Tribunal: STF
Processo: Rcl 39897
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADPF 324. ADI 1.923. SÚMULAS VINCULANTES 10 E 37. PREMISSAS DE ORIGEM. ART. 2º, § 2º DA CLT. CARACTERIZAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 
    Vistos etc.
    1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada pela Fundação para o Desenvolvimento Médico e Hospitalar-Famesp, com fulcro nos arts. 102, I, “l”, da Constituição Federal, 988 e seguintes do Código de Processo Civil e 156 do RISTF, em face do acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região nos autos do processo nº 0011874-74.2014.5.15.0025.
    2. Como causa de pedir desta reclamação, a parte reclamante sustenta afronta ao que decidido por esta Suprema Corte na ADPF 324 e na ADI 1923, bem como às Súmulas Vinculantes 10 e 37.
    Na origem, reporta tratar-se de reclamação trabalhista, ajuizada contra si e contra a Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” (Unesp), à alegação de que houve terceirização ilícita, com o consequente pedido de tratamento isonômico com relação aos servidores da Unesp. Narra que o pedido foi julgado parcialmente procedente e confirmado em sede de recurso ordinário, tendo sido condenadas a Famesp e a Unesp, de forma solidária, ao pagamento de diferenças de salários com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina, participação nos lucros e resultados e FGTS, com o acréscimo de 40% (quarenta por cento). 
    Noticia ter sido qualificada pelo Estado de São Paulo como Organização Social de Saúde - OSS. Aduz que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 1.923, assinalou que a fundação privada com qualificação de OSS não se vincula às mesmas regras das fundações de direito público, de modo que os seus empregados são privados e regidos pela CLT.
    Explica que, ao entender pela ocorrência de terceirização ilícita da atividade-fim da ora reclamante, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho negou vigência ao art. 197 da Constituição Federal e ao art. 1º da Lei 9.637/1998, vulnerando a Súmula Vinculante nº 10 do STF, adotando como paradigma servidor concursado.
    Articula que, mesmo que se entenda que a fundação, ora autora, seja de direito público e, portanto, a trabalhadora tenha ocupado eventual emprego público, o que se admite em razão do princípio da eventualidade, então a decisão reclamada teria violado a Súmula Vinculante nº 37 do STF, segundo a qual não cabe ao Judiciário aumentar vencimento de servidor ao fundamento da isonomia. 
    3. Requer a concessão de medida cautelar, a fim de que seja determinada a suspensão da eficácia da decisão reclamada, nos termos do art. 989, II, do CPC/2015. Quanto aos requisitos para a tutela de urgência, argumenta:
    a) a plausibilidade do direito reside na orientação consolidada no âmbito deste STF quanto à questão em discussão, que confirma a interpretação do direito a ser adotada; e
    b) o perigo da demora na prestação jurisdicional constata-se da possibilidade de execução provisória do julgado, causando danos irreparáveis ao ente público estadual.
    4. No mérito, requer a procedência do pedido para que seja cassada “a decisão proferida da 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, nos autos da reclamação trabalhista nº ATOrd 0011834- 92.2014.5.15.0025, cujos autos originais são oriundos da r. Vara do Trabalho de Botucatu/SP”.
    5. Informações prestadas pela autoridade reclamada.
    6. Contestação apresentada pela parte beneficiária da decisão reclamada.
    7. O Ministério Público Federal, em parecer do Procurador-Geral da República, Augusto Aras, opina pela procedência do pedido. Cito excerto da ementa do referido parecer:
    “RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO SUBMETIDO AO DIREITO DO TRABALHO. DIFERENÇAS SALARIAIS CONCEDIDAS COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. CARACTERIZAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 37 DO STF. PROCEDÊNCIA. 1. A equiparação, pelo Poder Judiciário, com fundamento no princípio da isonomia, caracteriza ofensa à autoridade da Súmula Vinculante 37 do STF. — Parecer pela procedência da reclamação”. 
    É o relatório. 
    Decido.
    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, desobediência à súmula vinculante ou descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas partes. 
    2. A questão jurídica objeto da presente reclamação constitucional consiste na contrariedade tanto ao que decidido por esta Suprema Corte na ADPF 324 e na ADI 1923, quanto às Súmulas Vinculantes 10 e 37.
    3. No julgamento da ADPF nº 324, este Supremo Tribunal Federal, mediante votação majoritária - vencida esta Relatora, na companhia dos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio -, fixou a seguinte tese:
    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. (ADPF 324, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 06.9.2019)
    4. Nesse julgamento, esta Suprema Corte assinalou superada a dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio”, de modo a considerar legítima a terceirização de atividades produtivas em âmbito empresarial privado.
    5. Ao julgamento da ADI 1.923, este Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a ação direta para conferir à Lei nº 9.637/1998 e ao art. 24, XXIV da Lei nº 8.666/1993, incluído pela Lei nº 9.648/1998 interpretação conforme à Constituição, com a finalidade de definir questões administrativas atinentes às relações entre as organizações sociais e o Estado. Reputou-se, dentre outras questões administrativas, que “a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade”.
    6. Por seu turno, o comando da Súmula Vinculante nº 10 obriga que, na análise de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Suprema Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada.
    7. Nos termos da Súmula Vinculante 37, “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. 
    8. Por oportuno, colaciono, na fração de interesse, a decisão reclamada (destaquei):
    “O MM. Juízo de origem deferiu à reclamante as pretensões de igualdade de tratamento remuneratório e condenou as reclamadas, de forma solidária, ao pagamento de diferenças de salários com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, participação nos lucros e resultados e FGTS + 40%.
    A r. sentença não comporta reforma.
    Cumpre destacar, de plano, que na situação sob exame a reclamante não busca a equiparação salarial baseada no art. 461, da CLT, mas sim a retribuição remuneratória com isonomia constitucional, ou igualdade de tratamento.
    Incontroverso nos autos que a reclamante foi contratada em 06/05/2002 pela primeira reclamada (FAMESP) e prestou serviços como auxiliar de enfermagem no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Unesp de Botucatu, em favor da segunda reclamada; situação reconhecida pela própria primeira reclamada em sua defesa (fl. 89).
    A segunda reclamada (UNESP) é uma autarquia estadual e instituiu a FAMESP, cujo objetivo, conforme estatuto social, seria colaborar para a melhoria das condições gerais e administrativas do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da UNESP em Botucatu, para que este pudesse atingir os objetivos definidos pela UNESP (artigos 3º e 4º, fl. 34).
    Referido estatuto estabelece também que os recursos financeiros advém principalmente de órgãos públicos (fl. 36). E tanto o Conselho de Administração quanto o Conselho Consultivo da FAMESP têm em sua composição o Diretor da Faculdade de Medicina da UNESP de Botucatu e representantes indicados pela UNESP, sendo que este último conselho, o consultivo, também conta com a participação do Supervisor do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da UNESP de Botucatu (fls. 37 e 41).
    Prevê ainda que no caso de extinção da FAMESP os bens passarão automaticamente para o patrimônio da UNESP (fl. 45).
    Como se observa, ainda que defenda a sua condição de pessoa jurídica de natureza privada, sem fins lucrativos, a fundação reclamada foi criada e é mantida pelo poder público para colaborar com a Administração Pública para o desenvolvimento das ciências médicas, sobretudo com a Faculdade de Medicina da UNESP de Botucatu.
    Por essas razões, embora se tratem de pessoas jurídicas distintas, encontram-se sob a mesma direção e devem responder solidariamente aos pedidos formulados pela autora (CLT, art. 2º, § 2º).
    Quanto à alegação das reclamadas de que a autora teria sido contratada por força de convênio firmado entre a Secretaria de Estado da Saúde e o Hospital das Clínicas de Botucatu, verifica-se que foi assinado em dezembro de 2013 (fls. 153/155), muito tempo depois do início da prestação laboral em benefício do hospital, quando este ainda fazia parte da UNESP, valendo frisar que a autora desenvolvia atividades de auxiliar de enfermagem, intrinsecamente relacionadas à atividade-fim da tomadora (UNESP).
    O argumento de que o Hospital das Clínicas possui é uma autarquia distinta e independente também não modifica a responsabilidade das reclamadas, pois a Lei Complementar 1.124, que conferiu personalidade jurídica de entidade autárquica ao hospital data de 01/07/2010, ou seja, foi editada cerca de oito anos após o início da prestação de serviços da autora para o hospital.
    Oportuno salientar que a reclamante não pretende o reconhecimento do vínculo de emprego com a UNESP -, o que não seria possível diante da vedação prevista no art. 37, II, da Constituição Federal - mas apenas a aplicação do princípio constitucional de igualdade de tratamento.
    Forçoso inferir, pois, que no caso em apreço a primeira reclamada atua como intermediadora de mão de obra para a segunda, sua instituidora, sendo que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada (FAMESP) para prestar serviços à segunda reclamada (UNESP), submetendo-se às mesmas condições de trabalho daqueles servidores contratados diretamente pela UNESP, no que se Refere a local de trabalho, horários e funções exercidas, porém, com retribuição salarial a menor.
    Por conseguinte, a FAMESP não foi criada somente para melhoria das condições gerais e administrativas do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da UNESP, mas como meio de burlar direitos trabalhistas, aplicando-se ao caso o art. 9º da CLT.
    Logo, tal intermediação não pode ser admitida, sob pena de violação ao princípio constitucional de igualdade, que trabalhadores que exercem atividades idênticas àquelas desempenhadas pelos servidores da beneficiária da mão de obra, recebam remuneração, vantagens e benefícios bem inferiores.
    Não se pode aceitar que a precarização dos serviços, conforme evidencia o presente caso, cause prejuízo à trabalhadora. Assim, para que não haja detrimento ao princípio da isonomia, sendo iguais as funções desempenhadas, é forçoso aplicar os mesmos direitos e condições de trabalho, garantidos aos empregados da tomadora, aos empregados da prestadora de serviços.
    Nesse sentido, o entendimento do C. TST, consubstanciado por meio da OJ n.º 383 da SBDI-1 do C. TST que assim dispõe:
     "OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974."
    Vale destacar, a jurisprudência do C. TST nessa direção, consoante ementa a seguir transcrita:
    "(...) 2 - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ISONOMIA SALARIAL. LEI 6.019/74. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 383 da SDI-1 do TST, a impossibilidade de formação de vínculo de emprego com ente da Administração Pública não afasta o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções, diante do princípio da isonomia. Recurso de revista conhecido e provido."
    (ARR - 28600-15.2002.5.04.0005, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 17/02/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/03/2016)."
    No tocante às ementas colacionadas pela segunda reclamada em suas razões recursais, não se prestam para espelhar a situação em tela, pois dizem respeito à vedação de isonomia salarial apenas entre servidores celetistas e estatutários, salientando que a segunda reclamada não demonstrou que adota o regime jurídico único estatutário.
    Despiciendas, também as alegações no sentido de que não se encontram preenchidos os requisitos do instituto da equiparação salarial, previstos no art. 461 da CLT, pois, no presente caso, repise-se, houve apenas o reconhecimento de isonomia constitucional de salários decorrente de contratação irregular de trabalhador, inexistindo reconhecimento de vínculo de emprego com ente da Administração Pública.
    Não se vislumbra também, no caso, qualquer ofensa ao princípio da reserva legal, pois não se trata de fixação ou alteração de remuneração, nem tampouco de vinculação ou equiparação de vencimentos, vedada constitucionalmente (art. 37, X e XIII), mas apenas do reajuste salarial para afastar a prática discriminatória das reclamadas na contratação de funcionários.
    Assim sendo, mostra-se acertada a r. sentença que reconheceu a irregularidade na contratação e condenou solidariamente as reclamadas ao pagamento das diferenças salariais e reflexos.
    Mantenho.[...]”
    9. Da análise dos autos, constato que a reclamante foi admitida em 6.5.2002 como celetista pela FAMESP. Consoante a decisão reclamada, não se trata de contrato de gestão nem de terceirização ilícita de atividade-fim, mas de fraude trabalhista em razão da caracterização de grupo econômico. 
    10. Nesse contexto, tendo em vista se tratar de situação fática distinta das examinadas nos julgamentos da ADI 1.923 e ADPF 324, não diviso a existência de identidade material entre os fundamentos da decisão reclamada e os paradigmas invocados. Nesse sentido: 
    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324. EMPRESAS QUE INTEGRAM O MESMO GRUPO ECONÔMICO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA INVOCADO. RECURSO NEGADO. 1. Na hipótese dos autos, não há que falar em terceirização de serviços, uma vez que o Tribunal de origem reconheceu o vínculo empregatício entre a beneficiária da decisão reclamada e o Banco Pan S/A, ora agravante, por reputar que a hipótese é de subordinação estrutural, visto que as empresas envolvidas na contratação da empregada fazem parte do mesmo grupo econômico, o que afasta a estrita aderência entre o caso concreto e o paradigma apontado. Precedentes.  2. Nessas circunstâncias, em que não está presente o contexto específico da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), não há estrita aderência entre o ato impugnado e o paradigma invocado. É, portanto, inviável a presente reclamação. 3. Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 4. Recurso de Agravo ao qual se nega provimento.”( Rcl 42337 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 30.9.2020)
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA CONTRATANTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E NO RE 958.252 – TEMA 725 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INOCORRÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. ART. 2º, § 2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE A DECISÃO RECLAMADA E OS PARADIGMAS INVOCADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, da Constituição da República, além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004. 2. Nesse particular, a jurisprudência desta Suprema Corte assentou o caráter excepcional da via reclamatória e estabeleceu diversas condicionantes para sua utilização, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. 3. Em sendo a reclamação instrumento processual destinado a preservar a competência deste Supremo Tribunal Federal, sua utilização só terá lugar quando houver correspondência perfeita entre a hipótese fática modelo do paradigma invocado e a hipótese subjacente à decisão reclamada, além de divergência na aplicação do direito. A este imperativo de correspondência a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal costuma se referir por estrita aderência. Precedentes: Rcl 23.934-AgR-ED/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15/8/2019; Rcl 34.525- AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5/8/2019; Rcl 34.056-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10/6/2019; Rcl 30.520-AgR/TO, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 31/8/2019). 4. In casu, a hipótese dos autos não de adéqua perfeitamente à hipótese abarcada pelos precedentes invocados como paradigmas. Nos precedentes em que o Supremo Tribunal Federal considerou lícita a terceirização, havia evidente circunstância de alteridade entre a empresa tomadora dos serviços e a empresa interposta, o que não se verifica no caso vertente. 5. A legislação trabalhista caracteriza empresas que, a despeito de terem personalidade jurídica própria, estão submetidas ao controle de empresa comum e atuam em coordenação, como grupo de empresas ou grupo econômico, prevendo a existência de responsabilidade solidária pelo pagamento de verbas trabalhistas entre elas (CLT, art. 2º, § 2º). 6. No caso sub examine, o fato de as empresas empregadora e tomadora dos serviços integrarem o mesmo grupo econômico foi o fundamento principal da decisão reclamada e afasta totalmente a estrita aderência necessária entre a hipótese dos autos e os paradigmas invocados. Precedentes: Rcl 36.354 AgR/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/12/2019; Rcl 30.260 AgR/AL, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 22/10/2018. 7. Agravo a que se nega provimento.” (Rcl 38642 AgR/SP, Rel Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.4.2020)
    11. Quanto à alegada violação da Súmula Vinculante 10, entendo que não houve afastamento da Lei 9.637/1998 com fundamento extraído da Constituição Federal, tendo em vista a atuação meramente interpretativa do Juízo reclamado ao consignar a responsabilidade solidária da empregadora e da tomadora de serviços em razão da ocorrência de grupo econômico.
    12. Tampouco procede a reclamação quanto à veiculada ofensa à Súmula Vinculante 37, não se tratando a questão de aumento de vencimentos de servidor. No ponto, a Corte reclamada consignou que “houve apenas o reconhecimento de isonomia constitucional de salários decorrente de contratação irregular de trabalhador, inexistindo reconhecimento de vínculo de emprego com ente da Administração Pública”. Ausente, pois, similitude entre o caso dos autos e os parâmetros suscitados.
    13. Consoante assinalei em voto vogal ao julgamento da Rcl 42576 MC (ata de julgamento publicada no DJe de 20.10.2020), no que concerne ao cabimento da reclamação, o exame da aderência estrita entre a decisão reclamada e o parâmetro de controle há de ser muito rigoroso, e em hipótese alguma, nesta via estrita, se admite dilação probatória quanto ao tema de fundo. 
    14. No caso em tela, afastar a conclusão da Corte reclamada acerca da configuração de grupo econômico exigiria a reelaboração fática, procedimento inviável em sede de reclamação. 
    15. Consabido que o instituto processual da reclamação não se destina ao atropelamento da marcha processual, indevida a sua utilização como forma de substituir ou complementar os meios de defesa previstos na legislação processual. Cito, nessa linha: Rcl 31.239-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe-237 de 8.11.2018.
    16. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o pedido de medida liminar.
    Publique-se. 
    Brasília, 08 de fevereiro de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora