Tribunal: STF
Processo: RHC 202649
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. DROGAS. PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. DECISÕES ANTERIORES EM HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Rafael Varela contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 6.4.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 646.369/SC, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Vara Criminal da Comarca de Campos Novos/SC, em 11.2.2019, julgou procedente a denúncia para condenar o recorrente Rafael Varela pelo caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 à pena de advertência sobre os efeitos das drogas. Foi concedido ao recorrente o direito de recorrer em liberdade (fls. 74-77, vol. 1).
    3. Em 30.7.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 0002006-70.2015.8.24.0014/SC, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 65-78, vol. 3). No acórdão, tem-se a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGAS DESTINADAS AO CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI N. 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE NULIDADE, DIANTE DA ADOÇÃO DO RITO COMUM SUMÁRIO E, CONSEQUENTEMENTE, DA INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ESPECIAL PREVISTO NA LEI DE TÓXICOS. INVERSÃO DOS ATOS QUE NÃO ACARRETOU PREJUÍZO AO ACUSADO. DIREITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO AMPLAMENTE RESGUARDADOS. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO IMPUTADO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL NO QUE TANGE À CONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA, MAS NÃO CONCLUIU A QUAESTIO. DECISUM QUE NÃO MERECE REFORMA. INCONSTITUCIONALIDADE DA PORTARIA N. 344/98, DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, ANTE A AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA INCLUSÃO DO THC - SUBSTÂNCIA ATIVA DA MACONHA - NO ROL DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. INOCORRÊNCIA. DEVIDA OBSERVÂNCIA AO PROCEDIMENTO DE INCLUSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PRELIMINARES RECHAÇADAS. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO COM FULCRO NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. OFENSIVIDADE DA CONDUTA MANIFESTA. TIPO PENAL QUE TRANSCENDE A ESFERA SUBJETIVA, TUTELANDO A INCOLUMIDADE PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
    1. Nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, ‘Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’, e, in casu, o acusado não demonstrou eventual prejuízo decorrente da não adoção do procedimento especial previsto na Lei de Tóxicos.
    2. Ainda que o Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, de Relatoria do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, tenha reconhecido a existência de repercussão geral no que tange à constitucionalidade da tipicidade do porte de droga para consumo pessoal; até o presente momento, não fora concluída a quaestio, razão pela qual se mantém a constitucionalidade da conduta narrada no art. 28 da Lei Antidrogas.
    3. ‘[...] Embora não conste da Portaria 344/1998 do Ministério da Saúde os motivos pelos quais a maconha foi incluída no rol de substâncias entorpecentes, o certo é que a sua proibição decorreu da observância ao procedimento previsto em normas internacionais sobre o tema, devidamente incorporadas ao Direito Pátrio, o que afasta a eiva articulada na irresignação’. (STJ - RHC n. 54.492/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), j. Em 03/09/2015).
    4. O princípio da insignificância ou bagatela, sabe-se, repousa na ideia de que não pode haver crime sem ofensa jurídica - nullum crimen sine iniuria -, e deve ser invocado quando verificada a inexpressividade de uma determinada lesão a um bem jurídico tutelado pelo ordenamento legal. A conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06, porém, transcende a pessoa do usuário, causando verdadeira lesão à incolumidade pública, bem jurídico tutelado por toda a Lei n. 11.343/06, porquanto o uso de drogas causa prejuízo não apenas à saúde do agente, mas à sociedade como um todo, ao custear o tráfico ilícito de entorpecentes, motivo pelo qual se mostra inviável a aplicação do princípio da insignificância à hipótese” (fls. 66-67, vol. 3).
    4. Em 19.2.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 0002006-70.2015.8.24.0014/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 646.369/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual requereu a absolvição do recorrente por declaração incidental de inconstitucionalidade material do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (fls. 3-7, vol. 1).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, indeferiu liminarmente o habeas corpus (fls. 90-91, vol. 3).
    Em 6.4.2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Eventual questionamento acerca da constitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 deve ser formulado perante o Supremo Tribunal Federal, diante da incompetência do Superior Tribunal de Justiça para tal exame. 2. Agravo regimental não provido” (fl. 106, vol. 3).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral sobre a matéria em 2011, no RE 635.659/SP, já contando com três votos favoráveis à inconstitucionalidade da criminalização do porte de maconha para consumo próprio” (fls. 115-116, vol. 3).
    Acrescenta que “a defesa busca o reconhecimento incidental de inconstitucionalidade da norma em epígrafe para, ao final, absolver o Paciente” (fl. 116, vol. 3). 
    Argumenta que “foi condenado ao cumprimento da pena de advertência sobre os efeitos das drogas por infração ao artigo 28, caput, da Lei 11.343/06, pois foi abordado por policiais que constataram que ele trazia consigo 1 cigarro de maconha para consumo próprio, sendo inconstitucional essa criminalização, por se tratar de ato que diz respeito tão somente à esfera privada do indivíduo, sem qualquer viés de ofensa à saúde pública ou lesão a bem jurídico de terceiro” (fl. 116, vol. 3).
    Assevera que “Criminalizar tal conduta afronta princípios insculpidos na Constituição Federal: dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, CF/88); liberdade individual (art. 5º, caput, CF/88); e intimidade/vida privada (art. 5º, inciso X, CF/88)” (fl. 116, vol. 3).
    Sustenta que “cabe anulação do acórdão proferido pelo STJ, devendo o mesmo se pronunciar sobre o pedido feito pela defesa, visto que o Tribunal agiu de forma extra petita” (fl. 116, vol. 3).
    Este o pedido: 
    “Requer-se o provimento do presente recurso para caçar [sic] o acórdão proferido pelo STJ ou conceder a ordem de habeas corpus requerida para absolver o paciente, diante da atipicidade material da conduta” (fl. 116, vol. 3).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (fls. 130-133, vol. 3).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento ao recurso ao expor que “a condenação do paciente pelo crime do art. 28 da Lei 11.343/06, por ter sido surpreendido na posse de ‘1 (um) cigarro da erva Cannabis sativa Linneu, popularmente conhecida como ‘maconha’’, está em harmonia com a legislação atualmente em vigor, ausente argumentação capaz de justificar o acolhimento da pretensão ora apresentada de absolver o recorrente” (e-doc. 6).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.
    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a anulação do acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ou a concessão da ordem para a absolvição do recorrente pela atipicidade da conduta.
    8. A circunstância de o paciente ter sido condenado pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não comporta a solução pleiteada. As decisões das instâncias anteriores estão em harmonia com a jurisprudência até agora prevalecente no Supremo Tribunal Federal.
    Consolidado está, até o presente, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que “a conduta de portar droga para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, não perdeu seu caráter criminoso” (AI n. 741.072-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 25.5.2011).
    Essa orientação é objeto de discussão no Recurso Extraordinário n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes. Em 9.12.2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema, mas o julgamento foi retirado de pauta em 28.10.2019 e sobrestado em 2.8.2020.
    No reconhecimento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 635.659 não houve a determinação de suspensão dos processos com o mesmo assunto.
    9. Não é o habeas corpus instrumento processual adequado a discussões complexas sobre inconstitucionalidade material e de questão em análise pelo Plenário deste Supremo Tribunal.
    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 2 de agosto de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora