Tribunal: STF
Processo: HC 210239
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Gustavo Gomes dos Santos Freitas, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AREsp 1.977.695/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de agravo interposto por GUSTAVO GOMES DOS SANTOS FREITAS em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao pleito ministerial para redimensionar sua pena para 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além do pagamento de 21 dias-multa, em seu mínimo legal, a ser cumprida em regime fechado, em razão da prática da infração do artigo 157, §2º, inciso II e § 2º-A, inciso I do CP. 



    Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 640/648), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 33 e 68, parágrafo único, do Código Penal. Sustenta: (i) a impossibilidade do aumento cumulativo na terceira fase da dosimetria, em razão da ausência de fundamentação idônea; (ii) a fixação do regime de cumprimento de pena diverso do fechado. 



    Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 653/660), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 663/664), tendo sido apresentado o presente agravo. (www.stj.jus.br)



    No STJ, o agravo foi conhecido para negar provimento ao recurso especial. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. (eDOC 5)



    Nesta Corte, a DPE diz que “como o § 2º prevê aumento de 1/3 a 1/2 (um terço à metade) e o § 2º-A de 2/3 (dois terços), e ambos estão previstos na parte especial, nos termos do dispositivo supracitado, deve ser aplicado apenas o que mais aumente, ou seja, a fração do §2º-A.”



    Afirma que “é o caso de se aplicar a maior fração de aumento, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal. O artigo 68, parágrafo único do CP é pensado justamente para casos como este e tem como objetivo claro afastar aparentes conflitos de normas e evitar apenamentos excessivos e desproporcionais, como ocorrido no caso em tela.”



    Pontua que “Foi fixado o regime inicial fechado, mesmo tratando-se de indivíduo primário, de bons antecedentes e circunstâncias judiciais declaradas em primeira e mantidas em segunda instância como favoráveis.”



    Requer a revisão da dosimetria e o abrandamento do regime.



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    “A Corte de origem, ao condenar o acusado nas sanções do art. 157, §§2º, inciso II, e 2º-A, inciso I, do CP, aplicou, primeiro, o aumento de 1/3 (um terço), em relação ao concurso de agentes e, posteriormente, majorou a reprimenda em 2/3 (dois terços), em razão do emprego de arma de fogo . 



    Quanto ao tema, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). 



    […]



    Assim, é legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito. 



    No presente caso, a Corte de origem consignou (e-STJ fls. 625/627): 



    Mas, a prova dos autos mostra que Sidney de Jesus Gonçalves estava guardando o carro na garagem de sua residência, quando foi surpreendido pela chegada de outro automóvel, do qual desembarcaram quatro indivíduos que, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, exigiram que Sidney os deixasse entrar na casa, no que foram atendidos. Após breve permanência no local, os meliantes resolveram fugir, dois deles levando o automóvel de Sidney, e os outros dois embarcando no carro em que haviam chegado para praticar o assalto. Dentro do veículo da vítima havia uma caixa de ferramentas, um aparelho telefônico celular, documentos pessoais, cartões bancários e de crédito, objetos esses que também foram levados. 



    Como a guarda municipal foi avisada, os milicianos Sérgio André da Silva Júnior, Thiago Oliveira de Magalhães, João Victor Sanches dos Santos e Willians de Jesus Vieira foram informados por sua central acerca do roubo, bem assim das características dos veículos acima referidos. Quase que de imediato, os guardas toparam com um carro que coincidia com a descrição daquele que era utilizado pelos ladrões e, logo em seguida, com o veículo que havia sido roubado de Sidney. Os guardas tentaram interceptar dois dos roubadores, que começaram a atirar contra a guarnição. Houve troca de disparos, e os dois criminosos que atiravam acabaram sendo alvejados, enquanto os outros dois conseguiram fugir. Os rapinadores feridos foram identificados como sendo Pedro Manoel Alves Neves, que morreu enquanto recebia atendimento de urgência no próprio local, e GUSTAVO GOMES DOS SANTOS FREITAS, que foi encaminhado a um hospital [...] 



    Diante das qualificadoras do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, a Juíza sentenciante, equivocadamente, escolheu aplicar somente a segunda, aumentando de 2/3 a reprimenda, que então perfez 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento de 13 dias-multa, no limiar. Assiste também razão ao Promotor recorrente, quando requer a aplicação cumulativa das duas qualificadoras. Destarte, aumento de 1/3 o castigo por conta da qualificadora do concurso de pessoas e mais 2/3 em razão do emprego de arma de fogo, o que faz a pena totalizar, em definitivo, 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além do pagamento de 21 dias-multa em seu mínimo legal. 



    Ora, dada a gravidade em concreto do delito, tendo em vista notadamente a participação de quatro envolvidos, com o efetivo emprego de arma de fogo, que, na fuga, trocaram tiros com a polícia, sendo os dois que atiravam, um deles o acusado, alvejados, vindo um deles a óbito e o ora envolvido ferido, justificada a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo qualquer ilegalidade. 



    Por fim, inalterada a reprimenda corporal definitiva, fixada em 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, porquanto não acolhida a pretensão do acusado, fica prejudicado o pleito atinente ao abrandamento do regime prisional imposto (fechado, no caso).” (eDOC 4)



    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Nos autos do ARE 896.843, de minha relatoria, registrei, em decisão confirmada pela Turma, que “o art. 68, parágrafo único, do CP, não impede de todo a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena. É razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado.”



    Nada a reparar.



    Ademais, vê-se que fixou-se regime mais gravoso em virtude das qualificadoras, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte, apenas da pena-base ter sido fixado no mínimo legal. Precedente:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo concurso de pessoas e uso de arma de fogo. Fixação do regime inicial mais gravoso em razão de duas qualificadoras, não obstante a valoração positiva na primeira fase da dosimetria. Possibilidade. Precedentes da Corte. 3. Agravo improvido, com ressalva do meu entendimento pessoal. (AgR no HC 201.126, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 31.5.2021)



    As particularidades do crime praticado (a participação de quatro envolvidos, com o efetivo emprego de arma de fogo, que, na fuga, trocaram tiros com a polícia, sendo os dois que atiravam, um deles o acusado, alvejados, vindo um deles a óbito e o ora envolvido ferido) autorizam a majoração da pena, razão por que não vislumbro flagrante ilegalidade a reclamar a concessão da ordem.



    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de dezembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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