Tribunal: STF
Processo: HC 206341
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-17
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 624.955/SP (eDOC 9).
    Narra o impetrante que: a) o Juiz de primeiro grau, acatando pedido da Defensoria Pública, determinou a retificação do cálculo para a progressão de regime do ora paciente, para que constasse o lapso de 50% do cumprimento como suficiente para a progressão, ao invés dos 60% anteriormente calculados, nos termos do art. 112, VI, da Lei de Execução Penal; b) em sede de agravo em execução, o TJSP deu provimento ao recurso ministerial para que fosse refeito o cálculo, considerando o percentual de 60%, nos termos do art. 112, VII, da LEP; c) a Lei 13.964/2019 importou em novatio legis in mellius, e deve, portanto, retroagir para beneficiar o apenado; d) diante da falta de previsão legal específica, “nas situações em que o sentenciado apresenta condenação em crime hediondo, mas é reincidente simples, deve-se adotar a solução mais benéfica a ele”.
    À vista do exposto, requer seja reconhecido “o requisito objetivo de lapso temporal de 50% à progressão de regime do paciente”.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que negou provimento ao recurso ordinário impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa.
    Nesse sentido, sob a ótica de que “a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito”, o Supremo Tribunal Federal já assinalou que “Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal” (INQ 1.145, Tribunal Pleno, Rel. p acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 19.12.2006, Dje 4.4.2008). 
    Ainda, com base no supedâneo princípio da legalidade, leciona ZAFFARONI acerca dos precisos limites de margem interpretativa, no caso de aparente lacuna de norma penal:
    “Cremos que há um limite semântico do texto legal, além do qual não se pode estender a punibilidade, pois de ser interpretação para ser analogia. Dentro dos limites de resistência da flexibilidade semântica do texto são possíveis interpretações mais amplas ou mais restritivas da punibilidade, mas não cremos que isso possa ser livremente, mas que deve obedecer a certas pautas, como também entendemos que o princípio in dubio pro reo tem vigência penal somente sob a condição de que seja aplicado corretamente.
    a) Em princípio rejeitamos a “interpretação extensiva” se por ela se entende a inclusão de hipóteses punitivas que não são toleradas pelo limite máximo de resistência semântica da letra da lei, porque isso seria analogia” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. pp. 175-176)
    Estabelecida tal premissa, entendo que a exegese adotada pelo TJSP no caso em comento, e mantida pelo STJ no ato coator, desborda das balizas existentes no texto legal, e por violar o princípio da legalidade estrita, exige imediato reparo.
    No caso específico dos autos, o magistrado de 1° grau determinou a retificação do cálculo anteriormente realizado, nos seguintes termos (eDOC 4):
    “Fls. 123/126: Alega a defesa do sentenciado a ocorrência de "inovatio in mellius", argumentando que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, conforme previsão do inciso VII do artigo 112 da LEP. Sustenta que em razão da omissão do dispositivo legal, a lei mais benéfica deve ser aplicada ao caso. 
    Por sua vez, a robusta argumentação formulada pela representante do Ministério Público, na defesa das teses de sua instituição, colide com direitos e garantias amparados pela Constituição da República, qual sejam a legalidade estrita e a retroatividade da lei penal mais benéfica.
    […]
    Dessa forma, não compete ao Judiciário na seara do Direito Penal e Execução Penal corrigir, eventuais, erros de técnica legislativa ou omissões ocorridas durante o processo legislativo, para desfavorecer o apenado, nesta questão há aplicação da legalidade estrita e ocorrendo aplicação técnicas de integração ou interpretação estas devem ser feitas observando o princípio "in dubio pro reo". 
    A norma que trata do modo de execução possui caráter processual penal material, ou seja, é norma mista devendo a natureza de direito material preponderar, assim a interpretação deve ser em favor do sentenciado, aplicando-se, de forma obrigatória, a lei mais benéfica de forma retroativa, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição da República.
    […]
    Dessa forma, observa-se que o sentenciado não é reincidente em crime hediondo ou equiparado. Diante das alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019 em relação à progressão de regime, o lapso mais benéfico deve ser aplicado em favor do sentenciado. Neste sentido tratando-se de prática de crime hediondo, com resultado morte, melhor se amolda ao à situação dos autos o lapso previsto no inciso VI do artigo 112 da LEP. 
    Pelas razões e fundamentos expostos, determino a retificação do cálculo de pena acostado aos autos (págs. 205/209) referente ao crime de natureza hedionda, aplicando-se o lapso previsto na atual redação do artigo 112, inciso VI, da LEP.” (grifei).
    Contudo, o Tribunal de origem deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público, para determinar a realização de novo cálculo considerando o percentual de 60%, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 5): 
    “O cerne do presente recurso é referente ao quantum de cumprimento de pena exigido para a concessão da benesse da progressão de regime, tratando-se de sentenciado reincidente simples anteriormente condenado pela prática do crime de furtos qualificados consumado e tentados mas que restou condenado pela prática de crime hediondo (homicídio qualificado consumado).
    Respeitado o entendimento do nobre Magistrado de Primeira Instância, correta a análise empreendida da i. Promotora de Justiça, que o cálculo de pena a ser elaborado deverá considerar o lapso de 3/5 (ou 60%) da reprimenda para a progressão de regime, indo assim, de encontro do legalmente previsto.
    Pondere-se ainda que, conquanto o agravado não seja reincidente específico, tal circunstância não afasta a aplicação do art. 112, VII, da LEP que, diante da revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, poderá ser considerada pelo Juízo das Execuções Criminais por ocasião da elaboração dos cálculos para obtenção de benefícios prisionais de condenados por crimes hediondos ou equiparado.
    A reforma trazida pela Lei n. 13.964/19, o “pacote anticrime”, ao alterar o art. 112 da LEP e estabelecer novos lapsos de progressão para regime menos rigoroso, não exigiu a reincidência específica para aplicação da porcentagem de 60% aos condenados reincidentes em delitos hediondos ou equiparados.
    Na medida em que o art. 112 da LEP não utiliza expressamente o termo “reincidente específico” tal como é feito nas oportunidades em que incide o instituto as frações previstas nos incisos IV, VII e VIII são aplicáveis à recidiva, independentemente da natureza do crime anterior. Nesse sentido, v.g.:
    […]
    Resta, portanto, bem caracterizada a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado e, assim, a exigência quanto ao cumprimento mínimo de 3/5 ou 60% da pena para preenchimento do requisito objetivo, é medida que se impõe para o pleito de progressão de regime.
    É de rigor, portanto, a cassação da r. decisão agravada.
    […]
    Diante do exposto, dá-se provimento ao presente recurso interposto pelo Ministério Público em desfavor de DENNY DE QUEIROZ PIRES para que seja refeito o cálculo para fins de benesse de progressão de regime prisional, com consideração da fração de 3/5 ou do percentual de 60%, nos termos do art. 112, VII, da LEP.” (grifei).
    Por fim, o STJ entendeu pela manutenção do acórdão proferido pelo TJSP, com similar fundamentação (eDOC 9):
    “O entendimento da Corte a quo encontra-se alinhado ao desta Corte Superior, firmado no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 (três quintos) como lapso temporal para a progressão de regime, e que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez reconhecida, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução em relação a todas as condenações. Nesse sentido:
    […]
    No que concerne a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), veja como, recentemente, se pronunciou o Ministro FELIX FISCHER, ao apreciar o HC n. 596.572/SP:
    A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.
    Deve-se recordar que as execuções são unificadas para fins de cálculos penais como um todo, não importando sequer as naturezas diferenciadas dos delitos pelos quais houve a condenação.
    No presente caso, verifica-se que o eg. Tribunal de origem determinou fosse observada a fração própria à reincidência dos crimes hediondos em geral, de forma bem fundamentada, com a aplicação do atual art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, que, tal qual a redação anterior, não faz qualquer diferenciação entre a reincidência específica ou não. Verbis:
    "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
    [...]
    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
    [...]
    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado [...]" (grifei)
    Nesse passo, inclusive, consolidou-se, há muito, neste eg. Tribunal, o entendimento no sentido de que a condição de reincidência, uma vez reconhecida, se estende ao cumprimento dos demais crimes, não precisando sequer ser específica.
    [...]
    Por fim, deve-se deixar expressamente consignado que, no caso em tela, não há falar nem em lei mais benéfica e nem em, de qualquer forma, prejudicial ao apenado, tendo em vista que o percentual de 60% (consagrado hoje pelo denominado “Pacote Anticrime”) corresponde exatamente à anterior fração de 3/5. (HC n. 596.572/SP, DJe 13/8/2020).
    […]
    Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.”
    Nada obstante, as decisões acima estão em descompasso com a jurisprudência desta Corte, haja vista a ausência de motivação idônea para a adoção de parâmetro mais gravoso ao apenado sem exata correspondência na legislação de regência. 
    Com efeito, a Lei 13.964/2019 alterou os critérios para progressão de regime, estabelecendo os seguintes parâmetros:
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça
    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça
    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.” (grifei)
    Como se nota, a nova lei não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente em crime hediondo ou equiparado – reincidente específico (inciso VII). 
    O silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem, o que não parece ter sido acatado com o devido rigor no caso presente. 
    Assim, havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao executado (no caso, o inciso VI e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso VI) é a única opção possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio que veda a analogia in malam partem.
    Neste sentido vem asseverando a doutrina, ao tratar das inovações promovidas no art. 112 da LEP pela Lei 13.964/2019:
    “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (CUNHA, Rogério Sanches, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371). 
    “Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito (…) Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer que vier a cometer novo delito, dessa vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado (…) o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte (…)” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19. Salvador: Jus Podivm, 2020, p. 394)
    Na mesma direção, após certa oscilação, vêm convergindo a 5ª e 6ª Turmas do STJ, ao pacificar que, em análogos ao presente, deve-se tomar por extensão o critério adotado ao réu primário (inciso V), por ser a interpretação mais favorável ao reincidente não específico:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. LEI N. 13.964/2019. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NOS INCISOS N. V E VI DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/84, CONFORME O CASO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Ambas as Turmas com competência para matéria penal no Superior Tribunal de Justiça possuem orientação consolidada no sentido de que o condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum deve resgatar, no mínimo, 40% da pena de prisão para que, preenchidos os demais requisitos legais, tenha direito à progressão de regime. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 637.203/AC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LEI N. 13.964/2019. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL POSTERIOR MAIS BENÉFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O avanço para julgamento in limine de questões pacificadas pelo colegiado, com lastro no art. 34, XVIII, "b", do RISTJ, está em consonância com o princípio da efetiva entrega da prestação jurisdicional e visa a otimizar o processo e seus atos, para viabilizar sua razoável duração e a concentração de esforços em lides não iterativas. De todo modo, a remessa dos autos para manifestação do Ministério Público, como fiscal das leis, sempre ocorre. 2. Após as alterações do art. 112 da LEP promovidas pela Lei n. 13.964/2019, criou-se uma lacuna jurídica sobre a progressão de regime aos apenados reincidentes, condenados por crimes hediondo (ou outro a ele equiparado) e comum. 3. Nas disposições sobre a execução das sanções criminais, o julgador dever recorrer à analogia in bonam partem para a integração normativa, observados, ainda, o princípio da legalidade e a retroatividade da lei penal mais benéfica. 4. Como na atual redação do art. 112, VII, da LEP, existe uma clara restrição, porquanto a palavra "reincidente" está acompanhada da expressão "na prática de crime hediondo ou equiparado", a exigência de 60% do cumprimento da pena refere-se somente ao reincidente na prática dessa natureza de delito e não é possível corrigir o erro do legislador para interpretar a norma em prejuízo do sentenciado. 5. Por isso, após a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990, em situação de reincidência genérica, os ilícitos têm de ser considerados isoladamente, cada qual de acordo com sua natureza, com a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP ao hediondo ou equiparado. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 631.410/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)
    Por fim, tal entendimento foi avalizado em recente julgado, na ambiência da Segunda Turma: 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO REINCIDENTE POR CRIME COMUM. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. LEI 13.964/2019. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR AO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO O PATAMAR DO ART. 112, VII DA LEP. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. ANTE À LACUNA LEGAL INCIDE A NORMA MAIS FAVORÁVEL AO APENADO. ART. 112, V, DA LEP. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO A FIM DE ESTABELECER O PATAMAR MAIS BENÉFICO À PROGRESSÃO DE REGIME DO RECORRENTE. 1. A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa. 2. A Lei 13.964/2019, ao alterar o art. 112 da LEP, não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente específico (inciso VII). 3. O silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem.4. Havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao apenado (no caso, o inciso V e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso V) é a única solução possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio da vedação à analogia in malam partem e do favor rei. Doutrina. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá provimento a fim restabelecer a decisão de 1º grau, que aplicou ao apenado o patamar mais benéfico para a progressão de regime (art. 112, inciso V, da LEP).” (RHC 200.879/SC, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.06.2021) 
    Dito isso, tenho que a avaliação empreendida pelo TJSP e avalizada pelo STJ não satisfaz o requisito de adequada motivação das decisões judiciais, sendo, à vista dos princípios da legalidade estrita e do favor rei, portanto, inapta a justificar a negativa à progressão de regime do apenado com base na legislação de regência (art. 112,VI, da LEP). 
    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de restabelecer a decisão de 1º grau, que determinou a retificação do cálculo de pena constante nos autos de execução, considerando o lapso previsto no art. 112, VI, da LEP.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá os ajustes necessários para o implemento desta decisão.
    Comunique-se, outrossim, ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 17 de setembro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente