Tribunal: STF
Processo: Rcl 48998
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO. PENAL. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ALEGADA CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS NS. 718 E 719. PARADIGMA DESPROVIDO DE EFEITO VINCULANTE. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO TEMA 712 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Reclamação, sem requerimento de medida liminar, ajuizada em 18.8.2021 por Roosevelt Tomaz Sobrinho contra ato do juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Itapira/SP, pelo qual teriam sido contrariadas as Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal e o Tema 712 da repercussão geral (“As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”).
    2. O reclamante aponta “deficiência jurisdicional prestada pela 1.ª Vara Criminal da Comarca de Itapira/SP, quando em sentença condenatória agravou ilegalmente a pena do réu e não reconheceu a minorante do art. 33, § 4.º da Lei de Drogas.
    (…) discute-se, primordialmente, a aplicação do entendimento firmado no Tema 712 desse STF, sob regime de repercussão geral, que veda a utilização da quantidade da droga apreendida como fundamento para, concomitantemente, desabonar a primeira fase da dosimetria e modular a fração relativa ao tráfico privilegiado nas condenações pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sob pena de incorrer em indevido bis in idem.
    (…) foi, inicialmente, condenado à 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime fechado (…).
    O art. 33, § 2º, b, do CP autorizava o regime intermediário desde o início. Não se trata de mera dica do legislador insculpida no Código Penal, mas de determinação clara e objetiva da lei que só pode ser afastada quando houver motivos expressos e idôneos da imprescindibilidade – que não se pode confundir com discricionariedade ou mera vontade do julgador – de que fatos específicos e situações excepcionalíssimas necessitam de inclusão em regime mais gravoso que o legal. Isso tudo calcado nos princípios da proporcionalidade, legalidade estrita e vedação ao excesso no Jus Puniendi.
    O recrudescimento do cabível regime intermediário de expiação pela quantidade e natureza da droga, balizas do aumento da pena-base em 1/6 e o afastamento do tráfico privilegiado, considerando que o reclamante preenche in totum os requisitos para o aludido desiderato, esbarra na Súmula 719/STF em que ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’, desvendando-se o descumprimento de enunciado do STF nos autos” (sic).
    Assevera que, “[a]lém do Tema 712 e da Súmula 719/STF, as instâncias ordinárias ainda foram contra o entendimento firmado no Enunciado 7167 da Súmula do STF uma vez que em razão do tempo de prisão cautelar, e com a devida readequação da pena, o reclamante faria jus à progressão de regime.
    (…) na primeira fase da dosimetria, a sentença exasperou em 1/6 a pena-base unicamente pela quantidade da droga e na terceira fase da dosimetria afastou o reconhecimento da minorante pela quantidade da droga. Tudo isso está demarcado na sentença.
    Dessa forma, inegável a afronta ao entendimento firmado no Tema 712 desse STF, com repercussão geral, no qual ficou estabelecida a vedação à utilização da quantidade da droga como fundamento para exasperar a pena na primeira e terceira fases da dosimetria, incorrendo em indevidos bis in idem.
    (…) não pode o julgador impor o regime mais gravoso com base unicamente na sua opinião pessoal, afastada das provas dos autos e de uma cognição validamente jurídica, pois a motivação idônea para tanto é requisito constitucional frisado na Súmula 719 do STF. Ademais, a quantidade e natureza da droga demonstrarem a gravidade do delito é fundamento intrínseco à existência de reprimenda legal ao tráfico de drogas, pois se não houvesse gravidade da conduta não se profanaria o bem jurídico tutelado e nem crime existiria, sendo impróprio justificar o regime fechado nestes termos.
    (…) é necessário ressaltar que, redimensionada a pena conforme se pleiteia, o reclamante se encontrará preso há tempo suficiente para progredir ao regime aberto, bem como usufruir do livramento condicional.
    (…) caso V. Excelência ache por bem reduzir a pena-base ao mínimo legal de 5 anos e, consequentemente, aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no seu grau mínimo, ter-se-á a situação de que em qualquer hipótese o reclamante já deveria estar em regime aberto e possui os requisitos objetivos e subjetivos para livramento condicional” (sic).
    Pede “seja esta reclamação julgada integralmente procedente;
    c.1. devendo a pena-base ser mantida no seu mínimo legal, consequentemente, aplicado o redutor do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, totalizando a pena em 1 anos e 8 meses de reclusão; ou
    c.2. devendo a pena-base ser mantida ao mínimo legal e aplicada a minorante do tráfico privilegiado fração de 1/6, totalizando a penal em 4 anos e 2 meses de reclusão;
    d. seja aplicado o entendimento firmado na Súmula 719, fixando regime mais brando ao reclamante ante a falta de fundamentação idônea; e
    e. seja atendido o disposto na Súmula 716, permitindo que o reclamante cumpra sua pena em regime aberto, eis que preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a progressão; e
    f. considerando o cumprimento de 1/3 da pena e o bom comportamento, declare-se, imediatamente, o livramento condicional do reclamante”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. Põe-se em foco na presente reclamação se o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Itapira/SP teria contrariado as Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal, desprovidas de efeito vinculante, e o Tema 712 da repercussão geral (“As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”).
    Nas Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal se enuncia, respectivamente: 
    “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. 
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
    4. Embora na Constituição da República se preveja, no art. 103-A, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45/2004, a possibilidade de edição de súmula com efeito vinculante, no mesmo dispositivo se estabeleceram os requisitos para a sua aprovação, pelo que as súmulas anteriores à emenda constitucional ou as posteriores que não preencham os requisitos estabelecidos nesse artigo não são dotadas desse efeito.
    5. Na jurisprudência deste Supremo Tribunal, assentou-se o descabimento de reclamação por afronta a súmulas desprovidas de efeito vinculante, pois a elas não se subordinam as instâncias judiciais.
    Em 21.10.2009, no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação n. 6.531/SC, de minha relatoria, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu:
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS DA DECISÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA 271 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Não cabe reclamação fundamentada na afronta a súmula do Supremo Tribunal Federal sem efeito vinculante. Precedentes” (DJe 20.11.2009).
    No mesmo sentido este julgado:
    “A reclamação a esta Corte só é cabível quando se tratar de usurpação de sua competência ou de ofensa à autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, da Constituição). A alegação de ofensa ao direito objetivo ou a enunciado de súmula sem efeito vinculante não dá ensejo à propositura de reclamação. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 6.563-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4.5.2018).
    6. Quanto à alegação de contrariedade ao Tema 712 da repercussão geral (“As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”), não se há cogitar, na espécie, de flagrante ilegalidade ou teratologia na espécie.
    Consta da denúncia oferecida contra o reclamante:
    “(...) no dia 05 de dezembro de 2018, em horário incerto do período da manhã, na Rua José Artur Miranda da Silva, nesta cidade e Comarca de Itapira, o denunciado, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 50 (cinquenta) porções de cocaína, acondicionadas em invólucros plásticos individuais, com peso total aproximado de 108g (cento e oito gramas), 01 (uma) porção de Cannabis Sativa L, droga popularmente conhecida como ‘maconha’, pesando aproximadamente 9g (nove gramas), 01 (uma) porção de cocaína, acondicionada em um saco plástico, com peso total aproximado de 390g (trezentos e noventa gramas) e 01 (uma) porção de cocaína, na forma de ‘crack’, acondicionada em forma de tijolo, pesando aproximadamente 1,03 Kg (um quilo e trinta gramas) (…).
    Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de local e tempo acima descritas, o denunciado possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, 01 (um) revólver, calibre 38, marca Taurus, numeração 1163483, de uso permitido, 01 (um) revólver, calibre 38, marca Taurus, numeração JC279606, de uso permitido e 19 (dezenove) projeteis calibre 38, íntegros, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 12/14.
    Segundo apurado, o denunciado promovia o tráfico no local dos fatos. Para tanto, trazia consigo algumas porções e guardava o restante das drogas em sua residência.
    Guardas Municipais receberam várias denúncias anônimas noticiando o tráfico de drogas praticado pelo denunciado, inclusive suas características físicas e o veículo por ele utilizado na empreitada criminosa (VW/Saveiro 1.6 CE Cross, cor branco, placas FHZ-5564/Itapira-SP).
    Em diligências, os guardas avistaram o mencionado veículo seguindo sentido ao centro da cidade e decidiram realizar a abordagem.
    Realizada revista pessoal foi encontrado em poder do denunciado a quantia de R$90,00 (noventa reais), em dinheiro.
    Em seguida, após buscas no interior do veículo, sob o banco do motorista, os guardas encontraram 1 kg (um quilo) de pó branco, utilizado para preparar a droga. Embaixo do banco do passageiro foram encontradas 50 (cinquenta) porções de cocaína, prontas para serem comercializadas aos usuários.
