Tribunal: STF
Processo: HC 207096
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Hermenegildo Lucas da Silva, em favor de Pompílio Nascimento de Mendonça, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no HC 515.507/RO.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 168, § 1º, inciso, III, (três vezes), na forma do artigo 69, ambos, do CPB, aplicada a pena 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Sobreveio apelação criminal, que confirmou a sentença por seus próprios fundamentos.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião, o ministro relator verificou ilegalidade na segunda fase da dosimetria da pena e concedeu a ordem, em partes, a fim de reduzir a reprimenda para 3 anos, 10 meses e 6 dias de reclusão, fixando o regime semiaberto.
    Nesta Corte o impetrante postula, em suma, a fixação do regime aberto para o cumprimento da reprimenda e, consequentemente, a substituição por restritivas de direito.
    Requer, por fim, o contra mandado de prisão.
    Este writ veio a mim distribuído por prevenção ao HC 173.174/RO. (eDOC 8)
    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. (eDOC 11)
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    As razões comportam acolhimento em partes.
    Inicialmente, como bem pontuado pelo STJ, não há qualquer ilegalidade que inviabilize a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, principalmente em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais que justificaram a exasperação da pena-base. 
    Cito, a propósito, trechos da decisão proferida pelo STJ:
    “Da análise do referido aresto hostilizado, tem-se que a questão da prescrição do crime do art. 28 da Lei de Tóxicos não foi apreciada pela Corte de Origem. Limitou-se o Tribunal de origem, tão somente, no julgamento do recurso manejado pela defesa ao debate de duas teses: reincidência e inviabilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre delitos diversos a estes apontados na inicial do writ.
    Dessa forma, este Tribunal Superior encontra-se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. (…)
    Relativamente ao reconhecimento da continuidade delitiva, in casu, além de não configurado o requisito objetivo temporal, as instâncias ordinárias foram taxativas no afastamento do requisito subjetivo, a revelar traços que não correspondem à continuidade delitiva, mas sim à reiteração criminosa.
    Trata-se de conclusão fundada em elementos fático-probatórios e, por essa razão, o habeas corpus revela-se via inadequada para sua alteração, uma vez que tal providência demandaria a análise aprofundada do processo de execução, incompatível com a celeridade e sumariedade do rito.
    (…)
    De outra parte, contudo, há constrangimento ilegal manifesto que merece reparo de ofício relativamente à segunda fase da dosimetria.
    É que, consoante orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, ‘as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade.’ (HC n. 453.437/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/10/2018).
    (…)
    Do mesmo modo, mostra-se inapta a utilização de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei de Drogas como maus antecedentes. É que, recentemente, esta egrégia Quinta Turma deste Tribunal passou a adotar o entendimento de que por ser o antecedente um instituto penal subsidiário ao da agravante da reincidência, é incabível, outrossim, a utilização de condenação anterior pelo delito de posse de drogas a título de maus antecedentes, para aumentar a pena-base, ou para justificar o afastamento do tráfico privilegiado.
    (…)
    Dessa forma deve ser afastado a reincidência em relação às penas aplicadas ao 1º e 2º fato e os maus antecedentes no tocante ao 3º crime.
    Assim a pena-base de 1 ano e 4 meses de reclusão e 14 dias-multa aplicadas ao 1º e 2º crime fica mantida na segunda fase e aumentada na terceira fase em 1/3 (um terço) para cada crime, porque o condenado recebeu os valores dos alvarás em razão da sua profissão de advogado (CP, art. 168, § 1o, III), o que resulta em uma pena de 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais 18 dias-multa para cada conduta. Reconhecido na sentença os requisitos da continuidade delitiva, deve a pena ser majorada em 1/6, o que resulta em uma pena definitiva de 2 anos e 26 dias de reclusão para o 1º e 2º crime. No tocante ao 3º crime, afastada a consideração desfavorável relativa aos maus antecedentes, fica a pena-base reduzida para 1 ano e 4 meses de reclusão, mais 14 dias-multa, pena essa mantida na 2º fase e acrescida de 1/3 na terceira fase pela incidência art. 168, § 1o, III, do Código Penal, resultando em uma sanção definitiva para o 3º crime de de 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais 18 dias-multa. Em decorrência do concurso material entre as penas aplicadas aos 1º e 2º fato, com a sanção imposta pelo 3º crime fica a pena total estabelecida em 3 anos, 10 meses e 6 dias de reclusão, mais 44 dias-multas. Reconhecido pelas instâncias ordinárias a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e diante da quantidade de pena aplicada, o regime inicial de cumprimento da reprimenda será o semiaberto, mantidos os demais termos da condenação”. (eDOC 6)
    Desse modo, verifico que o juízo de origem ao fixar regime mais gravoso para início do cumprimento da pena e ao negar a concessão dos benefícios de substituição da pena baseou-se nas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, e principalmente pelas condições em que o delito foi praticado. 
    Desse modo, verifico que o acórdão impugnado está em consonância om a jurisprudência desta Corte e atende ao princípio da individualização da pena e o presente writ decorre de mero inconformismo da parte, que não aceita seus fundamentos. 
    No entanto, verifico ilegalidade a ser reparada.
    Explico.
    A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de não haver compatibilidade da vedação ao direito de recorrer em liberdade com o regime inicial semiaberto. Nesse sentido: HC 104.188/DF-AgR, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 1º.10.2010; HC 114.288/RS, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.6.2013; HC 118.257/PI, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 6.3.2014; HC 126.704, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.5.2016; HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.5.2017; HC 148.335/MG, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 5.10.2017; e HC 149.744/RJ, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 14.11.2017. 
    Colaciono. a propósito, o seguinte precedente: 
    “HABEAS CORPUS ATO INDIVIDUAL ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA FLAGRANTE PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA REGIME SEMIABERTO INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva. ORDEM CORRÉU EXTENSÃO. Ante a identidade de situação jurídica, cabe estender a corréu ordem deferida em habeas corpus artigo 580 do Código de Processo Penal”. (HC 191.931, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 7.1.2021) 
    Destaco, contudo, que esta Corte não refutou a legitimidade da prisão preventiva para acautelar a sociedade da reiteração delitiva por agente de alta periculosidade, a qual pode ser mantida ainda que fora da aplicação do regime fechado, o que não verifico nestes autos. 
    Ante o exposto, concedo a ordem, em partes, do habeas corpus para suspender os efeitos da prisão preventiva decretada em desfavor de Pompílio Nascimento de Mendonça, se por algum outro motivo não estiver preso e sem prejuízo da análise da aplicação de medidas cautelares previstas na nova redação do art. 319 do CPP, a ser determinadas pelo juízo de origem. 
    Publique-se.
    Brasília, 13 de outubro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente