Tribunal: STF
Processo: HC 208240
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 143353/CE - eDOC 12):



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO. 1,53 GRAMAS DE COCAÍNA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE COM FUNDAMENTO EM ANTECEDENTES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÍNFIMA QUANTIDADE QUE DEVE PREVALECER SOBRE A REINCIDÊNCIA, PERMITINDO FIXAR REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIR A REPRIMENDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA À UNANIMIDADE. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EIVADO DE NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA ORIGINADA EM ELEMENTO INIDÔNEO. COR DA PELE NÃO PODE CONFIGURAR ELEMENTO CONCRETO INDICIÁRIO DE DESCONFIANÇA DO AGENTE DE SEGURANÇA PÚBLICA. ILICITUDE DOS ELEMENTOS DE PROVA QUE EMBASARAM A CONDENAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONVICÇÃO DO RELATOR NÃO ACOMPANHADA NA SEXTA TURMA. 1. A valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019 - grifo nosso). 2. A ínfima quantidade da droga apreendida não justifica o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo perfeitamente cabível a sua aplicação em patamar intermediário (1/2), diante da reincidência. 3. Ordem concedida para redimensionar a pena, com modificação do regime e reconhecida a possibilidade de substituição da pena por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais. 4. Busca pessoal do paciente feita em razão de o mesmo ser negro conforme depoimento dos responsáveis pelo flagrante: “QUE AO PASSAR PELA RUA SANTA TERESA, QUADRA 4, AVISTOU AO LONGE UM INDIVÍDUO DE COR NEGRA QUE ESTAVA EM CENA TÍPICA DE TRÁFICO DE DROGAS, UMA VEZ QUE ELE ESTAVA EM PÉ JUNTO O MEIO FIO DA VIA PÚBLICA E UM VEÍCULO ESTAVA PARADO JUNTO A ELE COMO SE ESTIVESSE VENDENDO/COMPRANDO ALGO” e “QUE AO SE APROXIMAREM DA RUA SANTA TERESA VIRAM UM INDIVÍDUO NEGRO QUE "SERVIA" ALGUM USUÁRIO DE DROGA EM UM CARRO DE COR CLARA”. 5. A cor da pele do paciente foi o que, considerando o depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante, despertou a suspeita que justificou a busca pessoal no paciente. Ainda que não tenha sido somente a cor da pele, mas, sim, todo o contexto, como estar o indivíduo ao lado de veículo, em atitude de mercancia, em área de tráfico, pela experiência dos policiais, a meu ver, a cor da pele foi o fator que primeiramente despertou a atenção do agente de segurança pública, o que não pode ser admitido. 6. Este Superior Tribunal de Justiça por diversas vezes constatou abusos praticados pelas forças policiais na execução das buscas pessoal e domiciliar, concedendo a ordem para reconhecer a nulidade das provas obtidas nessas buscas irregulares, com a consequente absolvição dos acusados. 7. Não se pode ter como elemento ensejador da fundada suspeita a convicção do agente policial despertada a partir da cor da pele, como descrito no Auto de Prisão em Flagrante constante dos autos, sob o risco de ratificação de condutas tirânicas violadoras de direitos e garantias individuais, a configurar tanto o abuso de poder, quanto o racismo. 8. Nula a abordagem realizada pelos policiais militares, diante da manifesta ausência de fundada suspeita de o paciente estar portando drogas no momento da abordagem, acarretando a ilicitude das provas obtidas por meio da busca pessoal. 9. Ausentes os elementos probatórios que ensejaram a condenação, a sentença deverá ser anulada, absolvendo-se o paciente por ausência de provas da materialidade do delito. 10. Na sessão de julgamento de 14/9/2021, a Sexta Turma não acompanhou o Relator na concessão da ordem de ofício, quanto à ilegalidade da busca pessoal, à mingua de fundada suspeita. 9. Ordem concedida, à unanimidade, nos termos da impetração, a fim de redimensionar a pena para 2 anos e 11 meses de reclusão, além de 250 dias-multa, no valor mínimo legal, e, de ofício, para estabelecer o regime aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais. 



    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas, à pena de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime fechado, por ter sido flagrado com 1,53 gramas de entorpecente para fins de tráfico; b) o Tribunal local negou provimento ao recurso defensivo; c) o STJ concedeu o habeas corpus, inclusive de ofício, para redimensionar a pena do paciente, com a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tornando-a definitiva em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto; d) restou vencido, em parte, o Ministro Relator quanto à concessão da ordem de ofício para reconhecer a nulidade das provas e absolver o paciente; e) “[a]pesar da diminuição da pena e melhora em sua situação jurídica, o paciente continua sujeito a coação ilegal à sua liberdade de locomoção porque, (...), sua absolvição é a medida que se impõe”; f) o réu não deveria ter sido condenado, pois, apesar de reincidente, a ínfima quantidade de droga apreendida demonstra que não restou violado de forma significativa o bem jurídico tutelado pelo tipo penal, devendo ser aplicado o princípio da insignificância, conforme fora feito nesta Corte no julgamento do HC 127.573/SP; g) o réu também deve “ser absolvido em razão da inexistência de provas para a condenação, na medida em que a prova da materialidade do delito (droga apreendida com o réu) é ilícita por derivação”; h) a ilicitude da prova decorre da busca pessoal baseada em filtragem racial, pois “a ‘fundada suspeita’ para a abordagem policial que deu azo à revista corporal e à apreensão da droga (1,53 gramas) foi fundada essencialmente na cor da pele (negra) do suspeito, o que configura perfeito exemplo de perfilamento racial”; i) “é nula a abordagem realizada pelos policiais militares, diante da manifesta ausência de fundada suspeita legalmente válida para a revista pessoal”; j) caso os argumentos anteriores não sejam acolhidos, a conduta deve ser desclassificada para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, ante a ínfima quantidade de droga apreendida e o fato de que o réu informou, tanto em sede policial como em juízo, que a droga era destinada ao seu consumo pessoal; k) “[n]ão há, nos autos, qualquer prova contundente de que a droga era destinada à traficância além de uma suposta confissão informal que, evidentemente, não possui qualquer valor probatório, na medida em que não documentada”. 



    À vista do exposto, pugna, liminarmente, pela concessão da ordem “para que o paciente seja absolvido tanto em razão da atipicidade material da conduta (princípio da insignificância) como em razão da inexistência de provas de materialidade do delito (após o reconhecimento de que a única prova da materialidade do delito é ilícita por derivação)”. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas.



    É o relatório. Decido.



    Cumpre assinalar, por relevante, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade jurídica (fumus boni juris), de um lado; e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), de outro. Sem que concorram esses dois requisitos, essenciais e cumulativos, não se legitima a concessão da medida liminar.



    Num juízo de cognição sumária, próprio desta fase processual, não depreendo ilegalidade flagrante na decisão atacada a justificar a concessão da liminar.



    Outrossim, o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar manifesto constrangimento ilegal, o que, nesta sede de cognição, não se confirmou.



    Sendo assim, prima facie, não verifico ilegalidade evidente, razão pela qual indefiro a liminar. 



    Abra-se vista à PGR. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 17 de dezembro de 2021.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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