    Ato contínuo, os guardas se dirigiram para a residência do denunciado e com sua autorização ingressaram no imóvel. No local, mais precisamente em seu quarto, foi encontrado um saco plástico contendo 1.780 (mil setecentos e oitenta) invólucros plásticos vazios utilizados para acondicionar a droga, 01 (um) saco plástico contendo 390g (trezentos e noventa gramas) de cocaína, 01 (uma) porção de maconha, 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$600,00 (seiscentos reais), em dinheiro.
    Neste momento, com o auxílio de um cão farejador, os guardas localizaram uma CPU de computador e em seu interior encontraram 01 (um) tijolo de ‘crack’, pesando aproximadamente 1kg, além de dois revólveres calibre 38 e 19 munições intactas do mesmo calibre, todos de uso permitido.
    O denunciado foi preso em flagrante delito e conduzido à Delegacia de Polícia.
    O relato dos agentes públicos, a diversidade e grande quantidade de porções apreendidas após denúncia anônima, além de armas de fogo e munições, a quantia em dinheiro sem indicação de origem lícita, a natureza das drogas e a forma de acondicionamento, tornam certo que as drogas eram destinadas ao tráfico”.
    Em 25.6.2019, ao condenar o reclamante “como incurso no art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12, ‘caput’, da Lei nº 10.826/2003, em concurso material, na forma do art. 69 do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) de reclusão e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa, de valor unitário mínimo, vedado o direito de recorrer em liberdade”, o juízo da Primeira Vara da Comarca de Itapira/SP assentou:
    “As drogas apreendidas e a forma como estavam embaladas (50 porções de cocaína, acondicionadas em invólucros plásticos individuais, com peso total aproximado de 108 gramas, 01 porção de ‘maconha’, pesando aproximadamente 9,0 gramas, 01 porção de cocaína, acondicionada em um saco plástico, com peso total aproximado de 390 gramas e 01 porção de cocaína, na forma de ‘crack’, acondicionada em forma de tijolo, pesando aproximadamente 1,03 Kg), o dinheiro apreendido sem comprovação de origem lícita, e as demais circunstâncias em que se deram a prisão indicam, conclusivamente, que ele se dedicava à traficância.
    (…) A Defesa não logrou provar o contrário.
    Assim, impõe-se a condenação do acusado como incurso no art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06.
    Anoto que o privilégio previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não deve ser reconhecido em favor do acusado, notadamente porque a imponente quantidade das drogas (50 porções de cocaína, acondicionadas em invólucros plásticos individuais, com peso total aproximado de 108 gramas, 01 porção de ‘maconha’, pesando aproximadamente 9,0 gramas, 01 porção de cocaína, acondicionada em um saco plástico, com peso total aproximado de 390 gramas e 01 porção de cocaína, na forma de ‘crack’, acondicionada em forma de tijolo, pesando aproximadamente 1,03 Kg) apreendidas em poder de quem se declara ‘desempregado’ (cf. Consta no documento da fl. 11), mais a apreensão da importância em dinheiro (R$700,00) sem comprovação de origem lícita, evidenciam que não se trata de traficante eventual e que, na verdade, dedica-se à atividade criminosa tipicamente conhecida como tráfico de drogas e o fazia
    (…) I Do crime de tráfico de drogas:
    Na primeira fase da dosimetria, em observância ao disposto no art. 42 da Lei de Drogas, que estabelece as circunstâncias judiciais preponderantes, anoto ser desfavorável a diversidade da natureza dos entorpecentes apreendidos na posse do acusado (‘cocaína’, ‘maconha’ e ‘crack’). Por isso, fixo a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
    Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, permanece inalterada a pena intermediária.
    Na terceira fase da dosimetria, inexistindo causas de aumento e de diminuição de pena, torno definitiva a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa”.
    7. Incabível, portanto, cogitar-se de bis in idem na espécie. Não foi apenas a quantidade do entorpecente apreendido utilizada como fundamento para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Foram consideradas as peculiaridades do modus operandi adotado para a prática do tráfico de entorpecente. Foi ressaltada a forma de acondicionamento do entorpecente, como indício da prática reiterada do tráfico de drogas. Não houve, portanto, a utilização da quantidade e da qualidade do entorpecente como único fundamento para a dosimetria da pena tanto na primeira quanto na terceira fase.
    Para afastar a premissa de que o reclamante se dedica a atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, e acolher a alegação dos impetrantes de que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).
    Mantida a pena de cinco anos e dez meses de reclusão pela prática do delito de tráfico de entorpecente imposta ao paciente, descabe cogitar-se de alteração do regime prisional para o regime aberto ou de concessão do benefício do livramento condicional, como postulado na presente reclamação.
    8. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 23 de agosto de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora