Tribunal: STF
Processo: RE 1310318
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-23
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (eDOC 6, p. 124):
    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. PRELIMINARES DE INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA E DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELO AFASTADAS. TERCEIRIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL RELATIVA A OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO. 
    1.Quanto ao pedido formulado pela apelante VIANA DE ASSIS ADVOCACIA consistente na atribuição de efeito suspensivo ao seu recurso, não merece ser acolhido, pois de acordo com o art. 19, da Lei 4. 717/65, a apelação somente será recebida em tal efeito quando a sentença julgar procedente a ação e no caso a sentença julgou parcialmente procedente a ação. 
    2. Quanto a preliminar de imprestabilidade da via eleita, há de se reconhecer que a Ação Popular é meio hábil para revisar, anular ou proibir a avença entre o Poder Público e particulares quando o contrato possa ensejar vícios que impliquem em lesão ao patrimônio público, aos interesses da coletividade e a violação da ordem jurídica vigente. 
    3. Como bem observou o MM. Juiz a quo "o simples fato de terceiros serem beneficiados com o desate da ação popular é mero efeito colateral desta, não convertendo o processo coletivo em individual. Beneficiários da ação são todos os cidadãos brasileiros, na busca por um governo honesto, não sendo possível amesquinhar o alcance da citada ação constitucional. 
    4. É verdade que na hipótese dos autos é preciso se analisar a questão dos vícios da relação jurídica firmada. No entanto, em tese, naquilo que foi objeto de pleito na presente ação, é perfeitamente possível se vislumbrar que através deste remédio jurídico é possível a análise do negócio realizado.
    5. Conquanto o princípio da eficiência reja a Administração Pública sua aplicação deve está em consonância com os demais princípios e preceitos constitucionais, especialmente no que tange, a obrigatoriedade de concurso público, que se aplica, também, as empresas pública, no case à Caixa Econômica Federal. 
    6. A terceirização somente pode ser usada para atividades de apoio e não para atividade-fim, sob pena de violação a regra constitucional de obrigatoriedade de concurso público. Enunciado 331 do TST. Precedentes do TCU. 
    7. Deste modo, as atribuições de advogado da Caixa, por integrarem o quadro de funcionários, não podem ser incumbidas a terceiros sob pena de violação ao Decreto n°. 2.271/97, art. 1°, § 2°. 
    8. Verificada a identidade de atribuições entre o advogado concursado e a sociedade de advogados contratados com subordinação desta a Caixa se revela então inadequado a prática da terceirização.
    9. É certo que o Poder Público, seja da administração direta ou indireta, como é o caso da Caixa Econômica em relação a esta última, pode se valer do contrato provisório, excepcional de prestação de serviços. No entanto, essa possibilidade só pode ser utilizada de forma comedida, devidamente justificada e mesmo assim não deve se furtar ao uso do instrumento adequado da licitação.
    10. No caso presente não há nenhuma excepcionalidade nos serviços advocatícios quanto a uma especialização que justificasse o contrato por longo tempo e sem os meios adequados da licitação. Ao contrário, a própria Caixa reconhece ser serviço apenas em maior volume do que o normal, porém rotineiro, ordinário de com conhecimento de qualquer profissional do direito ou pelo menos de muitos profissionais do direito.
    11. Não há que falar em inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços jurídicos gerais, o qual se aplica apenas para serviços inéditos, incomuns, excepcionais, de notória especialização, sempre com justificativa plausível da Administração. Súmula 39 do TCU. Precedentes do STJ e do TRF da 5ª Região. 
    12. Reconhece-se a nulidade dos contratos, mas sem a obrigação de devolução dos valores pagos já que houve a prestação do serviço, sob pena de enriquecimento sem causa da empresa pública.
     13. A jurisprudência vem reconhecendo o direito à nomeação se o candidato é aprovado dentre as vagas oferecidas pela Administração. Precedentes do STJ. Ausência de direito à nomeação por falta de vaga disponível. 
    14. 4.Quanto ao pedido constante da apelação da parte autora de majoração dos honorários advocatícios merece ser acolhido, razão pela qual passa-se a fixa-lo em R$ 1.500,00, com base no art. 20,§4°, do CPC. 
    (...)
    19. A hipótese é de se negar provimento às apelações dos réus e dar parcial provimento à apelação da autora para majorar os honorários advocatícios, fixando-os em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais).
    20. Apelação da autora parcialmente provida e apelações dos réus improvidas”.
    Os embargos de declaração opostos por Viana de Assis Advocacia S/C foram providos e os declaratórios dos demais autores e da CEF foram desprovidos (eDOC 9, p. 7).
    No recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, II, 93, IX, 169, § 1º e 173 da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que não existe óbice à contratação por meio da terceirização, mesmo que a CEF “possua em seus quadros servidores que estejam investidos na função de advogado ou procurador, sem qualquer afronta aos princípios da obrigatoriedade de concurso público, impessoalidade e moralidade” (eDOC 9, p. 37), especialmente, tendo em vista que o art. 173, § 1º, II, da CF “assegura à Administração, quando da exploração de atividades econômicas, os mesmos direitos dos particulares” (eDOC 9, p. 38). 
    Ressalta-se que “o próprio Decreto n° 2.271/97, utilizado pelo TRF5 para fundamentar a decisão impugnada, prevê em seu art. 9° que ‘as contratações visando à prestação de serviços, efetuadas por empresas públicas, sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União, deverão ser disciplinadas por resolução do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais - CCE’, excluindo assim tais contratações de sua incidência” (eDOC 9, p. 40). 
    Aduz-se, ainda, que é necessária a prévia dotação orçamentária para a contratação de advogados efetivos para o quadro da CEF, o que não se verifica no caso dos autos. 
    Por fim, afirma-se que houve afronta ao art. 93, IX, da CF, sob o argumento de falta de fundamentação do acórdão recorrido quanto à ausência de pessoalidade nos contratos em discussão.
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar. 
    O Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, asseverou (eDOC 6, p. 114- 120): 
    “Quanto ao mérito, passo à sua análise.
    A Constituição Federal é intransigente em relação à imposição à efetividade do princípio constitucional do concurso público como regra a todas admissões da Administração Publica. As exceções a esse princípio somente existirão com expressa previsão na própria Constituição, sob pena de nulidade. 
    A regra do concurso público, portanto, consiste em pressuposto de validez da admissão de pessoal não apenas pela administração direta e pelos entes públicos da administração indireta, mas também pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, apesar de a previsão do art. 173 da CF/88 submetê-lo às regras do Direito do Trabalho.
    A obrigatoriedade do postulado do concurso público, mesmo para as empresas que exerçam atividades econômicas, permanece por serem instrumento de realização concreta dos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade.
     É certo que o texto constitucional permite a contratação temporária sem concurso público no art. 37, IX, mantendo disposição relativa à contratação para serviço temporário e de excepcional interesse público, somente nas hipóteses previstas em lei. 
    (...)
    Observa-se, porém, que haverá flagrante desvio constitucional dessa exceção se a contratação temporária tiver como finalidade o atendimento de necessidade permanente da Administração Pública. 
    Portanto, impossível a contratação temporária por tempo determinado – ou de suas sucessivas renovações – para atender a necessidade permanente, em face do evidente desrespeito ao preceito constitucional que consagra a obrigatoriedade do concurso público, admitindo-se, excepcionalmente essa contratação, em face da urgência da hipótese e da imediata abertura de concurso público para preenchimento dos cargos efetivos. 
    (...)
    Nessa linha, o Decreto 2.271/97 veio a regulamentar a terceirização no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e estabeleceu que não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. 
    (...)
    in casu, como há advogados no quadro de empregados da CEF, evidente a proibição de socorrer-se de terceiros para tanto. 
    (...)
    Além da norma constitucional, o Decreto-lei nº 756/69 – que autoriza o Poder Executivo a constituir a empresa pública CAIXA ECONÔMICA – estabelece (...).
    A exigência é repetida no Decreto 6.132/2007, que aprova o Estatuto da Caixa Econômica Federal, e em seu art. 45, dispõe:
    (...)
    Não bastando a impossibilidade constitucional e legal de se terceirizar a execução de atividades inerentes aos quadros próprios da empresa pública ora apelante, é inviável a terceirização dos serviços jurídicos por serem idêntica as atividades com as atribuições de cargo dos advogados da Caixa, como bem analisado pela profícua sentença, às fls. 547/549 (...). 
    No que se refere ao pedido da autora da ação popular de nomeação dos candidatos aprovados no certame em número correspondente a todos os profissionais terceirizados na seara de prestação de serviços advocatícios, cujos contratos foram declarados nulos, não pode ser atendido, por ausência de vaga. 
    É que o edital nº 01/06/NS não havia previsão de vagas imediatas para o cargo de Advogado Júnior. O concurso visava tão somente a formar um cadastro de reservas. Portanto, os candidatos não têm direito à nomeação enquanto não efetivamente abertas as vagas, o que não contraria, vale dizer, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito à nomeação.” 
    De início, constato que o Tribunal de origem apoiou-se em fatos e provas da causa para concluir que houve desvio constitucional por parte da CEF, na “contratação temporária por tempo determinado – ou de suas sucessivas renovações – para atender a necessidade permanente, em face do evidente desrespeito ao preceito constitucional que consagra a obrigatoriedade do concurso público, admitindo-se, excepcionalmente essa contratação, em face da urgência da hipótese e da imediata abertura de concurso público para preenchimento dos cargos efetivos” (eDOC 6, p. 115).
    Além disso, o aresto impugnado aplicou norma infraconstitucional pertinente (Decreto 2.271/97), que regula o contrato de terceirização no âmbito da Administração Pública (eDOC 6, p. 115). 
    Assim, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, em torno da discussão referente ao desvio de finalidade e envolvendo à alegada afronta aos arts. 37, II e 173, da CF, além de demandar o reexame de fatos e provas (Súmula 279 do STF), revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o trânsito do recurso extraordinário. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE EM CONTRATAÇÕES. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 279 E Nº 280 DO STF. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (AI 858.248-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 06.11.2015).
    “CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGADA URGÊNCIA E EXEPCIONALIDADE. SOBRESTAMENTO AFASTADO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE LEGISLAÇÃOINFRACONSTITUCIONAL: IMPOSSIBLIDADE. SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Para se concluir de maneira diversa do que assentado pelo tribunal de origem, seria necessário tanto o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos quanto a análise da legislação infraconstitucional aplicada na espécie (Lei 8.666/1993 e Decreto estadual 11.938/1987), hipóteses inviáveis em recurso extraordinário, a teor das Súmulas 279 e 280 desta Suprema Corte. II Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 702.618-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.8.2014).
    Extraio, ainda, por oportuno, da decisão monocrática exarada no ARE 972.780, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 03.06.2016, os seguintes fragmentos:
    “No recurso extraordinário (eDOC 10, p. 51-eDOC 11, p. 5), interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 37, II; e 173, § 1º, II, do texto constitucional. 
    Nas razões recursais, alega-se que a recorrente não integra a administração pública indireta, razão pela qual não se submete à regra do concurso público. 
    Sustenta-se, subsidiariamente, que a autonomia privada garantida à recorrente assegura a impossibilidade de ser obrigada a contratar sem que haja vagas. 
    (...)
    No caso, verifico que o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, consignou que houve terceirização ilícita, caracterizando indevida preterição da parte ora recorrente. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado 
    (...)
    O entendimento firmado pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: 
    (...)
    Além do mais, divergir do entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: 
    (...)”
    No que diz respeito à questão referente à necessidade de prévia dotação orçamentária (art. 169, § 1º, da CF), na hipótese, além de ser de índole infraconstitucional, depende do reexame de fatos e provas (Súmula 279). A respeito, vejam-se os seguintes precedentes:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Implementação de acréscimo pecuniário. LC nº 432/10 do Estado do Rio Grande do Norte. Discussão quanto à existência de prévia dotação orçamentária. LRF. Ofensa reflexa. Ausência de repercussão geral. Precedentes. 1. O recurso extraordinário não se presta para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 636 e 280/STF. 2. O Plenário da Corte, no exame do ARE nº 792.107/RN, Relator o Ministro Teori Zavascki, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à “possibilidade de o Poder Judiciário determinar o cumprimento de lei complementar estadual que, sem prévia dotação orçamentária, concedeu reajuste salarial a servidores públicos”, uma vez que a matéria é de índole infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido” (ARE 780.318-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.08.2014). 
    “(...) ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE, DO TEMA 864 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. Para divergir da conclusão adotada pela Turma de origem, quanto à alegada impossibilidade orçamentária para justificar, no caso, o cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal e a não implementação dos reajustes de vencimentos de servidores distritais, seria necessário o reexame de fatos e provas. Óbice da Súmula 279 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando seu exame implica rever a interpretação de norma infraconstitucional (Lei Distrital 5.237/2013 e Lei Complementar 101/2000) que fundamentou a decisão da Turma Recursal. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas reflexa.” (...)” (ARE 1.081.553-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.04.2019). 
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Funcionamento de creches ou instituições congêneres em períodos de férias ou recesso escolar. 3. Ausência de violação aos princípios constitucionais de separação dos poderes, legalidade, prévia dotação orçamentária, inserção das creches no sistema de ensino educacional e convivência familiar. Precedentes. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório. Súmula 279. Precedentes. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária” (ARE 1.258.867-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 12.03.2021). 
    Por outro lado, o entendimento extraído do acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. A respeito, em casos assemelhados, confiram-se os seguintes julgados:
    “As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas a regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, PAR. 1. Exceções ao princípio, se existem estão na própria Constituição” (grifei) (MS 21.322, Rel. Min. Paulo Brossard, Plenário, DJe 23.04.1993). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (grifos do original)
    1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 22.03.2011. (...) 3. Agravo regimental não provido” (grifei) (ARE 649.046-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.09.2012).
    “(...) 3. A investidura em cargo ou emprego das empresas públicas e sociedades de economia mista, regidas pela CLT, nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, submete-se à regra constitucional do art. 37, II. 4. Agravo regimental improvido” (RE 558.833-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25.09.2009). 
    “(...) II – A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, para a investidura em cargo ou emprego público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista se submetem à regra constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Lei Maior. Precedentes. (...). V – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 790.897-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 07.03.2014). 
    Além disso, é entendimento sumulado do STF o não cabimento de recurso extraordinário, em decorrência de violação ao princípio da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida (Súmula 636 do STF).
    Por fim, quanto à alegada ausência de fundamentação, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, o Plenário assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do CPC, c/c o art. 21, §1º, do RISTF. Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que se trata de recurso interposto sob a égide do CPC/73. 
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de março de 2021. 
                      Ministro Edson Fachin
Relator
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