Tribunal: STF
Processo: HC 208276
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-16
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. POSSE IRREGULAR DE ACESSÓRIOS DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDENAÇÃO À PENA DE UM ANO E DOIS MESES DE DETENÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE ACENTUADA DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA MENCIONADA DE CRIMES PRATICADOS HÁ MAIS DE VINTE E UM ANOS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 27.10.2021, pela Defensoria Pública da União, em benefício de Altamir Nicoletti, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 19.10.2019, não provido o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.929.231, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 24.1.2019, o paciente foi denunciado pela prática do crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), por ter sido flagrado na posse de um cartucho de arma de fogo calibre .22, cinco cartuchos de arma de fogo calibre .22 e três estojos de arma de fogo calibre .38.



    Narrou-se na denúncia:



    “Infere-se do presente auto de prisão em flagrante que no dia 19 de julho de 2017, em horário que poderá ser esclarecido ao decorrer da instrução processual, mas no período da tarde, Vanessa Debatin compareceu à Delegacia de Polícia desta cidade de Brusque/SC a fim de comunicar sobre a existência de armas de fogo de propriedade de seu companheiro, ora denunciado ALTAMIR NICOLETTI, em sua residência, localizada na Rua José Walendowsky, n. 13, Bairro Limeira, neste Município. 



    Munidos de tal informação, com a devida autorização para adentrarem na residência (fl. 8) e com o apoio da Divisão de Investigação Criminal – DIC, os agentes de Polícia Civil desta Comarca procederam à busca domiciliar e encontraram no interior de um armário localizado na cozinha do domicílio do denunciado ALTAMIR NICOLETTI 1 (um) cartucho de arma de fogo, calibre .22, intacto, 5 (cinco) cartuchos de arma de fogo, calibre .22, percurtidos e não deflagrados, além de 3 (três) estojos de arma de fogo, calibre .38, percurtidos e deflagrados, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Diante disso, verifica-se que o denunciado ALTAMIR NICOLETTI possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, dentro de um armário localizado na cozinha, 9 (nove) acessórios de arma de fogo de uso permitido, sendo eles: 1 (um) cartucho de arma de fogo, calibre .22, intacto, 5 (cinco) cartuchos de arma de fogo, calibre .22, percurtidos e não deflagrados, e 3 (três) estojos de arma de fogo, calibre .38, percurtidos e deflagrados, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Os objetos encontrados foram submetidos à perícia e o laudo pericial n. 9111.17.00302 (fls. 30-32 e 43-44) comprova que os cartuchos se mostraram eficientes aos fins a que se destinam, não obstante os estojos, por já estarem deflagrados, não puderam ter sido testados. 



    Assim agindo, o denunciado ALTAMIR NICOLETTI incidiu nas sanções do art. 12 da Lei n. 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), razão pela qual requer esta Promotoria de Justiça o recebimento da presente denúncia e, após percorridos todos os trâmites processuais legais e restando provados os fatos supra, a devida condenação, ouvindo-se oportunamente as testemunhas infra arroladas”.



    3. Em 22.11.2019, o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Brusque/SC absolveu o paciente da prática do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, aplicando ao caso o princípio da insignificância.



    4. A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina proveu a apelação do Ministério Público e condenou o paciente às penas de um ano e dois meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de onze dias-multa, pela prática do art. 12 da Lei n. 10.826/2003:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE ARMA DE FOGO (ART. 12, DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA ANTE A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PEDIDO CONDENATÓRIO. POSSIBILIDADE. AGENTE PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE NOVE ACESSÓRIOS DE ARMA DE FOGO NO INTERIOR DA SUA RESIDÊNCIA, SENDO UM CARTUCHO DE ARMA DE FOGO CALIBRE .22, INTACTO, CINCO CARTUCHOS DE ARMA DE FOGO CALIBRE .22, PERCUTIDOS E NÃO DEFLAGRADOS, ALÉM DE TRÊS ESTOJOS DE ARMA DE FOGO CALIBRE .38, PERCUTIDOS E DEFLAGRADOS, SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL E REGULAMENTAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PERIGO À SOCIEDADE. ADEMAIS, MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA DIANTE DA REINCIDÊNCIA DO APELADO EM CRIME DOLOSO, ALÉM DE RESPONDER POR OUTRA AÇÃO PENAL PELO SUPOSTO COMETIMENTO DE CRIME PREVISTO NA LEI DE ARMAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA QUE OPINOU PELO PROVIMENTO DO APELO. ABSOLVIÇÃO AFASTADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” (grifos nossos).



    Os embargos de declaração defensivos foram acolhidos para reconhecer circunstância atenuante e redimensionar as penas para um ano de detenção e dez dias-multa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO DE COMPENSAÇÃO ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE SUPRA. POSSIBILIDADE. OMISSÃO VERIFICADA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 619 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ADEQUAÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. FUNDAMENTAÇÃO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS QUE PASSA A FAZER PARTE DO ACÓRDÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES”.



    5. A defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 643.737. Em 24.5.2021, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício “para substituir a pena privativa de liberdade imposta ao paciente por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de Execução”.



    6. O acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina foi também objeto de recurso especial defensivo, inadmitido pelo Segundo Vice-Presidente em 23.4.2021.



    7. Contra essa decisão o paciente interpôs o Agravo em Recurso Especial n. 1.929.231, não conhecido pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Humberto Martins, em 9.8.2021.



    Esse ato foi mantido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Nos termos da Súmula 182/STJ, não pode ser conhecido o agravo em recurso especial, por não ter impugnado de maneira específica todos os fundamentos da decisão de inadmissão do apelo nobre na origem.



    2. Agravo regimental desprovido”.



    8. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega que “os argumentos trazidos na decisão de inadmissibilidade do recurso especial (e-STJ Fl.514/517) foram devidamente combatidos tanto no agravo em REsp (e-STJ Fl.522), como no derradeiro agravo regimental (e-STJ Fl.584), de forma que não há que se falar em cabimento de súmula 182/STJ (e-STJ Fl. 614)”.



    Sustenta que “aspectos concernentes à dosimetria da pena são questões de ordem pública, uma vez que podem ser reapreciados de ofício em quaisquer instâncias. Verificada a existência de ilegalidade na fundamentação a quo, não cabe a incidência das súmulas 83 e 182 do STJ”.



    Afirma tratar-se “de conduta cometida sem violência e, ainda, com as circunstâncias, previstas no art. 59 do CP, totalmente favoráveis (e-STJ Fl. 324/325), sendo plenamente possível e recomendável a fixação do regime inicial aberto, em respeito ao princípio da proporcionalidade”.



    Argumenta que “a reincidência já impede a concessão de sursis, aumenta a pena, de modo que por si só, não poderia acarretar o regime mais grave para a pena de detenção, razão pela qual haveria, no presente caso, violação da Súmula 719 do STF”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Ex positis, restando evidentemente demonstrado o constrangimento ilegal imposto ao paciente, vem requerer a Vossa Excelência, por meio desse MM. Relator, a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, com o fim de: 



    a) Liminarmente, seja concedida a ordem, a fim de afastar o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente e, desta forma, readequar o regime inicial de cumprimento da pena; 



    b) No mérito, confirmar o pedido liminar; 



    c) sejam solicitadas as informações de estilo, caso V. Ex.ª, entenda necessário; 



    d) requer, por derradeiro, a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, inclusive quando da colocação do presente writ em mesa de julgamento, vez que há interesse do impetrante em sustentar oralmente as razões que dão lastro à impetração; contados em dobro todos os prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar nº 80/1994”.



    9. Em 16.11.2021, determinei vista à Procuradoria-Geral da República para manifestação.



    10. A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem:



    “Habeas corpus. Posse irregular de munições de arma de fogo de uso permitido. Irresignação com a negativa de trânsito pelo STJ ao agravo em recurso especial manejado pela defesa. Acórdão atacado que não padece de ilegalidade ou teratologia. O entendimento de que o agravo em recurso especial não impugnara especificamente os fundamentos da decisão agravada foi explicitamente amparado na premissa de que não atende a exigência de impugnação específica a mera alegação de que os precedentes apontados na decisão que inadmite o recurso especial não traduzem a orientação vigente no STJ sobre o tema, para o que se faz necessária a indicação de “precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida”, o que não fora cumprido no caso dos autos. Constrangimento ilegal inexistente. Ainda que assim não fosse, há notícia nos autos de que a pena privativa de liberdade imposta ao Paciente foi substituída por restritiva de direitos em sede de habeas corpus impetrado perante o STJ, o que prejudica o pleito de abrandamento do regime prisional inicial, mérito do recurso especial para cuja admissão se destinava o agravo obstado na origem. Entendimento do STF que, de qualquer forma, ampara a imposição do regime semiaberto em casos de reincidência, ainda que a pena fixada seja inferior a quatro anos, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Precedentes. Parecer pela denegação da ordem”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    11. Razão jurídica não assiste à Procuradoria-Geral da República quanto à alegação de prejuízo do “pleito de abrandamento do regime prisional inicial” em razão da ordem concedida de ofício pelo Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus n. 643.737.



    O Superior Tribunal de Justiça concedeu habeas corpus de ofício para o paciente apenas para determinar a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Não houve alteração do regime inicial de cumprimento de pena.



    Se houver descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos, pode, em tese, ser convertida em privativa de liberdade (§ 4º do art. 44 do Código Penal), evidenciado o interesse processual da defesa em discutir o regime inicial de cumprimento de pena.



    12. A impetrante pretende a fixação de regime aberto para início do cumprimento da pena de detenção à qual condenado o paciente.



    Para tanto, seria necessário reformar o acórdão do Superior Tribunal de Justiça pelo qual não conhecido o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.929.231 por ausência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada. 



    Por esse julgado, manteve decisão monocrática do Ministro Humberto Martins que não conheceu do Agravo em Recurso Especial n. 1.929.231, também por ausência de impugnação aos fundamentos do ato agravado.



    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça, cuja revisão aqui se busca, não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Homicídio qualificado. Insurgência contra ato mediante o qual o Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça determinou o arquivamento de sucessivos expedientes apresentados perante aquela Corte em face de decisão transitada em julgado em que se negou seguimento a recurso extraordinário interposto naquele Tribunal Superior, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea ‘a’, do CPC. Impetração manejada contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Discussão sobre pressuposto de admissibilidade de recurso interposto em outro Tribunal. Inadequação na via do habeas corpus. Aplicação da sistemática da repercussão geral pelo tribunal de origem. Interposição do agravo previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil. Não cabimento. Precedentes. Agravo regimental não provido” (HC n. 202.975-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 203.271-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDO REEXAME DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. É inviável o habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 



    2. Não se admite a utilização ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 



    3. É inviável o reexame de pressupostos de admissibilidade recursal na via estreita do habeas corpus. 



    4. Não é cabível a interposição de novo recurso extraordinário contra acórdão proferido em face de agravo interno que confirma a aplicação da sistemática da repercussão geral prevista no art. 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 201.392-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).



    Descabe a impetração do presente habeas corpus porque a discussão se refere a processamento de recurso no Superior Tribunal de Justiça que considerou descumpridos os requisitos para a admissão dos recursos. A impetrante não observou ser esta ação constitucional específica, não podendo ser acolhida para finalidades diversas daquela expressa no texto constitucional. 



    13. O mérito das questões veiculadas na presente impetração não foi examinado pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Pela jurisprudência afirmada, é inviável este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019).



    Neste sentido, por exemplo:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 



    2. A possibilidade de aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal Regional Federal, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame da matéria por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.369-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Prisão preventiva. Alegação de ausência de fundamentos idôneos aptos a ensejar a manutenção da constrição cautelar. Inexistente. Paciente preso em flagrante delito na posse de 671kg de maconha, acondicionada em tabletes. Decreto baseado na gravidade concreta do delito. 4. Supressão de instância. Matéria não enfrentada pelo STJ. Não exaurimento da jurisdição. Precedentes. 5. Afastada a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Não configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 170.391-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO PELA INFRAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DA PACIENTE NÃO COMPROVADO. PRECEDENTE DESTA SEGUNDA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 168.643-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).



    14. O habeas corpus deve ser concedido de ofício, em casos como o que aqui se apresenta, se se comprova ilegalidade flagrante na fixação do regime para início do cumprimento da pena do paciente.



    Embora a pena definitiva imposta ao paciente de um ano e dois meses de detenção permitisse a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina estabeleceu o regime semiaberto com fundamento na reincidência do paciente:



    “No caso concreto, inclusive, a aplicação da bagatela não se mostraria desejável até pelo fato de que o apelado já havia sido flagrado na posse irregular de arma de fogo, revelando a insistência em violar as disposições contidas no Estatuto do Desarmamento, consoante infere-se nos autos da Ação Penal n. 0000202-37.2019.8.24.0011, no qual o recorrido foi denunciado como incurso nas sanções do art. 16, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, e que se encontra em andamento, mas não foi sentenciado. 



    Além do mais, conforme bem ponderado pelo Ministério Público em suas razões recursais, segundo a certidão de antecedentes criminais acostada na fl. 117, o recorrido é reincidente, uma vez que condenado como incurso nas sanções do art. 311, caput e art. 157, § 2º, incisos I, II e V, ambos do Código Penal (Autos de Execução n. 0003669-34.2013.8.24.0011). (…)



    No tocante ao regime para o resgate da pena, nota-se que o apelado, em que pese não possuir nenhuma circunstância judicial negativa, trata-se de pessoa reincidente em crime doloso, razão pela qual deve ser fixado o regime semiaberto, em observância ao enunciado súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça”.



    Pelo que consta da certidão de antecedentes criminais do paciente (e-doc. 3, fl. 29), foi ele condenado em 4.5.2001, pela prática dos crimes previstos nos incs. I, II e V do § 2º do art. 157 (roubo majorado pelo emprego de arma, concurso de duas ou mais pessoas e restrição de liberdade da vítima) e no caput do art. 311 (adulteração de sinal identificador de veículo automotor), ambos do Código Penal. 



    Esses crimes tinham sido praticados em 18.5.2000 e, pelo que alegou o Ministério Público na apelação, a execução da pena a eles relativa estava em andamento quando praticado o novo delito.



    15. Dispõe-se, no caput do art. 33 do Código Penal, que a pena de detenção, definida no caso objeto do presente exame, deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    Com base nessa disposição legal e em crimes cometidos há mais de vinte e um anos pelo paciente, o Tribunal de Justiça fixou o regime semiaberto, o mais gravoso admitido pela lei penal para início do cumprimento da pena de detenção.



    Sabe-se que, na al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal exige-se, para início do cumprimento da pena em regime aberto, que o condenado a pena igual ou inferior a quatro anos não seja reincidente. Disposição análoga consta da al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal, com relação ao início de cumprimento de pena em regime semiaberto pelos condenados a pena superior a quatro anos e não superior a oito anos.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem mitigado a força normativa dos efeitos dessas normas no momento de sua aplicação em casos específicos, admitindo, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, que mesmo condenados reincidentes iniciem o cumprimento da pena em regime aberto.



    Nesse sentido, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLAÇÃO A DIREITO AUTORAL. VENDA DE CDS E DVDS PIRATAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA NÃO IMPEDE REGIME MAIS BRANDO. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL FIXADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 



    1. O reconhecimento da agravante da reincidência não impede a fixação do regime prisional aberto, especialmente quando o juízo de primeiro grau, próximo aos fatos e provas, motiva a sua escolha nas circunstâncias concretas do delito, observando a proporcionalidade entre a conduta praticada e a resposta penal. 



    2. Ordem concedida para restabelecer o regime inicial aberto fixado na sentença condenatória” (HC n. 187.203, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 19.4.2021).



    “HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES, NA FORMA TENTADA (ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO QUE O QUANTUM DA PENA APLICADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. (…)



    5. De outro lado, a imposição do regime inicial prisional mais grave que o quantum da pena aplicado, com arrimo tão somente na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de tentar subtrair bem avaliado em R$ 30,00 (trinta reais). 



    6. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena” (HC n. 119.885, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018).



    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO TENTADO. REINCIDÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES. (…)



    2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 



    3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 



    4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta à paciente” (HC n. 123.533, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 18.2.2016).



    16. Na espécie, os crimes que caracterizaram a situação de reincidência foram praticados há mais de vinte e um anos. O delito mais recente pelo qual condenado o paciente não é de gravidade acentuada, referindo-se à posse irregular de nove acessórios de arma de fogo de uso permitido (um cartucho de arma de fogo calibre .22, cinco cartuchos de arma de fogo calibre .22 e três estojos de arma de fogo calibre .38). Ademais, a pena-base foi fixada no mínimo legal, pois não havia circunstâncias judiciais desfavoráveis.



    Tem-se, assim, evidenciada situação excepcional a justificar a fixação de regime aberto para início do cumprimento da pena, apesar da reincidência do paciente.



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade a que condenado o paciente.



    Comunique-se ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina e ao Juízo da Vara Criminal da Comarca de Brusque/SC, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.



    Rementam-se, com os ofícios, cópias da inicial e da presente decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora