo Menezes (desembargador convocado do TRF 1ª Região), denegou o writ.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese:(i) a aplicabilidade, no caso, do redutor previso no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas; (ii) a necessidade de se reavaliar o regime inicial de cumprimento de pena à luz do disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal; (iii) a ilegalidade da manutenção da prisão cautelar; (iv) a desproporcionalidade da pena de multa fixada na sentença, “haja vista que o paciente não possui condições financeiras”. 
    5. A defesa requer a concessão da ordem, a fim de:
    “a) partindo da pena-base estabelecida no mínimo legal, determinar a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços), com a consequente redução da pena de multa no valor mínimo; 
    b) consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade, em regime inicial semi-aberto/ aberto; 
    c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
    d) do mesmo modo, em razão da própria incompatibilidade com o regime prisional fixado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, revogar a prisão imposta ao paciente. ”
    6. Decido.
    7. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    8. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    9. Não é o caso de concessão da ordem de ofício. 
    10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. Na presente hipótese, o Tribunal estadual manteve afastada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com respaldo em dados objetivos da causa, a revelarem que o paciente “dedica-se a atividade ilícita como meio de vida” (doc. 1, p. 43). Nessas condições, o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível em habeas corpus.
    12. Quanto ao regime de cumprimento de pena, as instâncias de origem estão de acordo com o entendimento do STF no sentido de que “a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto)” (RHC 134829, Relator Min. Ricardo Lewandowski). No ponto, transcrevo as seguintes passagens do acórdão estadual:
    “[...]
    No caso em testilha, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a fixação do regime prisional mais gravoso, se deu em razão da reincidência do réu, tendo em vista que já condenado anteriormente pela prática do mesmo delito, não se mostrou ressocializado. 
    Desse modo, o Col. STJ já pacificou entendimento de que, embora a quantidade da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, a reincidência justifica a imposição do regime inicial fechado.
    […].” 
    13. O acolhimento da pretensão defensiva no sentido de reconhecer a incapacidade econômica do paciente para adimplir a prestação pecuniária demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível na via restrita do habeas corpus. Nessa linha, veja-se o HC 185.234, Rel. Min. Luiz Fux.
    14. O entendimento do STF é no sentido de que a fundada probabilidade de reiteração criminosa constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). No caso, tal como assentou a autoridade impetrada, “a periculosidade do acusado, evidenciada na reiteração delitiva, constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública, como no caso dos autos” (doc. 1, p. 39).
    15. Por fim, quanto à possibilidade da aplicação do instituto da detração penal, observo que a matéria não foi analisada pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 
    16. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 20 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator