Tribunal: STF
Processo: HC 206944
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental no habeas corpus.



    Nas razões recursais, o agravante diz que “a causa de diminuição restou negada unicamente pela suposição de que, carregando grande quantidade de droga, o Paciente se dedicaria à atividade criminosa, o que não se admite no Direito Penal, ramo do direito consubstanciado nos princípios da estrita legalidade e na presunção de inocência, não sendo cabível a utilização de presunções negativas ao acusado.”



    Afirma que “não há notícia nos autos ou qualquer outro elemento concreto de que integre organização criminosa, ou de que se dedique à atividade criminosa, fato reconhecido pela magistrada.”



    Pontua que “as suposições quanto a participação em atividade criminosa consubstancia-se isoladamente em função da quantidade de substância apreendida, pois os demais argumentos (delação anônima e transporte por quase todo o Estado de São Paulo), nada dizem sobre a dedicação à atividade criminosa.”



    Requer “o provimento do presente Agravo Regimental para que a Colenda 2ª Turma possa apreciar o tema o conceder a ordem do writ ex officio, caso não seja concedida em grau de reconsideração, para que o pleito seja enfrentado pelo e, consequentemente, seja sanada a ilegalidade em relação ao evidente bis in idem.”



    É o relatório.



    Decido.



    Após detida análise dos autos, tenho que a decisão deve ser reconsiderada. Vejam-se trechos da sentença, na parte que importa:



    Destaco que se torna inviável reconhecer o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que dispõe: "Art. 33 (...) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifo nosso). 



    A norma em questão ostenta natureza jurídica de causa especial de diminuição de pena. 



    […]



    Do contexto probatório produzido nos autos, extrai-se: 



    i.) a afirmação do acusado de que encontrou seu "contato" em São José do Rio Preto, o qual lhe disse para ir até Ilha Solteira para pegar a droga



    ii.) o volume da apreensão, a saber, 336 quilos de maconha. Não é crível, que com esta quantidade, avaliada, no varejo, em cerca de R$ 336.000,00 , não tenha, o réu, um alto grau de confiabilidade da organização, com célula em São José do Rio Preto, que o contratou para transportar o entorpecente, que estava em Ilha Solteira (há mais de 240 quilometros), para leva-lo para Mirassol.



    iii.) o fato de que o veículo conduzido pelo agente tenha a placa da cidade de Paulo de Faria, comarca em que se situa o presídio de Riolândia.



    iv.) a circunstância de que o agente, como disse em seu interrogatório, era cabeleireiro, mas estava desempregado, o que denota que fez do tráfico organizado a oportunidade de constituir renda fácil. 



    […]



    Destarte, as circunstâncias concretas apresentadas afastam a reduzida ofensa e menor perigosidade social do réu, fugindo de qualquer critério lógico e racional reconhecer a causa de diminuição de pena em questão, isto porque denota-se que o denunciado fez do tráfico de drogas seu meio de vida. Desta feita, deixo de reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art.33,§4.º, da Lei 11.343-06. (eDOC 3, p. 13-15)



    Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Dito isso, reputo teratológica sentença condenatória, no sentido de que o paciente “Não é crível, que com esta quantidade, avaliada, no varejo, em cerca de R$ 336.000,00 , não tenha, o réu, um alto grau de confiabilidade da organização, com célula em São José do Rio Preto, que o contratou para transportar o entorpecente, que estava em Ilha Solteira (há mais de 240 quilometros), para leva-lo para Mirassol.”



    O magistrado deve crer no que está nos autos. Se “não é crível” que o paciente teria praticado o crime pela primeira vez, dissociado de organização criminosa, pouco importa. O que importa é se está provado, nos autos, que ele se dedica a atividades criminosas.



    O Direito Penal não é guiado por presunções ou elucubrações, mas por provas. O magistrado não pode imaginar ou deixar de imaginar; entender que é crível ou incrível, para condenar o réu.



    Na verdade, os autos informam que o paciente apenas teria sido usado como mula, pois teria recebido R$ 3.000,0 para transportar a referida droga.



    No caso concreto, assim, não há provas de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, senão a mera presunção do julgador, surgida a partir da quantidade de drogas e, inclusive, do fato de ele estar desempregado.



    A Segunda Turma desta Corte tem dispensado tratamento diferenciado às comprovadamente mulas, como é o caso dos autos, de modo que a ordem deve ser concedida, verbis:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Regime inicial mais gravoso apenas com base na quantidade da droga. Impossibilidade no caso concreto. 4. Transporte de 5kg de maconha na condição de mula. Pessoa em estado de vulnerabilidade social, que não pode receber a mesma reprimenda do proprietário da droga e responsável por ter-lhe contratado. Agravada não faz parte da organização criminosa. 5. Faculta-se ao magistrado a análise dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 6. Agravo improvido”. (AgR no HC 180.065, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.4.2020)



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Recurso da PGR. 4. Causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Mula. Fração aplicada no máximo. 5. Agravo a que se nega provimento. (AgR no HC 160.227, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.11.2018) 



    Com relação ao regime inicial, vejo que houve agravamento em razão da presença de circunstâncias judiciais negativas. Assim, nada a reparar.



    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e concedo parcialmente a ordem a fim de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em fração a ser definida de forma fundamentada pelo Juízo de primeiro grau, afastada, assim, a hediondez do crime.



    Comunique-se. Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente