Tribunal: STF
Processo: RE 1343254
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE ÓLEO DIESEL. EMPRESA GERADORA DE ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MULTA DE 150% SOBRE O CRÉDITO FISCAL. EFEITO CONFISCATÓRIO. TEMA 863. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
    “Apelação. Ação anulatória. Industrialização por conta e ordem de terceiro. Incidência de ICMS sobre insumos da produção. Hipótese de compra e venda de energia elétrica. Higidez do crédito fiscal. Multa proporcional. Honorários. 1. Tratando-se de aquisição pura e simples de energia elétrica fornecida por produtor independente para concessionária, é devida a incidência do ICMS sobre a compra de óleo diesel, afastada a tese de industrialização por conta e ordem de terceiro. 2. A multa de 150% não se afigura como confiscatória, pois é legalmente prevista e adequada à gravidade da infração. 3. A condenação no pagamento de verba honorária deve observar o grau de zelo do advogado, o tempo de despendido e a importância da causa consoante apreciação equitativa do juiz, não ficando adstrito aos percentuais legalmente previstos. 4. Recurso do Estado parcialmente provido e da CERON não provido” (e-doc. 46).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 49). 
    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. LV e XXXV do art. 5º, o inc. IX do art. 93, o inc. IV do art. 150 e os incs. I e II e o § 2º do art. 155 da Constituição da República.
    Salienta que “visa obter a reforma do acórdão para que seja cancelado Auto de Infração, em razão do seu manifesto direito ao aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da aquisição de combustível para industrialização por encomenda, alternativamente a redução da multa aplicada, por desrespeitar os princípios de proporcionalidade e razoabilidade, além do seu manifesto caráter confiscatório” (fl. 8, e-doc. 56).
    Argumenta que “o combustível utilizado como insumo durante o processo produtivo de energia elétrica, terceirizado pela Recorrente à GUASCOR, vez que imediata e integralmente consumido em sua linha de geração, gera para a Recorrente crédito de ICMS na aquisição sendo correto e legal seu aproveitamento como procedido pela Recorrente” (fl. 17, e-doc. 56). 
    Assevera que “o v. acórdão, ao manter a autuação por suposta apropriação irregular de crédito pela aquisição de insumos para geração de energia elétrica, negou vigência ao mais caro dos princípios afeitos à exação ICMS, o da não cumulatividade, insculpido em todos os seus exatos contornos no art. 155, § 2º e incisos I e II, da Constituição Federal de 1988” (fl. 1, e-doc. 57).
    Ressalta que “o direito ao crédito pela aquisição do óleo diesel para geração de energia elétrica pela GUASCOR só poderia ser outorgado à Recorrente, uma vez que, na operação, tal como estruturada, a responsabilidade pela aquisição do combustível é da Recorrente de forma que sua propriedade não é transferida à GUASCOR nem seu custo é a ela repassado” (fl. 1, e-doc. 57).
    Sustenta que, “ainda que possa subsistir o crédito tributário objeto do auto de infração nº 2009.31.001.000-59 – o que se cogita apenas para fins de debate – o v. acórdão violou o artigo 150, inciso IV da Constituição Federal, vez que a multa abusiva e absurda reduzida na r. sentença de 150% para 75% tem de ser reduzida a patamar razoável e proporcional, conforme parâmetros já definidos pelo E. Supremo Tribunal Federal” (fl. 9, e-doc. 57).
    Pede “seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário para que o v. acórdão recorrido seja reformado, tendo em vista patentes violações ao do artigo 150, inciso IV e do artigo 155, § 2º e incisos I e II da Constituição Federal, com o consequente cancelamento do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 2009.31.001.000-59” (sic, fl. 10, e-doc. 57).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    3. Razão jurídica não assiste à recorrente. 
    4. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “no inc. IX do art. 93 da Constituição da República, exige-se que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar-se, entretanto, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI n. 791.292-RG, Tema 339 de repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 13.8.2010). Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. GUARDA DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO INC. LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.234.230-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 21.9.2020).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público. Concurso público. Mudança de lotação. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. É inviável, em recurso extraordinário, a análise da legislação local (Súmula nº 280/STF). 2. A Corte reconheceu a repercussão geral da questão relativa à necessidade de fundamentação das decisões judiciais em face do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal (Tema 339). 3. Agravo regimental não provido, devendo os autos retornarem ao Tribunal de origem para observância da sistemática da repercussão geral no tocante ao Tema 339” (ARE n. 1.266.432-AgR, Relator o Ministro Presidente, Plenário, DJe 23.9.2020).
    5. Quanto à possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS da aquisição de óleo diesel para geração de energia elétrica, o Tribunal de origem decidiu:
    “Em que pese os argumentos da recorrente, no caso em comento, não há como vislumbrar a afirmada industrialização por conta e ordem de terceiro - hipótese em que não haveria incidência de ICMS na aquisição dos insumos necessários ao processo produtivo -, mas sim compra e venda pura e simples de energia elétrica, sendo obrigatória, pois, a exação tributária sobre a aquisição de óleo diesel.
    Isso porque, entende-se como industrialização por conta e ordem de terceiros as operações em que estabelecimento manda industrializar mercadorias, com fornecimento de matéria-prima adquirida de outro, a qual, sem transitar pelo estabelecimento adquirente, é entregue pelo fornecedor diretamente ao industrializador em operação dita triangular (art. 579 do RICMS/RO).
    No caso dos autos, ao contrário do afirmado pela apelante, vistosa a aquisição de energia elétrica da empresa Guascor para distribuição pela CERON, hipótese em que há incidência do ICMS sobre os insumos fornecidos (óleo diesel).
    A empresa Guascor, enquanto produtora independente de energia (PIE), atua, nos termos do art. 11 da Lei 9.074/95, produzindo energia elétrica destinada ao comércio por sua conta e risco, sujeitando-se, portanto, às regras de comercialização regulada ou livre, com direito de acesso à rede de concessionárias e permissionárias do serviço público de distribuição e transmissão.
    Autorizada pelo art. 12 do citada Lei 9.047, a empresa Guascor firmou com a CERON contrato para venda de energia elétrica (fls. 230). No mesmo sentido, as notas fiscais de fls. 480/482 evidenciam que a natureza da operação é de venda da produção de energia elétrica, registradas sob o código fiscal de operações e prestações - CEFOP n° 5.251 (destinado às vendas de energia elétrica para distribuição ou comercialização).
    Não é outra a conclusão que se extrai do demonstrativo contábil da CERON, pois dele consta registrada operação sobre a rubrica de energia elétrica comprada para revenda (fls. 468 e 472).
    Vale destacar, a aquisição de óleo diesel pela CERON tem por objetivo a utilização dos subsídios da conta de consumo de combustíveis - CCC, o que não seria possível caso a aquisição fosse realizada diretamente pela Guascor, por não se tratar de empresa concessionária de energia elétrica.
    Palmar, portanto, a incidência do ICMS sobre a operação, o que revela o acerto da sentença no que respeita à legalidade do crédito tributário” (fls. 4-6, e-doc. 46).
    Rever o decidido pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento incabível em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 
    Novo exame da decisão impugnada exigiria também a análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Neste sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.201.785-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.9.2019).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS Aquisição de produtos intermediários. Regime de crédito físico. Não integrantes do produto final. Creditamento. Impossibilidade. Ausência de ofensa ao princípio da não cumulatividade.1. Não há incidência no caso em tela dos enunciados das Súmulas 279, 282, 356, 283, 284 e 287 do Supremo Tribunal Federal.2. A aquisição de produtos intermediários, sujeitos ao regime de crédito físico, aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS. 3. O princípio constitucional da não cumulatividade é uma garantia do emprego de técnica escritural que evite a sobreposição de incidências, sendo que as minúcias desse sistema e o contencioso que daí se origina repousam na esfera da legalidade.4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça” (RE n. 689.001-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 26.2.2018). 
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO DO ESTABELECIMENTO. REGIME DE CRÉDITO FINANCEIRO. FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CLASSIFICAÇÃO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.1. A Lei Complementar nº 87/1996 prevê algumas hipóteses de creditamento de ICMS nas operações de aquisição de mercadorias destinadas ao ativo fixo do estabelecimento. Referidos bens, não obstante sejam relevantes para a atividade econômica da empresa, não se enquadram no conceito de produtos intermediários, matérias-primas ou bens de conveniência.2. É o denominado regime de crédito financeiro, no qual toda entrada, ainda que destinada ao ativo fixo do estabelecimento, que dá ensejo ao creditamento de ICMS. Esse regime, vale frisar, foi instituído pela legislação infraconstitucional.3. O Tribunal de origem, com apoio na legislação infraconstitucional aplicável e no acervo probatório dos autos, concluiu que os bens adquiridos pela empresa se enquadram na definição de ativo fixo.4. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido e fazer prevalecer a classificação defendida pela recorrente, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.6. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão” (ARE n. 1.121.232-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.10.2018). 
    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.
    6. Quanto à alegada ofensa ao princípio constitucional do não confisco, o Tribunal de origem aplicou “multa de 150% sobre o valor do crédito total do imposto apurado a menor” (fl. 8, e-doc. 46).
    No julgamento eletrônico do Recurso Extraordinário n. 736.090-RG, Relator o Ministro Luiz Fux, este Supremo Tribunal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada na espécie quanto aos “limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório” (Tema 863):
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL QUALIFICADA. SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. 150% SOBRE A TOTALIDADE OU DIFERENÇA DO IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO NÃO PAGA, NÃO RECOLHIDA, NÃO DECLARADA OU DECLARADA DE FORMA INEXATA (ATUAL § 1º C/C O INCISO I DO CAPUT DO ARTIGO 44 DA LEI FEDERAL Nº 9.430/1996). VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. QUESTÃO RELEVANTE DOS PONTOS DE VISTA ECONÔMICO E JURÍDICO. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA” (DJe 27.11.2015). 
    Reconhecida a repercussão geral do tema, os autos deverão retornar à origem, para aguardar-se o julgamento do mérito e, após a decisão, observar-se o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil.
    7. Pelo exposto, quanto à alegada ofensa ao princípio constitucional do não confisco, determino a devolução deste recurso ao Tribunal de origem, observando-se o art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e, quanto às demais questões, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 21 de setembro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora