Tribunal: STF
Processo: HC 198915
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-19
Data de publicação: 2021-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Regime inicial. Substituição da pena. Superação da Súmula 691/STF. Ordem concedida de ofício.
1. Hipótese de paciente (primária e de bons antecedentes) condenada a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de drogas. 
2. Situação concreta em que a fixação do regime fechado e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
3. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu a cautelar requerida nos autos do HC 639.844, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada às penas de 7 anos de reclusão e de 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, combinados com o 40, III e VI, todos da Lei n. 11.343/06. O Juízo de origem fixou o regime inicial fechado para o cumprimento de ambas as penas privativas de liberdade.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento à apelação da defesa para absolver a paciente da prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06. Com relação ao crime de tráfico de drogas, a Corte estadual afastou a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 e aplicou a minorante elencada no art. 33, § 4º, da mesma Lei. De modo que a pena foi reduzida para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado.
    4. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. A Presidência do STJ indeferiu a medida cautelar.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso. Alega que a “paciente cumpriu 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão preventiva, RESTANDO APENA 3 (TRÊS) MESES PARA CUMPRIMENTO DA PENA DEFINITIVA”. Por fim, ressalta a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de fixar o regime inicial aberto. Cumulativamente, pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.
    7. Decido.
    8. O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). No entanto, o rigor na aplicação do enunciado sumular vem sendo mitigado nos casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, de decisões de Tribunal Superior manifestamente contrárias à jurisprudência do STF e de decisões teratológicas.
    9. Além disso, a orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do TJ/SP na internet, verifico que a condenação transitou em julgado para a acusação em 29.10.2020 e para a defesa em 05.10.2020.
    10. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    11. O Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho/SP condenou a paciente à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 15,387 g de cocaína e 2,447 g de maconha.
    12. Contudo, o TJ/SP, em apelação, reduziu a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mantido regime inicial fechado. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi reduzida ao mínimo legal (5 anos), o que significa dizer que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis à condenada, nos termos do art. 59 do Código Penal. Na sequência, o TJ/SP afastou a agravante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06 e majorou a pena em 1/6, em razão da incidência da causa de aumento tipificada no art. 40, VI, da mesma Lei. Após, o Tribunal estadual reduziu a reprimenda em 2/3, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    13. O STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    14. Da mesma forma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    15. Sendo assim, em se tratando de ré primária e de bons antecedentes, surpreendida com quantidade pouco relevante de drogas (5,387 g de cocaína e 2,447 g de maconha), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (fechado) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Da mesma forma, condenada a paciente a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    16. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial aberto e determinar ao Juízo da execução que substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 19 de março de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator