Tribunal: STF
Processo: HC 197218
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra ato do Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu pedido de substituição da custódia preventiva do paciente por prisão domiciliar, bem assim negou a realização de audiência de custódia. 
    Os impetrantes alegam, em síntese, que, apesar da previsão legal, da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e da Resolução 213/2015 do CNJ, a autoridade apontada como coatora negou o pleito da defesa do paciente para que fosse realizada audiência de custódia.
    À vista dos argumentos expendidos, pede-se, liminarmente, que seja reconhecida a ilegalidade da prisão preventiva. Requer, subsidiariamente, a imediata realização de audiência de custódia.
    É o relatório. Decido. 
    2. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:
    Nada obstante, observo que razão assiste aos impetrantes quanto à insurgência relacionada à não realização da audiência de apresentação.
    Nesse ponto, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, contudo em alcance menor do que o pretendido no writ.
    Quanto ao ponto, elucido que, ao apreciar o pleito liminar na ADPF 347/DF, de Relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, concluiu o Tribunal Pleno: 
    “CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como estado de coisas inconstitucional. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF 347 MC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09.09.2015, grifei).
    A interpretação da jurisprudência da Corte permite a conclusão de que a audiência de apresentação constitui direito subjetivo do preso e, nessa medida, sua realização não se submete ao livre convencimento do Juiz, sob pena de cerceamento inconvencional. 
    No caso em análise, assim como no precedente mencionado, verifico que a temática acerca da audiência de custódia sofreu notória modificação fática e legislativa desde o julgamento proferido na ADPF 347-MC, tal como a regulamentação do tema pelo Conselho Nacional de Justiça (Resolução nº 213 de 15/12/2015) e, principalmente, o recente tratamento legal da matéria na legislação processual penal (Lei 13.964/2019 de 24/12/2019).
    Cabe destacar, nesse sentido, que o legislador brasileiro, finalmente, por meio da Lei 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, positivou a obrigatoriedade da audiência de apresentação no plano legal, assim como estabeleceu o procedimento a ser adotado e as sanções decorrentes da não realização do ato processual (art. 310, caput e §§ 3º e 4º do CPP).
    A novel legislação, além de estabelecer a obrigatoriedade da realização da audiência de custódia nos casos decorrentes de prisão em flagrante, também incluiu no Título IX do Código de Processo Penal, que dispõe sobre medidas cautelares, a necessidade de apresentação do preso ao magistrado, na hipótese em que a custódia cautelar decorrer do cumprimento de mandado de prisão.
    Confira-se, por oportuno, o disposto no art. 287 do Código de Processo Penal: 
    “Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia.” (grifei)
    Nessa perspectiva, tem-se, agora, por força de lei, a obrigatoriedade da realização de audiência de apresentação, também nas prisões decorrentes de cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária. Destaca-se, nessa linha, a lição de Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal: Volume Único, 8ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 1.018):
    “Com a nova redação do art. 310, caput, do CPP, fica a impressão, à primeira vista, que o legislador teria deliberado por restringir a sua realização apenas aos casos de anterior prisão em flagrante. A uma porque o art. 310 do CPP, dispositivo legal que passou a cuidar da audiência de custódia com o advento do Pacote Anticrime, está inserido no capítulo que versa sobre a ‘prisão em flagrante’. A duas porque o caput do art. 310 do CPP, com redação dada pela Lei n. 13.964/19, é categórico ao afirmar que o juiz deverá promover audiência de custódia após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão. Todavia, não se pode perder de vista o quanto disposto na parte final do art. 287 do CPP, também com redação determinada pela Lei n. 13.964/19, segundo o qual se a infração for inafiançável – ou afiançável, segundo a doutrina –, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia. Ou seja, enquanto o art. 310 versa sobre a audiência de custódia do preso em flagrante, o art. 287 a prevê nos casos de prisão decorrente de mandado referente à infração penal, ou seja, quando se tratar de prisão temporária ou preventiva.” (Grifei)
    Não há, nesse contexto, dúvidas da imprescindibilidade da audiência de custódia, quer em razão de prisão em flagrante (como determinado expressamente no julgamento da ADPF 347), quer também nas demais modalidades de prisão por conta de previsão expressa na legislação processual penal (art. 287 do CPP).
    Tal implementação legislativa vem ao encontro do cerne da manifestação do Plenário na APDF 347, que reside na sistemática e persistente implementação de garantias e direitos essenciais da população carcerária.
    Essa realidade da audiência de custódia, como se vê, não se cinge à ambiência das pessoas presas em razão de flagrância, alcançando, como agora disposto no Código de Processo Penal, também os presos em decorrência de mandados de prisão temporária e preventiva.
    Aliás, as próprias normas internacionais que asseguram a realização de audiência de apresentação, a propósito, não fazem distinção a partir da modalidade prisional, considerando o que dispõem a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Artigo 7.5) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9.3). Tais normas se agasalham na cláusula de abertura do § 2º do art. 5º da Constituição Federal.
    Nesse sentido, destaca-se a orientação perfilhada por ANDREY BORGES DE MENDONÇA (Prisão Preventiva na Lei 12.403/2011, Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 159/163):
    “O art. 7.5 da CADH assegura o direito de ser levado perante um magistrado (…). Na mesma linha dispõe o art. 9.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, o art. 5.3 da Convenção Europeia de Direitos Humanos e os Princípios para a proteção de todas as pessoas sujeitas a qualquer forma de detenção ou prisão. A garantia existe mesmo que haja um mandado de prisão previamente expedido.
    A referida garantia tem duplo propósito: garantir a revisão judicial do ato prisional, controlando sua legalidade, e preservar o direito à liberdade, integridade e a própria vida do preso. (…).
    Interessante anotar que o texto da Convenção Americana não se refere apenas à pessoa detida, mas também à pessoa retida. Isto está a indicar que qualquer forma de restrição da liberdade individual, mesmo que temporária ou de curto tempo, deve ser submetida ao controle judicial imediato. Ademais, não apenas a pessoa detida em flagrante deve ter referido direito, mas também a presa preventivamente. Além de a Convenção Americana não fazer distinção, isso é expresso no art. 5.3 da congênere europeia.” (Grifei)
    Outra, a propósito, não foi a conclusão do Conselho Nacional de Justiça que, considerando o julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF 347-MC, editou a Resolução nº 213/2015, estabelecendo a necessidade de audiência de apresentação também às pessoas presas em decorrência de mandados de prisão cautelar ou definitiva: 
    “Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução. 
    Parágrafo único. Todos os mandados de prisão deverão conter, expressamente, a determinação para que, no momento de seu cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade judicial que determinou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em que forem cumpridos fora da jurisdição do juiz processante, à autoridade judicial competente, conforme lei de organização judiciária local.”
    Cabe ressaltar, que eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal, mais recentemente, tem garantido o direito de realização da audiência de custódia também em situação de prisão decorrente de cumprimento de mandado de prisão preventiva (Rcl 34835/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 22/05/2019; Rcl 35148/CE, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 11.06.2019), cabendo destacar o seguinte trecho de decisão proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, ao deferir medida liminar, em ação reclamatória de sua relatoria:
    “7. A realização de audiência de custódia constitui direito subjetivo do preso e tem como objetivo verificar a sua condição física, de modo a coibir eventual violência praticada contra ele. Além disso, o escopo da medida é igualmente verificar a legalidade da prisão e a necessidade de sua manutenção.
    8. No presente caso, e do que se colhe dos autos, a audiência de custódia do reclamante não foi realizada, tendo em vista que o juízo reclamado indeferiu o pedido de realização do ato (eventos 9 e 14). Essa situação viola direito subjetivo do preso expressamente consignado na ADPF 347. É irrelevante a que título se deu a prisão. Desse modo, impõe-se a determinação à autoridade reclamada para que realize a audiência de custódia.” (Rcl 33014-MC, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 15.02.2019, grifei)
    Impende salientar, por relevante, que a finalidade da realização da audiência de apresentação, independentemente, da espécie de prisão, não configura simples formalidade burocrática. Ao revés, trata-se de relevante ato processual instrumental à tutela de direitos fundamentais.
    É importante ressaltar, nesse ponto, a valiosa contribuição do eminente Ministro Ricardo Lewandowski que, como Presidente deste Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, foi incansável para implementação e concretização das audiências de custódia em todo país, valendo destacar, por oportuno, a seguinte lição de Sua Excelência:
    “Audiências de custódia servem para evitar o encarceramento desnecessário de pessoas que, ainda que tenham cometido delitos, não devam permanecer presas durante o processo. Além do mais, já sinalizam ser notórios mecanismos a resguardarem a integridade física e moral dos presos, coibindo práticas de tortura, e que consolidam o direito ao acesso à justiça, ao devido processo e à ampla defesa, desde o momento inicial da persecução penal.”
    (Audiências de Custódia do Conselho Nacional de Justiça – Da política à prática, in Conjur, edição de 11 de novembro de 2015, grifei)
    A audiência de custódia, portanto, propicia, desde logo, que o Juiz responsável pela ordem prisional avalie a persistência dos fundamentos que motivaram a sempre excepcional restrição ao direito de locomoção, bem assim a ocorrência de eventual tratamento desumano ou degradante, inclusive, em relação aos possíveis excessos na exposição da imagem do custodiado (perp walk) durante o cumprimento da ordem prisional.
    Não bastasse, a audiência de apresentação ou de custódia, seja qual for a modalidade de prisão, configura instrumento relevante para a pronta aferição de circunstâncias pessoais do preso, as quais podem desbordar do fato tido como ilícito e produzir repercussão na imposição ou no modo de implementação da medida menos gravosa.
    Enfatize-se, nesse contexto, que diversas condições pessoais, como gravidez, doenças graves, idade avançada, imprescindibilidade aos cuidados de terceiros, entre outros, constituem aspectos que devem ser prontamente examinados, na medida em que podem interferir, ou não, na manutenção da medida prisional (art. 318, CPP). E esses aspectos, aliás, podem influenciar, a depender de cada caso, até mesmo as prisões de natureza penal (art. 117, LEP).
    Perante esse quadro atual, tenho por inadequado o ato apontado como coator, principalmente diante da recente regulamentação do tema na legislação processual penal, devendo a autoridade coatora garantir a realização de audiência de custódia ou apresentação em todas as espécies de prisão.
    Essas foram, inclusive, as razões que me levaram a deferir medida liminar na Rcl 29.303-AgR/RJ, bem assim a extensão dos seus efeitos para determinar “ao Superior Tribunal de Justiça, aos Tribunais de Justiça, aos Tribunais Regionais Federais, aos Tribunais integrantes da Justiça eleitoral, militar e trabalhista, bem assim a todos os juízos a eles vinculados que realizem, no prazo de 24 horas, audiência de custódia em todas as modalidades prisionais, inclusive prisões temporárias, preventivas e definitivas.”
    Registro que a prisão preventiva do paciente foi efetivada em 15.12.2020 e o Superior Tribunal de Justiça não apontou razões aptas a justificar, ainda que de modo excepcional, a não realização do procedimento adequado (eDOC.16).
    Desta feita, deve-se reconhecer a existência de ilegalidade imputável à autoridade apontada coatora. 
    3. Nada obstante, a não realização da audiência de apresentação não importa nulidade, nem conduz ao relaxamento da prisão decretada. Neste sentido, já me pronunciei em caso análogo:
    “Por fim, consigno que, ao contrário da explicitação do STJ, ao meu sentir, a conversão da prisão em flagrante em preventiva não prejudica a alegação em apreço. Isso porque, desde o início, o impetrante rechaça a validade da prisão preventiva em razão da inobservância de norma cogente que compreende indispensável à legitimação e validade da formação do ato constritivo e cujos efeitos permaneceram acometendo o estado de liberdade do paciente. Outrossim, inexiste notícia de que o paciente tenha comparecido pessoalmente em Juízo, circunstância apta a alcançar a finalidade perseguida pela audiência de apresentação. Não há, portanto, alteração do quadro processual a induzir prejudicialidade. Não se trata, nessa perspectiva, de reduzir a audiência de apresentação a ato direcionado à enunciação meramente formal da observância procedimental da prisão em flagrante. Ao contrário, a presença pessoal do preso tem como supedâneo otimizar, sob a ótica dos direitos fundamentais, a avaliação judicial quanto às providências descritas no art. 310 do Código de Processo Penal, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem tal proceder traduz a irregularidade da decisão proferida. Por outro lado, a aferição da ilegalidade não acarreta imediata soltura, tendo em vista que o juízo de necessidade e adequação de eventuais medidas cautelares gravosas consubstancia tema a ser enfrentado, originariamente, pelo Juiz natural.” (HC 133992, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 11.10.2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 01-12-2016 PUBLIC 02-12-2016) 
    À vista de tais considerações, entendo que não ser possível, desde logo, revogar a prisão preventiva do paciente. Com efeito, a ausência de realização, a tempo e modo, da audiência de apresentação, não retira da autoridade judiciária o poder-dever de averiguar a presença dos requisitos da prisão preventiva, cujo implemento pode ser determinado enquanto não ultimado o ofício jurisdicional (art. 316, CPP). Nesse contexto, não faria sentido determinar a soltura do paciente se a custódia preventiva pode ser renovada, imediatamente, pelo Juízo competente.
    4. Diante do exposto, não conheço da impetração, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, mas concedo a ordem de ofício, a fim de determinar a realização, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, de audiência de apresentação, inclusive, caso necessário, por meio de videoconferência, incumbindo ao Juízo da causa a implementação do determinado nesta decisão.
    Comunique-se, com urgência, ao Superior Tribunal de Justiça.
    Oficie-se. Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 8 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente