Tribunal: STF
Processo: HC 188474
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E AMEAÇA. INDEFERIMENTO MOTIVADO DA PRODUÇÃO DE LAUDO PSICOSSOCIAL DA VÍTIMA E DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS. FACULDADE DO MAGISTRADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA. INVIABILIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. CRIME CONSUMADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    1. O ‘habeas corpus’ não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro Edson Fachin, DJe de 20/02/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 27.03.2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra Carmem Lúcia, DJe de 03/06/2020; HC 169174AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 11.11.2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 17/09/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ Acórdão Ministro Félix Fischer, Terceira Seção, julgado em 28/02/2018, DJe 08/03/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção , julgado em 22/02/2018, DJe 03/04/2018.
    2. Conforme pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores, ao Magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte.
    3. Na hipótese, as instâncias ordinárias indeferiram motivadamente as diligências defensivas consistentes na realização de laudo psicossocial da vítima, menor de 14 anos à época dos fatos, e da produção de laudo pericial no local dos fatos, o que demonstra a inexistência de ilegalidade.
    4. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, tipificado no art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e, ao contrário, o tipo penal imputado ao paciente (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos de idade. Precedentes. Ressalva do ponto de vista do Relator.
    5. A prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável constituiu consumação do delito de estupro de incapaz, não havendo se falar em tentativa ou desclassificação da conduta. Precedentes (HC 568.088/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 10/6/2020).
    6. ‘Habeas corpus’ não conhecido.”
    (HC 546.748-EDcl-EDcl-AgRg/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz – sem grifos no original)
    Busca-se, em síntese, seja anulado o feito, em razão do alegado cerceamento de defesa, ou, subsidiariamente, a desclassificação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) para o de importunação sexual, previsto no art. 215-A do Código Penal.
    O Ministro Celso de Mello, indeferiu o pleito cautelar, pois entendeu ausente um dos requisitos necessários à concessão da medida liminar, qual seja: a plausibilidade jurídica da pretensão dos impetrantes.
    O Ministério Público Federal, ao opinar pela denegação da ordem, emitiu aparecer assim ementado:
    “Processo penal. ‘Habeas corpus’. Estupro de vulnerável. Pleito que busca declarar nulidade do processo criminal ou desclassificar o delito. 
    1. O indeferimento de produção de prova pelo Juízo de primeira instância foi devidamente fundamentado e, em análise do édito condenatório, é possível constatar que a prova pretendia não tinha condição de alterar os contornos da condenação, o que afasta a alegação de prejuízo à defesa e impede o acolhimento do pleito (CPP, art. 563).
    2. Praticado ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra criança menor de 14 anos a violência é presumida, o que impede a desclassificação ao delito do art. 215-A do CP que não prevê violência contra a vítima.
    3. Pela denegação da ordem.”
    Tal o contexto, entendo não assistir razão aos impetrantes.
    No que toca ao alegado cerceamento de defesa, observo que o indeferimento da produção de prova pelo magistrada de primeiro grau foi devidamente justificado, valendo transcrever fragmento da referida decisão:
    “Preliminarmente, repilo a nulidade suscitada relacionada à falta de exame psicossocial da vítima, diante da ausência de indícios que levem à conclusão diversa de que suas palavras, em Juízo, são hábeis à confirmação dos fatos narrados na denúncia, a sugerir manipulação ou personalidade voltada a falsear os fatos.
    …...................................................................................................
    (…) ‘no caso concreto dos autos, não foi somente a vítima que apontou o réu como autor do delito e sim sua mãe e tia que ouviram, do réu, pedido de perdão pelo que tinha feito’
    (...)
    Ademais, a respeitada Defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar qualquer interesse das testemunhas, ou ate mesmo a vítima, em prejudicar o réu, de forma falsa.”
    Além disso, os impetrantes não demonstraram a ocorrência de prejuízo, pois, ainda que fosse considerado nulo o depoimento da vítima, a condenação do paciente foi corroborada por outros elementos probatórios constantes dos autos, tais como os depoimentos da mãe e da tia da criança/vítima.
    Esse entendimento, de que o reconhecimento da nulidade dos atos processuais depende da demonstração do efetivo prejuízo causado à parte requerente, é extraído do art. 563 do CPP e da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “V – É também entendimento desta Suprema Corte o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, ‘a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades ‘pas de nullité sans grief’ compreende as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).”
    (HC 191.628-AgR/MG, Ministro Ricardo Lewandowski)
    De outro lado, quanto ao pedido de desclassificação do delito de estupro de vulnerável para o de importunação sexual, também entendo não assistir razão aos impetrantes.
    É que há presunção absoluta de violência na conduta do paciente quando a vítima for menor de quatorze anos de idade (ARE 940.701-  -AgR/SP, Ministro Gilmar Mendes; HC 130.297-AgR/PI, Ministra Rosa Weber), como no caso em exame, em que a vítima tinha onze anos à época dos fatos. 
    Ademais, o Supremo Tribunal Federal já firmou sua jurisprudência no sentido de ser incabível a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o de importunação sexual, dado o expresso caráter subsidiário deste último delito (HC 172.970-AgR/SP, Ministro Edson Fachin; HC 174.043-AgR/SP, Ministra Cármen Lúcia):
    “’HABEAS CORPUS’ – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. (...) ESTUPRO DE VULNERÁVEL – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – INADEQUAÇÃO. O tipo penal previsto no artigo 215-A do Código Penal, além de constituir crime subsidiário, insuscetível de afastar a configuração de delito mais grave, não alcança atos libidinosos cometidos contra vulneráveis, os quais não dispõem de capacidade para consentir a prática de condutas sexuais.”
    (HC 182.075/RO, Ministro Marco Aurélio – sem grifos no original)
    Finalmente, o acolhimento da tese defensiva – desclassificação do crime previsto no art. 217-A para aquele constante do art. 215-A, ambos do CP –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático- -probatório que levou à condenação do ora paciente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL). VIOLÊNCIA PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL). IMPROCEDÊNCIA. TIPO PENAL SUBSIDIÁRIO. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
    (RHC 190.147-AgR/GO, Ministra Cármen Lúcia – sem grifos no original)
    Em face do exposto, indefiro este habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 1º de fevereiro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator