Tribunal: STF
Processo: HC 199509
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no AREsp 1.807.497/SP – eDOC 2, p. 72):
    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE MAJORADA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. Quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando ela atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
    2. In casu, as instâncias ordinárias fundamentaram expressamente a majoração da pena-base, considerando a natureza e a grande quantidade da droga apreendida – 20.087 gramas de cocaína –, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Daí, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. 
    3. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (Precedentes). 
    4. Agravo regimental não provido. 
    Narra o impetrante que: a) os pacientes foram condenados, em primeira instância, à pena de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, pela prática de tráfico internacional de drogas; b) o TRF3 deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena a 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão; c) o STJ negou provimento ao agravo em recurso especial interposto; d) a majoração da pena-base na fração de 7/12 é excessiva, tendo em vista que só foram consideradas negativas as vetoriais quantidade e natureza do entorpecente; e) a quantidade da substância apreendida, considerada à luz da internacionalidade da traficância, não é expressiva a justificar tamanho aumento na primeira fase da dosimetria; f) não foi apresentada fundamentação idônea a lastrear a aplicação da redutora do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 em patamar inferior ao máximo; g) “o simples fato dos condenados sustentarem a qualidade de "mula" do tráfico, se dispondo a fazer o transporte de drogas não é fato negativo suficiente para justificar a redução do quantum do privilégio”.
    À vista do exposto, pugna pelo redimensionamento da pena-base, bem como pela aplicação, na fração máxima, da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
    É o relatório. Decido.
    1. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    Ademais, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, “a fração alusiva à diminuição da pena é estabelecida considerado o contexto criminoso, cingindo-se ao campo do justo ou injusto, sem que seja dado concluir pela ilegalidade, no que não fixada a percentagem máxima”(HC 125.877, Relator Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 23.06.2017).
    No mesmo sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.  dosimetria. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTERROGATÓRIO. ALEGADA NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.  2. Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida porções de cocaína e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Hc 161.577 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.11.2018)
    2. No caso concreto, observo que o juízo singular considerou negativas as vetoriais “quantidade” e “natureza do entorpecente” na fixação da pena-base, conforme depreende-se do seguinte excerto (eDOC 2, p. 10-11, grifei):
    “(...) 
    Sendo as circunstâncias do crime as mesmas para ambos os réus, passo a aplicar a pena conjuntamente. 
    Atento aos ditames do art. 59 do CP c/c art. 42 da Lei n. 11.343/06, verifico que os réus não apresentam maus antecedentes, assim considerados, em atenção ao princípio do estado de inocência, como decisões transitadas em julgado não configuradoras de reincidência (Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça). 
    As consequências do crime são de significativa reprovabilidade, a natureza da substância, cocaína, de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários, e a quantidade total em 20.087 g, acima da média em casos tais, revelam o grau de lesividade da conduta, possuindo a potencialidade de prejudicar inúmeras vidas, tendo os réus assumido o risco de levar quanto droga lhes fosse entregue e da forma que lhes fosse determinada, não tendo referido qualquer hesitação mesmo ao saberem que teriam que levar drogas como um casal. 
    Se chegasse a seu destino, a quantidade da droga apreendida seria idônea para corroer a saúde de uma miríade de usuários e desestabilizar suas relações familiares e sociais. É necessária, nestes casos, uma reprimenda severa, como argumentou a Desembargadora Federal Ramza Tartuce, em trecho de seu voto na apelação criminal 14561, processo nº 2002.61.19.001202-8: “As conseqüências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino, seriam desastrosas para a saúde pública, em especial à população mais jovem, que tende a ser o alvo principal de aliciadores e traficantes de droga com promessas de novas sensações. Ressalte-se que, no caso, a quantidade da droga apreendida é considerável, sendo capaz de afetar um grande número de pessoas, podendo causar danos irreparáveis à saúde física e psíquica dos usuários, bem como ao seu convívio no âmbito familiar e social.” Vale lembrar, ainda, que a cocaína possui efeitos deletérios e catastróficos sobre o organismo dos usuários, mais do que em relação a outros tipos de drogas (lança-perfume, maconha, v.g.). Ressalto, ainda, no tocante aos efeitos deletérios provocados pela cocaína, o seguinte:
    (…) 
    As demais circunstâncias judiciais (motivos, personalidade, conduta social, circunstâncias do crime e comportamento da vítima) não são relevantes em concreto a afetar a pena-base. 
    Nessa medida, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 09 anos de reclusão.
    (…)”
    Em seguida, a Corte federal deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a fração de acréscimo da pena-base, mantidas as circunstâncias judiciais valoradas na instância singular (eDOC 2, p. 30-31, grifei):
    “(...) 
    Portanto, o magistrado sentenciante levou em consideração a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida (20.087 g de cocaína), transportada por ambos, com unidade de desígnios, para majorar a pena-base, por entender que tais consequências do crime são de significativa reprovabilidade. 
    De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.
    (…) 
    Ressalte-se, ademais, que o indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, como o caso dos autos, assume o risco de transportar qualquer quantidade, natureza e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual tais circunstâncias devem ser consideradas para majoração da pena-base. 
    No mais, trata-se de réus primários, que não ostentam maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis. 
    Nestes termos, não obstante a quantidade e a natureza da droga devam ser consideradas para majorar a pena-base, o patamar de aumento eleito pelo magistrado a quo comporta redução, nos termos do entendimento fixado na E. Décima Primeira Turma desta Corte. 
    Assim, em razão da apreensão total de 20.087 g de cocaína, com os apelantes, que confessaram atuarem em coautoria, a pena-base de ambos os apelantes deve ser majorada em 7/12, restando fixada em 07 (sete) anos, 11 (onze) meses de reclusão e 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa.
    (…)”
    Como se observa, o Tribunal de origem apresentou fundamentação idônea a justificar o acréscimo à pena-base na fração de 7/12, forte na expressiva quantidade e nocividade do entorpecente apreendido com os pacientes (20,087 kg de cocaína), tudo na linha do que preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06.
    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.
    A questão situa-se, portanto, dentro da margem legalmente atribuída às instâncias ordinárias no mister de, discricionariamente, atribuir plena concretude ao princípio da individualização da pena, não havendo que se falar em constrangimento ilegal, nesse tocante.
    Neste sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. WRIT JULGADO PREJUDICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. 1. Escorreita a decisão do Superior Tribunal de Justiça que julga prejudicado writ impetrado contra decisão da Corte Estadual que já fora impugnada por meio de agravo em recurso especial, ao qual negado provimento anteriormente. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores . 3. A ocorrência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autoriza a elevação da pena acima do mínimo legal. 4. Inexistência de bis in idem. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 118196, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013)
    3. No tocante à fração de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, observa-se que o juízo primevo manifestou-se nestes termos (eDOC 2, p. 12-13, grifei):
    “(...) 
    Sendo aplicável a causa de diminuição, a questão que se coloca é em que grau, já que o dispositivo fixa uma margem de 1/6 a 2/3, seus elementos não admitem gradação. 
    Cogita-se, nesse contexto, à falta de parâmetros variáveis no próprio dispositivo, a aplicação da minorante em seu grau máximo, por falta de base à sua redução, ou, por proporcionalidade, em seu termo médio. 
    Entendo, porém, que não se trata da melhor solução, pois seria negar a margem que consta da lei, que vai até 1/6. 
    Outra corrente relevante, com precedentes no Superior Tribunal de Justiça, adota como critério a quantidade e a natureza da substância.
    Com a devida vênia, tendo em vista que o art. 42 da Lei de Drogas determina que estas circunstâncias são preponderantes às dos 59 do CP, portanto devem ser usadas com destaque na primeira fase, não vejo como considerá-las na primeira e na terceira fases sem incidir em bis in indem. 
    Assim, adiro ao entendimento da 1ª e da 2ª Turmas do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que considera para a gradação da minorante a periculosidade em concreto da atuação do agente, no contexto da narcotraficância, vale dizer, o quanto ele contribui com o tráfico de drogas internacional, atuando em favor de grupo criminoso internacional, embora não o integre, tomando este verbo no conceito que ora extraio da Lei n. 12.850/13, de integração associada. 
    Dessa forma, atuando o réu de forma livre e consciente em favor de grupo narcotraficante internacional com algum grau de organização, com divisão de tarefas e certo requinte na ocultação da droga, em função fundamental ao sucesso da empreitada criminosa, estando muito próximo da situação de exclusão do benefício legal em termos de culpabilidade, a causa de diminuição deve ser aplicada no mínimo, em 1/6, levando a pena deles a 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão.
    (…)”
    Por sua vez, o TRF3 manteve o patamar da redutora fixado na instância antecedente. Confira-se (eDOC 2, p. 34, grifei):
    “(...) 
    Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta dos apelantes se assemelha ao que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.
    Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa. 
    Ademais, não houve recurso da acusação. 
    Nestes termos, mantida a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, para ambos os réus, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associaram, ainda que de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização.
    (…)”
    Como se vê, a escolha da fração do redutor foi devidamente justificada em razão das circunstâncias do caso concreto, que envolveu a atuação de organização criminosa voltada para o tráfico internacional de drogas. Evidenciada a participação dos recorrentes, ainda que esporádica, em empreitada delitiva coordenada por tal organização, correta é a aplicação da causa de diminuição em patamar inferior ao máximo legal.
    Trata-se de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo, pois, como já ressaltado, à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. Nesse sentido:
    “I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ‘[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto’ (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). II – Sendo apontada circunstância concreta (participação esporádica da paciente em organização criminosa para o tráfico internacional de drogas) para a escolha da fração de diminuição, não há falar em desproporcionalidade ou ausência de fundamentação idônea. III – O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma)” (HC 159483 AgR-AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.04.2019).
    “[…] 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 3. Na esteira da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ (HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013). 3. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. [...]” (HC 162141 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 07.12.2018).
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 31 de março de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente