Tribunal: STF
Processo: HC 178700
Classe: HC
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
PROCESSO-CRIME – SUSPENSÃO – RELEVÂNCIA – AUSÊNCIA.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA – TIPICIDADE – PRECEDENTE – PLENO – RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL.
TESTEMUNHAS – ROL – APRESENTAÇÃO – PRECLUSÃO.
HABEAS CORPUS – LIMINAR – INDEFERIMENTO.
    1. O assessor Edvaldo Ramos Nobre Filho assim retratou o habeas corpus: 
    O Ministério Público do Estado de Santa Catarina denunciou a paciente, ante o crime do artigo 2º, inciso II (apropriação indébita tributária), da Lei nº 8.137/1990, por 15 vezes, em continuidade. Narrou que, sócia-administradora da SG Comunicações LTDA., deixou de recolher, no prazo legal, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), no valor de R$ 3.546.018,51.
    O Juízo da Vara Criminal da Comarca de Palhoça/SC, no processo nº 0900063-94.2015.8.24.0045, não recebeu rol de testemunhas apresentado pela defesa, considerada a preclusão.
    Condenou-a a 1 ano, 1 mês e 10 dias de detenção, no regime aberto. Substituiu a pena por duas restritivas de direitos.
    A Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça desproveu apelação interposta pela defesa.
    No Superior Tribunal de Justiça, o Relator negou provimento ao recurso especial nº 1.746.875/SC. Agravo e embargos de declaração foram desprovidos. Recurso extraordinário não teve sequência. A Quinta Turma negou provimento a agravo regimental e a declaratórios. A Vice-Presidente não conheceu de embargos de divergência, determinando a certificação do trânsito em julgado.
    Os impetrantes sustentam a atipicidade da conduta. Sublinham o previsto no tipo, “descontado ou cobrado”, dizendo referir-se à substituição tributária, na qual terceiro fica responsável pela retenção e recolhimento de tributo devido por sujeito passivo direto. Afirmam que o fato de estar embutido no preço final de mercadoria não conduz à caracterização, como contribuinte, do consumidor. Citam precedentes, da época dos fatos, no sentido da configuração de simples inadimplemento fiscal. Aludindo à alteração do entendimento no Superior Tribunal de Justiça, assinalam imprópria a observância retroativa de jurisprudência. Alegam cerceamento de defesa, ante o não recebimento do rol de testemunhas. Mencionam requerida, na resposta, a produção de prova oral. Frisam inobservados os princípios do contraditório e da ampla defesa. 
    Postulam, no campo precário e efêmero, a suspensão da execução da pena. No mérito, buscam a absolvição.
    Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça, em 18 de janeiro corrente, não revelou o andamento processual, uma vez sob sigilo.
    2. A suspensão dos efeitos de título condenatório alcançado pela preclusão é exceção. Indispensável é nulidade manifesta. 
    O Pleno, no recurso em habeas corpus nº 163.334, relator ministro Luís Roberto Barroso, concluiu configurado o crime do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, quando o contribuinte deixa de recolher, de forma contumaz e visando apropriação, o valor do ICMS cobrado do adquirente de mercadoria ou serviço. Fiquei vencido, mas, ante o precedente, ressalvo o entendimento pessoal. 
     O Direito é orgânico e dinâmico, sendo o processo uma marcha visando a solução final da controvérsia. O artigo 396-A do Código de Processo Penal prevê: “Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.“. A defesa deixou de arrolar testemunhas, vindo a fazê-lo em momento posterior.
    3. Indefiro a liminar.
    4. Colham parecer da Procuradoria-Geral da República.
    5. Publiquem.
Brasília, 18 de janeiro de 2021. 
Ministro MARCO AURÉLIO 
Relator