Tribunal: STF
Processo: STP 804
Classe: STP
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-14
Data de publicação: 2021-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO QUE DETERMINA A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. ALEGAÇÃO DE RISCO À ORDEM ADMINISTRATIVA E ECONÔMICA. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO INCIDENTE DE CONTRACAUTELA. PRECEDENTES. PEDIDO DE SUSPENSÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
    Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de tutela provisória ajuizado pelo Município de Boa Esperança do Sul contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Processo nº 0100063-04.2021.8.26.9021, que deferiu antecipação de tutela recursal, determinando a convocação, nomeação e posse da interessada no cargo de Professor de Educação Infantil.
    Narra que se trata de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela, objetivando nomeação e posse da agravante em concurso para o cargo de Professor de Educação Infantil, no qual logrou aprovação em segunda colocação. Relata que a antecipação recursal foi deferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, determinando a convocação, nomeação e posse da recorrente no cargo em referência, por entender que houve preterição em razão da “abertura de novo processo seletivo quando ainda estava no prazo de validade o concurso para o qual a autora havia sido aprovada”. 
    Sustenta que a decisão que ora se busca suspender causa violação à ordem e economia públicas, na medida em que interfere na discricionariedade do Administrador Público, usurpando a função administrativa, típica do Poder Executivo. Alega que o Poder Executivo Municipal elaborou edital e realizou o concurso público para a formação de cadastro de reserva, afirmando que “não há preterição de convocação, bem como a Sra. Valéria não foi aprovada dentro do número de vagas”, frisando, ainda, que não há preterição quando houver contratação de temporários por excepcional interesse público.
    Requer, por estes fundamentos, a suspensão dos efeitos da decisão proferida nos autos do Processo nº 0100063-04.2021.8.26.9021, até o julgamento de mérito da ação.
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, consigno que legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).
    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, as quais se revelam como conceitos jurídicos indeterminados e se diferenciam dos argumentos que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais. Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:
    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]”. (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).
    À luz da natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria.
    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente:
    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020, grifei).
    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112 AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei n. 8.038/1990.
    In casu, o pedido de suspensão se volta contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que determinou a nomeação e posse da agravante no cargo de Professor de Educação Infantil. Eis o teor da decisão impugnada:
    “O caso em tela, ao que parece nesse exame perfunctório, amolda-se à situação de preterição. 
    Com efeito, a agravante se inscreveu e foi aprovada em segundo lugar em concurso público da Prefeitura de Boa Esperança do Sul para o cargo de cargo de “Professor de Educação Infantil”(Concurso Público nº 01/2020), com previsão, pelo edital, apenas de cadastro de reserva. 
    O resultado do concurso foi homologado em 22/12/2020 (fls. 107, dos autos de origem). 
    Nenhum candidato foi nomeado e a Prefeitura promoveu novo Processo Seletivo 01/2021, quando ainda estava em vigência o Concurso Público 01/2020. 
    Em 03/05/2021, foi apresentado o resultado final do novo certame e em 11/05/2021 ele foi homologado com a convocação dos candidatos em 17/05/2021 e 27/05/2021. 
    Ora, ainda que se argumente que o certame anterior se deu para preenchimento de “Cadastro Reserva”, restou caracterizada a necessidade de contratação de pessoa qualificada para o exercício do referido cargo de Professor de Educação Infantil, tendo em vista que, ao homologar o resultado do Processo Seletivo 01/2021, o Município convocou para a vaga pretendida pela autora professores temporários, em clara preterição aos candidatos aprovados no concurso anterior, ainda durante o seu prazo de validade. 
    A abertura de novo processo seletivo quando ainda estava no prazo de validade o concurso para o qual a autora havia sido aprovada é irregular e confirma, ainda que de forma condicional, o direito subjetivo da reclamante – segunda colocada – à nomeação no cargo público, e não a mera expectativa de direito.
    [...]
    Ante o exposto, recebo o presente recurso e a ele atribuo efeito suspensivo ativo para convocar, nomear e dar efetiva posse à recorrente para exercício do cargo de “Professor de Educação Infantil”, respeitada a ordem de classificação em que a primeira colocada foi Silvana Ap. De Oliveira Buzza Machado (fls. 106, dos autos na origem).” (Doc. 04)
    Nada obstante, não se verifica no caso concreto potencial lesão de natureza grave ao interesse público a ensejar a concessão da medida pleiteada. Com efeito, dos elementos constantes nos autos não se vislumbra a existência de plausibilidade na argumentação do Município requerente de que o imediato cumprimento da decisão impugnada seria capaz de, por si só, gerar desorganização administrativa e financeira no âmbito do Município, sobretudo em razão da ausência de potencial risco de dano reverso. No ponto, saliente-se que a lesão ao interesse público apta ensejar a concessão excepcional da medida de contracautela há de se qualificar como “grave”, nos termos expressos dos artigos 4º, caput, da Lei 8.437/1992, 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF.
    Consigno, ainda uma vez, que o âmbito de cognição possível nos incidentes de contracautela é necessariamente restrito, devendo-se ater à existência ou não de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Destarte, a existência de controvérsia efetiva acerca da ocorrência de preterição arbitrária em razão da abertura de novo processo seletivo afasta, por si só, a possibilidade de concessão da contracautela ora pleiteada, dado que, nos termos da pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, não se revela possível, na via estreita e excepcional do incidente de suspensão, a análise do conjunto probatório produzido nos autos de origem. Neste sentido, os seguintes precedentes:
    “Agravo regimental em suspensão de tutela antecipada. Princípio da separação dos Poderes. Tese de repercussão geral formada no RE nº 592.581/RS (Tema 220). Impossibilidade do uso do instituto da suspensão como sucedâneo recursal. Agravo regimental não provido. 1. Impossibilidade de o Supremo Tribunal Federal, na via excepcional da contracautela, imiscuir-se no contexto fático-probatório do processo de origem, devendo a reapreciação da interpretação dada ao conteúdo ser buscada na via recursal. 2. Agravo regimental não provido”. (STA 807 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, DJe 17/03/2020, grifei).
    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020, grifei).
    Ex positis, INDEFIRO O PEDIDO DE SUSPENSÃO formulado e nego seguimento ao presente incidente, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 15, caput, da Lei 12.016/2009.
    Publique-se. Int.
    Brasília, 14 de julho de 2021.
Ministro Luiz Fux
Presidente
Documento assinado digitalmente