Tribunal: STF
Processo: ARE 1329790
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-23
Data de publicação: 2021-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto pelo ora recorrente, mediante acórdão assim ementado (eDOC 1, p. 117-125): 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS, COM A APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA. PROCEDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2º, § 2º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).
    2. Com o advento do mencionado regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal.
    3. No caso, a situação do Apenado – condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, mas reincidente em crime comum – não encontra previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984.
    4. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 1, p. 117; grifos originais)
    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos (eDOC 1, p. 138-142).
    Daí o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal (eDOC 1, p. 145-153), fundado no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual se alegou ofensa ao art. 5º, caput, e inciso XLVI, da mesma Carta, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. 
    Segundo o MPF, “em atenção ao ordenamento constitucional, não seria possível à Lei nº 13.964/2019 dar tratamento igualitário a reincidentes e não reincidentes em relação ao percentual de cumprimento de pena para progressão de regime. E não o fez, uma vez que manteve a necessidade de que os reincidentes, para fins de progressão de regime cumpram ao menos 60% (3/5) da pena, a teor do que determina o inciso VII do art. 112 da LEP. Interpretação diversa é ofensa direta ao art. 5º, caput e inciso XLVI, da Constituição Federal. O legislador, na previsão do inciso VII do art. 112 da LEP, ao se referir à reincidência, não faz menção à reincidência específica, mas sim àquele condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que seja reincidente. Não cabe, pois, a pretensão de que seja aplicado ao apenado reincidente o percentual de 40% (2/5), previsto no inciso V do art. 112 da LEP, destinado àqueles condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam primários – no caso, o recorrido não ostenta a qualidade de primário, mas sim de reincidente.” (eDOC 1, p. 150-151)
    Ao final, o recorrente pede “o conhecimento e o provimento do presente recurso extraordinário, para que sejam reformados os acórdãos recorridos e reconhecido o percentual de 60% (3/5) para a progressão de pena do recorrido – condenado por crime hediondo e reincidente, restabelecendo-se a inteira e correta vigência dos princípios e dispositivos constitucionais invocados.” (eDOC 1, p. 153)
     O Vice-Presidente do STJ não admitiu o RE, com fundamento no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil (eDOC 1, p. 172-175).
    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 1, p. 179-185).
    O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo não provimento deste ARE (eDOC 8, p. 1-4). 
    É o relatório.
    Decido.
    De imediato, frise-se que o Plenário Virtual/RG do Supremo Tribunal Federal, mediante julgamento finalizado em 16.9.2021, ao apreciar o ARE 1.327.963 RG/SP, por mim relatado, por unanimidade, reputou constitucional a questão, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (Tema 1.169) e, no mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencido o Ministro Luiz Fux, fixando tese jurídica. Referida manifestação possui a seguinte ementa:
    “Repercussão geral no recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Processo Penal. Execução.
    2. Progressão de regime prisional. Condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, reincidente por crime comum (não específico). Art. 112, incisos V, VI e VII, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime).
    3. Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF): taxatividade e interpretação mais benéfica ao réu. Retroatividade da norma mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, CF). Repercussão geral reconhecida.
    4. A leitura dos dispositivos legais (art. 112 e incisos, LEP) atinentes à progressão de regime permite constatar a existência de verdadeiro vácuo normativo. Referida legislação não disciplinou, de forma expressa, a fração para progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum.
    5. Diante da lacuna legislativa, não se pode admitir a aplicação de norma mais gravosa a partir de interpretação prejudicial ao réu. Tendo em vista a ausência de previsão aplicável a apenados condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou equiparado), deve-se integrar a norma a partir de interpretação em benefício do réu, já que vedada a analogia in malam partem.
    6. A Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) resultou em tratamento mais benéfico a condenados por crime hediondo, sem resultado morte, reincidentes não específicos. Nesse cenário, a norma mais benéfica deve retroagir mesmo para fatos criminosos passados.
    7. Julgamento do mérito por reafirmação de jurisprudência: RHC 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, por unanimidade, DJe 14.6.2021; RHC 196.810 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; RHC 198.156 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; ARE 1.330.176/SC, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC 202.691/SP, Rel. Min. Nunes Marques, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC 193.187/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 25.5.2021.
    8. Agravo no recurso extraordinário provido para conhecer mas não prover o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal. 
    9. Fixação da tese: “Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.”
    No mesmo sentido, recentemente: ARE 1.323.046/SP, por mim relatado, DJe 23.9.2021.
    Ante o exposto, reportando-me aos termos do citado precedente do Plenário Virtual/RG desta Corte (ARE 1.327.963 RG/SP), nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RI/STF). 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 23 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente