Tribunal: STF
Processo: HC 206751
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão por mim proferida nestes autos (documento eletrônico 6).



    O agravante reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do presente writ. Ao final, pede a reconsideração da decisão agravada ou provimento do recurso (documento eletrônico 7). 



    É o relatório. Decido.



    Bem reexaminados os autos, tenho que a decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria em questão. 



    Todavia, verifico que, no presente caso, faz-se necessária a concessão da ordem de habeas corpus, de ofício.



    Isso porque, a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma). 



    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, o teor da decisão combatida:



    “[...]



    No que concerne à "primeira controvérsia", adstrita à minorante do tráfico privilegiado, o Tribunal de origem, ao julgar o apelo defensivo, exortou: 



    ‘A quantidade de drogas apreendidas e a forma como estavam acondicionadas (1,01 Kg de crack, em porção única, ainda a ser fracionada; 374,64 gramas de maconha, em porção única, ainda a ser fracionada; além de 19 porções de LSD, que subdivididas produziriam centenas de micropontos pesos líquidos, segundo laudos de fls. 31/32, 240/242 e 438/442), aliadas às circunstâncias da apreensão e à prova oral, não deixam margem a dúvidas acerca da destinação mercantil dos entorpecentes. 



    [...] 



    Apesar de primário e possuidor de bom antecedente, Kelvin realmente não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas. A quantidade de droga apreendida em sua residência (1,0 Kg de crack), bem como a circunstância da apreensão, é suficiente para demonstrar a dedicação dele à atividade criminosa do tráfico, afastando-o da condição de ‘traficante de primeira viagem’, conforme tem decidido a melhor jurisprudência, tanto que a ele foi confiada significativa quantidade de uma droga de alto valor no mercado, a qual, após fracionada, atingiria uma infinidade de usuários. (fls. 1.065/1.071 – g.m.).’



    Da compreensão dos excertos supraditos, infere-se incidir o óbice da Súmula n. 7 do STJ (‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’) quanto à aspiração defensiva alhures - destinada à concessão da causa especial de redução de pena plasmada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com esteio na alegação de que o apenado não se dedicava, de forma contumaz, à traficância de drogas -, porquanto a revisão das premissas assentadas perante as instâncias ordinárias demandaria inexorável reexame do acervo fático-probatório carreado aos autos, mister incabível na via eleita.



     Nessa toada, vale citar recente julgado exarado por esta Corte, no sentido de que para se ‘concluir diversamente do Tribunal de origem, que entendeu que 'o réu se dedicava a atividades criminosas' seria necessário o revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial. Óbice do enunciado de n. 7 da Súmula do STJ. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.879.787/AM, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 08/02/2021 - g.m.). 



    […]



    Da intelecção cotejada entre as razões de insurgência e os fragmentos acima transcritos, infere-se incidir, sob os contornos do art. 932, inciso III, in fine, do CPC/15, c/c art. 3º do CPP, os óbices consolidados nas Súmulas n.s 283/STF e 284/STF, por deficiência de fundamentação do apelo raro, despido da necessária ‘dialeticidade’ recursal e inobservância ao ônus da impugnação específica, porquanto em desalinho às premissas fático e jurídicas consignadas no aresto impugnado. 



    Sucede que, a contrario sensu do quanto alegado, o apenado teve sua pena-base aquilatada ‘acima do mínimo legal’ (fl. 1.070 - g.m.), em razão da ‘quantidade e natureza do entorpecente apreendido em seu poder (1,0 kg de crack - de alto poder alucinógeno e viciante), igualmente não autoriza, a meu ver, a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3º, do Código Penal)’ (fl. 1.072 - g.m.), delineamento apto a denotar a deficiência de fundamentação e, por conseguinte, a incognoscibilidade do apelo raro. 



    […]



    Por fim, acerca da ‘terceira controvérsia’, afeta ao instituto da detração, ex vi do ‘art. 387, § 2º, do CPP’ (fl. 1.108), verifica-se que tal questão não foi alvo de exame e deliberação pela Corte de origem, tampouco objeto de insurgência via embargos de declaração.



    […]



    Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial” (documento eletrônico 3; grifei). 



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação aplicada pelo Ministro relator no STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do réu à prática de atividades criminosas. 



    Isso posto, mantenho a decisão agravada, mas, concedo a ordem, de ofício (art. 192, caput, do RISTF), para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator