Tribunal: STF
Processo: RHC 201348
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-04
Data de publicação: 2021-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NOS ELEMENTOS DOS AUTOS. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Anderson Gonçalves contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 30.3.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 651.841/SC.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC, em 27.8.2020, julgou procedente a denúncia para “CONDENAR o réu ANDERSON GONÇALVES, já qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e, em consequência, aplicar-lhe a pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época dos fatos”. Foi mantida a prisão preventiva do recorrente (fls. 178-188, vol. 2).
    3. Em 28.1.2021, no julgamento da Apelação Criminal n. 5025409-77.2020.8.24.0023/SC, interposta pela defesa, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 302-312, vol. 2). No acórdão, tem-se a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.
    PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. RELATOS FIRMES E COERENTES DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO PERMITEM DÚVIDAS QUANTO A PRÁTICA DELITIVA. APREENSÃO DE ENTORPECENTE EM POSSE DO RÉU EM LOCAL JÁ CONHECIDO PELO COMÉRCIO ESPÚRIO. ACUSADO ABORDADO APÓS SER FLAGRADO COM OUTRO INDIVÍDUO EM TÍPICA ATIVIDADE DO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DELITIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. VERSÃO DEFENSIVA NÃO COMPROVADA.
    DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 37 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. COMPROVADO QUE O RECORRENTE PRATICAVA OS VERBOS DESCRITOS NO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. CONDUTA QUE EXTRAPOLOU A CONDIÇÃO DE ‘INFORMANTE’ OU ‘OLHEIRO’ EVENTUAL. CONDENAÇÃO MANTIDA.
    DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO ACOLHIMENTO. DECLARAÇÕES QUE NÃO FORAM PREPONDERANTES PARA O DESLINDE DA AUTORIA OU PARA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO.
    AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PLEITO DE READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA. INOCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. AUMENTO DE 1/2 (UM MEIO) DEVIDAMENTE JUSTIFICADO, FACE A EXISTÊNCIA DE SETE CONDENAÇÕES ANTERIORES CARACTERIZADORAS DA REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO. 
    FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. REPRIMENDA FIXADA E MULTIRREINCIDÊNCIA DO APELANTE QUE OBSTAM A ALTERAÇÃO DO REGIME. OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DO ART. 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL.
    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fls. 302-303, vol. 2).
    4. Em 14.3.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 5025409-77.2020.8.24.0023/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 651.841/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual se requereu:
    “Liminarmente, CONCEDA-SE a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo TJSC, para suspender os efeitos da condenação em relação ao excesso apontado até julgamento final do writ; (…) Ao final, concedida ou não a liminar, seja DECLARADA a ilegalidade do acórdão impugnado, para o fim de REDUZIR a pena provisória do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33, caput) imposta ao PACIENTE, reconhecendo-se a incidência da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d); Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2.º)” (fls. 10-11, vol. 1).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, negou conhecimento ao habeas corpus (fls. 322-325, vol. 2).
    Em 30.3.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 545/STJ. ÉDITO CONDENATÓRIO APOIADO EM OUTROS ELEMENTOS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
    1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no Enunciado Sumular n. 545, de que a confissão espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação (AgRg no REsp 1.643.268/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 7/3/2017, DJe 17/3/2017).
    2. Na hipótese, observa-se que, embora o paciente tenha assumido a prática do tráfico na condição de ‘olheiro’, esse dado não foi utilizado para a formação do convencimento do julgador. Conforme se verifica, o édito condenatório está amparado nos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, testemunhas oculares da posse e da venda de entorpecentes pelo ora agravante, assim como no laudo de constatação da droga, que atestou a apreensão de 11,2g de crack e 11,3g de cocaína. Logo, é inviável a redução da pena.
    3. Agravo regimental não provido” (fl. 343, vol. 2).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que o “Habeas Corpus impetrado te[ria] como foco de insurgência o acórdão ilegal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que não reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d), para o fim de reduzir a pena provisória do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33, caput) imposta ao recorrente” (fl. 353, vol. 2).
    Argumenta que teria sido “neg[ado] o reconhecimento da confissão com o estranho argumento de ‘o relato do acusado não foi utilizado para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação’” (fl. 354, vol. 2).
    Defende que, “ainda que se diga que o paciente tenha assumido a prática do tráfico apenas na condição de ‘olheiro’ e que esse dado não [tenha sido] utilizado para a formação do convencimento do julgador, certo é que suas informações [teriam] colabora[do] sim com o esclarecimento dos fatos, devendo tal circunstância ser sopesada quando a aplicação da pena” (fl. 354, vol. 2).
    Assevera ser possível a “incidência da atenuante do art. 65, III, d, do CP, na pena imposta ao acusado, sendo o caso de provimento do presente recurso para afastar a ilegalidade havida” (fl. 355, vol. 2).
    Este o pedido: 
    “Ante o exposto, requer a Defensoria Pública da União o conhecimento e o provimento do recurso para reconhecer a ilegalidade do acórdão ora impugnado e reduzir a pena imposta ao recorrente, reconhecendo-se a incidência da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d)” (fl. 359, vol. 2).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus, pois “te[ria] o ora Recorrente – denunciado por tráfico de drogas – confessado fato diverso com a única intenção de beneficiar-se de uma sanção menor, não há como aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do CP” (fls. 377-381, vol. 2).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso, ao expor que “eventual afastamento da conclusão do juízo de piso e da Corte de origem quanto ao não reconhecimento da confissão espontânea, demandaria profunda incursão em matéria fático probatória, impróprio para a via estreita do habeas corpus” (e-doc. 5).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de não assistir razão jurídica ao recorrente.
    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da atenuante de confissão espontânea, prevista na al. d do inc. III do art. 65 do Código Penal, com readequação da dosimetria da pena.
    8. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 651.841/SC, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática, negou provimento ao agravo regimental e manteve a negativa do Tribunal de origem quanto à aplicação da atenuante de confissão espontânea, prevista na al. d do inc. III do art. 65 do Código Penal, em razão de os fatos confessados não coincidirem com os fatos apurados em instrução. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento:
    “O agravante não trouxe argumentos para infirmar a decisão impugnada razão pela qual mantenho-a por seus próprios fundamentos: 
    ‘(...) não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
    O Tribunal de origem negou a aplicação da atenuante da confissão espontânea nos seguintes termos: 
    ‘[...] 2. De igual forma, razão não assiste à defesa ao pretender a desclassificação da conduta para a prevista no art. 37 da Lei n. 11.343/2006, pois como visto no tópico anterior, o recorrente foi visto pelos policiais militares vendendo os entorpecentes ilícitos (art. 33, caput), não se tratando de mero ‘informante’ ou ‘olheiro’ destinado a colaborar eventualmente com um grupo ou organização criminosa para prestar informações, o que certamente impede o enquadramento da conduta no tipo previsto no art. 37 da Lei de Drogas. […]
    3. De outro lado, cumpre registrar que o pedido defensivo para reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, também não merece prosperar. Sem maiores digressões, cabe explicar que segundo orientação emanada pelo Superior Tribunal de Justiça na súmula 545, in verbis: ‘Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal’.
    Com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça se a confissão - parcial ou retratada - for utilizada para a formação do convencimento do magistrado deverá ela ser reconhecida para atenuar a pena.
    No caso em tela, entretanto, o réu em momento algum confessou a prática delineada no decreto condenatório, limitando-se a aduzir que era usuário de drogas e apenas exercia a função de ‘olheiro’, declaração que nada contribuiu para a elucidação dos fatos, ou para o convencimento do magistrado.
    Logo, levando-se em consideração que o relato do acusado não foi utilizado para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, mostra-se impossível a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do Código Penal.’
    Na sentença consta: 
    ‘Por fim, o acusado Anderson Gonçalves, interrogado em Juízo, negou a prática delitiva. Afirma que, na verdade, exercia a função de olheiro. Estava no final da escadaria, embaixo, quase perto do bar. Três Policiais fizeram a sua abordagem, na companhia de outro usuário. O usuário estava do seu lado em razão de que estava ganhando uma ‘bola’ de crack. Não sabia que eles eram Policiais. Na hora que estavam subindo, avisaram que tinha uma outra viatura subindo pela rua lateral. No momento, gritou ‘sujou, sujou’. Nesse momento, procederam a abordagem. Dois Policiais ficaram fazendo a abordagem e outro subiu correndo, na escadaria. Esse terceiro Policial, posteriormente, gritou ‘bingo’, sendo que desceu com a droga e o rádio comunicador. Nega que a droga estivesse consigo. E usuário há bastante tempo. 
    Como é usuário faz tempo, nenhum traficante em sã consciência colocaria drogas em sua mão, pois consumiria. Assim, o traficante ou lhe mataria ou teria que fazer alguma coisa para pagar aquele dinheiro. Não tinha condições de pagar aquela quantidade de drogas. Estava na função de olheiro. Afirma que o rádio comunicador não estava na sua posse. A única coisa que tinha consigo era o foguete, mas os Policiais não localizaram.
    Tinha R$ 30,00 (trinta reais) na sua posse. Tudo que apareceu na denúncia não estava consigo. Diante da prova oral produzida, vislumbra-se que ambos os Policiais Militares foram firmes e enfáticos ao afirmarem que localizaram o acusado na posse dos entorpecentes.
    Ainda, relataram que presenciaram a transação de drogas para diversos usuários, sendo que apenas não foi possível a abordagem destes indivíduos em razão de que teriam que escolher entre prender o suposto traficante e usuários.
    Os agentes públicos afirmam que a droga foi encontrada na posse do acusado e não na suposta escadaria, como sustenta o acusado em seu interrogatório. Inclusive, ambos os Militares afirmam que, na verdade, o rádio comunicador estava na posse de um terceiro indivíduo, razão pela qual a tese de que se tratava de um simples olheiro deve ser afastada.
    Não há nos autos nenhum elemento que indique que os Policiais Militares buscariam mentir, a fim de incriminar indevidamente um inocente. Ademais, o próprio acusado disse que não conhecia os Policiais anteriormente e não tinha nada contra eles, razão pela qual não há razões para não dar credibilidade à versão apresentada.’
    O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no Enunciado Sumular n. 545, de que a confissão espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação (AgRg no REsp 1.643.268/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 7/3/2017, DJe 17/3/2017).
    Na hipótese, observa-se que, embora, de fato, o paciente tenha assumido a prática do tráfico na condição de ‘olheiro’, esse dado não foi utilizado para a formação do convencimento do julgador. Conforme se verifica, o édito condenatório está amparado nos depoimentos dos policiais, responsáveis pela prisão em flagrante, que foram testemunhas oculares da posse e da venda de entorpecentes pelo paciente, assim como no laudo de constatação da droga, que atestou a apreensão de 11,2g de crack e 11,3g de cocaína. Logo, é inviável a redução da pena.
    A seguir julgados que respaldam esse entendimento: (…)
    Conforme assentou as instâncias ordinárias, além de o réu não ter confessado a prática delitiva descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o édito condenatório está amparado em depoimento dos policiais e nas provas materiais que comprovam a apreensão da droga com o ora agravante, razão pela qual não há como acolher o pedido defensivo. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
    É o voto” (fls. 345-348, vol. 2 – grifos nossos).
    9. Na espécie vertente, as decisões das instâncias anteriores estão em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NOS ELEMENTOS DOS AUTOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 186.084-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, de que fui Redatora para o acórdão, Segunda Turma, DJe 23.3.2021).
    “Habeas corpus. Direito Penal. Condenação. Dosimetria da pena. Incidência da atenuante genérica da confissão espontânea. Artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Não reconhecimento pelas instâncias ordinárias. Reexame necessário de fatos e provas para se chegar a conclusão diversa. Procedimento incompatível com o habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada” (HC n. 176.836, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º.3.2021).
    Na espécie vertente, descabe cogitar-se de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pois as instâncias anteriores consideraram que os fatos confessados não coincidiram com os fatos apurados em instrução, pelos quais o recorrente foi condenado. Para afastar a fundamentação das instâncias anteriores, seria necessário reexame do acervo fático-probatório, incabível na estreita via do habeas corpus.
    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 4 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora