Tribunal: STF
Processo: HC 198639
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-12
Data de publicação: 2021-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Substituição da reprimenda privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Tratas-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Segundo o entendimento firmado neste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar não só o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 como também a imposição de regime mais gravoso do que aquele previsto para o quantum da pena imposta.
    2. No caso, não se vislumbra ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista que a Corte de origem baseou-se em fundamentação idônea, lastreada na grande quantidade da droga apreendida – cerca de 15kg (quinze quilos) de maconha – para afastar a suscitada minorante e fixar o regime mais gravoso.
    3. No que se refere à detração penal, verifica-se que o tema não foi debatido perante a Corte de origem, sendo vedada a análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 15 dias de detenção, em regime inicial aberto, pelos crimes previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e no art. 330 do Código Penal. A pena de detenção foi substituída por uma pena restritiva de direitos.
    3. Da sentença, acusação e defesa apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento ao recurso da defesa a fim de absolver o paciente da prática do crime previsto no art. 330 do Código Penal, com com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. Da mesma forma, deu parcial provimento à apelação do Ministério Público, para majorar a pena para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 605.913, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegou a ordem. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Alega a inexistência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.
    6.  A defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja fixado o regime inicial semiaberto. Cumulativamente, pede “seja reaplicada a redução do pleito da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33, da Lei 11.343/06 que foi aplicada em Primeira Instancia (...) e restabelecido regime aberto conforme detração penal realizada. Subsidiariamente, em sendo aplicado a redução, seja considerado para fins de conversão de privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme preenchido os requisitos do artigo 44, inciso II e III”.
    7. Decido.
    8. O habeas corpus não deve ser concedido.
    9. Inicialmente, registro que as alegações da defesa já foram submetidas à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF) no HC 182.315, de minha Relatoria, ao qual neguei seguimento, nos seguintes termos:
    “[...]
    8. O habeas corpus não deve ser concedido.
    9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    10. No caso – para além de observar que o paciente foi condenado pelo tráfico de, aproximadamente, 15 kg de maconha –, o fato é que o Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, ‘em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, a qual, no meu ponto de vista, demonstra que esse acusado se dedicava a essa atividade criminosa’. De modo que não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
    11. Quanto ao mais, reconheço certo que a ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese de que se cuida, o regime inicial fechado foi fixado, com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente a quantidade da droga apreendida (aproximadamente, 15 kg de maconha). Não verifico, assim, ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício.
    12. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.” 
    10. Contra essa decisão (que negou seguimento ao HC 182.315), a defesa interpôs agravo regimental. Em 05.08.2020, a Primeira Turma do STF negou provimento ao agravo, tendo o acórdão sido pulicado em 17.08.2020 e transitado em julgado em 25.08.2020. Transcrevo a ementa do julgado:
     “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Precedente.
    2. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Mas o fato é que o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente a quantidade da droga apreendida (aproximadamente, 15 kg de maconha). Precedente.
    3.  Agravo regimental a que se nega provimento.” 
    11. Quanto à possibilidade da aplicação do instituto da detração penal, a matéria não foi sequer analisada pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias.
    12. Por fim deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    13. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 12 de março de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator