Tribunal: STF
Processo: HC 200219
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Tese de negativa de autoria. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Inadequação da via eleita.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 650.666, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ/MG) negou provimento à apelação da defesa do ora paciente, dando parcial provimento apenas ao recurso da corré.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 650.666, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do writ.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, destacando que a reincidência criminosa, por si só, não obsta a aplicação da minorante. Ressalta que a reincidência decorre de uma única condenação anterior pelo crime de furto qualificado, em que a pena privativa de liberdade cominada ao paciente (1 ano, 11 meses e 28 dias de reclusão) foi substituída por uma pena restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade). “O cumprimento da pena teve início em 24/4/2012, concluída em junho de 2014 e somente certificado a extinção da punibilidade em 03/8/2015”.
    6. Prossegue a narrativa para alegar que “o mesmo critério da reincidência foi utilizado para afastar o tráfico privilegiado, bem como para agravar a pena, implicando em nítido bis in idem, o que constitui constrangimento ilegal”.
    7. Por fim, afirma que “NÃO existe nos autos nenhuma prova ou indícios de prova de que o entorpecente (7 buchas de maconha) tenha sido encontrado na posse do Paciente; NÃO existe nenhuma prova inconteste ou indícios de prova de que o Paciente adentrou ao presídio para visita íntima portando a mencionada droga; NÃO existe nos autos nenhuma prova ou indícios de prova de que o Paciente é afeto a essa modalidade criminal (tráfico de entorpecentes)”.
    8. A defesa requer a concessão da ordem “para determinar o imediato redimensionamento da pena, em consonância com o redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, bem como suas consequências legais, bem como para aplicar fração intermediária de aumento de pena 1/6, mínimo legal previsto no artigo 40, caput, da Lei de Drogas, igualmente, fixando regime menos gravoso para o cumprimento de eventual pena privativa de liberdade, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito para, ao final, seja realizada por esse c. Tribunal a nova dosimetria da pena de forma justa e proporcional”.
    9. Decido.
    10.  Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    11. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    12. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    13. O entendimento do STF é no sentido de que a “alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas” (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux).
    14. Quanto ao mais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    15. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. De modo que não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
    16. Quanto ao pedido de redução do percentual de aumento da pena em razão da incidência da majorante prevista no art. 40, caput, da Lei de Drogas, verifico que a matéria não foi apreciada pelo STJ. Fato que impede o imediato exame da questão pelo STF, sob pena de supressão de instância.
    17. Não bastasse isso, pontuo que o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 8 anos de reclusão. De modo que o regime inicial fixado pelas instâncias de origem (fechado) está alinhado com o disposto no art. 33, § 2º, a, do Código Penal.
    18. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    19. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 20 de abril de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator