Tribunal: STF
Processo: ARE 1326099
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, ementado nos seguintes termos: 
    CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PROMOVIDO PELA PF,TROBRÁS. APROVAÇÃO EM CADASTRO RESERVA. I - PRELIMINARES: A) CARÊNCIA DA AÇÃO. DEMANDA PROPOSTA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. REJEIÇÃO. B) LITISCONSORCIO PASSIVO NECESSÁRIO AUSÊNCIA DE INTERLIGAÇÃO COM O DIREITO DOS APROVADOS EM POSIÇÃO INFERIOR A DO AUTOR. REJEIÇÃO. C) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO AO PLEITO CONTIDO NA DEMANDA. CONFUSÃO COM O MÉRITO. REJEIÇÃO. II — MÉRITO. ENTENDIMENTO PACÍFICO NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO SENTIDO DE QUE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL OU EM CONCURSO PARA CADASTRO DE RESERVA NÃO POSSUEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ANTE A CONVOCAÇÃO PARA OS EXAMES ADMISSIONAIS E ETAPA BIOPSICOSSOCIAL. C HAMAME NTO QUE PRESSUPÕE A EXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PREENCHIDAS, ASSOCIADO À CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZA.DOS PARA O EXERCICIO DA FUNÇÃO. EXCEPCIONAL CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. HISTÓRICO DA DEMANDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, (eDOC 7, p. 71-72)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 2º, 5º, e 37, II, do texto constitucional. 
    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que o recorrido teria apenas expectativa de direito à contratação, uma vez que “a admissão ou não do candidato é ato discricionário da administração, de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade por ela realizado, considerando, especialmente, a sua previsão orçamentária, nos exatos termos do item 14, subitem 14.6, do EDITAL (...)”.
    É o relatório. 
    Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    Segundo o entendimento fixado no RE-RG 837.311 (Tema 784), surge o direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. A propósito, confira-se a transcrição completa da ementa: 
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
    É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 
    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE-RG 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016, grifo nosso)
    No caso, o Tribunal de origem, ao analisar o acerco fático-probatório e as cláusulas do edital do certame, assentou que o recorrido possui direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido, extraem-se os seguintes trechos do acórdão impugnado:
    “Observa-se, portanto, que ao convocar o autor para submissão aos exames de admissão e etapa biopsicossocial, a apelante expressou a existência de vagas a serem preenchidas. devendo se vincular ao edital retro transcrito, pois além de outras normas. o concurso público é regido pelo princípio da vinculação ao edital que o previu, cujas regras vinculam tanto a administração pública quanto o candidato, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da publicidade. 
    Urna vez aprovado nos exames admissionais e na etapa biopsicossocial (fls. 46/47) tem-se que, excepcionalmente, a mera expectativa de direito do autor se convola em direito subjetivo à nomeação, nos termos da argumentação acima edificada, posto que: (i) o chamamento de candidatos para esta fase expressa a existência de vagas a serem preenchidas; (ii) e o autor logrou êxito em todas as etapas do certame; e, ainda, (iii) há comprovação de contratação terceirizada para o exercício da função técnica para a qual obteve aprovação”. 
    Assim, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do acervo fático-probatório e das mencionadas cláusulas contratuais, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal.
     Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVA VAGA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DEMONSTRADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 1205915 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 4.11.2020)
    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 10.09.2019. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PREVISÃO EDITALÍCIA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não destoa do que decidido por esta Corte quando do julgamento do RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 18.4.2016, Tema 784. 2. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto ao direito líquido e certo dos candidatos à nomeação, no caso, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e do edital do concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade pelo Poder Judiciário dos atos administrativos tidos por abusivo ou ilegais. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da Súmula 512 do STF. (RE 1061966 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 18.8.2020)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Classificação fora do número de vagas previstas. Nomeação. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Cláusulas do edital. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. É inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como o reexame do conjunto fático-probatório da causa (Súmula nº 279/STF) e das cláusulas do edital que rege o concurso público (Súmula nº 454/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 1265773 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 7, p. 89), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente