Tribunal: STF
Processo: HC 198417
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-04
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Yuri Batista de Oliveira e outro, advogados, em benefício de Mikael Costa Silva, contra decisão do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 26.9.2019, provido o Recurso Especial n. 1.823.199, “para restabelecer a dosimetria da pena constante da sentença condenatória, bem como os termos atinentes ao regime prisional semiaberto e à vedação à substituição da pena carcerária” (fls. 268-272, e-doc. 3).
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática do delito descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa (fls. 141-151, e-doc. 3).
    Os fatos estão descritos na denúncia nos termos seguintes:
    “No dia 05 de outubro de 2017, por volta de 17h40, na Quadra 102, em frente à estação do metrô, via pública, Samambaia/DF, o denunciado, de forma livre e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, trazia consigo, para fins de difusão ilícita, 03 (três) porções da droga popularmente conhecida como maconha, duas delas acondicionadas em plástico filme e uma acondicionada em fita adesiva e plástico, perfazendo a massa líquida de 496,05g (quatrocentos e noventa e seis gramas e cinco centigramas). 
    Policiais militares realizavam patrulhamento de rotina na Quadra 102, em Samambaia/DF, quando avistaram o denunciado, que estava em frente à estação metrô, em atitude suspeita. A suspeita decorreu do fato do denunciado, ao perceber a aproximação policial, tentar se esconder atrás de quiosque. 
    Diante disso, os militares optaram pela abordagem. Realizada revista pessoal, encontrou-se dentro da mochila do denunciado duas grandes porções de maconha, bem como, em sua carteira, a quantia de R$ 425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais).
    Na delegacia de polícia, após nova revista mais minuciosa, foi encontrada mais uma porção de maconha na posse do denunciado.
    Para os policiais militares e na delegacia de polícia, o denunciado esclareceu que tinha recebido a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) para efetuar a entrega da droga para terceira pessoa que o procuraria no local da abordagem (defronte à estação do metrô)” (fl. 207, e-doc. 3). 
    3. A defesa do paciente interpôs apelação no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, requerendo a absolvição pela alegada ausência de provas da intenção do apelante em trazer consigo a droga apreendida. Sustentou que “o apelante estava com dificuldades financeiras, em extrema necessidade e por isso aceitou fazer o transporte da mochila em troca de pagamento, como qualquer outra mercadoria, sem saber do que se tratava o conteúdo e que não tinha conhecimento pleno e prévio da situação de mercancia” (fl. 208, e-doc. 3). 
    Subsidiariamente, requereu “a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, na fração de 2/3, pois o réu é tecnicamente primário e preenche todos os requisitos legais”. Pleiteou “a fixação do regime inicial aberto para o início de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 208, e-doc. 3). 
    Em 14.3.2019, a Terceira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por maioria, deu parcial provimento ao recurso defensivo para, reconhecendo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reduzir as penas para um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, e cento e oitenta dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, em acórdão com a seguinte ementa:
    “PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALOR PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ATOS INFRACIONAIS. APLICAÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
    1. Os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante têm valor probatório, especialmente quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e corroborados por outros elementos constantes dos autos.
    2. As circunstâncias fáticas da prisão em flagrante, a apreensão de quantidade expressiva de droga, duas porções envoltas em plástico, filme e uma porção acondicionada em fita adesiva, além de dinheiro, não deixam dúvidas da prática de mercancia ilícita, não havendo que falar em absolvição por insuficiência de provas.
    3. Correta a valoração negativa da circunstância especial prevista no art. 42, da Lei 11.343/06, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (496,05g de maconha).
    4. Os atos infracionais praticados pelo réu antes de completar dezoito anos não servem para obstar a aplicação do redutor previsto no § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006.
    5. Recurso conhecido e parcialmente provido” (fls. 204-205, e-doc. 3).
    4. Esse acórdão foi objeto de recurso especial ministerial, admitido pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios em 11.6.2019 (fls. 249-251, e-doc. 3). 
    Em 26.9.2019, o Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento ao Recurso Especial n. 1.823.199, “para restabelecer a dosimetria da pena constante da sentença condenatória, bem como os termos atinentes ao regime prisional semiaberto e à vedação à substituição da pena carcerária” (fls. 268-272, e-doc. 3).
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes alegam que “o r. acordão do egrégio STJ, não merece prosperar, estando correta a egrégia 3ª Turma Criminal, pois merece razão ao entender ser possível a incidência da referida minorante, sob o fundamento de que os atos infracionais não configuram crime, de sorte que não podem caracterizar dedicação do agente a atividades criminosas e, consequentemente, impedir o reconhecimento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (fl. 4, e-doc. 1). 
    Asseveram que “o ato infracional não pode servir como fundamento para valoração negativa da personalidade do agente e impedir, por si só, a aplicação da causa de diminuição de pena, uma vez que não existe nos autos qualquer elemento que indique que o agente efetivamente se dedica à atividade criminosa. Ressalta-se ainda, que, a quantidade de droga apreendida no presente caso não é considerada expressiva” (fl. 5, e-doc. 1).
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “(...) requer SEJA CONCEDIDA A MEDIDA LIMINAR de reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, ante o preenchimento dos requisitos pelo paciente, devendo ser assim refeita a dosimetria da pena; c) Caso Vossas Excelências entendam em não reconhecer o presente Habeas Corpus substitutivo, requer-se seja analisada a possibilidade de concessão de ofício da ordem” (fl. 9, e-doc. 1).
    6. Razão jurídica assiste aos impetrantes.
    7. Na decisão objeto da presente impetração, o Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:
    “No presente recurso especial é apontada a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque reconhecido o tráfico privilegiado.
    Sustenta o recorrente que o Tribunal local, no entanto, entendeu possível a incidência da referida minorante, sob o fundamento de que os atos infracionais não configuram crime, de sorte que não podem caracterizar dedicação do agente a atividades criminosas e, consequentemente, impedir o reconhecimento do benefício previsto no § 4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (fl. 227). 
    Assevera, no ponto, que aludidas decisões demonstram a correta interpretação conferida ao tema, permitindo que a existência de registros por atos infracionais praticados pelo agente possa denotar sua dedicação às atividades criminosas, de modo a justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. [...] Assim, na espécie, demonstrado que o réu possui passagem pela Vara da Infância e da Juventude em razão da prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, mostra-se descabido, d.m.v., o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (fl. 228). 
    Pede o recorrente o conhecimento e provimento do recurso para que seja decotada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, restabelecendo-se a sentença condenatória. 
    Oferecidas contrarrazões (fls. 239/245), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 247/249). 
    O Ministério Público Federal opina pelo conhecimento e provimento da insurgência (fls. 259/264). 
    É o relatório. 
    Quanto ao pedido de afastamento da causa de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, extrai-se o seguinte fundamento do combatido aresto (fls. 213/214 – grifo nosso): 
    ‘[...] Na terceira fase, observa-se que o juiz sentenciante entendeu ausente causa de aumento e afastou a causa especial de diminuição de pena, por entender que o réu se dedica às atividades criminosas, utilizando como fundamento a folha de passagem do réu pela VIJ. 
    Nesse ponto, a sentença merece reforma.
    A fundamentação, a meu ver, mostra-se inidônea, pois trata atos infracionais como crime, trazendo em si mesma uma contradição insuperável. Afinal, como afirmar que o réu se dedica às atividades criminosas, se os atos praticados antes de completar a maioridade não são considerados crimes? 
    Diante disso, sendo o apelante primário, sem registros na FAP e não havendo provas de que pertença a alguma organização criminosa ou que se dedica às atividades criminosas, se mostra cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06’.
    Razão assiste ao recorrente. 
    Com efeito, a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    A propósito, precedentes de ambas as Turmas da 3ª Seção desta Corte Superior: (…).
    Dessa forma, deve prevalecer o voto vogal, constante à fl. 214, que entende que os atos infracionais afastam a causa especial do art. 33, § 4°, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e também desta Corte de Justiça.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a dosimetria da pena constante da sentença condenatória, bem como os termos atinentes ao regime prisional semiaberto e à vedação à substituição da pena carcerária” (fls. 269-272, e-doc. 3 – grifos nossos).
    8. A dosimetria da pena vincula-se às circunstâncias fáticas do caso e às condições subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por este Supremo Tribunal em situações excepcionais, quando presentes manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC n. 144.031, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 4.9.2017).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: RHC n. 170.551-AgR/SC, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.10.2019; RHC n. 157.464-ED-AgR/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2019; e HC n. 174.552-AgR/MS, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.10.2019.
    9. Na espécie em exame, foi apresentada fundamentação inidônea para afastar a minorante disposta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo valorada a prática de atos infracionais pelo paciente para considerar que se dedicava a atividades criminosas.
    No voto proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 184.979/ES, afirmei:
    “A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. 
    Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos. 
    A concessão daquele benefício, portanto, deve ser reapreciada pelo Superior Tribunal de Justiça por conflitar com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal sobre o tema” (Segunda Turma, DJe 7.8.2020). 
    Este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que “o ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, principalmente quando inexistem nos autos provas de práticas delitivas reiteradas” (HC n. 179.159/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). 
    Confiram-se também as decisões proferidas no HC n. 190.995/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.9.2020, no HC n. 191.992/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 19.11.2020, no HC n. 192.026/SP, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 1º.12.2020, e no HC n. 137.239/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.8.2018.
    9. Pelo exposto, concedo a ordem (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar ao Superior Tribunal de Justiça aplique a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para fixação do regime prisional. 
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios e ao juízo da Quarta Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 4 de março de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora