Tribunal: STF
Processo: ARE 1273920
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 13, p. 51):
    “MANDADO DE SEGURANÇA. Licitação. Inabilitação por empresa impedida de contratar com o Poder Público por decisão cautelar, cuja composição societária é a mesma. Abuso da personalidade jurídica visando burlar os impedimentos legais para participação de licitação. Sentença mantida. Recurso não provido.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 16, p. 25-28).
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XLV, LIV e LVII, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que “o mero fato da empresa recorrente possuir os mesmos sócios da empresa Demop Participações Ltda. não pode, por si só, lhe implicar a extensão de sanções de caráter pessoal aplicadas outrora à pessoa jurídica” (...) “os atos de concentração ou até mesmo o trespasse não pode ser considerado, per si, um ilícito. Afinal, cada entidade detém sua personalidade jurídica própria (...)” (eDOC 17, p. 17).
    Aduz-se, ainda, que não há nos autos qualquer condenação da Recorrente, sequer fez parte do processo. 
    Desse modo, conclui-se que “o r. acordão violou, além do art. 5°, inciso XLV da Constituição, o princípio do devido processo legal, tipificado no inciso LIV do mesmo dispositivo constitucional” (eDOC 17, p. 19) e o princípio da individualização da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da CF.
    A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP inadmitiu o recurso mediante aplicação da Súmula 279 do STF (eDOC 19, p. 31). 
    O Ministério Público Federal emitiu parecer nestes autos, o qual está assim ementado (eDOC 26):
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMPRESA IMPEDIDA DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. DEFICIÊNCIA NA DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO, PARA QUE SEJA NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”. 
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, asseverou que (eDOC 13, p. 54-56 e eDOC 14, p. 2-13): 
    “Sucede que outras empresas do mesmo grupo econômico, como a ora impetrante, não foram punidas judicial ou extrajudicialmente com base na Lei nº 8.666/93.
    (...)
    Ou seja, não há supedâneo jurídico para impedir (aprioristicamente) a participação da impetrante em certames promovidos pelo Município de Santa Adélia, pelo motivo único da identidade dos quadros societários dela e da empresa Demop Participações Ltda.; Não ao menos enquanto não condenados uns e outros (referida empresa e seus sócios) em ações civis públicas pela prática de ato de improbidade administrativa, como efeito da vedação de contratação com a Administração por efeito do art. 12 da Lei 8.429/92 (ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário), pese seja isso o que está a acontecer na prática em relação à impetrante (conforme se infere de fls. 69/73).
    (...)
    É o que penso. É o que sustento. Todavia, alterou-se esta orientação no julgamento da Apelação nº 1001369-45.2018.8.26.0369, em 11 de março último, quando prevaleceu o voto divergente do eminente Desembargador Magalhães Coelho, vazado nos seguintes termos:
    ‘Compulsando os autos, verifica-se que a empresa DEMOP Participações Ltda foi proibida de contratar com o Poder Público por meio de decisão liminar proferida nos autos do processo nº 0001636-12.2014.8.26.0648.
    Referido processo cuida de ação civil pública de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo com lastro em investigações ligadas à “Operação Fratelli”. Confira-se trechos da decisão proferida em 01/09/2014 que determinou a proibição de contratação da DEMOP com o Poder Público:
    (...)
    Como se vê, tratam-se de acusações graves e que, mesmo sem uma decisão final, jogam dúvida sobre o atuar probo daqueles que comandaram a DEMOP e que atualmente comandam a NOROMIX.
    Com efeito, o Conselho de Administração da NOROMIX conta com a presença de Dorival Scamatti, Mauro Scamatti, Pedro Scamatti Filho e Edson Scamatti, todos sócios da DEMOP (Dorival, Edson, Mauro, Pedro).
    (...)
    Ocorre que em sentença bem fundamentada, o magistrado sentenciante deixou de reconhecer a existência de direito líquido e certo da NOROMIX à habilitação para participar de licitações no Município de Nipoã porque ainda vigente a decisão voltada à DEMOP, sendo certo que o simples fato destas outras decisões terem sido derrubadas em sede recursal, não afasta o fato de que a NOROMIX nada mais é do que uma sucessora da DEMOP.
    Entendo, conforme já noticiei, que sentença merece ser mantida.
    Em primeiro lugar porque os elementos probatórios que levaram à decisão liminar de proibir a DEMOP de contratar com o Poder Público são consistentes e notórios.
    Trata-se como se vê, de operação complexa e já longa da Polícia Federal em conjunto com o Ministério Público de São Paulo que visa ao combate de grupos econômicos cujo objetivo exclusivo é o de manter relações espúrias com o governo e, assim, maltratar o erário e o interesse públicos para se favorecerem.
    Em segundo lugar porque bem se nota que, ao contrário do que sustenta a impetrante, a NOROMIX não ganhou vida em 2008, mas sim em 2017, conforme faz prova o contrato social juntado a fls. 13/38. Ou seja, a empresa foi criada após a decisão de 01/09/2014 (acima transcrita) que impediu a DEMOP de realizar qualquer contratação com o
    Poder Público, de sorte que não há dúvidas de que seu nascimento se deu justamente para burlar os efeitos de decisão proferida pelo juízo da Comarca da Urupês e confirmada por este Tribunal de Justiça de São Paulo.
    Em terceiro lugar, porque os integrantes dos órgãos de cúpula da NOROMIX são justamente aqueles que fizeram da DEMOP (e de outras empresas) objeto da decisão de proibição de contratação com o Poder Público, o que implica concluir que o modo de proceder dos sócios da NOROMIX foi considerado ímprobo por este Tribunal de Justiça.
    Em quarto lugar, porque o negócio da NOROMIX, tal como o da DEMOP e das outras empresas denunciadas no processo nº 0001636-12.2014.8.26.0648, é o de realização de obras públicas, em especial ligadas à asfaltamento logradouros, etc.
    Como se vê, há elementos de sobra para se concluir que a NOROMIX, tal como bem asseverou o juiz sentenciante, constitui flagrante projeção da DEMOP, o que significa dizer que ao autorizar a habilitação da NOROMIX, estar-se-ia descumprindo, de maneira indireta, a decisão que este mesmo Tribunal de Justiça decidiu manter. 
    (...)
    Portanto, as evidências dos autos levam à conclusão de que como a empresa DEMOP estava impedida de licitar e contratar com o Poder Público, os seus so sócios se utilizaram da personalidade jurídica da NOROMIX visando se furtar do cumprimento de decisão judicial a àquela aplicável.
    (...)’
    Ciente da inutilidade de persistir na tese que professo, ajusto-me à orientação que passou a prevalecer. 
    Posto isso, denego a apelação, com observação.”
    Correto o parecer do Ministério Público ao se manifestar nestes autos e opinar pelo desprovimento do recurso, nestes termos (eDOC 26, p. 2-5):
    “O agravo não comporta provimento. 
    Conforme bem observado pela decisão combatida, “o fundamento utilizado para interposição somente poderia ter sua procedência verificada mediante o reexame das provas colhidas no correr do feito” (fl. 552). 
    De fato, verifica-se que todos os esforços empreendidos pela recorrente no seu recurso extraordinário – que é no sentido de demonstrar que possui o direito de participar dos processos de licitação do Município de Santa Adélia/SP – demandam a análise de fatos e provas. 
    Ademais, no caso sub examine, a questão relativa ao abuso da personalidade jurídica, mencionada no presente recurso à fl. 580 e prevista nos arts. 50 do Código Civil e 133 a 137 do Novo CPC, além de compreender o plano fático, demandaria análise da legislação infraconstitucional, provocando, quando muito, mera ofensa reflexa à Constituição Federal. 
    (...)
    Ante o exposto, opina o Ministério Público Federal pelo não provimento do agravo, para que seja negado seguimento ao recurso extraordinário”. 
    Depreende-se de tal manifestação e dos fundamentos do acórdão recorrido, bem como daqueles que constam de ementa acima transcrita, que, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que se refere à inabilitação para contratar perante o Poder Público por conta da constatação de abuso na constituição da personalidade jurídica da empresa ora recorrente, demandaria o reexame de fatos e provas e o exame da legislação infraconstitucional (Leis Federais nº 8.429/1992 e 8.666/1993). 
    Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Cerceamento de defesa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria ínsita ao plano normativo local, tampouco para o reexame de fatos e provas dos autos ou das cláusulas do contrato firmado entre as partes. Incidência das Súmulas nºs 279, 280 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 1.192.809-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 16.05.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE EMPRESA. CONTROVÉRSIA QUE DEMANDA ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E MATERIAL PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo em que se discute pedido de desconsideração de personalidade jurídica de empresa. Ademais, a solução da controvérsia demanda o reexame de fatos e provas constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 574.422-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.03.2014). 
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. AGENTES PÚBLICOS MILITARES DA AERONÁUTICA. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. DISCUSSÃO SOBRE A NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. (...).” (ARE 1.157.702-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.12.2018).
    “Embargos de declaração contra decisão que conhece do agravo para negar seguimento a recursos extraordinários. Conversão em agravo regimental. Possibilidade. Princípio da Fungibilidade. Precedentes. 2.  Improbidade  Administrativa. Servidores públicos e agentes políticos. Abastecimento de veículos particulares às custas do Município. 3. Sanções.  Individualização da pena. Matéria infraconstitucional. Revolvimento do conjunto fático-probatório. 4. Alegação de inconstitucionalidade da Lei 8.429/92. Óbice da Súmula 284 do STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (grifei) (ARE 753.460-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.04.2014). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. REVELIA.DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame dos fatos e provas da causa, o que atrai, inevitavelmente, a incidência da Súmula 279 desta Corte. Precedentes. II - Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Precedentes. III - Agravo regimental improvido” (ARE 766.935-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.11.2013). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VERIFICAÇÃO DA CONDUTA DO AGENTE: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA EXCLUIR A MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA” (grifei) (ARE 1.239.680-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26.03.2020). 
    Ademais, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal já assentou a inexistência da repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional (ARE-RG 748.371,da relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, tema 660 da sistemática da RG). A respeito, veja-se o seguinte julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME DE FATOS. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 660. DESPROVIMENTO. 1. Não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende da análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria (Lei 8.429/1992) e do reexame do conjunto fático probatório dos autos. Súmula 279 do STF. 2. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 (Tema 660). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC” (ARE 1.252.580-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.06.2020).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil. Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, nos termos da súmula 512 do STF. 
    Publique-se. 
    Brasília, 03 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente