Tribunal: STF
Processo: RE 1359148
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-16
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. PASSANDO A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS DO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 



    1. Remessa Oficial e Apelação interposta contra sentença que, em Mandado de Segurança, concedeu a segurança para determinar que a EBSERH nomeie a impetrante para o emprego público de Médico Ginecologista e Obstetra, relativo ao Concurso Público nº 02/2016 - EBSERH/HUJB - UFCG. 



    2. De acordo com a Lei nº 12.550/11, a EBSERH é empresa pública unipessoal, com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Educação (art. 1º). As empresas públicas, ainda que prestadoras de serviço público, não estão incluídas no conceito de Fazenda Pública, não estando abrangidas, portanto, pela isenção prevista no art. 4º da Lei nº 9.289/96 e no parágrafo 1º do art. 1.007 do CPC/2015. A EBSERH ´é pessoa jurídica de direito privado, não existindo lei federal que a isente do pagamento, tampouco se insere no conceito de Fazenda Pública do parágrafo 1º do art. 1.007, do Código de Processo Civil´ (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.654.254 - AL, Min. LAURITA VAZ, 22/06/2017). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1700609/AL, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018. Indefiro o pedido da EBSERH de extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública. 



    2. O cerne da questão consiste em analisar o direito da Apelada à nomeação para o cargo de Médico - Ginecologia Obstetrícia, regido por meio do Edital nº 02/2016 - EBSERH/HUJB - UFCG. 



    3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784) sob o regime de repercussão geral, que há direito subjetivo à nomeação dos aprovados em concurso público nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 



    4. Entendeu o STF que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital de concurso público se estende a quem, embora aprovado fora do número de vagas previstas no edital, passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior (ARE 675202 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 21-08-2013 PUBLIC 22-08-2013). 



    5. No caso dos autos, o Edital n° 02 EBSERH - ÁREA MÉDICA ao disciplinar o concurso em que a Apelada foi aprovada previu vinte vagas para o cargo de Médico - Ginecologia Obstetrícia. A Apelada foi aprovada para o referido cargo, tendo sido classificado na 30ª posição, portanto, fora do número de vagas. 



    6. No decorrer da validade do concurso, foram convocados os candidatos classificados até à 28ª (vigésima oitava) posição para o cargo de ginecologistas, sendo providos apenas 17 (dezessete) cargos, em razão tendo em razão da convocação frustrada de alguns candidatos e da desistência de outros 



    7. A apelada passou a figurar dentro do número de vagas do edital (vinte), configurando o direito adquirido à nomeação da candidata. 8. Remessa Oficial e Apelação improvidas. Condenação de condenar em honorários recursais por se tratar de processo de mandado de segurança”. (págs. 3 e 4 do documento eletrônico 9).



    Neste RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa ao art. 173, § 2°, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, observo que a pretensão não merece acolhida. 



    O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que o art. 173, § 2° da Constituição Federal não se aplica às empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Na mesma linha, por oportuno, cito os seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito processual civil. Empresa pública. Prerrogativas processuais da fazenda pública. Inexistência. Análise da legislação local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. A jurisprudência da Corte é firme no sentido de que as prerrogativas processuais da fazenda pública não são extensíveis às empresas públicas ou às sociedades de economia mista. 



    2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279, 280 e 636/STF. 



    3. Agravo regimental não provido.” (ARE 700.429 AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli)



    “ADMINISTRATIVO. COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO – CONAB. EMPRESA PÚBLICA FEDERAL PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS DA FAZENDA PÚBLICA. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS E PRAZO EM DOBRO PARA RECORRER. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO PROCESSUAL ORDINÁRIA. OFENSA REFLEXA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – Ainda que a matéria constitucional suscitada houvesse sido prequestionada, a orientação desta Corte é a de que a alegada violação do art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição, pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária, o que inviabilizaria o conhecimento do recurso extraordinário. 



    II - Este Tribunal possui entendimento no sentido de que o art. 173, § 2º, da Constituição não se aplica às empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Dessa afirmação, porém, não se pode inferir que a Constituição tenha garantido a estas entidades a isenção de custas processuais ou o privilégio do prazo em dobro para a interposição de recursos. 



    III - Observa-se que, com a negativa de provimento ao recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, tornaram-se definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão recorrido (Súmula 283 do STF). 



    IV - Agravo regimental improvido.” (RE 596.729 AgR/SC, de minha relatoria. 



    Outrossim, o Tribunal a quo, ao analisar a legislação ordinária (Lei Federal 9.289/1996), entendeu que a recorrente não foi contemplada com as prerrogativas pleiteadas. A questão controvertida, portanto, cingiu-se ao âmbito infraconstitucional, motivo pelo qual a afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta, o que inviabiliza o exame do apelo extremo. 



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de dezembro de 2021.



                      Ministro Ricardo Lewandowski



                                  Relator