Tribunal: STF
Processo: ARE 1311363
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/06, ART. 33) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. PRETENSÃO DE DETRAÇÃO PENAL – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 66, INCISO III, ALÍNEA ‘C’, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – BENEFÍCIO DENEGADO POR DECISÃO VALIDAMENTE FUNDAMENTADA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS – PROVA DE DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE PENA INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO DO QUE O FIXADO NA R. SENTENÇA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA ‘B’, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPROCEDÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO NA PARTE CONHECIDA” (pág. 1 do documento eletrônico 16).
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 5°, LVII, da mesma Carta, sob o argumento de que a existência de ação penal em curso não impede a aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    Isso porque o dispositivo constitucional suscitado não foi prequestionado. Com efeito, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional arguida não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte: 
    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO NA FORMA QUALIFICADA. ARTIGO 180, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA AFRONTA AO ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUANDO AUSENTE O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA ADUZIDA. ENUNCIADOS 282 E 356 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
    1. O recurso extraordinário interposto deve observar as prescrições legais, sendo imprescindível que a matéria tenha sido prequestionada perante o tribunal a quo, ainda que mediante a oposição de embargos de declaração, nos termos dos enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: ARE 1.235.044-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 11/9/2020; ARE 1.164.481-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 05/08/2020; e ARE 1.261.773-EDAgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/7/2020.
    2. Agravo interno DESPROVIDO” (ARE 1.282.643-AgR/DF, Rel. Min. Presidente, Plenário – grifei).
    “Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 3º, I E III, E 5º, CAPUT E XLVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 
    1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, nos termos das Súmulas nºs 282 e 356/STF: ‘Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’, bem como ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.’
    2. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta.
    3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.
    4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE 1.226.796-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma – grifei).
    “Ementa: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Não ocorrência. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Procedimento de retenção de contribuição previdenciária. Fundo de Participação dos Municípios. Debate infraconstitucional. Afronta reflexa. 
    1. A Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional.
    2. Para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 8.212/91; 11.941/09; Decreto 3.048/99 e IN MPS/SRP nº 3/05). A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.
    3. Agravo regimental não provido” (ARE 772.836-AgR/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma – grifei).
    Além disso, o Tribunal de origem, amparado no acervo probatório dos autos, afastou a incidência do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 na espécie, sob o fundamento de que não foram preenchidos todos os requisitos necessários para a fruição do requerido benefício de redução de pena. Para tanto, aquela Corte não se apoiou centralmente na existência de ação penal em curso, mas sim no conjunto de elementos dos autos que conduzem à conclusão de que o ora recorrente possui envolvimento em atividades criminosa, conforme se verifica no seguinte trecho do acórdão recorrido:
    “O MM. Juiz sentenciante afastou a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena (§4º, artigo 33, Lei 11.343/06) sob os seguintes fundamentos (mov. 133.1):
    ‘2.2. Do privilégio – artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
    A lei de drogas teve como intuito aperfeiçoar a legislação já existente, tendo estabelecido penas mais vultosas que aquelas estabelecidas na anterior legislação, porém, fixando hipóteses em que a sanção pode ser diminuída ou até afastada, como no caso de uso de entorpecentes. As disposições do referido diploma legal, vieram a atender a política criminal vigente, o que é de arbítrio do legislador.
    Sendo assim, o princípio da isonomia determina que se deve aplicar tratamento diferenciado em situações de desigualdade, pois a legislação antidrogas prestou-se a dar efetividade a tal princípio, uma vez que, prevendo a especial causa de diminuição, conferiu a possibilidade de se aplicar tratamento diferenciado ao pequeno traficante, primário, sem maus antecedentes e não ligado a grupos organizados, em relação ao grande traficante, que, fatalmente causa maiores danos à sociedade. Tal disposição, assim, mostrou-se proporcional e em consonância com o princípio da individualização da pena.
    Logo, nos delitos de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto (1/6) a dois terços (2/3), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal.
    No caso em tela tem-se que houve intensa investigação envolvendo o réu, a qual inclusive culminou com a expedição de mandado de busca e apreensão/prisão preventiva, oriundo dos autos sob nº 13733-94.2017.8.16.0170.
    O relatório do núcleo de inteligência – NIPOL segue juntado ao mov. 118.1/118.61. De acordo com a decisão que decretou a prisão preventiva do réu proferida naquele feito – evento 132.1, tem-se que: (...) o representado VALDIR (‘DIDIU’), depois de se associar com o interlocutor do terminal (44) 99858-5041, que tem contatos na região de Londrina, depois que este dividiu tais contatos com o investigado, passou a negociar com os novos compradores. E, para fazer a droga chegar até a região, precisou de motorista. Para o transporte ficou encarregado, então, além de ‘JUNINHO’, o investigado EDER RAMOS DE SOUZA.
    Além disso, o depoimento do policial EDIMILSON AMBROSIO DOS SANTOS, acostado ao evento 94.1, menciona que: para chegar o mandado de busca e apreensão, havia uma investigação iniciada em dezembro de 2016. Houve uma apreensão de droga. Investigaram. Destacaram-se 03 grupos. Um grupo onde tinha a Elaine. Outro grupo com o Didiu. E o terceiro grupo que o pessoal era de Assis. O Eder apareceu no grupo do Didiu.
    Sendo assim, verifica-se que o réu apresentou envolvimento com organização criminosa, dedicando-se à atividade.
    Sobre o tema:
    (cita jurisprudência)
    Portanto, evidenciada à dedicação à atividade criminosa, não há falar na incidência do privilégio previsto no § 4º do artigo 33, da Lei de Drogas.’
    O §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 dispõe:
    ‘§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.’
    Veja-se que o dispositivo legal expressamente descreve os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena pelo chamado ‘tráfico privilegiado’, cuja exigência é cumulativa.
    A intenção do legislador, ao criar o benefício do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, foi de minorar a pena do traficante eventual, aquele que por desvio de conduta acabou cometendo um delito.
    Por isso, a lei expressamente excluiu a possibilidade de a regra favorecer quem exerce a traficância habitualmente, seja por se dedicar a atividades ilícitas, seja por integrar organização criminosa.
    Então, a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é aplicável somente no caso do tráfico ocasional.
    No caso, conforme exposto pelo MM. Juiz sentenciante, houve intensa investigação envolvendo o réu, a qual inclusive culminou com a expedição de mandado de busca e apreensão/prisão preventiva, oriundo dos autos sob nº 13733-94.2017.8.16.0170’.
    Na decisão que decretou a prisão preventiva do apelante (mov. 132.1 dos autos nº 13733-94.2017.8.16.0170), constou que ‘o representado VALDIR (‘DIDIU’), depois de se associar com o interlocutor do terminal (44) 99858-5041, que tem contatos na região de Londrina, depois que este dividiu tais contatos com o investigado, passou a negociar com os novos compradores. E, para fazer a droga chegar até a região, precisou de motorista. Para o transporte ficou encarregado, então, além de ‘JUNINHO’, o investigado EDER RAMOS DE SOUZA’.
    O Policial Civil Edimilson Ambrosio dos Santos, quando ouvido em Juízo (mov. 94.1), relatou que a investigação iniciou em dezembro de 2016 e foi identificada a presença de 03 (três) grupos que atuavam no comércio de entorpecentes na região de Toledo/PR, sendo que Eder pertencia ao grupo de Valdir, vulgo ‘Didiu’.
    Em seu interrogatório em Juízo (mov. 94.2), Eder confessou que guardava o entorpecente (367g de maconha) para o Valdir, vulgo ‘Didiu’.
    E, além da presente condenação por tráfico de drogas, o réu está sendo processado pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 36 da Lei nº 11.343/06 (financiamento ao tráfico de drogas), conforme certidão de antecedentes de movimento 111.1.
    Todos esses elementos (intensa investigação envolvendo o réu, apreensão de grande quantidade de entorpecente em sua residência e ação penal em curso relacionada ao crime previsto na lei antidrogas), constituem indicativos de envolvimento do réu em atividades criminosas.
    Por isso, não está preenchido um dos requisitos negativos exigidos pela norma de regência e, então, não se há de falar em aplicação da minorante do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06” (págs. 3-5 do documento eletrônico 16).
    Nesse contexto, para divergir do acórdão recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Outrossim, a apreciação da alegada ofensa à Carta Magna não prescinde da reanálise da interpretação conferida pelo Tribunal de origem à Lei 11.343/2006, de modo que eventual ofensa à Constituição seria indireta. Com esse entendimento, destaco os seguintes julgados desta Corte:
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, XLVI E LVII, DA CF/88. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DE REGIME DE PENA. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 279 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO”. (ARE 910.347-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). 
    “Ementa: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 830.221-AgR/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma). 
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 22 de março de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator