Tribunal: STF
Processo: HC 209292
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Rafael Fortes Almeida, em favor de Adriano Onofre dos Santos, contra decisão proferida pelo Ministro Antônio Saldanha Palheiro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao HC 670.157 – SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.33/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.



    Sobreveio apelação criminal que manteve a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS - Materialidade e autoria delitivas demonstradas — Confissão do réu em juízo - Condenação de rigor Desclassificação para os art. 28 da Lei 11343/06 -- Inviabilidade - Traficância comprovada – Aplicação do redutor previsto no parágrafo 4° do art. 33 do CP - Impossibilidade — Regime fechado mantido - Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito cabimento - Recurso defensivo improvido”. (eDOC 3)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    A ordem foi denegada. (eDOC 6)



    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação da minorante prevista no art. 33,§ 4º da Lei de Drogas, bem como o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não ocorre no caso dos autos.



    Isso porque, após detida análise, constata-se que o Tribunal de origem considerou a reincidência para não fixar a minorante descrita no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Transcrevo, a propósito, trechos do acórdão proferido pelo TJSP: 



    “A pena-base para o crime de tráfico foi fixada para todos os réus no mínimo legal, perfazendo de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.



    E, tendo a pena sido fixada em seu patamar mínimo, a atenuante da confissão não tem o condão de reduzir a reprimenda, eis que não poderia ficar aquém do piso legal (Súmula 231, do STJ).



    O réu ainda é reincidente, pelo que a pena deve ser majorada em 1/6, destacando que a reincidência prepondera sobre a confissão espontânea, nos exatos termos do art. 67 do Código Penal.



    (…)



    No mais, inviável a aplicação do §4 ° do art. 33 da Lei 11.343/06.



    Pois bem.



    A nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.



    (…)



    Ocorre que, no caso dos autos, o réu, além de reincidente, trazia consigo grande variedade e quantidade de drogas mais de 125 porções de entorpecentes - boa parte em crack, que é substância de altíssimo potencial lesivo, não podendo o acusado ser considerado pequeno traficante e ser beneficiado com a mesma redução de pena daquele que vende sozinho, algumas poucas porções de maconha, por exemplo. 



    Com efeito, a traficância praticada pelo réu tinha capacidade de atingir a um sem-número de pessoas, alimentando o vício de diversos usuários e viciados, em grave situação de dependência em razão do uso de substância tão devastadora como o crack”. (eDOC 3, p. 11)



    No ponto, é importante rememorar as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.



    Ademais, no que concerne o pleito de fixação do regime intermediário, também não verifico possibilidade de acolhimento, pois, como bem pontuado pelo STJ, o réu é reincidente, de modo que não há ilegalidade a ser reparada.



    Ante o exposto, com base no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem.  



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de novembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente