Tribunal: STF
Processo: HC 207416
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-08
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Guilherme Bueno Danta, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 671.075/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de GUILHERME BUENO DANTA contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n. 1501671-18.2020.8.26.0540. 



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 46-61). 



    Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, mas sem reflexo no quantum de pena aplicado, e fixar o regime inicial semiaberto, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 33-45. 



    Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois o magistrado, diante da recusa do Parquet estadual de oferecer acórdão de não persecução penal, deveria ter remetido os autos ao Procurador Geral de Justiça, para que este se manifesta-se quanto o cabimento, ou não, da referida benesse. 



    Sustenta que a suspensão da nova redação do art. 28 do Código de Processo Penal pelo STF – ADI n. 6.298 – não oblitera o envio dos autos ao Procurador Geral de Justiça. 



    Argumenta que “o sistema acusatório implica divisão incomunicável de tarefas entre os atores do processo. Em suma, a iniciativa procedimental cabe precipuamente à acusação e à defesa, devendo o Juiz unicamente presidir os atos e julgar. Qualquer incursão sua na iniciativa das partes, em detrimento do investigado, atinge, irremediavelmente, a sacrossanta imparcialidade que lhe é devida e imposta” (fl. 9). 



    Defende que o caráter hediondo do delito não é elemento suficiente para impedir a remessa dos autos ao PGJ. 



    Aduz ser necessária a aplicação do tráfico privilegiado. 



    Assere que a quantidade e a diversidade de droga não são suficientes para atestar que o paciente se dedique à atividade delitiva. 



    Expõe que não há prova de que o local da prisão seja dominado por facção criminosa. 



    Discorre que o tráfico privilegiado não pode ser afastado por condenação sem trânsito em julgado. 



    Aponta que “o simples fato de praticar o tráfico por um determinado lapso temporal não permite concluir pela inaplicabilidade do redutor, haja vista que o indivíduo poderia, por exemplo, pretender apenas pagar uma dívida, sem intenção de, efetivamente, dedicar-se ao crime ou integrar organização criminosa” (fl. 27). 



    Requer, assim, a concessão da ordem. (eDOC 4)



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. 



    Nesta Corte, a defesa insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão, observem-se trechos do ato impugnado:



    Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado: 



    “O acordo poderá ser proposto quando não for o caso de arquivamento do inquérito e o acusado tiver confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, desde que a medida se mostre necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Cito sua previsão legal: [...] 



    Pela leitura do dispositivo, percebe-se que os requisitos necessários à proposição do acordo são cumulativos e, portanto, as condições devem estar presentes, concomitantemente, para que seja cabível a realização da proposta. 



    No caso dos autos, observa-se que a pena mínima cominada para o delito do tráfico ultrapassa o patamar elencado pela legislação como indispensável para a incidência do instituto em comento. Isso porque a denúncia imputa ao acusado a prática da conduta descrita no caput do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que o i. representante ministerial considerou não estarem presentes, ao menos naquele momento processual, as circunstâncias necessárias para a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33, da Lei 11.343/06. 



    Como bem destacou a Douta Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer, “no caso em exame, a expressiva quantidade de droga revela mesmo a inviabilidade do privilégio confirmando que, seja pela natureza da infração, seja pela concreta gravidade da conduta, não seria mesmo caso de oferecimento do acordo” (fl. 205). [...] 



    Cabe ressaltar, nesse sentido, que o Acordo de Não Persecução Penal constitui, pela sua natureza, negócio jurídico pré-processual que pode ser proposto quando o titular da ação penal pública entender que estão presentes os requisitos necessários para tanto. Como o próprio nome já revela, o acordo resulta da convergência de vontade entre as partes, não configurando direito subjetivo do acusado. Cito precedente do C. Superior Tribunal de Justiça nesse sentido: 



    [...] Portanto, o Ministério Público, agindo dentro do espaço de discricionariedade regrada que lhe concede a legislação e a própria concepção do instituto em análise, pode recusar-se a formular a proposta ao investigado, caso pondere que o acordo não é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em apuração. 



    Foi justamente o que ocorreu no caso dos autos, em que é possível observar a presença de justificativa do representante ministerial quanto à insuficiência do acordo, tendo em vista as peculiaridades dos fatos ocorridos. 



    Analisando-se a matéria também por este prisma, verifica-se que não há qualquer ilegalidade ou irregularidade na atuação do Ministério Público em primeiro grau. 



    Faz-se necessário considerar, neste ponto, que ao Judiciário cabe realizar apenas o controle de legalidade (e voluntariedade, no caso de oferecimento da proposta), sendo vedada a incursão nos critérios conveniência e oportunidade que orientaram a atuação ministerial. Caso contrário, haveria indesejável violação ao sistema acusatório consagrado no direito processual brasileiro. 



    Assim, não se observa inidoneidade da fundamentação da decisão judicial guerreada, mesmo porque em conformidade com o artigo93, inciso IX, da Constituição Federal. 



    Ressalto, nesse sentido, que o artigo 28-A, §14º é expresso ao determinar que, no caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, caberia à Defesa pleitear a remessa dos autos ao órgão superior: 



    [...] Todavia, na hipótese dos autos, verifica-se que a Defesa não realizou tal pedido no momento processual adequado, ou seja, ao ofertar resposta à acusação. Na ocasião, limitou-se a alegar que o acusado era inocente e arrolou as mesmas testemunhas da acusação, “protestando por eventual acréscimo ou substituição” (fls. 86/87). Somente em sede de alegações finais, ou seja, após o processo ter regular seguimento, suscitou a presença de nulidade, por violação ao artigo 28-A,§14º, do Código de Processo Penal. 



    Todavia, como bem decidiu o i. Juízo de primeiro grau, não era mesmo o caso de reconhecer qualquer mácula no feito em análise. 



    Ora, se com o acordo busca-se justamente evitar o início do processo, prestigiando-se a solução consensual dos conflitos, não se justifica sua incidência após o recebimento da denúncia, quando processo já se iniciou frise-se sem insurgência alguma da Defesa. 



    Como bem argumentou a Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, não é possível observar nulidade no caso ora analisado, decorrente da ausência de remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça, nos termos do artigo 28-A, §14º, do Código de Processo Penal, pois não houve pedido da Defesa nesse sentido, no momento processual adequado para tanto (fl. 202). 



    A remessa não é automática. Ao contrário: está condicionada ao não oferecimento do acordo, pelo Ministério Público, e à insurgência Defensiva, requerendo o envio dos autos ao Procurador Geral de Justiça, no momento adequado para tanto. 



    Assim, não havendo pedido defensivo, não haveria motivo para enviar os autos à instância superior ministerial e, portanto, resta impossível vislumbrar qualquer nulidade no caso em comento. 



    [...] No caso, apesar de o acusado ser tecnicamente primário, possuir bons antecedentes e de não haver notícias de que integre organização criminosa, o fato é que se dedicava a atividades criminosas, tendo como “profissão” a venda de entorpecentes. 



    Deve-se ressaltar, neste ponto, que em poder de GUILHERME foi apreendida considerável quantidade e diversidade de entorpecentes, quais sejam: 91,25g (noventa e um gramas e vinte e cinco centigramas) de cocaína e 124,35g (cento e vinte e quatro gramas e trinta e cinco centigramas) de maconha. Além disso, o próprio réu admitiu estar envolvido com o tráfico desde o mês de julho de 2020, possuindo, nesse sentido, certa estruturação em sua prática criminosa. 



    Portanto, há elementos nos autos indicando que o réu fazia do comércio espúrio seu meio habitual de auferir renda, tendo como profissão a venda de entorpecentes. 



    Como se percebe, as provas colhidas atestam a presença de estruturação e capacidade econômica incompatível com a figura do pequeno e eventual traficante que a norma penal procurou diferenciar ao lhe conferir tratamento mais brando. 



    Dessa forma, diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, resta impossível sua incidência, já que a benesse, realmente, não deve ser aplicada de modo desmedido, prestigiando quem efetivamente mereça a redução da pena”(fl. 36-44, grifei). 



    [...]



    Portanto, quedando-se inerte a defesa no momento processual oportuno - só se pronunciando pela remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça para oferecimento de acordo de não persecução penal na fase de alegações finais -, não é possível reconhecer a alegada ilegalidade. Isso porque a marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas. 



    [...]



    Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 124,35g de maconha e 91,2 5g cocaína. 



    Além disso, o Tribunal local asseverou que: “o próprio réu admitiu estar envolvido com o tráfico desde o mês de julho de 2020, possuindo, nesse sentido, certa estruturação em sua prática criminosa”. 



    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 



    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. 



    Por fim, mantido o quantum de pena aplicado, inviável a fixação do regime inicial aberto ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme disposição contida no art. 33, § 2°, “b”, e 44, I, do Código Penal. 



    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. (eDOC 4)



    A decisão foi mantida no julgamento do agravo regimental.



    A Segunda Turma desta Corte, no julgamento do HC 194.677, de minha relatoria, em 11.5.2021, afirmou que “Se o investigado assim o requerer, o Juízo deverá remeter o caso ao órgão superior do Ministério Público, quando houver recusa por parte do representante no primeiro grau em propor o acordo de não persecução penal, salvo manifesta inadmissibilidade. Interpretação do art. 28-A, § 14, CPP a partir do sistema acusatório e da lógica negocial no processo penal.”



    No caso dos autos, a defesa não requereu a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, de modo que o Juízo não estava obrigado mesmo a remetê-los.



    Frise-se que o requerimento do acusado deve ser contemporâneo à negativa do acordo, sob pena de deixar nas mãos da defesa o poder de manipular a jurisdição e decidir quando fará o pedido de remessa: se logo após tomar ciência da negativa ou depois de julgado o recurso extraordinário.



    Portanto, formulado o pedido a destempo, não há nada a reparar.



    Quanto à dosimetria, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Ora, para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    No caso dos autos, o paciente é primário. Satisfaz, portanto, o primeiro requisito. Todavia, registrou o Tribunal de Justiça que ele se dedica a atividades criminosas, com confissão judicial da prática regular do comércio de drogas em Juízo.



    Nada a reparar.



    Ademais, vê-se que fixou-se regime mais gravoso em virtude de circunstância negativa, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes:



    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).



     
“Agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus. 2. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5. Agravo improvido”. (AgR no HC 169.956, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.9.2019) 



    Ante o exposto, denego a ordem, prejudicado o pedido de substituição da pena corporal (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de outubro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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