Tribunal: STF
Processo: HC 210906
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-29
Data de publicação: 2021-12-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Jeferson Dias Fidelis contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 662.869/SC (documentos eletrônicos 9 e 10).



    O impetrante sustenta, em síntese, que



    “no dia 18/04/2018, por volta das 22 horas, o paciente, acompanhado de outras quatro pessoas, no município de Tubarão/SC, após serem vistos por uma viatura policial que realizava rondas pela localidade, evadiram-se do local dispensando uma mochila de cor preta e adentrando na Rodovia Federal BR-101, sentido Norte, ocasião em que perderam o controle do automóvel que dirigiam, em razão de outros veículos que transitavam na rodovia, caindo em um barranco na marginal, quando então se dispersaram no matagal. 



    Efetuadas buscas, policiais militares localizaram o paciente escondido em um córrego, bem como a mochila preta dispensada do interior do veículo e que continha 8,810Kg de substância semelhante a maconha, acondicionada em 8 tabletes envoltos em fita adesiva, além de um celular Iphone 6S, bem como a importância de R$ 780,00 (setecentos e oitenta reais). 



    Após a instrução probatória, apresentadas as devidas alegações finais por ambas as partes, sobreveio a sentença condenatória em desfavor do paciente, condenando a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, ao regime de cumprimento da pena inicialmente em semiaberto, pelo incurso no crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    Diante do decreto condenatório, o antigo procurador do paciente interpôs Recurso de Apelação, sendo arrazoada perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina e em suas razões sustentou pela absolvição do ora paciente. 



    Na mesma linha, o órgão ministerial também interpôs recurso de apelação, buscando, em relação ao ora paciente, o aumento da pena-base em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, como também, o afastamento da causa de diminuição prevista no §4, do artigo 33, da Lei de Drogas, além da modificação do regime inicial de cumprimento da pena do regime semiaberto ao regime fechado. 



    Desse modo, após serem apresentadas as devidas contrarrazões a ambos os recursos de apelação, a Quinta Câmara Criminal do TJSC, decidiu reformar o decreto condenatório: exasperando a pena-base em 1/6; afastando a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; alterando o regime inicial de cumprimento da pena. 



    Assim, o paciente foi submetido ao regime fechado, ficando sua pena em 05 (cinco) anos 10 (dez) meses de reclusão, razão pela qual estes novos procuradores impetraram ordem de Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça (662869/SC) requerendo: a) fosse reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, tendo em vista o paciente ter preenchidos os requisitos legais, bem como ante o bis in idem configurado entre o afastamento da referida benesse e a exasperação realizada na primeira fase da dosimetria; b) subsidiariamente, fosse alterado o regime prisional para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do CP, em razão da condenação ter sido fixada em tempo inferior a 8 anos, já tendo também a circunstância ‘quantidade da droga’ sido valorada para afastar o tráfico privilegiado e exasperar a pena base, configurando mais uma vez o bis in idem. 



    Porém, a Sexta Turma do STJ denegou a ordem de Habeas Corpus, sendo que os argumentos utilizados pela referida autoridade coatora serão discorridos e contra-argumentados durante o presente petitório. Assim, foi protocolado o competente Agravo Regimental no referido remédio heroico, que restou desprovido [...]” (págs.2-5 do documento eletrônico 1).



    Alega, ainda, que,



    “conforme consignado pela magistrada singular, o paciente cumpriu todos os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado, ou seja, é réu primário, possui bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa e nem integra quaisquer organizações criminosas e, conforme compreende-se da própria autoridade coatora, por mais que tenha sido apreendido uma quantidade expressiva de entorpecente (8,810 kg de maconha), este fato não é vetor para presumir que o paciente se dedique de forma habitual à atividade criminosa, como pode-se perceber na decisão coatora:



    […]



    Nobres Ministros, nota-se que há similitude com a jurisprudência citada com o caso em apreço, uma vez que a autoridade coatora ora apontada pelos impetrantes, afastou o redutor do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, devido à quantidade de 8.810kg de maconha apreendida e o suposto tráfico entre municípios (que sequer foi condenado o paciente por eventual causa de aumento intermunicipal), presumindo consequentemente a habitualidade criminosa de Jeferson Dias Fidelis. 



    Ainda que pudesse ser utilizada a quantidade de droga apreendida de forma isolada para afastar a referida diminuição, percebe-se flagrante bis in idem, diante do fato do TJSC – corroborado pela autoridade coatora (STJ), ter usado o mesmo fundamento para aumentar a pena base do paciente na primeira fase da dosimetria na fração de 1/6. Ou seja, dupla valoração de uma mesma circunstância” (págs. 6-8 do documento eletrônico 1). 



    Ao final, requer:



    “a) sob a égide do art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06, requer seja concedida a ordem de Habeas Corpus para que seja reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado ante o preenchimento dos requisitos, bem como, o reconhecimento do bis in idem entre a exasperação da pena-base e o afastamento da referida benesse privilegiadora, devendo ser assim refeita a dosimetria da pena; 



    b) subsidiariamente, caso não acolhido o pedido anterior, a concessão de ordem de Habeas Corpus para que seja alterado o regime prisional para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do CP, em razão da condenação ter sido fixada em tempo inferior a 8 anos e pelo fato da circunstância ‘quantidade da droga’ já ter sido valorada para afastar o tráfico privilegiado;



     c) Caso Vossas Excelências entendam em não conhecer o presente Habeas Corpus substitutivo, requer-se seja analisada a possibilidade de concessão de ofício da ordem, ante a flagrante ilegalidade proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça” (pág. 14 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Acentue-se, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes.



    IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.



    I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CABÍVEL O REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. De acordo com a orientação fixada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do Acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.



    2. Na hipótese dos autos, porém, foi negada a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, com a justificativa de que o Agravante se dedicava às atividades criminosas não somente em razão da quantidade da substância entorpecente apreendida, mas, também, pelas demais circunstâncias do caso concreto, notadamente o fato de que ‘os réus, em atuação conjunta, foram do Município de Imbituba até Tubarão para praticar o comércio de entorpecente’, o que legitima a não redução das penas na terceira fase da dosimetria.



    3. Estabelecida a pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão, e, presente circunstância desfavorável, mostra-se cabível a fixação do regime inicial fechado, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas.



    4. Agravo regimental desprovido” (documento eletrônico 9; grifei).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela Sexta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas. 



    Por fim, reproduzo, no que interessa ao writ, trecho da sentença proferida pela magistrada Liene Francisco Guedes, indevidamente reformada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC:



    “II.1 - Ao acusado Jefferson Dias Fidels: 



    O acusado era imputável ao tempo dos fatos descritos na denúncia e tinha plenas condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, além do que era exigível que se comportasse de maneira diversa, o que demonstra a sua culpabilidade. 



    O acusado não registra antecedentes criminais. (fls. 315-316). A conduta social e sua personalidade não foram objetos de prova, não podendo ser aquilatadas. Os motivos consistem no lucro fácil em detrimento da saúde da coletividade. As circunstâncias foram agravadas pela grande quantidade de substâncias entorpecentes e a consequente disseminação do seu uso. As consequências são graves, já que atingem a saúde pública e influenciam nos índices de criminalidade, trazendo insegurança social, todavia, por integrarem o tipo penal, não influenciam na dosimetria da pena. A vitima, a sociedade, em nada contribuiu para a ocorrência do delito. 



    Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que essas são em maioria favoráveis ao acusado, ressalvadas aquelas inerentes ao tipo, contudo, razão pela qual fixo a pena -base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias -multa, cada qual no valor mínimo estipulado pelo artigo 43 da Lei 11.343/06 […].



    Na segunda etapa da dosimetria, não há circunstâncias agravantes a serem consideradas. Presente, todavia, a atenuante da menoridade relativa, porquanto o acusado em questão contava com 19 (dezenove) anos à época dos fatos, atenuo a pena em 10 (dez) meses. A pena de multa, por sua vez, permanece inalterada nesta fase […].



    Ausentes causas de aumento de pena. No que tange à causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, viável o seu reconhecimento. Consoante se extrai dos autos, o acusado afirmou, em seu interrogatório, que na época de sua prisão em flagrante estava trabalhando como pedreiro na construção civil, de maneira informal, comprovando tal alegação mediante a juntada de declaração firmada pelo alegado empregador, conforme consta na fl. 296. De outro norte, conquanto possua, de fato, registro de processo criminal em andamento pela prática de delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tal circunstância, por si só, não se revela apta a ensejar o afastamento da benesse em questão. Contudo, há que se ressaltar a expressiva quantidade de entorpecente apreendida, totalizando aproximadamente 8,810 kg de substância tóxica identificada como maconha, por certo, justifica a modulação da fração e minoração da reprimenda em patamar mínimo. Deste modo, minoro a pena aplicada na fração de 1/6 (um sexto), totalizando 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias -multa. 



    Diante disso, torno definitiva a pena em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias - multa, cada qual no valor mínimo estipulado pelo art. 43 da Lei 11.343/06. 



    Mesmo em face de recentes decisões jurisprudenciais acerca da fixação do regime de pena, no caso presente, fixo o regime semiaberto para o início do resgate da pena, sobretudo em decorrência da expressiva quantidade de entorpecente apreendida, com potencial para atingir elevado número de pessoas as quais seriam diretamente prejudicadas pelas incontestáveis consequências do uso de substâncias tóxicas. Outrossim, em consulta ao sistema SAJ/PG, verifica-se que o acusado conta com processo criminal em andamento pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes (0001695-60.2017.8.24.0030), circunstância que, no mínimo, denota a sua propensão à pratica de delitos e indica a necessidade de manutenção da segregação no caso concreto” (págs. 20-21 do documento eletrônico 3). 



    Isso posto, concedo parcialmente a ordem (art. 192, caput, do RISTF), a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau (documento eletrônico 3). 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de dezembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator