Tribunal: STF
Processo: ARE 1351467
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-04
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 3, fl. 2):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE SOFTWARE POR DOWNLOAD OU STREAMING. CONVÊNIO 167/2019 E DECRETO PAULISTA N. 63.099/2018.



    Nos termos dos arts. 146, inciso III, alínea a, e 155, § 2º, inciso XII, da Constituição federal de 1988, os critérios material e espacial para a cobrança do tributo estadual devem disciplinar-se em lei complementar, de sorte que convênios firmados pelo Confaz não são veículos normativos adequados para estabelecerem a regra matriz de incidência do tributo. Acolhimento da apelação”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 3, fl. 13), foram rejeitados (Vol. 3, fl. 21).



    No apelo extremo (Vol. 3, fl. 86), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta que houve violação aos artigos 146, III, "a"; 150, I; 155, II, e §2°, XII, da CF/1988.



    Alega que o acórdão recorrido, ao afastar a incidência do ICMS sobre softwares padronizados, violou a competência dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre o imposto, nos termos do artigo 155, II, da CF/1988.



    Afirma que o Tribunal de origem, ao considerar que o ICMS sobre softwares consubstancia nova hipótese de incidência tributária, o que demandaria alteração mediante lei complementar nacional, incorre em violação ao princípio da legalidade (art. 150, I, da CF/1988). 



    Alega que “a pretensão do Estado, resistida pelo recorrido, é a cobrança do ICMS sobre a comercialização de programas de computador padronizados, efetivada via transmissão eletrônica de dados, matéria tratada tanto no Convênio 106/17 quanto no Decreto Estadual 63.099/17” (Vol. 3, fl. 94).



    Assevera que “a questão já foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, em favor da incidência do tributo estadual na comercialização de programas padronizados, ressalvada a hipótese de licenciamento e cessão do direito de uso em que o programa é desenvolvido para utilização específica e individualizada pelo encomendante, na qual se configura a prestação de serviço alcançada pelo ISS, de competência municipal” (Vol. 3, fl. 94).



    Aduz que “não haveria sentido em supor que um "software", ou um jogo eletrônico, seria alcançado pela incidência do ICMS apenas se comercializado em meio físico, tampouco se poderia cogitar de que o mesmo "software" ou jogo eletrônico, se adquirido por meio de transmissão digital, quer por "download" ou por "streaming", estaria indene à aplicação do imposto estadual” (Vol. 3, fl. 106).



    Afirma, ainda, inadequada a interpretação que o Tribunal de origem conferiu aos artigos 146, III e 155, § 2º, XII, da CF/1988. Aduz que o STF, no julgamento da ADI 1945, “considerou que não havia necessidade de lei complementar específica para tratar da comercialização de mercadorias digitais” (Vol. 3, fl. 110).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE aos fundamentos de (a) incidem os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF; e (b) “o exame de dispositivos de lei federal é inviável em sede de recurso extraordinário porque exorbita dos limites da competência da Corte Suprema constitucionalmente estabelecidos” (Vol. 4, fl. 8).



    No Agravo, a parte refuta todos os óbices apontados na decisão agravada (Vol. 4, fl. 64).



    É o relatório. Decido. 



     



    O Tribunal de origem, com base no Decreto Estadual 63.099/2017 e no Convênio Confaz 106/2017, deu provimento à Apelação do ora recorrido para conceder a segurança, afastando a incidência do ICMS sobre operações de transferências eletrônicas de softwares mediante download ou streaming aos seguintes fundamentos (Vol. 3, fl. 3):



    “3. De partida, afasta-se a arguição fazendária de que a impetração do vertente mandado de segurança se tenha dirigido contra lei em tese. 



    Não se vê que o discutido pleito declaratório de não incidência do Icms infrinja o verbete n. 266 da súmula do Supremo Tribunal Federal, porque, em vez disto, empolga um caso concreto no qual isto não o nega a Fazenda Pública paulista está a exigir-se, de maneira singular, o pagamento de tributo. 



    4. Averbe-se que o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça não conheceu de incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela 13ª Câmara de Direito Público em caso análogo ao dos autos (Arg. Inconstitucionalidade n. 0047908-29.2018 - Des. RENATO SARTORELLI, j. 14-8-2019). 



    5. Cifra-se a controvérsia dos autos na possibilidade de cobrança de Icms sobre softwares transmitidos via download e streaming com base no Convênio do Confaz n. 106/2017 e no Decreto paulista n. 63.099/2017. 



    6. Desde a vigência da Lei complementar n. 157/2016, duas novas hipóteses de incidência do ISS foram incluídas na lista anexa à Lei complementar n. 116/2003 (de 31-7). 



    Seu item 1.04 prevê a cobrança do tributo para o software por download, e seu item 1.09 autoriza a incidência do tributo municipal sobre a distribuição de conteúdo e vídeos por meio da tecnologia streaming:



    “1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres. 



    1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS)”.



    7. Sem prejuízo, aos 29 de setembro de 2017, o Conselho Nacional de Política Fazendária celebrou o referido Convênio n. 106, disciplinando procedimentos de cobrança do Icms sobre operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados ou de disponibilização de conteúdo digital. 



    E, com amparo neste convênio, o Estado de São Paulo editou o Decreto n. 63.099/2017, prevendo a cobrança do tributo sobre:



    - o site ou a plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados (Lei 6.374/89, art. 12); 



    - o detentor de site ou a plataforma eletrônica que realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, ainda que por intermédio de pagamento periódico e mesmo que em razão de contrato firmado com o comercializador (Lei 6.374/89, art. 16);



    - o detentor de site ou a plataforma eletrônica que realize exclusivamente operações com mercadorias digitais isentas ou não tributadas (Lei 6.374/89, art. 16).



    dispondo, ainda, que



    Artigo 478-A “Tratando-se de saídas com bens ou mercadorias digitais realizadas pelo estabelecimento a que se refere o inciso IV do artigo 16 deste Regulamento, por meio de transferência eletrônica de dados, destinadas a consumidor final, o imposto deverá ser recolhido, quando da referida transferência, a favor da unidade federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente, na forma e condições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda (Lei 6.374/89, arts. 1º, 2º e 23)” os destaques não estão no original.



    8. É bem verdade que, ao conceder liminar na ADI 1.945, o STF indicou uma possível alteração de seu entendimento acerca da possibilidade de incidência do tributo sobre softwares não personificados, como são os produzidos em cadeia massificada de comercialização, conhecidos como softwares de prateleiras, desde que fossem comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, uma vez que a mera ausência de bem corpóreo não enfraqueceria a previsão constitucional de incidência do tributo. 



    9. Ocorre que, embora não se negue a vigência da Lei complementar n. 24/1975, que de há muito o STF solidou recebida pelo Código político de 1988 (cf. ADI 1.179, j. 13-11-2002; REsp 539.130, j. 4-12-2009; ADI 2.549, j. 1º-6-2011; ADI 4.635, j. 22-10-2012), o que ampara a pretensão da recorrente é que, após a vigência da Lei complementar n. 87/1996 (de 13-9), não pode o Confaz firmar convênios versando sobre matérias reservadas a leis de natureza complementar.



    É que nos termos dos arts. 146, inciso III, alínea a, e 155, § 2º, inciso XII, letra d, da Constituição federal, os critérios material e espacial para a cobrança do tributo dos estados-membros devem estar disciplinados em norma complementar, não sendo o convênio firmado pelo Confaz o veículo normativo adequado para estabelecer a regra matriz de incidência do tributo. 



    10. Consigne-se, por fim, estar pendente de julgamento uma demanda ajuizada pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação Brasscom, com o fim de reconhecer-se a inconstitucionalidade do mencionado Convênio 106/2017, bem como a inconstitucionalidade parcial do inciso I do art. 2º da Lei complementar n. 87/1996 “para afastar «qualquer possível interpretação que permita a incidência do ICMS sobre operações de transferência eletrônica de softwares e congêneres»” (STF, ADI 5.958). 



    11. Em remate, para o prequestionamento que se tem entendido indispensável à interposição de recurso especial e de recurso extraordinário, cabe mencionar que todos os dispositivos legais indicados nestes autos já se encontram, de algum modo, sob a incidência dos fundamentos suficientes para o desate das questões decididas.



    POSTO ISSO, pelo meu voto, dou provimento ao apelo interposto por Bohm Tecnologia e Sistemas Ltda. e Bohm Soluções Corporativas Ltda. para conceder a segurança impetrada, afastando, assim, a incidência do tributo estadual sobre as operações de transferências eletrônicas de softwares mediante download ou streaming”.



    A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Em acréscimo, a solução da controvérsia depende, ainda, da análise da legislação local acerca do ICMS, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. 



    Mesmo que fosse possível superar esses graves óbices, eis os fundamentos por mim proferidos nos autos da ADI 1945, (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 20/5/2021):



    “A questão, de forma bem simplificada, como Vossa Excelência bem colocou, é saber se incide ICMS ou ISS. Essa é a questão. Em outras palavras, se operações com programas de computador são, ou devem ser, classificadas como prestação de serviço ou venda de mercadorias. No caso de entendermos que seja uma operação complexa, o que predominaria? No caso de serviços seria o ISS, no caso de uma venda de mercadorias, seria questão de ICMS. 



    (…)



    A Corte aqui fez uma evolução. Já adianto, pedindo todas as vênias à eminente Ministra Cármen Lúcia e ao Ministro Edson Fachin, que vou acompanhar o eminente Ministro Dias Toffoli, porque entendo que este julgamento é exatamente uma evolução, ou pode vir a ser uma evolução, que se iniciou, como dito pelo eminente Ministro Dias Toffoli, em 1998, no RE 176.626, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, quando se começou a discutir a tributação em relação a softwares. 



    Naquele momento, já foi dito, longamente - então nem me demorarei aqui -, houve diferenciação entre software produzido, diríamos assim, artesanalmente e os chamados softwares de prateleira. Essa divisão possibilitou que, no caso de software artesanal, incidisse o ISS e, no software de prateleira, incidisse o ICMS.



    A Corte foi evoluindo, reanalisando, e se posicionando sobre possibilidade ou desnecessidade de características de um bem corpóreo ou incorpóreo, exatamente porque o que, lá atrás, vinha em disquetes, depois CDs e DVDs, foi-se perdendo com tempo e com a tecnologia. 



    A Corte também se foi posicionando e evoluindo nesse sentido, entendendo que não apenas a comercialização de softwares físicos seria objeto de tributo - no caso estadual -, mas também a comercialização por download, bastando a padronização. 



    Esse foi, a meu ver, o ponto central da diferenciação de software de prateleira daquele artesanal ou encomendado: a padronização. 



    Mas, aqui, Presidente, parece-me, há diferença para outro caso recente que julgamos - todos se devem recordar -: a questão da farmácia de manipulação. 



    A discussão era muito semelhante, extremamente semelhante, e a Corte, por maioria, entendeu que, na manipulação feita por encomenda, incidiria o ISS, na manipulação feita e colocada na prateleira - também foi usado esse termo - incidiria o ICMS, só que, entendo, com uma diferença muito grande em relação à presente hipótese. Diferentemente da questão anterior, no remédio de manipulação, onde o remédio de prateleira é feito, colocado e vendido, ou não, acabou a relação entre quem produziu e quem vai se beneficiar disso. 



    Na questão da computação, não. A questão não se resume, a meu ver, com todo o respeito, com todas as vênias às posições em contrário, a uma questão de venda de uma mercadoria. É algo dinâmico, é uma prestação contínua de serviços, atualizações - foi dito pelo eminente Ministro Dias Toffoli -, armazenamento em nuvens, constante segurança via antivírus, ou seja, na verdade, a meu ver, é um pacote de serviços.  Quando se adquirem esses softwares, sejam artesanais ou encomendados, sejam os de prateleira, o que se está a adquirir é um pacote de serviços. Se é um pacote de serviços, nos termos da Constituição e nos termos da legislação, não me parece que possa incidir o ICMS, porque, nos termos do art. 156, III, do Texto Constitucional, é possível que a lei complementar estabeleça, no caso de operações mistas - mesmo que entendamos ser aqui uma operação mista -, a prevalência do serviço, para fins de tributação do ISS. 



    O eminente Ministro-Relator de uma das ADIs e Vistor da outra bem destacou que, com a Lei Complementar nº 116/2003, houve uma opção do legislador, enquadrando, na lista de serviços, no subitem 1.05, esse serviço. Houve uma opção. Mesmo que entendamos tratar-se de uma operação mista, uma operação complexa, como diz o Texto Constitucional, houve uma opção pela prevalência dos serviços. É diferente a produção de uma geladeira da venda da geladeira, aquisição de mercadoria da aquisição de todo um licenciamento, uma cessão de direito de uso de um software que vem junto com um pacote de serviços de atualização de um pacote de serviços. Parece-me que deve ser privilegiado o posicionamento do legislador na Lei Complementar nº 116/2003, consequentemente incidindo o imposto municipal, ISS, e não o estadual sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, nos termos colocados pelo eminente Ministro Dias Toffoli. 



    A tradicional interpretação que a Corte dá, para resolver exatamente essas contradições e eventuais ambiguidades entre ISS e ICMS, tem base nesse critério objetivo: incide ISS se o serviço está definido por lei complementar como tributável, incide o ICMS em caso contrário. Parece-me também estar resolvida com a opção feita pelo legislador ao editar a Lei Complementar nº 116.



    (…)



    Entendo, realmente, que nesta questão se trata de um serviço dinâmico, uma prestação dinâmica de serviço, prioritariamente desses serviços. Consequentemente, a incidência deve ser do ISS.”



     



    O Tribunal de origem alinhou-se a esse entendimento.



    No mesmo sentido, vejam-se os seguintes precedentes: ARE 1.292.995, de minha relatoria, DJe de 10/12/2020, já transitado em julgado; e ARE 1.339.863, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/10/2021.



    Diante do exposto, com base no art. art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de novembro de 2021.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente