Tribunal: STF
Processo: RE 1307645
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo contra acórdão que confirmou a sentença de primeiro grau, condenando os recorrentes como incursos no art. 33, caput, combinado com o art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 (documento eletrônico 9).
    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 17).
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alega-se violação dos arts. 5°, XXXIX, LIV, LV e LVII; 93, IX e 129, I, da mesma Carta. Sustenta-se, em suma, a nulidade da sentença por violação do sistema acusatório e do princípio do contraditório, uma vez que o julgador foi de encontro ao que veiculado pelo órgão ministerial em suas alegações finais.
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    Extrai-se do voto condutor do acórdão recorrido as seguintes passagens:
    “Primeiramente, ao contrário do alegado pela Defesa dos apelantes, não há qualquer violação ao sistema acusatório e ao princípio do contraditório caso a própria acusação peça a absolvição ou desclassificação do delito e, mesmo assim, o magistrado profira decisão contrária ao requerido pelo órgão ministerial em alegações finais, tendo em vista que a decisão do Juiz não é vinculada às alegações finais apresentadas pelo Ministério Público.
    Assim, havendo provas para julgar o feito, condenando o réu, o Juiz tem independência e, por isso, não deve se atrelar à opinião do Parquet, quando este requer absolvição ou desclassificação do crime. É uma decorrência do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, prevista no artigo 42, do Código de Processo Penal.
    […] 
    O apelante Leandro, quando de sua prisão em flagrante delito (fls. 08), afirmou ser usuário de drogas e não traficante. Naquela data, foi ao local dos fatos com o intuito de pegar ‘uma pedra e uma maconha’. No entanto, pegou de Matheus, apenas a ‘maconha’. Em determinado momento, foi abordado e revistado por policiais militares, os quais encontraram, em seu poder, a quantia de R$90,00 (noventa reais), valor que havia pegado com seu irmão. Ressaltou que os agentes públicos imputaram-lhe a propriedade dos sete pinos de ‘crack’ apreendidos, o que não era verdade. Acrescentou que é casado com a prima do apelante Guilherme. 
    Em Juízo, foi Leandro citado e intimado pessoalmente (fls. 200 e 244, respectivamente). Todavia, deixou de comparecer à audiência de instrução, interrogatórios, debates e julgamento, motivo pelo qual foi decretada sua revelia (fls. 246). 
    O apelante Guilherme, quando de sua prisão em flagrante delito (fls. 09) afirmou que, na data dos fatos, estava indo comer pastel, momento em que encontrou o adolescente Matheus no caminho e parou para conversar. Pouco depois, foi abordado e revistado pela Polícia, sendo que, na sua posse foi encontrada a quantia aproximada de R$160,00 (cento e sessenta reais) proveniente de ‘bico’ que havia executado, além de seu celular. Negou ter dito aos policiais que aquele dinheiro proveio da traficância. Negou, ainda, ser traficante, mas tão somente usuário de substâncias ilícitas. 
    Ao ser interrogado em Juízo (gravação audiovisual), Guilherme voltou a negar a prática do tráfico. Afirmou que, na data dos fatos, foi à casa de ‘Matheusinho’ e o convidou para ir consigo ao Centro da Cidade, pois pretendia comprar um tênis. Portava, para tanto, R$160,00 (cento e sessenta reais), quantia oriunda de um ‘bico’. Ocorre que, quando passavam pela rua da ‘biqueira’, encontraram Leandro, residente daquela localidade. Em determinado momento, foram os três ‘enquadrados’ por policiais militares, que acusaram o interrogando de ser o gerente daquela ‘biqueira’. Acrescentou que não foram encontradas drogas com nenhum dos três. 
    Todavia, a negativa de autoria dos apelantes não encontra respaldo nas demais provas colhidas nos autos.
    […] 
    Diante dos seguros, uníssonos e coerentes depoimentos prestados pelos policiais, restou suficientemente comprovado nos autos terem os apelantes praticado o delito de tráfico de drogas que lhes foi imputado, motivo pelo qual a manutenção da condenação de todos é de rigor. 
    Não há que se falar, para tanto, em ausência de credibilidade dos depoimentos prestados por policiais militares, uma vez que a função por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter. Deveriam os apelantes ter trazido ao processo prova concreta da eventual intenção dos agentes de segurança em incriminá-los injustamente, o que não ocorreu no caso dos autos. 
    O fato de não ter sido arrolada testemunha civil não afasta a responsabilização dos apelantes pelo crime de tráfico de entorpecentes, o qual ficou suficientemente comprovado pelo conjunto probatório colhido nos autos. 
    Seria ônus da Defesa apontar, de forma clara e objetiva, a existência de elementos nos autos que revelassem ter sido o delito de tráfico forjado. Ainda, é de se considerar a quantidade de droga e as circunstâncias em que os fatos ocorreram, pois, indiscutivelmente, demonstraram que os apelantes e o adolescente realmente praticavam o comércio ilícito. 
    Oportuno consignar que o remate da ação penal, com a condenação dos apelantes, não se fundamentou em consideração de prova específica, mas em todo o conjunto probatório trazido aos autos. 
    O conjunto probatório apresenta-se suficientemente apto a lastrear a manutenção do decreto condenatório, tanto que o reconhecimento da autoria delitiva referente ao apelante Guilherme sequer constitui objeto do recurso interposto por ele. 
    No mais, a substancial quantidade, variedade e forma de embalagem e acondicionamento dos entorpecentes apreendidos, somadas aos valores em dinheiro encontrados com eles, revelam a destinação das substâncias ao comércio ilícito, não havendo que se cogitar a desclassificação do delito para aquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, mesmo que Leandro tenha se declarado usuários de drogas. Esta condição não serve, por si só, a afastar a prática da traficância, uma vez que é perfeitamente possível que o usuário também atue no comércio de substâncias ilícitas” (págs. 3-8 do documento eletrônico 9).
    De início, quanto ao suscitado sobre as manifestações realizadas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo perante o Juízo de primeira instância, registro que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que o julgador não está vinculado ao pedido de absolvição manifestado pelo Ministério Público, conforme as ementas abaixo transcritas: 
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO COMETIDO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. 
    1. Manifestação do Ministério Público em alegações finais: não vinculação do Poder Judiciário.
    2. Inaplicabilidade do art. 44 do Código Penal ao processo penal militar. Precedentes.
    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento’ (ARE 700.012-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia - grifei).
    “HABEAS CORPUS. RECURSO DO MP. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INTERESSE DO MP PARA RECORRER DA SENTENÇA ABSOLUTORIA, PORQUE, NAS ALEGAÇÕES FINAIS, O PROMOTOR DE JUSTIÇA QUE INTERVEIO PEDIRA A ABSOLVIÇÃO. RECURSO INTERPOSTO POR OUTRO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, QUE FOI PROVIDO, COM A CONDENAÇÃO DO ORA PACIENTE, EM FUNDAMENTADO ARESTO. HIPÓTESE EM QUE NÃO CABE VER VIOLAÇÃO AO PARAGRAFO ÚNICO DO ART. 577 DO CPP. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNÇÕES DE ‘CUSTOS LEGIS’ E ‘DOMINUS LITIS’. A MANIFESTAÇÃO DO MP, EM ALEGAÇÕES FINAIS, NÃO VINCULA O JULGADOR, TAL COMO SUCEDE COM O PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL, NOS TERMOS E NOS LIMITES DO ART. 28 DO CPP. HABEAS CORPUS INDEFERIDO’ (HC 69.957/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira – grifei). 
    Outrossim, registro que o entendimento desta Corte é no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nessa linha, este Supremo Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo
      “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).
    Na mesma esteira, transcrevo a Súmula 523/STF, in verbis:
    “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
    Desse modo, não há falar em afronta ao princípio da ampla defesa, nem em declaração de nulidade do interrogatório, se, no caso, não houve demonstração de prejuízo concreto à defesa do acusado.
    Ainda sobre o tema, colaciono as ementas dos precedentes abaixo:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RÉ CONDENADA POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA DO ATO QUE DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
    I – Preliminar da sentença na qual se destaca que tanto o ato deprecado quanto o despacho que determinou a data da oitiva das testemunhas foram publicados no Diário Oficial do Estado, não havendo, portanto, qualquer irregularidade a ser sanada. 
    II – Facultada à defesa a oportunidade de afastar os fundamentos utilizados para a condenação na fase de alegações finais, na apelação e nos demais recursos interpostos, não tendo ocorrido, pois, qualquer prejuízo à defesa da ré. 
    III – Entendimento desta Corte no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual caso a alegação não venha acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. 
    IV - Embora a suposta nulidade tenha ocorrido na audiência realizada em 16/8/1999, a defesa suscitou a questão somente em 13/1/2006, quando já ultrapassados mais de seis anos do alegado vício. 
    V – Ordem denegada” (HC 108.009/SC, de minha relatoria– grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INSUBSISTENTE. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPROCEDÊNCIA. 
    1. O acórdão impugnado encontra amparo na jurisprudência de ambas as Turmas deste SUPREMO TRIBUNAL, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no parágrafo único do art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita (RHC 122.467, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 4/8/2014).
    2. A defesa trouxe argumentação genérica, sem demonstrar qualquer prejuízo concretamente sofrido, capaz de nulificar o julgado. Nesse contexto, incide a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Precedentes.
    3. O acórdão impugnado não se pronunciou sobre a aventada ilegalidade da custódia cautelar. Desse modo, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer da pretensão defensiva originariamente, sob pena de dupla supressão de instância e violação às regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes.
    4. Pesquisa ao sítio eletrônico do TJSP revelou a superveniência de sentença condenatória, pela qual determinou-se ao paciente o cumprimento de pena de 29 anos, 3 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, negado o direito de recorrer em liberdade. De se ver, portanto, que a custódia agora decorre de novo título prisional, a ser impugnado pelas vias recursais próprias.
    5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 177.530-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes – grifei).
    Ademais, para chegar-se à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido relativamente à ausência de comprovação do prejuízo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF, bem como da interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei 11.343/2006). Por oportuno, transcrevo as ementas dos julgados abaixo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. TRANSNACIONALIDADE AFASTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AUMENTO DA PENA-BASE. NULIDADE. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMAS 339 E 182. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O Tribunal de origem afastou a preliminar de incompetência em virtude da ausência de comprovação da transnacionalidade do tráfico de drogas. Assim, para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. 
    II – No julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, reconheceu-se a repercussão geral e reafirmou-se a jurisprudência no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique, de forma clara, as razões de seu convencimento.
    III – Este Supremo Tribunal, no julgamento do AI 742.460-RG/RJ (Tema 182), da relatoria do Ministro Cezar Peluso, firmou entendimento no sentido de que a questão alusiva à ofensa aos arts. 5°, XLVI, e 93, IX, da Constituição, relativamente à fixação da pena-base, não possui repercussão geral, por se tratar de matéria infraconstitucional. 
    IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1.042.752-AgR/SC, de minha relatoria).
     “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tráfico de drogas. Competência da Justiça Federal. Prequestionamento. Ausência. Ilicitude de provas. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 
    1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.
    2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF).
    3. Agravo regimental não provido” (ARE 1.277.281- AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli).
    Finalmente, esclareço que os Ministros deste Tribunal, no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte na linha de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Nessa linha, transcrevo a ementa do referido precedente:
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (grifei).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 18 de fevereiro de 2021. 
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator