Tribunal: STF
Processo: HC 205137
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Alagoas, em favor de Ana Paula Araújo do Nascimento, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Agravo em Recurso Especial nº 1.868.556/AL.
    Colho da decisão impugnada: 
    “Trata-se de agravo regimental interposto por ANA PAULA ARAÚJO DO NASCIMENTO, contra a decisão da Presidência desta Corte que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 352-355). Informam os autos que a agravante foi condenada como incurso nas sanções do art. 33, da Lei n. 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa (fls. 176-185). O eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa (fl. 287- 294). Eis a ementa: 
    "PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA. ACOLHIMENTO EM PARTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO MANTIDAS NEGATIVAMENTE À RÉ. PENA-BASE REDIMENSIONADA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. RÉ RESPONDE A OUTROS PROCESSOS. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. 1 - Quanto à reforma na dosimetria da pena, foi mantida desfavorável à apelante a circunstância judicial das circunstâncias do crime. Por outro lado, a pena-base foi redimensionada, resultando na pena definitiva de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias, além de 516 (quinhentos e dezesseis) dias -multa, a ser inicialmente cumprida no regime semiaberto. 2 — Quanto ao pedido de aplicação da causa de diminuição de pena, levando-se em consideração o relatório acostado às fls 174/175, a denunciada responde a diversos processos na seara criminal, inclusive em sede de recurso na 17' Vara Criminal desta capital. Assim, deixo de aplicar o benefício do §4° da Lei de Drogas, por entender que a denunciada se dedica a atividades criminosas. Entendimento nos termos dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3 - Recurso conhecido e parcialmente provido." (fl.288). 
    No recurso especial interposto, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, a Defesa alegou negativa de vigência ao art. 59 do CP, posto que foi fixada a pena base acima do mínimo legal e ao art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, porquanto não foi aplicada a causa de diminuição de pena pelo privilégio, com base em argumentação inidônea de que a recorrente se dedica às atividades criminosas. 
    Para tanto, alega que: "Ao reavaliar a dosimetria da pena, o Tribunal a quo, por considerar presente uma única circunstância judicial desfavorável, fixou a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão, o que representa o acréscimo de 1 ano e 3 meses à pena mínima do tráfico de drogas." (fl. 303). 
    Ainda, aduz que: "Segundo ainda o entendimento desse Tribunal da Cidadania, a utilização de critério mais rigoroso exige fundamentação concreta, baseada em elementos colhidos no curso da instrução processual, que demonstre sua estrita adequação ao caso." (fl. 309). 
    Alega que: "Ao julgar o recurso, o Tribunal a quo afastou a pretensão defensiva sob o fundamento exclusivo de que a recorrente não preencheria o requisito de não se dedicar às atividades criminosas em virtude de responder a outras ações penais." (fl. 309). 
    Afirma que: "Tal fundamento, entretanto, contrasta com a presunção de não culpabilidade estabelecida na Constituição da República e com o entendimento fixado pelas duas Turmas do egrégio Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, segundo o qual existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não pode ser impeditiva da aplicação da minorante." (fl. 309). 
    Por fim, aduz que: "Por fim, uma vez aplicada a causa de diminuição de pena, estarão igualmente preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena privativa liberdade por restritiva de direitos, sendo este um pedido sucessivo na presente demanda." (fl. 311). 
    Apresentadas as contrarrazões (fls. 314-315), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na incidência da Súmula 7/STJ, visto que para análise da controvérsia seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatório, o que não é possível nas instâncias extraordinárias (fls. 317-319) 
    Nesta Corte Superior, o agravo em recurso especial foi conhecido para não conhecer do recurso especial em razão do óbice da Súmulas 282 e 356, ambas do STF, quanto à alegação de violação do art. 59 do CP, já quanto à alegação de violação ao §4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06, ante a incidência do óbice da Súmula 7/STJ (fl. 352- 355). 
    No agravo regimental, o insurgente nada aduz acerca do art. 59 do CP (Súmulas 282 e 356, ambas do STF) e alega quanto à ofensa ao §4º do art. 33, da Lei n. 11.349/06 que não incide a Súmula 7/STJ, pois a controvérsia é tão somente de direito, já que o eg. Tribunal a quo "negou a aplicação da causa de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 exclusivamente com base na existência de processos em curso contra a agravante." (fl. 360). 
    É o relatório.” (eDOC 9, p. 33-35)
    No STJ, o agravo em recurso especial não foi conhecido. Interposto agravo regimental, foi conhecido em parte e nesta parte, negou-lhe provimento. 
    Nesta Corte, a DPE insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.
    A impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, haja vista ser primária e não se dedicar a atividades criminosas.
    Argumenta que o fato da paciente possuir ações penais em andamento não pode servir de óbice para o reconhecimento do benefício, sob pena de violação ao princípio da inocência, nos termos da jurisprudência do STF. 
    É o relatório.
    Decido.
    As razões comportam acolhimento. 
    Isso porque tanto o Tribunal de origem quanto o STJ decidiram em desconformidade à jurisprudência desta Corte. 
    De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos do acórdão proferido em sede de apelação: 
    “Na última fase da dosimetria, a Defesa postulou a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de drogas – tráfico privilegiado.
    No caso em tela, analisando objetivamente os requisitos exigidos na norma, vê-se que a apelante é tecnicamente primária, tem bons antecedentes e não integra organização criminosa. Contudo, levando-se em consideração o relatório acostado à fl 174, a denunciada responde a diversos processos na seara criminal, inclusive em sede de recurso na 17ª Vara Criminal desta Capital. Assim, deixo de aplicar o benefício do §4° da Lei de Drogas, por entender que a denunciada se dedica a atividades criminosas
    […]
    Assim, não há como diminuir as penas aplicadas, que passam a ser estabelecidas, definitivamente em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2°, “b”, do Código Penal.” (eDOC 7, p. 44 -45)
    Sobre o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, registrou o STJ:
    “A propósito do tema, na terceira fase da dosimetria da pena, nos termos do parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a sanção penal privativa de liberdade para o crime de tráfico de drogas poderá ser reduzida de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. 
    Nessa linha, o v. acórdão reprochado consignou que a recorrente possui diversos outros processo criminais em cursos, inclusive na 17ª Vara Criminal de Origem. 
    Com efeito, o entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444/STJ), podem afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. 
    A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas.” (eDOC 9, p. 36-37)
    Da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar a dedicação do réu à atividades criminosas. 
    Em consequência, a Segunda Turma tem posição reiterada no sentido de que inquéritos e processos em andamento não são suficientes, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido”. (HC 177.670, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 23.9.2020) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que a paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem a fim de determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta à paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente