Tribunal: STF
Processo: HC 165577
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de José Benedito dos Santos, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no Recurso Especial n. 1.748.368/PE.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 183, caput, da Lei 9.472/97 (desenvolver atividades de telecomunicações sem autorização), à pena de 3 anos de detenção, substituída por duas restritivas de direitos, além de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TRF/5ª Região, que restou parcialmente provido a fim de de reduzir o quantum da reprimenda para 2 anos e 8 meses de detenção, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “DIREITO PENAL. E PROCESSUAL PENAL. Apelação criminal. Sentença que condenou o réu pela prática do crime do art. 183 da Lei 9.472/97. Desenvolvimento clandestino de telecomunicações. Teses de atipicidade da conduta de erro de tipo e ausência de perícia técnica que não merecem ser acolhidas. Pleito de desclassificação para o crime do art. 40 da Lei 4.117/62 que não procede. Habitualidade da atividade que foi demonstrada. Dosimetria. Pena de multa estabelecida com base naquele art. 183 que não ofende ao princípio da individualização da pena. Lei especial em relação ao Código Penal, norma geral. Provimento parcial da sentença, tão somente para excluir a consideração negativa da conduta social, em virtude da aplicação da Súmula n. 444 do STJ”. (eDOC 3, p. 63)
    Sobreveio recurso especial, o qual restou monocraticamente desprovido pelo STJ.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que também foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INSTALAÇÃO E OPERAÇÃO CLANDESTINA DE RADIODIFUSÃO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ACESSO À INTERNET. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. ART. 183 DA LEI 9.472/1997. TIPICIDADE DA CONDUTA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 7 DA SÚMULA DO STJ.
    1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme no sentido de que o traço diferenciador entre os crimes previstos nos artigos 183 da Lei n. 9.472/1999 e 70 da Lei n. 4.117/1962 é a habitualidade. E, para a configuração do primeiro exige-se a prática rotineira da conduta de desenvolver atividade de telecomunicação clandestina, como ocorreu no caso dos autos.
    2. O Tribunal local, após aprofundada análise dos elementos colhidos no curso da instrução criminal, concluiu que a conduta praticada pelo agente amolda-se ao tipo penal do crime de desenvolver clandestinamente serviços de internet, via rádio, sem autorização da ANATEL, e entender de modo diverso, no intuito de abrigar o pleito defensivo de absolvição do acusado, demandaria o revolvimento do material fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias e vedada a este Sodalício em sede de recurso especial, ante o óbice do Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
    3. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 5)
    Nesta Corte, a impetrante reitera os pedidos pretéritos e requer a absolvição do réu, tendo em vista a atipicidade da conduta.
    Isso porque o uso de internet clandestina ofenderia tipo penal específico, não podendo ser enquadrado como atividade clandestina de telecomunicações.
    Devidamente intimado, o juízo de origem prestou informações. (eDOCs 10 e 14)
    É o relatório.
    Decido.
    As razões não merecem acolhimento.
    No presente writ, a defesa insiste na tese de absolvição do acusado, alegando a atipicidade da conduta e ausência de lastro probatório.
    No entanto, verifica-se que tanto o juízo de origem quanto o TRF/5ª, com base no acervo fático-probatório constante dos autos, consignaram que estaria suficientemente comprovadas a autoria e a materialidade do delito, de modo manter a condenação do réu.
    A esse propósito, cito o seguinte trecho do acórdão proferido em sede de apelação criminal: 
    “A denúncia descreve que o réu JOSÉ BENEDITO DOS SANTOS, na condição de proprietário da Empresa SPEED NET INFORMÁTICA (J.B DOS SANTOS), instalou e pôs em funcionamento uma estação que explorava clandestinamente serviço de teleComunicações multimídia, mediante transmissão de sinal de internet, via rádio, tipificando a conduta no art. 183, caput, da Lei n° 9.472/1997.
    (…)
    Com a promulgação da Lei' n° 9.472/97, a operação de exploração de serviços de telecomunicações de forma clandestina passou a ser punida pelo seu artigo 183, que sanciona á 'conduta consistente em instalar ou utilizar serviços de telecomunicações desobedecendo a exigências legais e regulamentares na execução dos referidos serviços.
    Não merece acolhimento, portanto, a tese de tipificação no disposto no art. 70 da Lei 4.117/62, que possui a seguinte dicção:
    ‘Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a. terceiro, a instalação, ou utilização de telecomunicações: sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos’.
     É que no caso dos autos, o réu, voluntariamente, deSenvolveu atividade de telecomunicação multimídia - SCM - internet, via rádio, sem a devida autorização da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, ciente de que a falta de permissão para o serviço pelo órgão competente acarretaria a conduta ilícita descrita no artigo 183 da Lei n°: 9.472/97, e não no art. 70 da Lei 4.117/62, que tipifica a conduta de quem apenàs instala ou utiliza telecomunicações ao arrepio da lei e dos regulamentos específicos que normatizam amatéria.,
    De se consignar também que a clandestinidade, elemento do tipo, é relativa ao desconhecimento pelo órgão regulatório de que a atividade está sendo desenvolvida, ou seja, está se explorando . o serviço sem a devida autorização e fiscalização legalmente exigidas. Assim, não guarda relação com o desconhecimento de prestador e usuários. O serviço prestado/disponibilizado pelo' Apelante era, de fato, ostensivo aos usuários, mas clandestino para a ANATEL.
    No caso dos autos, a conduta típica do réu não permite a utilização do princípio da bagatela, tendo em vista a potencialidade lesiva, a periculosidade- da conduta para a sociedade, razão pela qual se reconhece o interesse estatal para persecução em razão da segurança dos serviços de telecomunicações.
    A materialidade delitiva e a Autoria restaram devidamente comprovadas nos autos. 
    Consta do Inquérito Policial o Termo de representação da ANATEL (fl. 08/10), no qual Agentes de Fiscalização constataram, em 25 de julho de 2008, a existência de estação explorando, clandestinamente, serviço de Comunicação Multimídia, pela empresa de propriedade do Réu. 
    Consta dos autos Auto de Infração (fl. 09) e qualificação de atividade clandestina, cientificando o autuado da irregularidade da sua conduta, referentes à exploração clandestina de serviços de comunicação multimídia.._ 
    No tocante à autoria, do arcabouço probatório contido nos autos, identifica-se que é inconteste, visto que o' Apelante na qualidade de proprietário da empresa SPEED NET INFORMÁTICA (J.B. DOS SANTOS ME) deixou de explorar um Serviço de Valor Adicionado - SVA (nos moldes do art. 61 da LGT), enquanto dono da lar) house com o mesmo nome, em Ponte dos Carvalhos, Jaboatão dos Guararapes, e passou a explorar Serviço de Comunicação Multimídia - SCM, consistente no fornecimento, via rádio, de capacidade de transmissão de informações, ao desviar e comercializar parte do link contratado com a World Net, sem autorização da ANATEL.
    O Recorrente alega que possuía autorização, mas, na verdade, utilizou-se do serviço SVA contratado e assumiu a posição de SCM,,serviço de corni.inicação-multimídia, com capacidade. de transmissão de informações, ao arrepio da lei e do conhecimento da ANATEL. 
    Como restou consignando na sentença, a SPEED NET, empresa de réu, -cobrava dos "novos contratantes" pelo serviço prestado, inclusive com fornecimento de recibos, e chegou a montar uma estação de SCM/rádio, com transmissores e antenas (ou' roteador. de longo alcance); 'para fornecer capacidade de transmissão aos vizinhos, porquanto o edifício Residencial Jangadeiro dista cerca de 17 km da sua lan house".
    Assim, verifica-se que a conduta do apelante foi consciente da irregularidade que estava cometendo, não havendo que se falar em hipótese de excludente de ilicitude ou culpabilidade. 'O alegado erro de tipo não socrre o Recorrente, pois, como ,Se 'verifica das, alegações adiante ,transcritas, b mesmo alegou que não tinha autorização para operar o Serviço de Comunicação Multimídia- SCM.
    Os Agentes fiscalizadores da ANATEL; Luiz Carlos Brito -de Andrade Lima e Manoel Lúcio Pereira, em seus depoimentos prestádos em juízo' (áudio regiStrado em midia digital), confirmaram que a empresa do réu era de SCM.Serviço de Comunicação Multimídia e que .estas precisam 'de -autorização da ANATEL para funcionamento. Vejamos os seguintes excertos dos depoimentos das referidas testemunhas”. (eDOC 3, p. 89-91)
    Assim, para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada em sede de habeas corpus.
    Cito, a propósito, os seguintes precedentes
    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. PENAL MILITAR. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. I - Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II - A ausência do auto de apreensão se configura mera irregularidade, que não dá ensejo à nulidade da condenação, se a decisão condenatória tiver por fundamentos outras provas hábeis à comprovação da materialidade delitiva. Precedentes. III - O acórdão atacado assentou que foram comprovadas a autoria e a materialidade da conduta pela confissão do paciente, pelo Laudo de Perícia Criminal e pelo auto de prisão em flagrante, que descreve detalhadamente as circunstâncias em que foi apreendida a maconha na repartição militar. Desse modo, entender pela ausência de materialidade delitiva implica necessariamente revolvimento de material fático-probatório, inviável na via eleita. Precedentes. III - Ordem denegada”. (HC 136.123,  Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma,  DJe 25.10.2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. DETRAÇÃO PENAL E MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL: JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL. DOSIMETRIA, NEGATIVA DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RHC-AgR 185.552, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 6.7.2020)
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de março de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente