Tribunal: STF
Processo: RHC 205077
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Regimental no Habeas Corpus 631.371/MG, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK.
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente Alisson Marques Maia foi absolvido da prática dos crimes previstos no art. 307, do Código Penal, no art. 12 e no art. 16, parágrafo único, III, ambos da Lei n. 10.826/03, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, e condenado à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque trazia consigo e ocultava 34,60g de maconha, divididos em 29 (vinte e nove) porções embaladas individualmente.
    Interpostos recursos de apelação, a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao apelo ministerial, para condenar o recorrente à pena de 01 (um) ano, 03 (três) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei n. 10.826/03, conforme a ementa abaixo:
    PENAL ESPECIAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – APELO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – VALIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS – FRAGILIDADE DA VERSÃO DO ACUSADO – APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ESTATUTO DO DESARMAMENTO – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – ILEGALIDADE DA APREENSÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – NÃO CONFIGURAÇÃO – ATO FLAGRANCIAL – CRIME PERMANTENTE – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.
    - A palavra dos policiais constitui prova idônea para fundamentar a sentença condenatória, pois seus depoimentos têm o mesmo valor probante atribuído às pessoas não pertencentes aos quadros da polícia - desde que, por óbvio, sejam isentos de má-fé ou suspeita, como no caso -, devendo prevalecer, pois, sobre a frágil versão do réu.
    - O transporte de várias porções de maconha, individualmente embaladas e prontas para a venda, configura o crime de tráfico de drogas e elide a pretensão de desclassificação da conduta para o delito de porte de droga para consumo pessoal.
    - Tratando-se de posse ilegal de arma de fogo, delito permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, incabível a alegação de ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio, máxime se a prisão do réu, instantes antes, transportando drogas, levantava fundada suspeita e justificativa prévia para o ingresso posterior em sua residência.
    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em síntese, a absolvição do ora recorrente da prática do crime previsto no art. 12, da Lei n. 10.826/03, bem como a desclassificação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, para o crime previsto no art. 28, da Lei de Drogas. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Relator, Min. JOEL ILAN PACIORNIK, não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício para absolver o ora recorrente da prática do crime previsto no art. 12, da Lei n. 10.826/03, nos seguintes termos:
    (…)
    O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio.
    Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.
    Primeiramente, a parte impetrante busca a absolvição do paciente do delito previsto art. 12, da Lei n. 10.826/03 diante da ilegalidade das provas colhidas, tendo a decisão destacado:
    "Verifica-se que o réu foi absolvido da imputação pelo crime do art. 12, da Lei n. 10.826/03 ao fundamento de que a prova da apreensão da arma foi maculada pela violação de domicílio, haja vista que não havia evidências de crime que autorizassem a entrada na residência sem mandado de busca e apreensão.
    Respeito a prudência do douto Magistrado, mas tenho entendimento diverso sobre a questão, data venia.
    A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio comporta exceções, como em caso de flagrante delito ou mediante o cumprimento de ordem judicial (art. 5º, XI, da CF/88).
    No caso em voga, os policiais agiram amparados pela exceção advinda do estado flagrancial, uma vez que após o ingresso na residência, constataram o cometimento de um crime permanente, qual seja, a manutenção de arma de fogo - de acordo com o artigo 303, do Código de Processo Penal, nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
    E, uma vez caracterizado o estado de flagrância, afastada está a exigência de mandado judicial, conforme exceção do art. 5º, XI, da CF/88 e art. 150, §3º, II, do CP.
    No que tange ao argumento de que não havia evidências de que o réu estivesse praticando algum delito no interior da residência, já que ele foi preso em outro local, tenho que não procede, a meu sentir, haja vista que ele foi surpreendido transportando drogas ilícitas, destinadas ao comércio, e isto certamente levantava a suspeita consistente de que ele poderia ter mais drogas ou armas - como é comum acontecer - em sua residência, a fornecer, portanto, justa causa para o ingresso sem mandado judicial.
    (...)
    Portanto, havendo justa causa para o ingresso dos policiais na residência, ante a suspeita prévia de que o réu poderia ter mais drogas ou armas no local, afasto a ilicitude da prova reconhecida pelo MM. Juiz a quo."(fl. 15)
    Sobre o tema, esta Corte se manifestou no sentido de que "A Suprema Corte definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 8/10/2010) (REsp n. 1498689/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe 8/3/2018)" (HC 517.786/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 09/12/2019).
    No caso concreto, o paciente foi abordado transportando drogas ilícitas e, após, mediante mera suspeita, se dirigiram à residência do paciente onde localizaram a arma apreendida.
    Nesse contexto, para o ingresso em domicílio alheio, sem a devida autorização, é necessária a presença de justa causa que permita a flexibilização da aludida garantia constitucional, sendo que, a simples suspeita trata-se de contexto abstrato e, não tendo ocorrido, na hipótese, apresentação de dados objetivos e concretos que demonstrem em que consistia a eventual suspeita de que o paciente poderia ter mais drogas ou armas em sua residência, não possibilita o ingresso na residência sem o devido mandado judicial.
    Sendo assim, deve ser o paciente absolvido quanto ao delito previsto no art. 12, da Lei n. 10.826/03.
    Neste sentido a jurisprudência:
    (…)
    No que tange à desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de porte de substância entorpecente para consumo próprio, a decisão destacou:
    "A desclassificação também não merece prosperar. Consoante disposto no §2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da droga, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.
    À luz dessas condições, as circunstâncias do caso fazem desacreditar na versão da posse para consumo pessoal, haja vista a quantidade e a forma de acondicionamento da droga, a saber, 29 porções individualmente embaladas e prontas para a comercialização, perfazendo 34,60g (trinta e quatro gramas e sessenta centigramas) de maconha (fls. 24 e 27), quantidade ainda significativa.
    Assim, examinando detidamente as provas acostadas aos autos, desassiste razão à defesa quanto à desclassificação para o delito descrito no art. 28, da Lei n. 11.343/06, havendo prova suficiente a embasar uma condenação pelo tráfico ilícito de entorpecentes. Cumpre ressaltar que a definição típica do artigo 33, da Lei 11.343/06 é de conteúdo variado, prevendo diversas condutas como forma de um mesmo crime, assim, se o apelante guardava a droga com finalidade mercantil, a conduta se amolda ao tipo penal." (fl. 15)
    Destarte, a instância primeva afastou a desclassificação do delito baseando-se nos elementos fáticos-probatórios da demanda e rever o referido entendimento é obstado na via eleita, neste sentido:
    (…)
    E de minha relatoria:
    (…)
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 12, da Lei n. 10.826/03, nos termos da fundamentação.
    Contra essa decisão, a defesa interpôs Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. JOEL ILAN PACIORNIK, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:
    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. PORTE PARA USO PRÓPRIO. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO DA DEMANDA. DESCABIMENTO NA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Descabe a análise da desclassificação do delito de tráfico para o de porte de substância entorpecente para uso próprio, ante a necessária incursão probatória, incompatível com a via estreita do writ.
    2. Agravo regimental desprovido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "a desclassificação, diferentemente do que alegado na instância a quo, não demanda exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.".
    Afirma que "A quantidade de droga apreendida foi baixíssima - menos de 35g (trinta e cinco gramas), não foram encontrados dinheiro trocado com o paciente, nem mesmo outros elementos que indicassem a traficância. Logo, mostra-se descabida a conclusão do juízo de que o paciente não portava a droga para o uso pessoal com base apenas na forma como estava acondicionada a mercadoria.".
    Alega, ainda, que "A manutenção da condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas se mostra flagrantemente ilegal, vez que foi baseada na pouca quantidade de droga apreendida, sem o respaldo de mais nenhum elemento fático capaz de determinar, com o mínimo de certeza, que o agravante não pretendia utilizar a substância para o uso pessoal.".
    Requer, assim, "o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de que a ordem de Habeas Corpus seja concedida, nos termos da manifestação supra.".
    É o relatório. Decido.
    Não se desconhece o entendimento desta CORTE de que, em regra, "o exame do pedido de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus" (HC 113.329/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 28/5/2013). Ainda: HC 105.343/MS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10/5/2012; RHC 109.071/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15/2/2012.
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade, em virtude da pequena quantidade de droga apreendida e das circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, indicando a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito, uma vez que a condenação do recorrente a 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo legal, se deu com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da apreensão de apenas 34,60g de maconha.
    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de "dúvida razoável" somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Min. CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF,
    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia.
    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.
    Como se sabe, a Lei n. 11.343/06 não fixou uma quantidade de substância entorpecente como referencial para diferenciar o tráfico de drogas do uso de substância entorpecente, até porque nada impede que um portador de pequena quantidade seja um traficante. É o contexto descrito na denúncia, amparado pelas provas colhidas ao longo da persecução criminal, que permitirá a autoridade judiciária verificar se a droga encontrada com o agente realmente era destinada à mercancia ou ao próprio consumo. Para tanto, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 28, §2º, da Lei de Drogas, cuja redação é a seguinte:
    Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
    Na hipótese, da leitura da sentença condenatória, é possível constatar que o Juízo de origem, à míngua de elemento concreto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita, concluiu que, em face da apreensão da droga no interior do veículo e a sua forma de acondicionamento, aliada à negativa apresentada pelo acusado, está devidamente comprovado o tráfico de drogas. Esse entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais no julgamento do apelo defensivo.
    Observa-se que não se demonstrou, cabalmente, que a droga apreendida era destinada ao comércio, sobretudo se considerado que o recorrente não fora flagrado vendendo ou expondo à venda drogas a terceiros. Nessas circunstâncias, é temerária a manutenção da condenação do recorrente à acentuada pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo legal, em decorrência de apreensão de 34,60g de maconha.
    Assim, sem precisar examinar a fundo a matéria fática, a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/06, sendo certo, consoante antigo julgado desta CORTE, que "é questão de direito definir o campo da livre apreciação das provas, para anular decisão calcada em dados meramente subjetivos, fruto de convicção íntima, haurida de elementos probatórios indiretos" (HC 40.609/RJ, Rel. Min. EVANDRO LINS, Tribunal Pleno, DJ de 3/9/1964).
    Registre-se que as penas cominadas ao referido delito, previsto no art. 28, são: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. A pena de advertência é de aplicação imediata e instantânea, enquanto as demais serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses, se o acusado for primário, ou por até 10 meses, em se tratando de reincidente (art. 28, §3º, da Lei n. 11.343/06).
    No particular, o recorrente teve a prisão preventiva decretada. Portanto, já houve o cumprimento de sanção mais severa do que qualquer das penas previstas no art. 28, da Lei n. 11.343/06.
    Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS para desclassificar a conduta de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) para posse de droga para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06) e, por consequência, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE do agente, quanto a este crime, tendo em vista o cumprimento de medida mais severa do que a pena aplicável, quanto aos fatos apurados na ação penal n. 0702.16.062802-1, que tramitou na 3ª Vara Criminal da Comarca de Uberlândia/MG.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de agosto de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente