Tribunal: STF
Processo: ARE 1335710
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto, com base na letra a do permissivo constitucional, pela ITAÚSA — Investimentos Itaú S/A contra acórdão em que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região assentou a incidência do PIS e da COFINS, no regime não cumulativo, quanto aos juros sobre o capital próprio e manteve a recorrente nesse regime.



    O julgado foi assim ementado:



     



     



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. DESACOLHIMENTO. 1. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, os juros sobre capital próprio correspondem à remuneração de capital, e não lucro ou dividendo, constituindo, desta forma, receita financeira tributável pelo PIS e pela COFINS. 2. Também não assiste razão à impetrante quanto ao pedido subsidiário de recolhimento das exações pela Lei 9.718/98, não lhe sendo aplicado o regime da não cumulatividade imposto pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. 3. A impetrante, por estar obrigada à apuração do lucro real (art. 14, da Lei 9718/98), recolhe as contribuições ao PIS e à COFINS pela sistemática da não cumulatividade prevista nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. 4. O recolhimento na forma da Lei 9.718/98 só é compatível às pessoas jurídicas que apuram seus lucros pelo lucro presumido. Realmente, não cabe ao Judiciário fazer às vezes de legislador para possibilitar à impetrante as benesses de um regime híbrido, como postula, aproveitando apenas as vantagens de cada regime. 5. Havendo autorização constitucional no sentido de possibilitar regimes de tributação diversos fundados, justamente, no princípio da isonomia, não há que se falar em qualquer inconstitucionalidade das Leis 10.637/02 e 10.833/03. 6. Ademais, o acolhimento do pedido subsidiário não significaria mera atuação do Judiciário como legislador negativo, como quis fazer crer a impetrante. Com efeito, o pleito consistiu na autorização para recolher o PIS e a COFINS sobre os chamados juros sobre capital próprio na forma da Lei 9.718/98. Contudo, na vigência da referida lei, os juros sobre capital próprio não integravam a base de cálculo do PIS e da COFINS, exação que somente passou a se verificar a partir da entrada em vigor das Leis 10.637/02 e 10.833/03. 7. Na verdade, subsidiariamente, pretende a impetrante recolher os tributos com a base de cálculo na forma das Leis 10.637/02 e 10.833/03, mas com as alíquotas estabelecidas na Lei 9.718/98, em combinação de diplomas legais, cuja autorização implicaria atuação do Judiciário como legislador positivo, o que não se revela adequado. 8. Apelação improvida”.



      



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



     Aduz a recorrente ter havido violação dos arts. 5º, caput, II, XXXV, LIV e LV e § 2º; 84, VI; 93, IX; 145, § 1º; 150, I, II e IV; e 195, § 12, da Constituição Federal. 



    Narra, inicialmente, ter o Tribunal de origem deixado de se manifestar sobre as omissões apontadas nos embargos de declaração, tanto em relação ao pedido principal quanto em relação ao pedido subsidiário.



    No mais, quanto ao pedido principal, diz ser incorreto o entendimento da Corte a quo de que os juros sobre capital próprio (JSCP) correspondem à remuneração de capital, e não a lucro ou dividendo. Aponta haver precedentes do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário ao do acórdão recorrido. Defende ser impossível o enquadramento dos juros sobre capital próprio na ideia de receitas financeiras, tendo-se presente a interpretação do art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04. Diz serem dividendos os juros em questão. Assevera que o art. 9º da Lei nº 9.249/95, com as alterações da Lei nº 9.430/96, não tem o alcance dado pela Corte a quo. Da óptica da recorrente, esse dispositivo se limita a estabelecer tratamento específico para o IRPJ e a CSLL, não sendo extensível a outros tributos. Sustenta que o legislador, quando pretendeu classificar valores como despesas financeiras, o fez expressamente, como, v.g., por meio do art. 9º da Lei nº 9.718/98. Afirma que a Deliberação nº 207/96 do Presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) também indica terem os juros em questão natureza de dividendos. Cita lições doutrinárias amparando seu entendimento. Aduz haver, nas Leis nºs 9.178/98, 10.637/02 e 10.833/03, normas prevendo a exclusão de dividendos (e, assim, do JSCP) da base de cálculo do PIS e da COFINS. Menciona que o Decreto nº 5.442/05 tratou da fixação de alíquota zero do PIS e da COFINS para certas operações, sendo que, quanto aos juros sobre capital próprio, seria despropositado que o decreto assim estabelecesse, pois as leis já excluem tais valores da base de cálculo dessas contribuições.



    Quanto à alegada inconstitucionalidade da aplicação do regime não cumulativo de cobrança do PIS e da COFINS (pedido subsidiário), diz que não pretende estabelecer regime híbrido, mas apenas pagar essas contribuições no regime cumulativo. Alega ter sido o regime não cumulativo instituído com o objetivo de as contribuições em alusão serem cobradas em regime de valor agregado, sendo a majoração de suas alíquotas compensada com a possibilidade de apuração de créditos. Afirma que a exclusão, desse regime, das empresas cuja atividade não enseja cumulatividade de tais tributos não é benesse do legislador, mas observância do art. 195, § 12, do texto constitucional. Destaca que as empresas holding, em razão da natureza de suas atividades, “consubstanciam um setor de atividade que se enquadra ontologicamente no regime cumulativo”, não gerando elas crédito passível de redução das contribuições. Ressalta que a DACON acostada aos autos evidencia a inexistência de créditos a serem deduzidos do valor apurado a título do PIS e da COFINS.



    Assevera que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade impõem o afastamento do regime não cumulativo de cobrança dessas contribuições no caso concreto. Nesse contexto, salienta, quanto às empresas holding, inexistem distorções relevantes decorrentes da cobrança cumulativa dos mencionados tributos. 



    Afirma que o acolhimento de seu pedido não importa atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.



    Entende que distinguir o regime de cobrança do PIS e da COFINS com base no fato de a pessoa jurídica ser tributada pelo IRPJ segundo o lucro real não consiste em diferenciação em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão de obra. Pondera que o fator porte da empresa não justifica a imposição do regime não cumulativo, pois a EC nº 47/05 não se aplica no presente caso, por ser ela posterior às normas instituidoras do regime não cumulativo. Acentua, ainda, que o § 12 do art. 195 é especial em relação ao § 9º do mesmo artigo.



    Por fim, aponta ser confiscatória a tributação questionada e não ter havido, em contraposição ao aumento da carga tributária, qualquer aumento na capacidade contributiva.



    Decido.



    Não procede a alegada violação do art. 93, IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. Anote-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desse tema e reafirmou a orientação de que a referida norma constitucional não exige que o órgão judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).



    Ademais, ao examinar o ARE nº 748.371/MT-RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13, Tema 660, o Tribunal Pleno reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais como ocorre no caso concreto, não configura ofensa direta ou frontal à Constituição da República. O referido julgado foi assim ementado:



     



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”.



     



    Ultrapassados esses pontos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base na interpretação da legislação infraconstitucional e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assentou não terem os juros sobre capital próprio natureza de dividendos ou de lucros, correspondendo, na verdade, à remuneração de capital, sendo, assim, receitas financeiras tributáveis pelo PIS e a COFINS não cumulativos.



    Por outro lado, a recorrente sustenta, com base na interpretação de diversas leis e em ato do Presidente da CVM, terem os juros em questão natureza de dividendos, os quais não seriam tributados pelas referidas contribuições.



    Desse modo, contata-se que, para superar a compreensão da Corte a quo — a respeito da natureza jurídica dos juros sobre capital próprio e da consequente cobrança, em relação a esses, do PIS e da COFINS não cumulativos — e acolher a pretensão recursal quanto ao pedido principal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional (v.g., das Leis nºs 6.404/72, 9.249/95, 9.430/96, 9.718/98 e 10.865/04, dos Decretos nº 5.164/04 e 5.442/05 e da Deliberação nº 207/96 do Presidente da CVM), o que não é possível em sede de recurso extraordinário.



    Nesse sentido:



     



    “IREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE RECEITAS HAVIDAS À TÍTULO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de origem, com apoio na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável, decidiu pela inclusão dos juros sobre capital próprio na base de cálculo do PIS e da COFINS. Para Dissentir das conclusões adotadas pelo acórdão recorrido, seria indispensável o reexame da legislação infraconstitucional correlata, providência vedada nesta fase processual. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 810.311/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 29/9/16 - grifo nosso).



     



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Artigo 93, IX, da CF. Ausência de afronta. Apontada ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da CF/88. Infraconstitucional. PIS e COFINS. Juros sobre o capital próprio. Leis 10.637/02 e 10.833/03. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. 1. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição. A jurisdição foi prestada mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 3. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo acerca da integração na base de cálculo do PIS e da COFINS dos juros sobre capital próprio, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente (Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03). Eventual ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (ARE nº 1.101.908/SP-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/18 - grifo nosso).



     



    No mesmo sentido: ARE nº 1.101.897/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moares, DJe de 18/5/18.



    Passo a tratar do pedido subsidiário. Pretende a contribuinte o reconhecimento da inconstitucionalidade de sua inclusão no regime não cumulativo de cobrança do PIS e da COFINS (Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03), visando, assim, ao recolhimento desses tributos no regime cumulativo.



    De acordo com o voto condutor do acórdão recorrido, a recorrente foi, validamente, inserida no regime não cumulativo por estar obrigada à apuração do lucro real. Adianto que essa compreensão encontra amparo na jurisprudência da Corte.



    No julgamento do RE nº 607.642/RJ (interposto por empresa prestadora de serviços), de minha relatoria, paradigma do Tema nº 337, o Tribunal Pleno, após tratar da finalidade que justificou a instituição da sistemática não cumulativa, assentou não haver inconstitucionalidade no fato, por si só, de as empresas submetidas à tributação pelo IRPJ com base no lucro real serem incluídas no regime não cumulativo de cobrança do PIS e da COFINS, ficando as que apuram aquele imposto com base no lucro presumido no regime cumulativo dessas contribuições.



    Em meu voto, consignei que a legislação havia estabelecido, nesse contexto, critério objetivo e que eventual sujeição daquelas empresas a maior carga de PIS/COFINS, em razão de terem passado para o regime não cumulativo de cobrança desses tributos, não fere o princípio da capacidade contributiva, tendo presentes os valores expressivos de receita bruta exigidos para que uma empresa seja submetida obrigatoriamente ao lucro real.



    Por ser esclarecedor, transcrevo trecho do voto que proferi na apreciação daquele caso:



     



     “(...) considero que a manutenção das pessoas jurídicas que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa (Lei nº 9.718/98) e a inclusão automática daquelas obrigadas a apurar o IRPJ com base no lucro real no regime da não cumulatividade, por si sós, não afrontam a isonomia ou mesmo a capacidade contributiva.



    O regime do imposto de renda sobre o lucro presumido aplicado àqueles que preencham os requisitos do art. 13 da Lei nº 9.718/98 8 (e não se enquadrem nas hipóteses do art. 14 da mesma lei), em regra, alcança empresas de modesto porte econômico. Sua finalidade é simplificar a administração tributária, tanto para os contribuintes como para o Fisco. Daí o legislador tê-los excluído do regime não cumulativo do PIS/Cofins, cuja complexidade traria inconvenientes para o próprio contribuinte.



    Dessa forma, não me parece anti-isonômico nem ofensivo à capacidade contributiva o fato de as empresas obrigadas em razão do montante de suas receitas a apurar o IRPJ com base no lucro real ficarem sujeitas a maior carga de PIS/Cofins do que aquelas que apuram o IPRJ pelo lucro presumido. Para que uma pessoa jurídica seja obrigada a apurar aquele imposto com base no lucro real, é necessário que ela tenha auferido, no ano calendário anterior, receita bruta total maior que R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais), ou maior que o valor de R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano calendário anterior quando essa for inferior a 12 (doze) meses. O critério é objetivo e se aplica a todas as pessoas jurídicas que, de igual modo, são obrigadas a apurar o IRPJ com base no lucro real. Consideradas as deduções e exclusões da base de cálculo permitidas em lei a dada pessoa jurídica, pode ocorrer, pelo menos em tese, que sua carga tributária global acabe por se equiparar à de outra pessoa jurídica do mesmo segmento econômico que se encontre na cumulatividade por estar atrelada ao lucro presumido” (grifos no original).



     



    Vale lembrar que, nesse julgado, o fato de a recorrente (empresa prestadora de serviço) ter ficado sujeita a maior alíquota de PIS e de COFINS ao passar para o regime não cumulativo, sem poder aproveitar créditos quanto a seu principal gasto (mão de obra), foi insuficiente para se reconhecer a inconstitucionalidade de sua inclusão em tal regime.



    Cumpre, ainda, ressaltar ter a Corte, no julgamento do RE nº 570.122/RS – o qual foi interposto por empresa industrial que alegava não ter créditos suficientes para compensar a majoração da alíquota da COFINS no regime não cumulativo –, concluído ser constitucional, em termos gerais, a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a essa contribuição “dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco” (grifo nosso).



    Como se vê, o entendimento do acórdão ora recorrido está em harmonia com a orientação do Tribunal Pleno. 



    De mais a mais, a respeito das alegações da recorrente de que não possui ela nenhum dos créditos previstos nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para serem deduzidos do débito do PIS e da COFINS no regime não cumulativo, verifica-se que, para serem elas acolhidas, seria necessário o reexame da causa à luz do conjunto fático-probatório constante dos autos e das citadas leis, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    Vai na mesma direção a decisão proferida no ARE nº 1.203.893/SP, DJe de 1º/8/19, em que o Ministro Celso de Mello não conheceu do ARE nº 1.203.893/SP, interposto pela B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão, a qual, também apontando o recebimento de juros sobre capital próprio, requereu, entre outros pontos, sujeição ao regime cumulativo de cobrança do PIS e da COFINS argumentando ser holding pura (não podendo, assim, de sua perspectiva, ser incluída no regime não cumulativo).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de outubro de 2021 .



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente