Tribunal: STF
Processo: HC 198501
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Substituição da reprimenda privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, assim ementado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE UM INQUÉRITO ARQUIVADO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. Não basta a existência de uma condenação anterior ou de um processo em andamento para autorizar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas, notadamente quando o crime anterior em nada interferir na compreensão de que se trata de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional (AgInt no REsp 1596478/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 14/11/2016).
    2. Agravo regimental improvido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, vedado o direito de recorrer em liberdade.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento à apelação da defesa a fim de revogar a custódia preventiva. Após, foram opostos embargos de declaração, rejeitados.
    4. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial no STJ. O Relator do REsp n. 1.902.766, Ministro Nefi Cordeiro, deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena-base e fixar o regime inicial semiaberto. Contudo, não houve alteração na pena definitivamente imposta ao paciente (5 anos de reclusão). Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, 4º, da Lei de Drogas, destacando que “a mera menção genérica a feito em andamento para afastar o privilégio viola frontalmente a presunção de inocência”.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que “seja aplicada a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo, fixado regime menos gravoso de cumprimento de pena e de que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direitos”.
    7. Decido.
    8. O habeas corpus não deve ser concedido.
    9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    10. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com respaldo em dados objetivos da causa, especialmente em razão do “envolvimentos dos acusados na narcotraficância” (trecho do acórdão do TJ/SP). De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto.
    11. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, observo que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Sendo assim, a imposição do regime inicial intermediário está alinhada com o entendimento do STF no sentido de que o “artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto” (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux).
    12. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    13. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 09 de março de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator