Tribunal: STF
Processo: HC 196871
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Vanda Lúcia Nascimento de Souza, em favor de Mariana de Oliveira Silva e de todas as mulheres presas preventivamente, mães de crianças menores de 12 anos, gestantes e pertencentes ao grupo de risco decorrente da pandemia de COVID-19, contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu o pedido liminar nos autos do HC 636.651/SP.
    Ao que consta, o Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou denúncia em face de 210 pessoas no bojo da denominada “Operação Anteros”, incluindo a paciente, imputando-lhes os delitos de organização criminosa (art. 2º, §§ 3º e 4º, da Lei nº 12.850/13), estelionato (art. 171 do CP), extorsão (art. 158 do CP) e lavagem de capitais (art. 1º, §§ 1º, 2º e 4º da Lei nº 9.613/98). Na oportunidade, manifestou-se favoravelmente à representação da autoridade policial pela prisão preventiva dos denunciados.
    Na sequência, o juízo da 2ª Vara da Comarca de Martinópolis/SP (Processo n. 1500742-82.2020.8.26.0346) recebeu a exordial e decretou a prisão preventiva dos réus, destacando, a respeito de Mariana de Oliveira Silva, o seguinte:
    “A denúncia aponta que Mariana atua como recrutadora, aliciando novos integrantes para a organização, como operadora, ordenando o repasse de dinheiro entre as contas dos integrantes dos grupos, como oficial, entrando em contato com as vítimas para solicitar dinheiro para liberação da encomenda e como correntista, recebendo dinheiro diretamente das vítimas. 
    Durante as interceptações telefônicas foram constadas inúmeras ligações de Mariana para as vítimas, solicitando dinheiro para liberação de encomendas. 
    Além disto, Mariana recebeu aproximadamente a quantia de R$ 288.000,00 (duzentos e oitenta e oito mil reais) em suas contas bancárias.” (eDOC 9, p. 24)
    A defesa formulou pedido de revogação de prisão preventiva e de concessão de prisão domiciliar perante o juízo a quo, sobrevindo decisão que o indeferiu (eDOC 3).
    No STJ, requereu a inclusão da paciente no polo ativo do HC 636.651/SP, impetrado originariamente em favor de Tunyaluk Rugsamanee, em razão da similitude das situações. Nada obstante, o pedido liminar foi indeferido naquela Corte pelo Ministro Sebastião Reis Júnior (eDOC 11).
    Neste Supremo Tribunal Federal (eDOC 1), destaca que a paciente é mãe da menor Yara Egos Star Oliveira, nascida em 24.6.2020, que ainda se encontra em fase de aleitamento materno, e que as outras mais de 60 mulheres presas na mesma oportunidade encontram-se em situação igual ou pior. 
    Sublinha, também, que a paciente é ré primária, detentora de bons antecedentes e de residência fixa. 
    Ademais, afirma que nenhum dos corréus presos na origem foi submetido a audiência de custódia, sem justificativa idônea, o que teria sido debatido nos autos da Rcl 29.303/SP. 
    Nesse sentido, requer, liminarmente e no mérito, seja concedida a ordem para que se substitua a prisão preventiva da paciente e de todas as demais mães de crianças menores de 12 anos por prisão domiciliar. Subsidiariamente, pugna pelo relaxamento da preventiva em razão da não realização de audiência de custódia. Alternativamente, requer seja revogada a segregação cautelar por ausência dos requisitos autorizadores ou em razão da pandemia da Covid-19. 
    É o relatório. Decido.
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior do STJ, que indeferiu a liminar nos autos do HC 636.651/SP.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016. 
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado, na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, ao menos em análise perfunctória, verifico no presente caso. 
    É cediço que, enquanto estiver sob a custódia do Estado (provisória ou decorrente de condenação definitiva), são garantidos ao preso diversos direitos que devem ser respeitados pelas autoridades públicas. 
    No âmbito constitucional, desde o artigo 1º, já se enfatiza a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, inciso III, da CF/1988). 
    No rol dos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II), mais especificamente nos capítulos dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos e dos Direitos Sociais (Capítulos I e II), estão o direito à proteção da maternidade e da infância.
    Ainda, no âmbito constitucional, no Título VIII Da Ordem Social, no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso), temos a previsão de especial proteção à família pelo Estado: 
    “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.“
    Na esfera infraconstitucional, a Lei 11.942, de 28 de maio de 2009, deu nova redação aos artigos 14, 83 e 89 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), para assegurar às mães presas e aos recém-nascidos condições mínimas de assistência. Transcrevo os referidos dispositivos: 
    “Art. 14. (...) § 3º. Será assegurado acompanhamento c médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. 
    Art. 83. (…) § 2º. Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade. 
    Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. 
    Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: 
    I - atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II - horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.“
    Não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à infância, bem como na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-estar do menor. 
    Registre-se que um dos precedentes mais importantes sobre o tema ocorreu no julgamento do habeas corpus 143.641/SP, quando se admitiu, pela primeira vez, a impetração da ação em caráter coletivo, em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentassem a condição de gestantes, puérperas ou mães de crianças, bem como em benefício dos próprios menores encarcerados. 
    A Segunda Turma concedeu a ordem para que essas prisões preventivas fossem substituídas por prisões domiciliares, sem prejuízo da aplicação concomitante de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP. Ressalvou-se, contudo, a não concessão da ordem para os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça contra os descendentes ou ainda em situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas pelo juiz da causa. 
    Essa ação teve o mérito de reconhecer a abusividade da prisão preventiva de gestantes que passam parte da gravidez e do pós-parto na companhia integral de seus filhos para, posteriormente, serem abruptamente separados, com o encaminhamento, em diversos casos, para abrigos para adoção. 
    Destaque-se, ainda, que a prisão domiciliar de investigadas gestantes ou mães de crianças menores encontra respaldo nas normas de direito internacional. 
    Com efeito, nos termos das Regras de Bangkok, de dezembro de 2010, a adoção de medidas não privativas de liberdade deve ter preferência, no caso de grávidas e mulheres com filhos dependentes.
    Transcrevo o dispositivo das Regras de Bangkok: 
    “Mulheres grávidas e com filhos dependentes 
    Regra 64 
    Penas não privativas de liberdade serão preferíveis às mulheres grávidas e com filhos dependentes, quando for possível e apropriado, sendo a pena de prisão apenas considerada quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado.” 
    A necessidade de observância das Regras de Bangkok, acrescente-se, foi apontada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do HC 126.107/SP, e tem sido constantemente invocada pelo Ministro Celso de Mello, nos votos proferidos na Segunda Turma. 
    Sobre o tema, menciono também as seguintes decisões monocráticas de membros da Primeira Turma do STF: HC 134.979/DF, DJe 1º.8.2016; HC 134.130/DF, DJe 30.5.2016; HC 133.179/DF, DJe 5.4.2016 e HC 129.001/SP, DJe 3.8.2015, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC133.532/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 12.5.2016. E mais recente: HC 134.734-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 7.4.2017. 
    No presente caso, a paciente, acusada pela prática de delitos cometidos sem violência, conforme consta do decreto preventivo, comprovou ser mãe de criança de apenas 7 meses de idade (eDOC 7), sendo presumível sua imprescindibilidade ao escorreito desenvolvimento da menor.
    Nada obstante, a situação de cada uma das mães de filhos menores deve ser analisada à luz do caso concreto, não sendo possível a concessão de ordem em caráter coletivo. 
    Ante o exposto, concedo a liminar para determinar que a paciente seja posta em prisão domiciliar. 
    Publique-se. 
    Brasília, 10 de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente