Tribunal: STF
Processo: HC 203075
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-16
Data de publicação: 2021-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem nos autos do HC 613.877/SP (eDOC 12).
    Busca-se a concessão da ordem para que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas à pena imposta ao paciente e, como consequência, seja fixado regime menos gravoso e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.
    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    3.1. No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena do paciente nos seguintes termos (eDOC 6, p. 15):
    “DO ACUSADO SILAS LUIZ DA SILVA 
    1. Observando-se os elementos dos autos, bem como aqueles norteadores previstos nos artigos 59 e 60, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, majoro a pena base em 1/5 (um quinto), em razão da vultosa quantidade de droga apreendida, leia-se, três tijolos da droga conhecida como maconha pesando 780,8g (setecentos e oitenta gramas e oito decigramas), com probabilidade de comercialização para vários indivíduos.
    2. Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes na segunda fase da fixação da pena.
    3. Na terceira fase, aplico o disposto no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, de modo que reduzo a pena em 1/6 (um sexto), ante a primariedade e bons antecedentes do acusado, tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.
    (...)
    Em se tratando o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, equiparado a hediondo, os sentenciados cumprirão a pena em regime inicial fechado, já que é o que se mostra mais adequado para o presente caso, conforme visto acima, não havendo que se falar em substituição da pena, notadamente em razão das circunstâncias subjetivas mencionadas.”
    Em sede de apelação, o Tribunal local não acolheu o pedido do Parquet de condenação dos acusados pelo crime de associação ao tráfico, mas deu parcial provimento ao recurso para afastar a causa de diminuição de pena nestes termos (eDOC 5, p. 11/14 - grifei):
     “(...)
    Entende o Ministério Público a necessidade de condenação pelo crime do artigo 35 do mesmo diploma legal. 
    Todavia, tal pleito não merece guarida, considerando-se que não há provas concretas acerca da associação. 
    Assim, não se sabe se a traficância e o preparo de drogas se davam de forma habitual e permanente, ou se foi uma situação isolada e nem a respeito de divisão de tarefas. De nada disso se tem comprovação nos autos, não podendo, portanto, haver condenação criminal sem provas suficientes. 
    Não há comprovação, portanto, do animus associativo exigido para a configuração do delito. O que se sabe é apenas que SILAS fornecia as drogas a JOÃO PAULO e este, por seu lado, vendia os entorpecentes e pagava SILAS depois. 
    Passa-se à análise das penas impostas. As penas-base foram exasperadas em 1/5, devido à quantidade de entorpecentes apreendidos, sendo cerca de quase 800 gramas. Todavia, a fração aplicada foi demasiada para o caso em tela, cabendo redução para 1/6, mais condizente com o que tem aplicado a jurisprudência majoritária, perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, foi aplicado o redutor do artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas em 1/6, requerendo o Parquet o afastamento, enquanto que a defesa pugna pelo aumento. Assiste razão ao Ministério Público, considerando-se, justamente, a quantidade dos entorpecentes. Cumpre observar que tal causa de diminuição de pena não foi instituída pelo legislador para atuar com automaticidade, senão com o escopo de disponibilizar ao julgador espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as penas correspondentes ao delito, considerando especialmente as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei Antidrogas, sendo natural que o redutor previsto no § 4º do aludido art. 33 fique reservado a situações de menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o agente comercializa ou é apreendido com pequena quantidade, atuando de modo pouco marcante na emancipação da toxicomania. 
    (...)
    Ainda, não há que se falar em bis in idem na exasperação da pena-base acima do piso em razão da quantidade de drogas e o afastamento do redutor mencionado.
    (...)
    Dessa forma, as penas serão de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    É inviável que o regime prisional inicial seja diverso do fechado, em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade, considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos ou a eles equiparados (art. 5º, inciso XLIII).
    Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados internacionais relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário. Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3º, do CP. 
    (...)
    O STJ, por sua vez, afastou o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena, com base nessa motivação (eDOC 12, p. 5):
    “Com efeito, pela leitura do recorte acima, não verifico a ocorrência de ilegalidade, porquanto a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente devido às circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante – após denúncia anônima de tráfico feita à polícia, envolvendo o paciente e o corréu, razão pela qual, após investigações preliminares que duraram cerca de 6 meses, foram expedidos mandados de busca e apreensão nos endereços onde as drogas estariam armazenadas, resultando na apreensão de 3 tijolos de maconha, pesando 780,80 gramas, além de petrechos destinados à mercancia (e-STJ, fls. 63/64 e 65/66), tudo isso, somado ao fato de o paciente já ser conhecido dos meios policias como traficante de maconha de boa qualidade na cidade de Ubatuba (e-STJ, fls. 65/66), e de o corréu haver confessado na seara policial que traficava maconha e que SILAS era seu fornecedor de entorpecentes e que mantinha contato telefônico com o mesmo, sendo que, após a encomenda, um indivíduo vulgo "Didi" lhe trazia a droga [...] sendo que as adquiria por consignação e tinha que quitar a importância junto a SILAS após algumas semanas (e-STJ, fls. 45/46) –, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante. 
    Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.”
    Nesse contexto, verifico que, apesar de o Tribunal local ter concluído que não houve comprovação de traficância habitual, considerou que os acusados se dedicavam a atividades criminosas em razão da quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 800g de maconha).
    Nesse ponto, além de ser contraditório, o acórdão não se alinha ao entendimento desta Corte no sentido de que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).
    Ademais, observo que, em que pese o Tribunal local ter feito menção às notícias de envolvimento dos acusados com o tráfico de drogas (conforme relato dos policiais), o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 
    Com efeito, “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Desse modo, constatada a contradição do acórdão e a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo, especialmente porque a quantidade de entorpecente apreendido já fora valorada na primeira fase da dosimetria da reprimenda. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), à pena imposta ao paciente na ação criminal 1500284-35.2019.8.26.0626 e determinar ao Juízo da Execução que, oportunamente, reavalie, à luz da nova pena definitiva e dos arts. 33 e 44 do CP, eventual impacto no regime inicial e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    5. Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e o corréu JOÃO PAULO MOREIRA DA CONCEIÇÃO, estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP. 
    Comunique-se com urgência.
    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 16 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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