Tribunal: STF
Processo: Rcl 47738
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NA ADPF N. 347-MC. DIREITO SUBJETIVO DOS PRESOS EM FLAGRANTE À AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. OBRIGATORIEDADE. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. 
Relatório 
    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada em 7.6.2021 por Lucas Fernando da Silva contra ato do juízo da Vara Única da Comarca de Viradouro/SP, pelo qual teria sido contrariada a decisão deste Supremo Tribunal proferida no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamento n. 347.
    2. O reclamante alega que “foi denunciado como incurso no art. 121, § 2º, I e IV, c.c. art. 14, II, e art. 29, ‘caput’, todos do Código Penal, porque no dia 08 de maio de 2007, por volta das 22h20min., na Rua Horaldo Langanke Pedro, n. 240, município de Terra Roxa, Comarca de Viradouro, supostamente tentou matar, por motivo torpe e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima Fernando Pereira Soares, efetuando contra este um disparo de arma de fogo, apenas não consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade.
    (…) Entretanto, (...) encontra-se preso desde 07.04.2021, em decorrência do cumprimento de mandado de prisão expedido há mais de 10 anos. Ocorre que o defendente encontra-se preso sem a realização da audiência de custodia, em ofensa às decisões proferidas pelo Colendo Supremo Tribunal Federal na ADPF 347, no HC 186.421 e na Ag. Reg. na Reclamação 29.303”.
    Estes os pedidos e requerimentos:
    “(...) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, tendo em vista a sua hipossuficiência financeira para arcar com as custas e despesas processuais. 
    (…) seja concedida liminar ou a ordem de ofício, determinando ao Excelentíssimo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Viradouro/SP para que realize audiência de custódia, ainda que mediante videoconferência, no prazo de 24 horas (…).
    Requer-se, ao final, seja julgada PROCEDENTE presente reclamação constitucional para determinar ao Excelentíssimo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Viradouro/SP a fim de que realize audiência de custódia, no prazo de 24 horas”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. Defiro o pedido de gratuidade de justiça, nos termos do caput do art. 4º da Lei n. 1.060/1950, pela declaração constante da inicial de não dispor o reclamante de meios para contratar e pagar pelos serviços de advogado de sua livre escolha.
    4. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito judicial formulado e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as respectivas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade das decisões proferidas mitigada diante de atos reclamados.
     Busca-se pela reclamação fazer com que a prestação jurisdicional mantenha-se dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha a competência resguardada.
    5. A presente reclamação foi ajuizada contra ato do juízo da Vara Única da Comarca de Viradouro/SP, que teria descumprido a decisão deste Supremo Tribunal proferida no julgamento da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347/DF.
    No julgamento da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016, este Supremo Tribunal assentou: 
    “CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. 
    SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como ‘estado de coisas inconstitucional’. 
    FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional.
    AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão“ (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”. 
    6. Na espécie vertente, em 1º.6.2021, ao proferir o ato reclamado, o juízo da Vara Única da Comarca de Viradouro/SP assentou não ter realizado a audiência de custódia:
    “(...) LUCAS FERNANDO DA SILVA está preso(a) preventivamente desde 07/04/2021 por força de decisão nos autos da ação penal em que o Ministério Público do Estado de São Paulo o(a) denuncia pela suposta prática de fato(s) tipificado(s) como crime(s) no art. 121, § 2º, incisos I, IV, cc art. 14, inciso II e art. 29, caput, todos do CP.
    Segundo o Ministério Público, o denunciado tentou matar por motivo torpe e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, efetuando contra esta um disparo de arma de fogo, apenas não consumado o delito por circunstâncias alheias a sua vontade. O acusado em tela, juntamente com seu comparsa Gregory Anthony de Andrade (autos desmembrados – Proc. 0001588-61.2007.8.26.0660, fl. 303) resolveram matar Fernando Pereira Santos, saindo em sua emboscada pela cidade. Ao ser localizada a vítima, Gregory entregou a arma de fogo que carregava para Lucas e este efetuou um disparo, só não matando Fernando em razão de erro na pontaria e pelo fato de o mesmo ter empreendido fuga.
    O acusado, foragido desde a data dos fatos, foi citado por edital, demonstrando o pouco interesse em cooperar com a efetividade do processo penal. O juízo desta Comarca, em análise do que determina do artigo 366 do CPP, havendo prova da materialidade do crime e indícios suficientes de autoria, proferiu o decreto de prisão preventiva em 24/02/2010.
    O mandado de prisão foi cumprido em 07/04/2021 pelo Centro de Detenção Provisória de Pontal onde, o acusado já se encontrava preso por outro processo.
    Conforme análise do determinado nos autos da terceira extensão no Ag. Reg. Na Reclamação 29.303/RJ a audiência de custódia deve ser realizada em todas as situações de prisão objetivando que: a) se verifique a eventual ocorrência de maus tratos e (ou) tortura; b) se analise a (i)legalidade; e c) (des)necessidade de sua prisão.
    Não se desconhece, é claro, que o Conselho Nacional de Justiça publicou a Recomendação n. 62/2020 que, em seu artigo 8º aponta a existência de pandemia global pelo alto risco de contágio pelo novo coronavírus, recomendando aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia, devendo sua análise de dar por meio de decisão fundamentada.
    Destaco que, na forma do Comunicado n. 78/2020 da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo, a prisão preventiva decretada nestes autos e os fundamentos que a ensejaram foram devidamente revisados, conforme estabelecido no art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal em 03/05/2021 (fls. 458/464).
    Destaco ainda que, por se tratar de prisão decorrente de situação já submetida à análise judicial, entendo que não há ilegalidade a justificar o relaxamento (…).
    Sem se descuidar da Resolução n. 357/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que alterou a Resolução n. 329/2020, há que se considerar inexistir condições sanitárias de realização da audiência presencial, em face das restrições de enfrentamento da pandemia da COVID-19, bem como ausência de instalação adequada na forma exigida pelo art. 19, § 2°, da referida Resolução n. 329.
    Ante o exposto, DISPENSO excepcionalmente, a realização de audiência de custódia, tendo em vista o Provimento n. 2549/2020 do Egrégio Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o art. 8° da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça e, nos termos do determinado no Ag. Reg. na Reclamação 29.303/RJ, HOMOLOGO a prisão preventiva”.
    Em processos análogos ao destes autos, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 195.858, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 28.1.2021; HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016.
    7. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito decorrente de sua não efetivação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. 
    CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória.
    PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Anoto que os fundamentos da prisão cautelar do reclamante serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do Ministério Público.
    8. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação (§ 1º do art. 21 e parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar ao juízo da Vara Única da Comarca de Viradouro/SP, no qual tramita a ação penal, realize, de imediato, com observância dos cuidados indispensáveis e empregando os esforços para disponibilização dos recursos tecnológicos necessários, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do reclamante, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia da Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar.
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Vara Única da Comarca de Viradouro/SP para ciência e cumprimento desta decisão, enviando-lhe, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão.
    Oficie-se, com urgência, ao Presidente do Tribunal de Justiça e ao Desembargador Corregedor daquele mesmo Tribunal para ciência desta decisão e adoção de providências para garantir a sua integral e pronta execução, remetendo-se a ambos cópia da peça inicial desta reclamação e desta decisão.
    Oficie-se, com urgência, a Senhora Corregedora Nacional do Conselho Nacional de Justiça, enviando-lhe cópia da presente decisão e das informações prestadas pelo juiz reclamado para as providências devidas.
    Publique-se. 
    Brasília, 9 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora