Tribunal: STF
Processo: HC 207745
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-15
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de roubo circunstanciado consumado e latrocínio tentado. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria da pena. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Inviabilidade. Reexame do acervo fático-probatório. Pluralidade de causas de aumento. Exasperação acima do mínimo legal. Fundamentação concreta. Tentativa. Fração de redução. Reexame do acervo fático-probatório. Reconhecimento da continuidade delitiva entre roubo qualificado e latrocínio. Inaplicabilidade. Reexame do acervo fático-probatório. Precedente. Prisão domiciliar. Supressão de instância. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Patrícia Domingos dos Santos, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.943.353/SP (evento 5).
    A Paciente foi condenada à pena definitiva de 18 (dezoito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de roubo circunstanciado consumado e latrocínio tentado (art. 157, § 2º, I e II, e art. 157, § 3º, II, c/c. 14, II, na forma do art. 70, todos do Código Penal).(evento 3, fls. 22-31 )
    Extraio do ato dito coator:
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO NA FORMAÇÃO DA CULPA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORANTES. NÃO UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. TENTATIVA. ITER CRIMINIS AMPLAMENTE PERCORRIDO. REDUÇÃO PROPORCIONAL. CONTINUIDADE DELITIVA. INAPLICÁVEL. INOCORRÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. CONCLUSÕES JÁ ALCANÇADAS POR ESTA QUINTA TURMA NO JULGAMENTO DO PROCESSO CONEXO (HC 609.131/SP). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. As instâncias ordinárias não utilizaram da confissão para concluir pela culpa da recorrente, o que afasta a incidência da Súmula 545/STJ.
    2. Há motivação válida para a escolha da fração de 3/8 de aumento da pena na terceira fase da dosimetria, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ. Isso porque, pelo mero fato de uma das vítimas demorar a entregar a bolsa, foram efetuados dois disparos em direção à ofendida, não a atingindo por falha da arma, o que revela maior gravidade concreta da conduta.
    3. A jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. Na hipótese em apreço - latrocínio tentado, o corréu acionou por mais de uma vez o gatilho para atingir a vítima com disparos de arma de fogo, somente não alcançado o propósito homicida em razão de falha meramente ocasional do armamento, considerando que o laudo pericial constatou sua eficácia para a realização de disparos. De rigor, pois, a manutenção da incidência do redutor de 1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).
    4. No que diz respeito ao crime continuado, vale salientar que no caso dos crimes de roubo majorado e latrocínio, sequer é necessário avaliar o requisito subjetivo ou o lapso temporal entre os crimes, porquanto não há atendimento do requisito objetivo da pluralidade de crimes da mesma espécie.
    5. Os crimes de roubo e latrocínio foram cometidos em concurso material, porquanto praticados mediante ações inequivocamente autônomas. Não se pode confundir a unidade do contexto em que os fatos ocorreram com a unidade de ações ou condutas então exigidas para que se caracterize o concurso formal de crimes, motivo pelo qual se impõe a manutenção da regra do concurso material. 
    6. Agravo regimental não provido.”
    No presente writ, a Impetrante insurge-se contra a dosimetria da pena. Pugna pelo reconhecimento da atenuante da confissão. Sustenta inidôneo o acréscimo de 3/8 na terceira fase do crime de roubo, porquanto lastreado na quantidade de majorantes - no caso, concurso de agentes e emprego de arma. Argumenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena referente à tentativa em quantum mais elevado. Aponta a presença dos requisitos para reconhecimento do crime continuado. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes. Defende a fixação de regime menos gravoso. Assevera a possibilidade de concessão de prisão domiciliar à Paciente, mãe de criança menor de 12 (doze) anos de idade. Requer, em medida liminar e no mérito, o restabelecimento da sentença primeva.
    É o relatório.
    Decido.
    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).
    Não detecto, por outro lado, constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018. 
    Nessas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, ‘por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 152.036-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018); e “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). Precedentes: RHC 115.213/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 
    Na espécie, ao ratificar a dosimetria estabelecida nas instâncias anteriores, o Superior Tribunal de Justiça, rechaçou o argumento invocado pela Defesa de que deveria incidir a atenuante da confissão espontânea, porquanto ‘Em concreto, verifica-se que as instâncias ordinárias não utilizaram da confissão para concluir pela culpa da recorrente (...).’
    Nesse diapasão, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto à incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal”(HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 
    Lado outro, no que toca à fração de aumento de 3/8 na terceira fase da dosimetria da pena, a qual, no caso, incidiu sobre duas causas de aumento previstas nos incisos I, II do § 2º do art. 157, do CP (roubo qualificado por emprego de arma de fogo e em concurso de agentes), a Corte Superior consignou que ’(...) as instâncias ordinárias, ao reconhecerem a incidência das majorantes do concurso de agentes e uso de arma de fogo, aplicaram a fração de 3/8 para majorar a pena, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ. Isso porque o crime de roubo foi praticado pelos réus com a utilização de arma de fogo, surpreendendo as vítimas no interior de um estabelecimento comercial. Pelo mero fato de uma das vítimas demorar a entregar a bolsa, deflagraram-se duas munições em direção à vítima, não a atingindo por falha da arma. Tais circunstâncias concretas denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 pela incidência das duas majorantes dos crimes de roubo.’
    Registro que o acórdão recorrido está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a fração de exasperação, na terceira fase do delito de roubo majorado, não resulta de puro critério aritmético sobre a quantidade de causas de aumento; baliza-se pela fundamentação concreta adotada, presentes as circunstâncias da ação e obedecidos os limites legais do artigo 157, § 2º - 1/3 até metade (1/2) -, os quais, no caso, foram observados (3/8). Nesse diapasão, ‘cabe ao magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da majorante acima do mínimo legal’ (HC 107620, Rel. Dias Toffoli). Descabe, lado outro, ‘adoção de tabela de graduação de percentual para disciplinar a aplicação das causas de aumento de pena. Impropriedade, pois há de se dar ênfase à efetiva fundamentação da causa especial de aumento da pena, dentro dos limites previstos, com base em dados concretos’ (RHC 116.676, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); ‘Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes’ (RHC 114.965, de minha relatoria); O magistrado de origem valeu-se da restrição de liberdade da vítima, da pluralidade de agentes e do emprego de arma de fogo na prática do crime de roubo para fundamentar a majoração da pena na terceira fase da dosimetria no patamar de 1/2 (fundamentação concreta), circunstâncias fáticas essas que, na trilha da jurisprudência desta CORTE SUPREMA, são suficientes para a manutenção da pena privativa de liberdade aplicada pelas instâncias ordinárias (HC 182.710, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 
    Portanto, revela-se idônea, no caso, a incidência fração de aumento de pena no patamar de 3/8, presentes as duas circunstâncias referidas (emprego de arma de fogo e concurso de agentes) e, especialmente, a fundamentação adotada nas instâncias anteriores. 
    Devidamente fundamentada, a exasperação, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte no processo dosimétrico. 
    A dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 
    Nesse ínterim, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria). 
    Na mesma linha (...) anoto que a jurisprudência desta Suprema Corte não agasalha posicionamentos voltados a identificar relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade , é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin). 
    No que concerne, por sua vez, ao quantum de diminuição pela tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, colho do acórdão estadual que ‘Na fase derradeira, opta-se pela aplicação da redução mínima pelo conatus, mais compatível com o extenso iter criminis percorrido pelos agentes, que tentaram, por mais de uma vez, atingir a vítima com disparos de arma de fogo, somente não alcançado o propósito homicida em razão de falha ocasional do armamento, certo que o laudo pericial constatou sua eficácia para a realização de disparos (fl. 172). Ademais, os réus chegaram a recolher os bens visados e se evadiram do local, estando muito próximos, pois, da consumação do delito.'(evento 3, fls. 29-30).
    Ao referendar a dosimetria fixada pelas instâncias ordinárias, o acórdão ora impugnado registrou que ’No crime de latrocínio em questão, o comparsa da recorrente acionou por mais de uma vez o gatilho para atingir a vítima com disparos de arma de fogo, somente não alcançado o propósito homicida em razão de falha meramente ocasional do armamento, considerando que o laudo pericial constatou sua eficácia para a realização de disparos. De rigor, pois, a manutenção da incidência do redutor de 1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).”
    A conclusão das instâncias anteriores está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “a ‘quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado’ (HC 118.203, Rel. Min. Gilmar Mendes).” (HC 175.664-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma,DJe 11.05.2020); ‘a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente” (RHC 164.226-AgR/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 31/7/2019)
    Portanto, de acordo com o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, a Paciente, ao colocar em curso seu desígnio criminoso, aproximou-se do exaurimento da conduta. Desse modo, para acolher o pleito defensivo, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Sobre esse ponto, esta Suprema Corte já ressaltou: “Hipótese em que a redução da pena na fração de ½ (metade) pela tentativa de homicídio foi justificada pelas instâncias de origem com apoio em dados objetivos da causa e na prova judicialmente colhida, notadamente pelo fato de que a vítima foi atingida duas vezes com uma barra de ferro em sua cabeça, além da ameaça real de atropelamento, comprovada nos autos. Para dissentir dessas premissas, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória, inviável na via estreita do habeas corpus” (HC 146.339-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 01.6.2018).
    Não constitui demasia insistir, neste ponto, que é inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente consolidadas nas instâncias ordinárias. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux); ‘Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes’ (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    Por sua vez, também não prospera o pleito defensivo de afastamento do concurso material entre os delitos de latrocínio tentado e roubo circunstanciado consumado praticados pela Paciente. O acórdão objurgado ponderou a inviabilidade da tese de continuidade delitiva entre os delitos de roubo e latrocínio, porquanto ‘não há adimplemento do requisito objetivo da pluralidade de crimes da mesma espécie’. Colho, no que interessa, a seguinte passagem de aludido julgado:
    ‘No mais, sem razão a recorrente quanto ao argumento da aplicação de continuidade delitiva entre roubo e latrocínio. 
    O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) e condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional).
    Ademais, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito outro de ordem subjetiva, que é a unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. Dessa forma, diferenciou-se a situação da continuidade delitiva da delinquência habitual ou profissional, incompatível com a benesse.
    No caso dos crimes de roubo majorado e latrocínio, sequer é necessário avaliar o requisito subjetivo supracitado ou o lapso temporal entre os crimes, porquanto não há adimplemento do requisito objetivo da pluralidade de crimes da mesma espécie. São assim considerados aqueles crimes tipificados no mesmo dispositivo legal, consumados ou tentada, na forma simples, privilegiada ou tentada, e, além disso, devem tutelar os mesmos bens jurídicos, tendo, pois, a mesma estrutura jurídica. Perceba que o roubo tutela o patrimônio e a integridade física (violência) ou o patrimônio e a liberdade individual (grave ameaça); por outro lado, o latrocínio, o patrimônio e a vida.’ (grifei)
    Com efeito, o ato dito coator está em sintonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que ‘Não pode reputar-se crime continuado a prática dos delitos de roubo e de latrocínio’. (RHC 91552, Rel. Min. Cezar Peluso); Portanto, pela distinção entre as espécies delitivas e diante da ausência de identidade do modo de execução, conforme apontado pelas instâncias ordinárias, não se nota, de forma evidente, o preenchimento dos requisitos exigidos para fins de configuração da continuidade delitiva. (RHC 129949/SP, Rel. Min. Edson Fachin).
    Além disso, o STJ pontuou que ‘os crimes de roubo e latrocínio em questão foram cometidos em concurso material, porquanto praticados mediante ações inequivocamente autônomas. Não se pode confundir a unidade do contexto em que os fatos ocorreram com a unidade de ações ou condutas então exigidas para que se caracterize o concurso formal de crimes, motivo pelo qual se impõe a manutenção da regra do concurso material.’
    Nessa linha de raciocínio, para acolher a tese defensiva e divergir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias anteriores, quanto à (im)possibilidade, in concreto, da continuidade delitiva, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, ‘Esta Suprema Corte já assentou que o exame acerca da continuidade delitiva importa revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em habeas corpus (HC 101.733, Redator para o acórdão o Min. Edson Fachin).
    Quanto à fixação do regime inicial de pena, de acordo com a Corte Superior “Fica mantido o regime inicial fechado, nos termos da previsão contida no art. 33, § 2º, "a" do Código Penal, uma vez que a pena da recorrente restou estabelecida em 18 anos e 10 meses de reclusão (e-STJ, fl. 776)”.
    Nesse contexto, inaplicável regime mais brando, porquanto mantida a reprimenda estabelecida pelas instâncias antecedentes.
    Anoto, por fim, que à míngua de pronunciamento judicial conclusivo pelas instâncias anteriores quanto à tese defensiva de prisão domiciliar, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 
    Não detecto, portanto, manifesta ilegalidade ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de outubro de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora