Tribunal: STF
Processo: RHC 202166
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 495.169/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Não se vislumbra equívoco na decisão agravada, pois o Conselho de Sentença entendeu haver prova da materialidade e da autoria dos crimes de homicídio, sendo forçoso admitir ser inviável nesta célere via recurso ordinário em habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.
    2. Descabe falar em equívoco na decisão agravada, pois se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova de autoria e materialidade do vínculo estável e permanente entre o paciente e vários outros traficantes, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa. Ademais, para a caracterização da associação para o tráfico (Lei n. 6.368/76, art. 14), despiciendo haver culpabilidade do outros elementos, ou mesmo a própria identificação. Nesses termos, verifica-se que a defesa apenas pretendeu rediscutir fatos, sem que tenha sido comprovada a presença de novas provas capazes de justificar o pleito absolutório.
    3. Agravo desprovido” (pág. 1 do vol. 37).
    Houve, ainda, oposição de embargos de declaração pela defesa para corrigir erro material constante da ementa. O recurso foi acolhido, nos termos da ementa a seguir:
    “PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO A SER INTEGRADO NA VIA DOS ACLARATÓRIOS. ART. 619 DO CPP. ERRO MATERIAL NA EMENTA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. VÍCIO SANADO. EMBARGOS ACOLHIDOS APENAS PARA RETIFICAR O ERRO MATERIAL.
    1. Quanto ao pleito absolutório, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte, como na hipótese.
    2. No caso, percebe-se a existência de erro material na ementa do acórdão proferido no julgamento do agravo regimental, na qual é mencionado o julgamento pelo Conselho de Sentença, devendo passar a constar no item 1 da ementa, nos exatos termos do reconhecido no voto condutor do acórdão, ‘se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova de autoria e materialidade do vínculo estável e permanente entre o paciente e vários outros traficantes (e-STJ, fl. 247), inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa’.
    3. Embargos de declaração acolhidos para sanar erro material” (pág. 25 do vol. 37).
    Neste recurso, a defesa reitera a tese de atipicidade da conduta quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, então previsto no art. 14 da Lei 6.368/1976, expondo os seguintes argumentos:
    “- AUTORIDADE RECORRIDA QUE MANTEVE A CONDENAÇÃO DO RECORRENTE POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, EIS QUE ESTARIA ASSOCIADO COM A PESSOA DE ERINEU DOMINGOS SOLIGO - SEGUNDO DENUNCIADO.
    - CORRÉU ERINEU DOMINGOS SOLIGO QUE POR ESTAR EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO QUANDO DA CITAÇÃO, TEVE O PROCESSO DESMEMBRADO EM RELAÇÃO A SI E QUE POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL DO ORA RECORRENTE ALDO, RESTOU ABSOLVIDO DE TODAS AS ACUSAÇÕES NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2000.60.02.002286-3, INCLUSIVE DE ESTAR ASSOCIADO COM O ORA PACIENTE ALDO PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS.
    - PACIENTE QUE ESTÁ CONDENADO SOZINHO POR ESTAR ASSOCIADO COM ERINEU DOMINGOS SOLIGO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, CORRÉU QUE FOI ABSOLVIDO PELO MESMO DELITO.
    - MANIFESTA ILEGALIDADE ANTE A TOTAL AUSÊNCIA DE ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO PENAL IMPUTADO.
    - FLAGRANTE ILEGALIDADE. INTRANSPONIBILIDADE DO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS - CORPUS - MESMO ATRAVÉS DO RECONHECIMENTO DA FLAGRANTE ILEGALIDADE DE OFÍCIO -, PARA QUE SEJA O RECORRENTE ABSOLVIDO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, FORTE NOS PRECEITOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS QUE SERÃO DEMONSTRADOS” (pág. 36 do vol. 37; grifos no original).
    Requer, ao final, o provimento do recurso, a fim de que seja “desconstituída a condenação e proclamada a absolvição do recorrente ALDO JOSÉ MARQUES BRANDÃO pelo delito de associação ao tráfico de drogas (já revogado artigo 14 da Lei 6.368/76)” (pág. 74 do vol. 37).
    É o relatório. Decido. 
    Consta dos autos que o paciente foi denunciado, na companhia do corréu Erineu Domingos Soligo – e mais ninguém, entre outros delitos, pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de drogas, em concurso material com o delito de associação para o tráfico, então previstos nos arts. 12, caput e § 2°, e 14 da Lei 6.368/1976, com a causa de aumento do art. 18, I, da mesma Lei (págs. 36-47 do vol. 1).
    Contudo, no curso da persecução penal, o processo foi desmembrado em relação ao corréu, porque este encontrava-se foragido (pág. 48 do vol. 37). 
    Ao final das respectivas instruções criminais, ambos os acusados foram condenados, porém em processos distintos. O ora recorrente, nos autos da Ação Penal 2000.60.02.2122-6/MS, e o corréu Erineu, nos autos da Ação Penal 2000.60.02.002286-3/MS.
    Contra as respectivas condenações, ambos interpuseram apelações no Tribunal Regional Federal da 3ª Região – TRF3. 
    A apelação do ora paciente, julgada em 11/12/2006, fora parcialmente provida apenas para correções na dosimetria das penas relativas aos crimes de drogas, em acórdão assim ementado, no que imposta para o exame deste recurso:
    “PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO, LAVAGEM DE DINHEIRO E SONEGAÇÃO FISCAL. ARTS. 12, CAPUT, § 2º, INC. II E 14, C.C. O ART. 18, INC. I, TODOS DA LEI Nº 6.368/76, ART. 1º, § 1º, INC. I, DA LEI Nº 9.613/98 E ART. 1º, INCS. I E II, DA LEI Nº 8.137/90. DENÚNCIA PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. INTERESSE RECURSAL. RECURSO MINISTERIAL EM CONSONÂNCIA COM A INDEPENDÊNCIA INSTITUCIONAL DO ÓRGÃO. RITO DA LEI Nº 6.368/76 DISPENSA A FASE DO ART. 499 DO CPP. PRAZOS PROCESSUAIS DA LEI DE TÓXICOS SÃO MENORES QUE OS DO CPP. RESPEITADOS OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO COTRADITÓRIO. DEFESA NÃO REQUEREU PERÍCIA NO MOMENTO ADEQUADO. SENTENÇA NÃO É NULA. APRECIADO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO. VALORAÇÃO MÍNIMA DA PROVA EMPRESTADA. MM JUÍZO A QUO NÃO AGIU COM PAIXÃO OU NEM FUNDAMENTOU A SENTENÇA EM SUPOSIÇÕES. PRELIMINARES REJEITADAS. COMPROVADAS MATERIALIDADE E AUTORIA DE TODOS OS CRIMES. LAUDO TOXICOLÓGICO É NECESSÁRIO SOMENTE QUANDO OCORRE APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. REMANESCE PODER PUNITIVO ESTATAL EM DESFAVOR DO SONEGADOR. QUANDO HÁ IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÕES DE TESTIGO MERECEM CREDIBILIDADE. FAZENDAS DO ACUSADO ERAM UTILIZADAS PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ANIMUS ASSOCIATIVO COM ESTABILIDADE. INTERNACIONALIDADE DELITIVA CONFIGURADA. LIAME ENTRE ATIVIDADE CRIMINOSA E OS RENDIMENTOS INCOMPATÍVEIS COM O TRABALHO DO RÉU. PENAS-BASE CORRETAMENTE FIXADAS. SANÇÃO PECUNIÁRIA EFICAZ PARA REPRIMIR E PREVENIR CRIMES. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA CONSIDERADA NA FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DAS PENAS (ART. 18, INC I, DA LEI Nº 6.368/76). PENA RELATIVA À SONEGAÇÃO FISCAL MANTIDA. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. OFENSA AO DIREITO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DESCABE APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.343/2006. LEGISLAÇÃO ANTERIOR É MAIS BENÉFICA AO RÉU. DELITO CONSUMADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. PROPORÇÃO DO AUMENTO DA INTERNACIONALIDADE ENTRE 1/6 E 1/3. AUMENTO MANTIDO EM 1/3. PENA DE PERDIMENTO DE BENS LEGALMENTE FUNDAMENTADA. APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO MINISTERIAL DESPROVIDA.
    […]
    - O magistrado não agiu com paixão e não condenou o réu com base em suposições. O MM Juízo a quo traçou um panorama da realidade mundial e do Estado do Mato Grosso do Sul, quanto ao tráfico de drogas e a lavagem de capitais, e ponderou que a condenação de grandes traficantes se dá em razão da análise de todo acervo probatório colhido nos autos.
    - Preliminares rejeitadas.
    - Materialidade e autoria dos arts. 12, caput, § 2º, inc. II, 14, c.c. o art. 18, inc. I, todos da Lei nº 6.368/76 comprovadas diante da prova coligida.
    - O réu realizava reiteradamente tráfico internacional de entorpecentes com a utilização de aeronaves de pequeno porte, em associação com outros narcotraficantes da região. Contratava pilotos e formavam-se consórcios entre os criminosos para comprar e distribuir a droga. O apelante utilizava sua fazenda, em Amambaí/MS, para pousos e decolagens dos monomotores, em uma pista curta de grama, a qual, ficava próxima à agrícola ‘Sperafico’. Foi apurado pelos policiais junto à vizinhança local que também eram utilizadas para a mesma finalidade criminosa as terras da Fazenda Bom Fim, administradas pelo acusado e que pertenciam a ‘Nete’, sua ex-esposa, tia de ‘Bagual’, outro traficante que mantinha negócios criminosos com o acusado. Também mantinha nessa fazenda pistas curtas para pousos e decolagens de aviões de pequeno porte que carregavam drogas, inclusive numa delas pousou a aeronave de prefixo PT-OLO, que caiu próxima a Iguatemi/MS, carregada com mais de trezentos quilogramas de cocaína e era pilotada por ‘Popi’. No GPS da aeronave, além das coordenadas da Fazenda Bom Fim, constavam outras pertencentes aos territórios boliviano e colombiano, onde o monomotor foi abastecido de cocaína. Os aviões faziam voos rasantes e soltavam-se fogos de artifício para anunciar a chegada da mercadoria ilícita. Aldo também era associado para a prática de tráfico com Leon, o piloto Silvio ‘Cantor’, a financiadora Rosa Maria Dias Rocha e seu marido Nenê, os irmãos Duro, Landolfo Antunes Fernandes e ‘Valdo’.
    […]
    - A realização do laudo toxicológico só é necessária quando ocorre a apreensão da substância entorpecente. O fato de não ter sido encontrada droga com o acusado não leva à conclusão de que ele não praticou tráfico. O testemunho de Waldemar, as provas emprestadas que tratam de diversos narcotraficantes da região ligados ao réu, a movimentação bancária incompatível com os rendimentos declarados, o recebimento e pagamento de valores a pessoas envolvidas com a traficância e a carta anônima, conjuntamente, dentre as demais provas dos autos, demonstraram que o acusado praticou os crimes.
    […] 
    - Há provas de que o acusado continuava a exercer a administração da Fazenda Bom Fim utilizada para o tráfico de cocaína, mesmo depois de sua separação da esposa, dona da fazenda.
    - O intuito da defesa é o de desvincular o acusado dos crime. Os traficantes da região colaboravam mutuamente e é indubitável que Aldo cedeu sua fazenda para pousos e decolagens de aeronaves carregadas de drogas.
    - Ligação do réu com Rosa Maria é evidente. Foram acostados nos autos cópias de quatro cheques emitidos pelo acusado nominais a ela, no valor total de R$ 8.600,00 e houve um empréstimo do valor de R$ 11.000,00 que o denunciado afirmou ter tomado do marido dela.
    - O animus associativo entre os agentes, a vontade de permanecerem associados com estabilidade para a prática de tráfico de drogas, pois a atividade gerava grande lucro para todos os membros.
    […]
    - O recurso do MPF, no tocante ao aumento das penas-base, não deve prosperar. O magistrado majorou corretamente as penas-base de acordo com as circunstâncias fático-delitivas e a personalidade do agente. Sanção pecuniária não foi irrisória e, certamente, é eficaz para a correta repressão e prevenção criminais.
    - O quantum da agravante da reincidência foi adicionado às penas-base fixadas, pois o MM Juízo a quo a considerou para traçar o perfil do acusado e fundamentar a fixação das sanções.
    - O aumento relativo à internacionalidade delitiva do tráfico de drogas, foi calculado erroneamente, pois não foi acrescida a proporção de 1/3. As penas pecuniárias não serão aumentadas, pois atingem as finalidades repressiva e preventiva.
    […] 
    - Correção, de ofício, das penas privativas de liberdade relativas aos crimes dos arts. 12, caput, § 2º, inc. II, 14 da Lei nº 6.368/76.
    - Apelação do réu parcialmente provida.
    - Apelação ministerial desprovida” (págs. 158-161 do vol. 1).
    Por sua vez, a apelação do corréu Erineu Domingos Soligo, julgada em 4/10/2010, recebeu provimento, à unanimidade, absolvendo-o de todas as imputações que lhe eram feitas, inclusive quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 14 da antiga Lei de Drogas), este com base no art. 386, IV, do Código de Processo Penal, ou seja, por “estar provado que o réu não concorreu para a infração penal”. Eis a ementa desse julgado:
    “PENAL - PROCESSO PENAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - LAVAGEM DE DINHEIRO - SONEGAÇÃO FISCAL - PRELIMINAR - PREVENÇÃO - AUSÊNCIA DE CONEXÃO - PRELIMINAR REJEITADA - SONEGAÇÃO FISCAL - AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL - ATIPICIDADE - FALTA DE LAUDO QUÍMICO-TOXICOLÓGICO - EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO - PROVA TESTEMUNHAL INSUFICIENTE - AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS - MATERIALIDADE DELITIVA DO TRÁFICO DE DROGAS NÃO COMPROVADA - ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ENTRE O APELANTE E TERCEIROS - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL - INEXISTÊNCIA DE CRIME ANTECEDENTE - FALTA DE ELEMENTO NORMATIVO - NÃO CONFIGURAÇÃO DE CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO - ABSOLVIÇÃO DECRETADA - RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO - RECURSO DA DEFESA PROVIDO.
    […] 
    4. Ressalvado meu entendimento pessoal, adoto o entendimento do Supremo Tribunal Federal e, não sendo típica a conduta dos apelantes, ante a ausência da constituição definitiva do crédito tributário em processo administrativo-fiscal, urge seja reformada a sentença e decretada a absolvição dos apelantes da imputação de cometimento dos delitos previstos no art. 1º, incs. I e II, da Lei nº 8.137/90, com lastro no art. 386, inc. III do Código de Processo Penal.
    5. A comprovação da materialidade dos delitos que deixam vestígios deve ser levada a cabo mediante a realização do competente exame pericial (exame de corpo de delito - art. 158 do CPP).
    6. Na hipótese de crime de entorpecente, em qualquer de suas modalidades, é indispensável o exame pericial químico-toxicológico para a demonstração da materialidade delitiva, tratando-se de exigência contida em lei especial que deve ser sempre atendida.
    7. Na hipótese vertente nos autos, não houve apreensão de nenhuma substância entorpecente com o réu, e não foram elaborados nem laudo de constatação nem laudo definitivo, não restando, assim, provada a materialidade do delito então previsto no art. 12, caput e § 2º, II, da Lei nº 6.368/76, não sendo possível a utilização do chamado exame de corpo de delito indireto para suprir a falta do competente laudo pericial.
    8. O exame de corpo de delito direto, plenamente possível de ser realizado, foi substituído por exame suplementar e excepcional, sem que tal substituição pudesse ser imputada ao apelante e em evidente prejuízo deste, o que definitivamente não se afigura razoável em matéria penal.
    9. Constato, pois, i) não haver comprovação pericial da materialidade delitiva; ii) não se evidenciou a impossibilidade dos órgãos de persecução penal de apreender e submeter à perícia substância entorpecente que eventualmente estivesse em poder do apelante; iii) não se apresentou a prova testemunhal suficiente para demonstrar a materialidade do comércio clandestino de entorpecente; iv) não há, ainda, nos autos, outros elementos de convicção que possam comprová-la (apreensão de instrumentos ou embalagens para acondicionamento da droga, verificação de estrutura adequada para sua distribuição ou comercialização, veículos adrede preparados para transporte de entorpecente etc.).
    10. O delito previsto no art. 14 da Lei nº 6.368/76 é autônomo e independe da efetiva prática de quaisquer outros fatos delituosos, não sendo imprescindível a posse da droga para o perfazimento do crime. Desta forma, a não apreensão da substância entorpecente e a inexistência de laudo pericial em nada compromete a configuração dessa espécie de ilícito penal.
    11. No entanto, o tipo em comento reclama, além da pluralidade de agentes, um vínculo associativo de fato para o fim de praticar os crimes previstos nos arts. 12 e 13 da Lei nº 6.368/76, sendo necessário identificar ainda a permanência e estabilidade da sociedade criminosa, não se consumando o delito pela mera convergência ocasional de vontades para o êxito da mercancia de drogas.
    12. Examinando o acervo probatório, entretanto, não aflora que o apelante formava uma real agremiação criminosa voltada para o cometimento de tráfico internacional de drogas, nem que as ações perpetradas revestiam-se de caráter estável.
    13. Não foram apontados, no conjunto probatório, fatos ou circunstâncias denotando que o apelante Erineu agia com vínculo associativo com terceiros, constituindo grupo criminoso, nem se logrou demonstrar claramente quais seriam as funções específicas de cada um dos integrantes na suposta organização criminosa, o momento em que esta surgiu ou a existência de eventual hierarquia na pretensa associação delituosa. Não há sequer uma comprovação mais segura de relacionamento ou entrelaçamento entre o réu Erineu e os demais elementos citados, não se procurando provar que, por exemplo, reuniam-se com certa frequência, comunicavam-se por telefone ou por outro meio, possuíam negócios ou atividades em comum, enfim, nada que configurasse indício veemente de um vínculo associativo estável.
    14. As imputações contidas na carta anônima, atinentes à participação do apelante em turmas ou grupos criminosos e a formação de ‘consórcios’ de traficantes, assim, não encontrou eco suficiente nas provas produzidas ao longo da instrução criminal.
    15. Impende, além disso, e mais uma vez observar, que as menções de vínculos entre o apelante e outras pessoas apontadas como dedicadas ao tráfico de drogas, contidas na carta anônima e nos depoimentos amealhados na fase extrajudicial, acabaram por não se confirmar a contento em sede judicial e, neste contexto, não podem ser sopesadas para lastrear uma condenação.
    16. Ainda que se admita que existam alguns indícios de envolvimento do apelante com traficantes da região fronteiriça, estes não são suficientes e robustos para configurarem associação para fins de comércio de entorpecentes, uma vez que também aqui não há comprovação de prévia vinculação mais profunda e estável entre eles e a temporariedade nas condutas, exsurgindo tal liame mais como convergência ocasional ou esporádica de esforços para a consecução de uma empreitada criminosa e não como verdadeira sociedade criminosa.
    17. Sem prova contundente da estabilidade associativa, que acaba por se sustentar apenas em ilações, impõe-se o pronunciamento da absolvição do increpado, até porque a denúncia, bem examinada, não descreveu expressamente o caráter permanente e prévio da associação criminosa em foco.
    18. A ocorrência do crime antecedente é imprescindível para a configuração do delito de lavagem de capitais, sendo, pois, aquele elementar do tipo previsto no art. 1º da Lei nº 9.613/98.
    19. A norma constante do art. 2º, § 1º, acima citada, corrobora tal conclusão, já que, mesmo que a autoria do crime antecedente não seja apurada, ou seja isento de pena o seu autor, perdura a exigência de que o fato anterior seja típico e antijurídico.
    20. Não obstante a autonomia processual para julgamento dos crimes de lavagem de capitais, prevista no art. 2º, inc. II, da Lei nº 9.613/98, sublinhe-se ser impossível olvidar o nexo substancial entre o crime antecedente e o crime de lavagem de dinheiro - ainda mais quando o agente é processado no mesmo feito pela prática de ambos os delitos - existindo relação de prejudicialidade entre eles.
    21. Conforme visto, não restou demonstrada nos autos a materialidade do crime previsto no art. 12, caput e § 2º, III, da Lei nº 6.368/76, concluindo-se pela absolvição do apelante com fundamento no art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal. Como consequência, inexistindo crime antecedente, a conduta do apelante não pode se enquadrar na moldura típica do art. 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro, por falta de elemento normativo do tipo penal.
    22. Tendo em vista as absolvições do apelante das imputações contidas na denúncia, resta prejudicado o apelo ministerial, que objetivava a majoração das penas privativas de liberdade e pecuniárias aplicadas ao apelante.
    23. Recurso da defesa provido, prejudicado o recurso do Ministério Público Federal” (págs. 49-51 do vol. 1; grifei).
    Essa absolvição transitou em julgado para as partes em 5/11/2010, conforme informação obtida em consulta ao sítio eletrônico do TRF3. 
    Alegando a atipicidade superveniente de sua conduta, em razão do provimento da apelação do corréu Erineu, o ora recorrente ajuizou revisão criminal no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, no entanto, julgou-a improcedente (págs. 162-168 do vol. 1), nos termos da ementa seguinte:
    “PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. REJEITADA A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO: IMPROCEDÊNCIA. NOS AUTOS ORIGINÁRIOS RESTOU DEFINITIVAMENTE COMPROVADA A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVA.
    1. Não há qualquer óbice ao conhecimento da presente revisão criminal, eis que a verificação da efetiva ocorrência de cada uma das hipóteses de cabimento do pedido revisional implica, necessariamente, no exame do mérito da ação.
    2. In casu, de se consignar, em primeiro lugar, que o mérito da ação se refere exclusivamente à comprovação (ou não) da materialidade delitiva nos autos do processo criminal originário, ora objeto de pedido revisional. Passemos, portanto, ao seu exame.
    3. A revisão criminal - ação autônoma de desconstituição de sentenças transitadas em julgado – é admissível - e procedente – tão-somente em hipóteses excepcionais, taxativamente previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal.
    4. Assim, a contrariedade ao texto expresso da lei penal e à evidência dos autos deve ser manifesta e plenamente comprovada pela parte interessada. Destarte, a mera divergência de interpretação da norma jurídica não enseja a procedência do pedido revisional. A contrariedade ao texto legal deve ser notória, não cabendo revisão se foi dada interpretação razoável ao dispositivo invocado, baseada nos autos do processo. Do mesmo modo, não cabe desconstituição de sentença, via revisão criminal, se a condenação estiver amparada em prova válida e consistente, em observância ao princípio do livre convencimento motivado do juiz. Precedentes.
    5. Destarte, de se vislumbrar que a ação revisional não constitui, de modo algum, meio comum de impugnação de sentença, a vislumbrar a reanálise do mérito da ação penal. Não pode, portanto, se prestar à finalidade de uma segunda apelação defensiva.
    6. De se concluir, por derradeiro, que não se afigura razoável, pelos elementos de provas carreados ao processo originário, sustentar que a condenação se deu sem suporte fático ou em afronta a literal texto de lei, dado que tais elementos mostraram-se satisfatórios para tanto, de modo que não há como acolher o pleito revisional, no caso.
    7. Pedido revisional improcedente” (pág. 162 do vol. 1).
    Na sequência, com a mesma tese, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, sem sucesso, e, agora, interpôs este recurso ordinário.
    O recurso merece prosperar.
    Isso porque o Superior Tribunal de Justiça limitou-se a afirmar que, “se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova de autoria e materialidade do vínculo estável e permanente entre o paciente e vários outros traficantes (e-STJ, fl. 247), inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa” (pág. 28 do vol. 37). Não se atentou que a questão era meramente de direito.
    É da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o de que “[não] é questão de prova saber-se da tipicidade de determinado fato, cuja veracidade não se discute, mas se admite como afirmado na sentença: cuida-se de simples qualificação jurídica de fato, operação à qual sempre se prestou o habeas corpus” (RHC 75.236/AM, rel. Min. Sepúlveda Pertence). 
    No caso sob exame, como visto, a questão limita-se a saber, sem revolvimento de provas, se a posterior absolvição de um único corréu, em autos desmembrados, pelo delito de associação para o tráfico de drogas pode constituir “causa superveniente de atipicidade”.
    Para configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, mesmo na revogada Lei 6.368/1976 (art. 14), era necessário que houvesse envolvimento de no mínimo duas pessoas, ou seja, tratava-se de um crime plurissubjetivo. Também exigia a finalidade específica de cometer qualquer um dos crimes previstos nos arts. 12 ou 13 daquela Lei.
    Como o tipo penal exigia, ainda, uma associação para a prática do tráfico de drogas, a doutrina e a jurisprudência majoritária sempre entenderam que era necessário um ajuste prévio entre as partes, um animus associativo, fazendo com que o concurso de agentes meramente ocasional não caracterizasse o referido crime.
    Essa orientação pode ser verificada, por exemplo, no seguinte precedente: 
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO DE ENTORPECENTES. Lei 6.368/76, art. 14. Lei 8.072/90, art. 8. I. - Tratando-se de associação para o tráfico de drogas, prevalece a tipificação do art. 14 da Lei 6.368/76, vale dizer, a associação de duas ou mais pessoas, para praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas, tipifica o delito do art. 14 da Lei 6.368/76. A pena a ser aplicada será a prevista no art. 8. da Lei 8.072/90, isto e, reclusão de três a seis anos. Precedentes do STF. II. - A absolvição de um dos réus do crime de associação para a pratica do tráfico de drogas não modifica a situação dos outros dois réus, que também haviam sido condenados como incursos no art. 14 da Lei 6.368/76. III. H.C. Indeferido” (HC 73.119/SP, rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma).
    Esse mesmo regramento e entendimento foi transportado para a atual Lei de Drogas, a Lei 11.343/2006, que em seu art. 35 estabelece a seguinte conduta típica:
    “Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei”. 
    É elucidativo, a esse respeito, o seguinte julgado da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 
    1. O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência.
    2. No particular, concluiu-se pela condenação tão somente em razão da convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico. Noutras palavras, não se separou a vontade de se associar da vontade necessária para a prática do crime pretendido.
    3. ‘Não é questão de prova saber-se da tipicidade de determinado fato, cuja veracidade não se discute, mas se admite como afirmado na sentença: cuida-se de simples qualificação jurídica de fato, operação à qual sempre se prestou o habeas corpus’ (RHC 75236; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 1º/8/1997).
    4. Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), com extensão da ordem à corré” (HC 124.164/AC, rel. Min. Teori Zavascki; grifei).
    Portanto, com essas breves observações teóricas, entendo que a absolvição do corréu, com trânsito em julgado, torna atípica a conduta do ora recorrente quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, simplesmente porque, nessas circunstâncias, não há como sustentar a ideia de que exista associação de uma pessoa só, ainda mais se levar-se em consideração o fato de o corréu Erineu Domingos Soligo ter sido absolvido com fundamento no art. 386, IV, do Código de Processo Penal, ou seja, por “estar provado que o réu não concorreu para a infração penal”.
    Isso posto, dou provimento a este recurso ordinário em habeas corpus para absolver o recorrente, especificamente quanto ao crime de associação para o tráfico ilícito de drogas, mantidas as demais condenações (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF).
    Caberá ao Juízo da execução competente proceder às devidas adequações da pena. 
    Publique-se.
    Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator