Tribunal: STF
Processo: HC 171295
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-10
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RHC 77.232/SC, submetido à relatoria do Ministro FELIX FISCHER.



    Pelo que se depreende, a paciente foi condenada à pena de 10 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei 11.343/2006. 



    Anteriormente à condenação, buscando o desentranhamento de prova alegadamente ilícita em razão do acesso por policiais a conversas do aplicativo “WhatsApp”, armazenadas no aparelho celular da paciente, no momento da prisão em flagrante, a defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que denegou a ordem, conforme ementa: 



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 



    SUSTENTADA NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS EM CONVERSAS POR APLICATIVO DE CELULAR (WHATSAPP). MEDIDA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. 



    PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR PARTE DO JUÍZO. INOCORRÊNCIA. MEDIDA QUE VISA GARANTIR A ORDEM PÚBLICA DIANTE DA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO E DA REAL POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DA CONDUTA. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTS. 312 E 313. PREDICADOS FAVORÁVEIS QUE NÃO OBSTAM A MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 



    [...]



    Na sequência, interpôs Recurso Ordinário em Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que a ele negou provimento, nos termos da ementa seguinte (Doc. 56 – fls. 10-11):



    PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 5°, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI N. 9.296/96. PROTEÇÃO DAS COMUNICAÇÕES EM FLUXO. DADOS ARMAZENADOS. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE. ART. 5°, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 3° DA LEI N. 9.472/97 E DO ART. 7° DA LEI N. 12.965/14. TELEFONE CELULAR APREENDIDO EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE DE NOVA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ANÁLISE E UTILIZAÇÃO DOS DADOS NELES ARMAZENADOS. 



    RECURSO NÃO PROVIDO.



    [...] 



    Nesta ação, alega-se, em suma: (a) O objeto do presente remédio heroico é o ato coator consistente na decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que deixou de declarar a nulidade das provas obtidas pela indevida análise do aparelho celular apreendido, o qual se encontrava protegido por senha, furtando-se a decisão ora hostilizada de determinar o devido desentranhamento das provas ilegais; legitimando, assim, a devassa da privacidade e o sigilo das comunicações da ora Paciente, mediante acesso pelo Policial no momento da prisão em flagrante, sob argumento de que tal violação não constitui ato ilícito, visto que o referido ato estaria autorizado por mandado de busca e apreensão dirigido a terceiros, a partir de decisão proferida em 15 de abril de 2016, em inquérito policial do qual a Paciente, até então, não fazia parte; (b) verifica-se claramente que a ora Paciente não só teve sua privacidade e intimidade violada e o sigilo de suas comunicações devassado, como também foi compelida e coagida pelo Policial Militar Dalla Lasta a desbloquear o celular sem ordem judicial, tendo sido forçada a produzir prova contra si mesma, fato que afronta diretamente o disposto no 5º, LVI, da CF; (c) verifica-se que houve envio de mensagens posteriores à apreensão do aparelho celular e apresentação da ora Paciente ao Delegado do caso, restando clara a ausência de idoneidade jurídica da prova, fato que conduz à nulidade dessa; e (d) em momento algum, a defesa está pretendendo o reexame da prova objetivando o mérito da Ação Penal, pelo contrário, essa defesa tão somente trouxe os referidos elementos para demonstrar a total ausência de idoneidade jurídica da prova, mediante a demonstração das flagrantes nulidades e ilicitudes dos meios constitutivos da prova que embasou a prisão mantida pelo ato coator. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para sejam declaradas as nulidades arguidas em relação às provas obtidas mediante violação ao sigilo das comunicações e derivadas dessas, com a anulação da Ação Penal, desde a produção das provas ilícitas. 



    É o relatório. Decido. 



    Para exata compreensão do contexto fático em que se deu a condenação, convém transcrever trecho da inicial acusatória: 



    [...]



    FATO 4 - Do crime de tráfico ilícito de entorpecentes Jacson, Jordana e Yanka: 



    Nas mesmas circunstâncias de local e tempo, na casa situada à frente da lavação do Cauan, mas no mesmo terreno desse estabelecimento, os denunciados Jacson de Marquias, Jordana Molin e Yanka Guerra Torcatto, além dos adolescentes Janaína Zuqui de Marquias (com 17 anos) e Emerson de Campos Giacomoni (com 17 anos), agindo em comunhão de esforços e união de desígnios, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, guardavam e tinham em depósito, para o comércio, aproximadamente 255 (duzentos e cinquenta e cinco) gramas de droga da espécie Cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha (laudo provisório de constatação de página 52). 



    Além das drogas, nesse local também foram apreendidos aparelhos celulares dos denunciados com os respectivos carregadores, um pedaço de papel seda de marca Pure Hemp e um esmurrugador (termos de apreensão de fls. 49, 50, 51 e 56 e imagens de fls.71-74). 



    De se ressaltar que a venda de drogas tinha por alvo, na sua grande maioria, adolescentes (fls. 109, 114 e 217).



    A quantidade de drogas apreendidas, o modo e o local em que se encontravam guardadas, as circunstâncias em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e conduta dos denunciados demonstram que as drogas encontradas não se destinavam ao consumo pessoal, e sim ao comércio. 



    Por fim, as drogas apreendidas com os denunciados integram o Anexo I, das lista de Substâncias Entorpecentes, Psicotrópicas, Precursoras e Outras sob Controle Especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1988, atualizada pela Resolução RDC n. 44, de 24 de setembro de 2014, da ANVISA.



    FATO 5 Do crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes Jacson, Jordana e Yanka. 



    Nas mesma circunstâncias de local, em data a ser precisada durante a instrução, mas desde o início deste ano de 2016, os denunciados Jacson de Marquias, Jordana Molin e Yanka Guerra Torcatto, bem como os adolescentes Janaína Zuqui de Marquias e Emerson de Campos Giacomoni, associaram-se de forma permanente, estável e duradoura para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Tanto é assim que na casa locada por Jordana, que pertencia a Cauan, também passaram a residir Jacson e sua irmã Janaína. O ponto era frequentado diariamente por Yanka e pelo adolescente Emerson, que por vezes era o responsável por adquirir a droga em Francisco Beltrão/PR para o posterior comércio, e foi o local escolhido por todos ao depósito da droga, notadamente maconha, que era ali também comercializada na sequência.



    No dia da abordagem, em cumprimento a mandado de busca e apreensão judicialmente deferido e expedido, os agente públicos localizaram 90 (noventa) gramas da droga Cannabis sativa guardada em uma caixa, dentro de um quarto, local que foi indicado por Jacson. No mesmo quarto, dentro de uma bolsa pertencente à adolescente Janaína foram localizadas e apreendidas mais 131 (cento e trinta e uma) gramas da mesma droga. Com Yanka, no interior de sua mochila, foram localizadas e apreendidas mais 29 (vinte e nove) gramas da mesma droga. Por fim, com o adolescente Emerson foram apreendidos R$ 50,00 (cinquenta reais), o esmurrugador e uma bucha de 5 gramas daquela droga, devidamente embalada e pronta para a venda (imagem de fls. 71-74). 



    [...] 



    Pois bem. Conforme delimitado na exordial desta impetração, busca a defesa a anulação da condenação em razão da indevida utilização de prova ilícita durante a instrução criminal, consistente na extração do teor de conversas armazenadas no aparelho celular, realizadas por meio de aplicativo de mensagens. 



    Não vislumbro ilegalidade apta a balizar a concessão da ordem. 



    Inicialmente, é importante registrar que a situação retratada nos autos não envolve quebra de interceptação telefônica, mas sim apreensão de base física na qual se encontrariam dados relativos à troca de mensagens eletrônicas entre os envolvidos.



    Durante cumprimento de mandado de busca e apreensão em endereço ligado a corréu, a paciente foi presa em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas; por consequência, teve seu aparelho celular apreendido, nos termos do art. 6º do Código de Processo Penal: 



    Art. 6º: Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: 



    II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;



    III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; 



    A apreensão do aparelho, portanto, se deu de forma lícita. Especificadamente em relação à alegada nulidade do acesso ao conteúdo nele disponível sem autorização judicial, registrou o Magistrado de origem na sentença condenatória: 



    [...] convém aqui tratar sobre a referência, embora indireta, de possível irregularidade no acesso pelos agentes do Estado às mensagens contidas nos celulares dos acusados, feitas pelas defesas de Jordana Molin e Yanka Guerra durante a colheita de provas. Chegou-se a cogitar da acerca da existência de senhas de bloqueios nestes aparelhos, circunstância, todavia, que não chegou a ser esclarecida com certeza - tanto que a autoridade policial chegou a afirmar que o celular da Yanka não possui bloqueio, enquanto outros policiais disseram que o acesso aos celulares foi voluntariamente facultado pelas acusadas -, tampouco houve prova pela defesa sobre tal fato. 



    Observa-se, inicialmente, que, para se investigar como os fatos se desenvolveram no momento da prisão, de forma a infirmar a conclusão a que se chegou a instância ordinária, seria indispensável o exame do conjunto fático-probatório constante dos autos, providência incompatível com esta via processual (HC 144.343-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 11/9/2017; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 27/9/2016).



    Além disso, pelo que se depreende dos pronunciamentos emitidos pelas instâncias ordinárias, a condenação da paciente não está amparada exclusivamente no suposto conteúdo dos dados obtidos a partir do exame no aparelho celular apreendido, isto é, tais elementos não foram determinantes para que fosse reconhecida a autoria delitiva, razão por que ficou registrado na sentença: Esclareço, contudo, que apesar da insurgência da defesa com a juntada desta prova e da decisão de manter o documento no processo, trata-se apenas de elemento secundário de prova, sem capacidade de influenciar o resultado deste julgamento, especialmente porque, como se verá a seguir, há diversas outras provas que ligam a acusada Yanka ao comércio proscrito de entorpecentes. Além da prisão em flagrante, ficou enfatizado, ainda: é certo que o curso normal das investigações certamente levaria a elementos de informação que ligaram os agentes aos fatos que agora lhes são imputados. 



    A propósito da temática, já tive oportunidade de registrar que “as provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são constitucionalmente inadmissíveis, mesmo quando reconduzidas aos autos de forma indireta, devendo, pois, ser desentranhadas do processo, não tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes, ou ainda, que também decorreram de outras fontes, além da própria prova ilícita, garantindo-se, pois, a licitude da prova derivada da ilícita, quando, conforme salientado pelo Ministro Eros Grau, 'arrimada em elementos probatórios coligidos antes de sua juntada aos autos'." (Direito Constitucional, p. 135, 35ª ed., 2019, Atlas).



    É inegável a relevância da intimidade e da vida privada da pessoa física ou jurídica. O absoluto e intransigente respeito às garantias fundamentais não deve, entretanto, ser interpretado para limitar indevidamente o dever estatal de exercer a investigação e a persecução criminal, funções de natureza essencial e que visam a garantir, também, o direito fundamental à probidade e segurança de todos os cidadãos. 



    Os direitos e garantias individuais, portanto, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito (HC 70.814-5/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, DJ de 24/06/1994), pois, como ensinado por DUGUIT: 



    “a norma de direito, por um lado, impõe a todos o respeito aos direitos de cada um, e em contrapartida, determina uma limitação sobre os direitos individuais, para assegurar a proteção aos direitos gerais” (Fundamentos do direito. São Paulo: Ícone Editora, 1996, p. 11 ss). 



    Nesse contexto, não se verifica ilegalidade apta a desconstituir a decisão ora impugnada. 



    Por fim, não se pode ignorar que a condenação da paciente transitou em julgado. Esta CORTE não tem admitido a utilização de Habeas Corpus como sucedâneo de Revisão Criminal (HC 134.691 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2018; HC 136.898-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/2017; HC 152.105-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 146.775-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2018; HC 125.865-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/3/2018; HC 149.653-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 6/2/2018; HC 135.129-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/2/2018; HC 144.323-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 30/8/2017).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de dezembro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente