Tribunal: STF
Processo: HC 203588
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Lucas Ferreira Vaz Lionakis, em favor de Leandro de Oliveira Beserra, contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Felix Fischer do STJ que indeferiu a liminar do HC n. 663250/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em benefício de LEANDRO DE OLIVEIRA BESERRA, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos abaixo ementados (fls. 156-164): 
    "Habeas corpus - Tráfico de drogas e resistência - Pretende o revolvimento do conjunto fático probatório - Questões apresentadas pela defesa que envolvem o mérito da causa - Análise da prova em momento inoportuno - Revogação da prisão preventiva por ausência de fundamentação - Impossibilidade - Ademais, não é automática a concessão de prisão domiciliar, em razão da disseminação do vírus do Covid-19, nada indicando a imprescindibilidade da medida diante de paciente que não integra grupo de risco - Presentes os requisitos do art. 312, do CPP - Prisão preventiva mantida - Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem denegada." 
    Daí o presente habeas corpus, no qual a d. Defesa busca a anulação das provas que considera ilícitas, em decorrência de suposta violação de domicílio, haja vista os policiais terem adentrado a casa sem autorização, com amparo exclusivo em uma fuga, o que afastaria a alegação de flagrante delito, sem se olvidar da inexistência sequer de fundadas razões para a diligência. Afirma que (fl. 11): "Em primeiro momento, a equipe de policiais afirmou que o paciente teria empreendido fuga, pois estava com ilícitos em sua posse, veja -se: (...) 'Ao se identificar como policiais, o investigado LEANDRO saiu em desabalada carreira, correndo por cerca de um quilômetro, tendo o investigador de polícia Diego ido ao seu encalço em perseguição, enquanto sua parceira de equipe acompanhou com a viatura policial descaracterizada' (...). Verifica-se que o se o paciente empreendeu fuga porque, segundo boletim de ocorrência, havia “em seu bolso foi localizado um aparelho celular e foi encontrada uma porção de substância esverdeada/escura aparentando ser 'maconha' do tipo 'skank/haxixe'. Com efeito, foge da lógica real o fato de Leandro ter fugido do local por estar, supostamente, na posse de uma porção de maconha e, na sequência, 'franquear a entrada' em sua residência que estava acondicionada maior quantidade de droga!" 
    Pedido de prevenção (fl. 3). 
    Requer, inclusive LIMINARMENTE, a declaração de nulidade da prova acima apontada, relaxando-se a prisão ou concedendo-se a liberdade provisória. 
    É o relatório.” (eDOC 15, p. 1-2)
    No STJ, em sede de habeas corpus, a medida liminar foi indeferida.
    Nesta Corte, a defesa insiste na tese de relaxamento da prisão preventiva, ou aplicação de medidas cautelares, em razão da nulidade da “[...] busca e apreensão realizada nos autos de origem, ante a flagrante violação do domicílio do paciente em decorrência da nulidade da prova obtida.” (eDOC 1, p. 6)
    É o relatório.
    Decido.
    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não poderia conhecer.
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).
    Na hipótese dos autos, vislumbro a ocorrência de manifesta e incontestável ilegalidade a reclamar a superação da referida súmula.
    No caso, aponta-se que se trata de paciente primário, de bons antecedentes, 23 anos e com residência fixa. Foi preso em flagrante no dia 1.4.2021, quando apreendida a quantidade de 438g de maconha (eDoc 4, p. 37-39). As supostas demais drogas apreendidas resultaram em teste negativo na perícia (eDoc 10).
    A prisão preventiva do paciente foi assim fundamentada pelo juízo de origem:
    “A decretação da prisão cautelar pressupõe a existência de prova da materialidade e de indícios suficientes de autoria de crime punido com pena de reclusão superior a quatro anos (ou a presença de reincidência), como também da necessidade cautelar, consistente na tutela do processo como instrumento apto à reconstituição de hipótese acusatória e à aplicação da lei penal. 
    No caso em exame, prova da materialidade e indícios suficientes autoria de crime de tráfico (artigo 33 da Lei nº 11.343/2006) são dados pelos auto de prisão em flagrante delito, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o auto de constatação das drogas (fls.38/40). 
    A alta quantidade das drogas apreendidas, além da variedade delas, todas armazenadas em imóvel que indica depósito da traficância, somada a confissão informal do acusado. 
    Afigura-se necessária a prisão cautelar, que assegura a plena disponibilidade dos indiciados ao juízo, propiciando regular realização da instrução criminal e segura aplicação da lei penal, em ordem a garantir a eficácia instrumental do processo, não servindo a tanto com a mesma efetividade outras medidas cautelares. 
    Não cabe, outrossim, a prisão domiciliar, ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal.” (eDoc 6) 
    Depois, em complementação, ao negar o pedido de revogação, assentou-se:
    “O flagrante está formalmente perfeito. Há indícios de autoria e materialidade do delito. A materialidade do crime está demonstrada pelo boletim de ocorrência n. 173/2021, referente aos fatos retratados na inicial, está encartado a fls. 20/25 e pelo auto de exibição e apreensão relacionou o que foi apreendido a fls. 26/27. Verificou-se no auto de constatação de fls. 39/40 e laudo de exame químico toxicológico que se tratava de substância entorpecente. O réu, na fase policial, disse que a droga apreendida era para uso compartilhado em uma reunião com amigos, tinha cunho recreativo (fls. 04/05). 
    Os policiais civis relataram que foram verificar denúncia anônima de que no local referido na denúncia havia deposito para o armazenamento de droga. Os depoentes dirigiram-se até o local em viatura descaracterizada e montaram breve campana. Tratava-se de um imóvel residencial. O acusado, em dado momento, deixou a casa e os policiais resolveram abordá-lo. Os depoentes se identificaram como policiais e o réu empreendeu fuga, mas, foi abordado, entretanto, resistiu e lesionou um dos policiais. Os depoentes questionaram o réu a respeito da evasão e ele respondeu que 'estaria b.o.'. Os depoentes realizaram a busca pessoal e encontraram em poder do acusado um aparelho de telefonia celular, uma porção de maconha, do tipo skank/haxixe. Os depoentes ainda encontraram comprimidos que aparentavam ser ecstasy. Disseram os depoentes que o acusado admitiu que há sete meses estaria vendendo droga em uma tabacaria. Os depoentes deslocaram-se até a residência do acusado, aquela mencionada na denúncia anônima, e encontraram, petrechos para a preparação de distribuição do entorpecente, balanças de precisão, e ainda mais drogas. 
    Assim, quer em razão do flagrante estar formalmente perfeito, quer em razão da existência de indícios e autoria e materialidade, quer porque o comportamento do réu demonstra que solto ele agride bem jurídico alheio, cometendo em infração de gravidade (tráfico), causando pânico e intranqüilidade na população desta cidade, abalando a ordem pública, além de desintegrar famílias, necessária se faz a custódia dele.
    Alie-se a tais fatos que o crime descrito na denúncia é equiparado a hediondo, não sendo permitida a liberdade provisória nos termos da Lei n. 8.072/90. 
    Anoto que, diversamente do alegado pela Defesa, não se trata de uma quantidade irrisória, bastando observar a fls. 33/34 e 36/37, onde se fotografou f=os entorpecentes apreendidos, salientando que LSD e haxixe/skank são drogas mais potentes que a maconha, ambas com valor elevado no mercado ilegal. 
    Ademais, entendo que sendo o acusado microempresário e estudante de curso superior lhe traz maiores responsabilidades, mesmo porque não é pessoa que desconhece as leis e nem que viva em situação de risco.” (eDoc 11)
    Da leitura das decisões acima transcritas, não há qualquer indicação de fundamentos concreto a sustentar o necessário periculum libertatis para a decretação da prisão preventiva.
    Há, em realidade, referência à manifestamente inconstitucional vedação à liberdade provisória prevista na Lei 8.038/90, assim há muito declarada por este Supremo Tribunal Federal.
    O paciente é primário, não possui nenhuma anotação criminal e a prisão preventiva, no caso concreto, é mera antecipação de suposta pena. É um decreto prisional, portanto, que se aplica a qualquer pessoa surpreendida na posse de qualquer entorpecente, razão por que o reputo inválido. Não há qualquer fundamentação concreta a justificar a prisão cauteelar.
    Nesse sentido:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Prisão preventiva decretada única e exclusivamente com base na quantidade da droga. Agravado primário. Ausente indício de pertencimento à organização criminosa. Impossibilidade. 4. Agravo improvido.” (AgR no HC 183.320, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.6.2020)
    Em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.
    Ante o exposto, concedo a ordem a fim de revogar a prisão decretada em desfavor de Leandro de Oliveira Beserra, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades; 
    b) recolhimento domiciliar noturno, das 21h às 7h; e
    c) proibição de se ausentar da cidade onde possui domicílio sem autorização do Juízo de primeiro grau.
    Publique-se. 
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 23 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente