Tribunal: STF
Processo: HC 203848
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do STJ, que indeferiu liminarmente o HC 675.678/CE ao fundamento de que “cabe tão somente ao Supremo Tribunal Federal verificar o cumprimento de suas decisões” (eDOC 8).
    Alega-se que: a) nos autos do HC 200.988/CE, fora concedida a ordem em favor do paciente para “determinar ao Juízo da 3ª Vara de Delitos de Tráfico de Drogas que refaça a dosimetria da pena de HUMBERTO LUIS FORTES (relativa à condenação proferida na ação criminal 0133747-84.2012.8.06.0001), aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”; b) ao refazer a dosimetria da pena, o juiz aplicou a fração de 1/6 de redução de pena, sem fundamentar sua escolha; c) ao final, compensou a causa de diminuição de pena com a causa de aumento, violando o art. 68, caput, do CP; d) o STF entende que o “tráfico privilegiado” não é crime hediondo. 
    Busca-se, em síntese, a concessão da ordem, ainda que de ofício, a fim de que seja aplicada a causa de diminuição de pena conforme a decisão do STF.
    É o relatório. Decido.
    1. A ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    No julgamento do HC 200.988/CE, concedi a ordem, de ofício, para “determinar ao Juízo da 3ª Vara de Delitos de Tráfico de Drogas que refaça a dosimetria da pena de HUMBERTO LUIS FORTES (relativa à condenação proferida na ação criminal 0133747-84.2012.8.06.0001), aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”
    Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e o corréu MÁRIO LÚCIO CORBO, estendi-lhe a ordem, nos termos do art. 580 do CPP.
    Ao dar cumprimento à referida decisão, o Juízo de origem refez a dosimetria das penas nos seguintes termos (eDOC 3, p. 2 - grifei):
    “A sentença penal condenatória que imputou aos réus MÁRIO LÚCIO CORBO e HUMBERTO LUIS FORTES as penas de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa em regime fechado (fls. 580/590), restou reformada pelo STF através do Habeas Corpus 200.988/CE, para que este juízo a quo refaça a dosimetria da pena dos citados réus, aplicando o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente, no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Dessa forma, considerando que aos réus restou reconhecida a prática do tráfico de drogas, porém sendo-lhes cabível a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, observo que eles transportaram 100,7 kg (cem quilos e setecentos gramas) de COCAÍNA na forma pasta base distribuídos em 100 (cem) pacotes de São Paulo à Fortaleza. 
    Assim, considerando a natureza e quantidade de droga apreendida (100,7 kg de COCAÍNA na forma pasta base distribuídos em 100 pacotes), a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, deve ficar no patamar mínimo de 1/6.
    (...)
    1) HUMBERTO LUIS FORTES
    A pena-base do delito de tráfico de drogas foi fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa e, na segunda fase, não foi vislumbrado a presente de atenuante e agravante. Passo, então, a refazer a dosimetria da pena nesta terceira fase para aplicar o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006: Promovo a compensação da causa de aumento prevista no artigo 40, V, da Lei nº 11.343/2006 com a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tornando, assim, em caráter definitivo, as penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. 
    Estabeleço o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, com fundamento no artigo 33, § 3º, do Código Penal, em razão das circunstâncias desfavoráveis e quantidade e natureza da droga apreendida (100,7Kg de cocaína). 
    O réu não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito porque sua pena privativa de liberdade é superior a quatro anos (CP, 44).
    2) MÁRIO LÚCIO CORBO
    A pena-base do delito de tráfico de drogas foi fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa e, na segunda fase, não foi vislumbrado a presente de atenuante e agravante. Passo, então, a refazer a dosimetria da pena nesta terceira fase para aplicar o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006: Promovo a compensação da causa de aumento prevista no artigo 40, V, da Lei nº 11.343/2006 com a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tornando, assim, em caráter definitivo, as penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. 
    Estabeleço o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, com fundamento no artigo 33, § 3º, do Código Penal, em razão das circunstâncias desfavoráveis e quantidade e natureza da droga apreendida (100,7Kg de cocaína). 
    O réu não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito porque sua pena privativa de liberdade é superior a quatro anos (CP, 44)”.
    Ocorre que a quantidade e a natureza da droga apreendida já haviam sido valoradas como circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria (eDOC 6). Desse modo, a nova decisão incorreu em bis in idem ao utilizar esses mesmos elementos para justificar a escolha da menor fração prevista no 33, §4º, da Lei de Drogas.
    Com efeito, “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria” (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).
    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).
    Assim, constatada a motivação inidônea na escolha da fração de redução de pena, concluo que a situação configura flagrante ilegalidade. 
    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, em menor extensão, a fim de determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria da pena do paciente e do corréu MÁRIO LÚCIO CORBO, relativa ao crime previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (ação criminal 0133747-84.2012.8.06.0001), afastando o bis in idem descrito. 
     Comunique-se com urgência. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 28 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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