Tribunal: STF
Processo: ARE 1310308
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:
    Apelação Civil. Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. Ex-Prefeito do Município de Paty de Alferes. Contratação temporária irregular de servidores para atuação na área de saúde, no Programa de Saúde da Família (PSF) e no Programa de Pactuação Integrada de Epidemiologia e Controle de Doenças (PPI – EDC). Ausência de litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os eventuais terceiros beneficiados com o ato de improbidade administrativa. Precedentes do STJ. Prática do ato ímprobo que restou incontroversa. Despicienda a declaração de inconstitucionalidade das leis municipais para que se verifique a irregularidade das contratações. Necessária realização de interpretação conforme a Constituição Federal. Discricionariedade do gestor público, ao aplicar o disposto no art. 2º, VII da lei municipal 1563/2009, encontra suas balizas no próprio texto constitucional, que exige a demonstração de excepcional interesse público para contratação direta. Conduta perpetrada pelo réu que, além de violar os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa, se amolda inteiramente ao inciso V, artigo 11, que prevê como ato de improbidade frustrar a licitude de concurso público. Não demonstrada qualquer excepcionalidade apta a justificar as contrações diretas, mormente por se tratar a prestação de saúde de obrigação permanente do Estado. Ex-gestor público que atuou de forma deliberada e com plena consciência da ilicitude do ato. Ausência de estimativa do dano ao erário que não exime o réu da responsabilidade pelo ato ímprobo. Jurisprudência STJ. Sentença de parcial procedência mantida. RECURSO DESPROVIDO. (eDOC 3, p. 73-74)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao arts. 37, IX, e 97 do texto constitucional
    Nas razões recursais, o recorrente alega, em síntese, que as contratações temporárias se deram nos moldes previstos nas leis municipais n. 1.707/2011 e 1.708/2011, não havendo inconstitucionalidade ou ilegalidade a justificar uma condenação por ato de improbidade administrativa. (eDOC 3, p. 176)
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    O art. 97 da Constituição Federal ao tratar da cláusula de reserva de plenário estabelece que “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
    Reforçando a proteção ao referido comando constitucional, foi editada a Súmula Vinculante 10, segundo a qual entende-se que “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. 
    Ainda sobre o tema, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 856 da sistemática da repercussão geral, reafirmou jurisprudência da Corte e fixou a tese de que “É desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula deste Supremo Tribunal Federal”. Confira-se a ementa do referido julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3. Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do §1º do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais”. (ARE 914045 RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 19.11.2015)
    Nesse mesmo sentido, segue o art. 949, parágrafo único, do NCPC, a saber:
     “Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. 
    No caso dos autos, as Leis Municipais n. 1.707/2011 e 1.708/2011 autorizaram a contratação excepcional e, por prazo determinado, de pessoal para área de saúde, fazendo remissão ao artigo 2°, VII da Lei Municipal n. 1.563/2009, que prevê, como hipótese de contratação temporária, a necessidade de "atender a termos de convênio, acordo, programas ou ajuste com órgãos públicos estaduais ou federais”. 
    O Tribunal de origem, por sua vez, afirmou que a aplicação das leis municipais acerca da contratação temporária encontra balizas no próprio texto constitucional, que exige a demonstração de excepcional interesse público para contratação direta. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:
    9. Ora, ao realizarmos uma simples interpretação conforme a Constituição Federal, concluímos que a discricionariedade do gestor público, ao aplicar o disposto no art. 2º, VII da lei municipal 1563/2009, encontra suas balizas no próprio texto constitucional, que exige a demonstração de excepcional interesse público para contratação direta. 
    10. Desse modo, como muito pontuado pelo Magistrado de primeiro grau, só se mostra cabível a contratação temporária pelo Município de Paty de Alferes para atender a termos de convênio, acordos, programas ou ajuste com órgãos públicos estaduais ou federais que tratem de questões que envolvam necessidade temporária de excepcional interesse público, frise-se, jamais apontada na espécie.
    11. Portanto, não há que se falar em permissivo legal para que o chefe do poder executivo realize contratações transitórias de pessoal sem a observância dos requisitos constitucionais.
    12. Diante do quadro exposto, a subsunção do fato à norma contida no artigo 11, caput e inciso V da lei 8429/92 é perfeita. Inconteste que a conduta perpetrada pelo réu, além de violar os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa, se amolda inteiramente ao supracitado inciso, que prevê como ato de improbidade frustrar a licitude de concurso público. (eDOC 3, p. 81-82)
    Assim, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, firmado no RE-RG 658.026, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.10.2014 (Tema 612 da sistemática da repercussão geral), segundo a qual “nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”. Confira-se a ementa do julgado:
    “Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.
    1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”.
    2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.
    3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
    4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal.
    5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva.
    6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social. ” (grifo nosso)
    Nesses termos, tendo em vista que o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com jurisprudência firmada pelo Pleno do STF, não há que se falar em violação ao princípio da reserva de plenário. Nesse sentido, cito os seguintes julgados:
    “DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DOS ARTS. 7º E 9º DA LEI 9.717/19987 E DO DECRETO 3.788/2001. SÚMULA VINCULANTE 10. 1. Não ofende a cláusula de reserva de plenário decisão de órgão fracionário que declara a inconstitucionalidade de norma com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Inteligência do art. 949, parágrafo único, do CPC/2015. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa prevista no art. 1021, §4 º, do CPC/2015”. (Rcl 32209 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 14.7.2020)
    “RECLAMAÇÃO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTERIOR PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PROFERIDO EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA (ADI 1.150/RS, REL. MIN. MOREIRA ALVES), SOBRE A QUESTÃO CONSTITUCIONAL CONTROVERTIDA – POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL LOCAL – APLICABILIDADE, À ESPÉCIE, DA NORMA INSCRITA NO ART. 949, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (Rcl 29104 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 16.5.2019)
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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