Tribunal: STF
Processo: RE 1303865
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEIS MUNICIPAIS.. NORMAS GERAIS SOBRE EDUCAÇÃO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. ENSINO FUNDAMENTAL. SERVIDORES PÚBLICOS DA EDUCAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. SÚMULA VINCULANTE N. 43 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. 
Relatório
    1. Recursos extraordinários interpostos com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
    “Representação de Inconstitucionalidade da expressão ‘Formação de Nível Fundamental Completo’, contida no Anexo I da Lei nº 3.985/2005; da expressão ‘com escolaridade de ensino Fundamental completo’, contida no artigo 9º da Lei nº 5.623/2013; da expressão ‘formação mínima de nível médio, modalidade normal ou outra’, contida no inciso I, do artigo 1º, da Lei Municipal 5.620/2013 e, por arrastamento, da expressão ‘de Nível Médio modalidade normal ou outra’ contida no caput, do artigo 2º, do Decerto nº 38.726/2014, todos do Município do Rio de Janeiro. Inconstitucionalidade formal e material. O Município só pode legislar sobre a matéria de forma completar e de modo a adequar às exigências do interesse local, organizando seu sistema de ensino, observando os limites estabelecidos na lei geral, de natureza nacional – Lei nº 9.394/96 (LDB). A exigência de escolaridade de ensino fundamental completo para o cargo de Agente de Educação Infantil representa diretriz sobre a educação e extrapola dos limites da competência atribuída pelos artigos 74, caput e inciso IX, e 358, incisos II e VI, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e, por via reflexa, ao disposto nos artigos 22, inciso XXIV, e 24, inciso IX, ambos da Constituição da República. Inconstitucionalidade material ao prevê escolaridade distinta da exigida na LDB, além de representar verdadeira ascensão. Violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, de reprodução obrigatória no inciso II, do artigo 77, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e a Súmula Vinculante nº 43. Atribuição de interpretação normativa de modo a registrar que a qualificação mínima para a ocupação do cargo de agente de educação infantil é o ensino médio completo, na modalidade normal. Inequívoca a relação de interdependência entre a Lei nº 5.620/2013 - norma considerada principal - e do Decreto nº 38.726/2014 - norma considerada consequente, já que este regulamenta àquela. Inconstitucionalidade por arrastamento, da expressão ‘de Nível Médio modalidade normal ou outra’ contida no caput, do artigo 2º, do Decerto nº 38.726/2014. A inconstitucionalidade ora declarada com efeitos ex tunc não importa em restituição do excesso recebido de boa-fé pelos servidores até a data da publicação deste acórdão, o que se ressalva em atenção aos princípios da proteção da confiança e da irrepetibilidade de verba de natureza alimentar. Representação de Inconstitucionalidade que se acolhe, com eficácia ex tunc e efeitos erga omnes, com a ressalva de que não importará na restituição do excesso percebido de boa-fé pelos servidores, até a data da publicação deste acórdão ” (fls. 1-2, e-doc. 1). 
    Os embargos de declaração opostos pelo prefeito do Município do Rio de Janeiro e pelo Procurador-Geral de Justiça do Rio de Janeiro foram acolhidos, sem efeitos infringentes, para sanar omissões, os embargos de declaração opostos pela Câmara Municipal do Rio de Janeiro foram rejeitados:
    “Embargos de Declaração na Representação de Inconstitucionalidade da expressão ‘Formação de Nível Fundamental Completo’, contida no Anexo I da Lei nº 3.985/2005; da expressão ‘com escolaridade de ensino Fundamental completo’, contida no artigo 9º da Lei nº 5.623/2013; da expressão ‘formação mínima de nível médio, modalidade normal ou outra’, contida no inciso I, do artigo 1º, da Lei Municipal 5.620/2013 e, por arrastamento, da expressão ‘de Nível Médio modalidade normal ou outra’ contida no caput, do artigo 2º, do Decerto nº 38.726/2014, todos do Município do Rio de Janeiro. Inconstitucionalidade formal e material. Alegada omissão quanto à modulação de efeitos da declaração. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nos termos do artigo 27, da Lei nº 9868/991 é medida excepcional. Ainda que não modulados os efeitos na forma pretendida pelos embargantes, o acórdão não desfez o vínculo dos servidores com a Administração Pública Municipal. Não se determinou a extinção dos cargos de Agente Auxiliar de Creche ou de Agente de Educação Infantil. Quem prestou concurso legitimamente, de boa-fé, não pode ser prejudicado. Quanto a isso não resta dúvida. Apenas se reconheceu a inconstitucionalidade do reenquadramento feito pelas normas impugnadas e a gratificação por desempenho – GDAC, por não fazer sentido a escolaridade exigida, por lei, para determinada função servir como fundamento para concessão de gratificação por desempenho da mesma função. Servidores que possuíam ensino médio completo quando prestaram o concurso para o cargo de Agente de Educação Infantil preencheram o requisito de escolaridade. Continuarão exercendo suas funções normalmente, sem, contudo, fazerem jus a gratificação de desempenho – GDAC, instituída pelo artigo 2º, do Decreto nº 38.276 de 29 de janeiro de 2014 e artigo 1º, inciso I, da Lei nº 5.620 de 20 de setembro de 2013. Os servidores que não tinham ensino médio completo e foram reenquadrados como Agente de Educação Infantil, devem permanecer sob a rubrica Agente Auxiliar de Creche, nos termos originalmente criados pela lei nº 3.985/2005, que exigia apenas o fundamental completo. Os servidores que não tinham ensino médio completo, prestaram concurso e foram aprovados nos termos exigidos no edital para o cargo de Agente de Educação Infantil. A solução para tais servidores seria permanecerem num quadro em extinção ou sob a rubrica Agente Auxiliar de Creche. Cabe a Administração Municipal decidir a questão, e não ao Poder Judiciário. As questões trazidas pelo 3º embargante possuem a clara e deliberada finalidade de rediscutir o julgado. A pretensão do SEPE de transformação ou enquadramento do cargo de Agente de Educação Infantil e a mudança da nomenclatura para professor, bem como a inclusão no Estatuto e Planos de Carreira do Magistério, foge totalmente do mérito tratado nesta ação, extrapolando questões já decidas pelo Órgão Especial. Embargos acolhidos para sanar as omissões apontadas, sem efeitos infringentes” (fls. 1-3 , e-doc. 6).
    Foram rejeitados os novos embargos de declaração opostos pelo Prefeito e pelo Município do Rio de Janeiro.
Recurso extraordinário interposto pela Câmara Municipal do Rio de Janeiro
    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IX do art. 24 e os incs. I e II do art. 30 da Constituição da República.
    Informa que “a decisão recorrida afirma que as expressões contidas nos dispositivos inquinados de inconstitucionalidade, possuem vício formal de iniciativa e vício material, por prever escolaridade distinta da exigida na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, além de configurar ascensão ” (fl. 6, e-doc. 10). 
    Assevera que “as normas legais inquinadas de vício de inconstitucionalidade decorrem do fato de a Lei nº 3.985/05 ter criado o cargo de Agente Auxiliar de Creche, exigindo escolaridade de nível fundamental completo, para preenchimento de 4.000 (quatro mil) vagas. Esse cargo teve a nomenclatura alterada para ‘Agente de Educação Infantil’, por força do art. 9º da Lei nº 5.623/13, a qual manteve a escolaridade de ensino fundamental completo. Já a Lei nº 5.620/13 criou a Gratificação por Desempenho - GDAC - para os ocupantes da categoria funcional de Agente Auxiliar de Creche – cargo de nível fundamental de escolaridade – aos servidores que possuam formação mínima de nível médio, modalidade normal, ou outra formação de nível superior que os habilitem a atuar na educação infantil, além de estabelecer outras condições para o recebimento da novel gratificação. Por sua vez, o Decreto nº 38.276/14 regulamenta a Lei nº 5.620/13” (fl. 14, e-doc. 10). 
     Salienta que “não há que se falar em ascensão funcional, na medida em que o que ocorreu foi, somente, mudança de nomenclatura do cargo. E a simples criação de uma gratificação que incentiva a qualificação funcional, não tem o condão, do mesmo modo, de transmudar-se em ascensão” (fl. 14, e-doc. 10).
    Pontua que “o Poder Legislativo do Município do Rio de Janeiro editou lei com esteio em sua competência suplementar, disposta no art. 24, § 2º c/c art. 30, I e II, da Constituição Federal, norma reproduzida no art. 74, § 2º c/c art. 358, I e II da Constituição Fluminense, para tratar de assunto de interesse local. Portanto, inexistem as alegadas usurpações da competência legislativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional” (fl. 16, e-doc. 10).
    Realça que, “no exercício da competência legislativa, disposta no art. 24, § 2º c/c art. 30, I e II da Carta Federal, reproduzido no art. 74, § 2º c/c art. 358, I e II da Constituição Fluminense, esta comuna, suplementando a legislação federal, editou a Lei nº 3.895/2005, que criou o cargo de Agente Auxiliar de Creche, definindo as suas atribuições – atual Agente Educação Infantil - para prestar apoio e auxiliar os professores da educação infantil, estes sim, com atribuições de magistério, consoante disposto na Lei nº 5.217/2010” (fls. 17-18, e-doc. 20).
    Defende que “inexistem as inconstitucionalidades alegadas pelo Representante. Isso porque as normas atacadas tratam de assunto de interesse local e suplementam a legislação federal, por isso mesmo, deve o Parlamento Municipal atuar na esteira do art. 358, I e II da Constituição Estadual, o qual encontra eco no art. 30, I e II da Carta da República” (fl. 18, e-doc. 10).
    Pede o provimento do recurso extraordinário “para que seja julgada improcedente a presente Representação por Inconstitucionalidade” (fl. 18, e-doc. 10).
    Pede o provimento do recurso extraordinário (fl. 70, vol. 6).
Recurso extraordinário interposto pelo Prefeito e pelo Município do Rio de Janeiro
    3. No recurso extraordinário, os recorrentes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IX do art. 24, os incs. I e II do art. 30 e o inc. II do art. 37 da Constituição da República
    Sustenta que “não ocorreu usurpação da competência da União Federal para fixação das diretrizes da educação, uma vez que o legislador municipal atuou dentro dos mandamentos constitucionais, em sua competência suplementar” (fl. 11, e-doc. 14).
    Argumenta não haver “inconstitucionalidade dos dispositivos violados, na medida em que o Município legislou apenas de maneira suplementar, buscando melhorar o efetivo ensino de seus alunos ao instituir em seus quadros o cargo de Agente Auxiliar de Creche, que posteriormente, com o advento da Lei 2.623/2013, passou a ter a nomenclatura de Agente de Educação Infantil” (fl. 12, e-doc. 14).
    Ressalta que, “buscando cumprir as diretrizes estabelecidas no plano nacional pela União, esta Urbe, através da Lei 6.323/18 alterou a Qualificação do cargo de Agente de Educação Infantil de Nível Fundamental Completo para “Formação em Nível Médio”, mas sem promover alterações nas atribuições do cargo” (fl. 12, e-doc. 14).
    Aponta que, “partindo da premissa de que a Lei 6.323/18 somente alterou o nível de escolaridade do cargo de Agente de Educação infantil, não há que se falar em usurpação de competência da União, na medida em que as atribuições dos cargos continuam intactas e em completa distinção do cargo de Professor de Educação Infantil” (fls.12-13, e-doc. 14).
    Observa que “esses servidores de nível elementar perceberão a Gratificação - GDAC – exatamente porque o nível de escolaridade exigido para o cargo não é o mesmo que a gratificação remunera, senão porquanto obtiveram melhoria acadêmica ao longo de suas vidas funcionais, com sói acontecer com os cargos da Educação em todo o País” (fl. 13, e-doc. 14).
    Pede “o provimento do recurso para que seja anulada ou reformada a r. decisão recorrida, com a improcedência do pedido” (fl. 14, e-doc. 14). 
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste às recorrentes.
    5. Verificada a semelhança de argumentos e pedidos apresentados, os dois recursos extraordinários serão analisados em conjunto. 
    6. Nos dois recursos extraordinários argumentam como contrariados o inc. IX do art. 24 e os incs. I e II do art. 30 da Constituição, por entenderem ser da competência municipal legislar sobre matérias de interesse local e que nas normas impugnadas na “representação de inconstitucionalidade” não contrariam a lei de diretrizes e bases da educação nacional, além de haver competência suplementar do município para legislar sobre educação.
    No voto condutor da “representação de inconstitucionalidade”, a desembargadora redatora para o acórdão afirmou:
    “As normas impugnadas padecem de inconstitucionalidade formal e material. 
    Segundo artigo 74, inciso IX, e artigo 358, incisos I e II, da Constituição do Estado do Rio Janeiro, compete ao estado legislar concorrentemente com a União sobre educação, cultura, ensino e desporto; e ao Município legislar sobre interesse local e suplementar a legislação federal e estadual, no que couber. 
    Diretrizes e bases da educação são os pilares estruturantes do ensino e, portanto, de interesse nacional. Motivo pelo qual, a União editou a Lei nº 9.394 de 1996 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira – LDB, regulamentando a matéria. 
    Dessa feita, o Município só poderia legislar sobre a matéria de forma completar e de modo a adequar às exigências do interesse local, organizando seu sistema de ensino, mas observando os limites estabelecidos pela lei geral, no caso a LDB. 
    Ocorre que exigir a escolaridade de ensino fundamental completo para o cargo de Agente de Educação Infantil é estabelecer diretriz sobre a educação. Diretriz de interesse nacional e, portanto, da competência privativa da União. Extrapolando, portanto, dos limites da competência atribuída pelos artigos 74, caput e inciso IX, e 358, incisos II e VI, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro1 e, por via reflexa, ao disposto nos artigos 22, inciso XXIV, e 24, inciso IX, ambos da Constituição da República.
    Não bastasse, estabelece diretriz diversa da fixada na LDB, sem que haja interesse local a justiçar tal diretriz. O artigo 61, LDB exige para os profissionais da educação básica formação mínima de ensino médio, e não fundamental completo como prevê a Lei nº 3.985/2005.
      Dessa feita, a expressão ‘Formação de Nível Fundamental Completo’, contida no Anexo I da Lei nº 3.985/2005, bem como a expressão “com escolaridade de ensino Fundamental completo”, contida no artigo 9º da Lei nº 5.623/2013, incorrem em inconstitucionalidade formal, por vício de competência do Estado do Rio de Janeiro e da União, e material, ao dispor de forma conflitante com a lei federal que rege a matéria” (fls. 6-8, e-doc. 1).
    Sobre essa matéria decidida pelo Tribunal de origem no controle abstrato de constitucionalidade, este Supremo Tribunal Federal assentou caber à União legislar sobre normas e diretrizes da educação nacional e, por consequência, não sendo possível ao Município legislar sobre normas gerais da educação regulamentadas pela legislação nacional:
    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONVERSÃO EM JULGAMENTO DEFINITIVO. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU. PROIBIÇÃO DE APLICAÇÃO DA ‘IDEOLOGIA DE GÊNERO’, DO TERMO ‘GÊNERO’ OU ‘ORIENTAÇÃO SEXUAL’ NAS INSTITUIÇÕES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO. INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, AO DIREITO FUNDAMENTAL DE LIBERDADE DE CÁTEDRA E À GARANTIA DO PLURALISMO DE IDEIAS. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE” (ADPF n. 526, de minha relatoria, Plenário, DJe 3.6.2020).
    “Direito à educação. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Lei municipal que veda o ensino sobre gênero e orientação sexual, bem como a utilização desses termos nas escolas. Procedência do pedido. 1. Violação à competência privativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (CF/88, art. 22, XXIV), bem como à competência deste mesmo ente para estabelecer normas gerais em matéria de educação (CF/88, art. 24, IX). Inobservância dos limites da competência normativa suplementar municipal (CF/88, art. 30, II). 2. Supressão de domínio do saber do universo escolar. Desrespeito ao direito à educação com o alcance pleno e emancipatório que lhe confere a Constituição. Dever do Estado de assegurar um ensino plural, que prepare os indivíduos para a vida em sociedade. Violação à liberdade de ensinar e de aprender (CF/88, arts. 205, art. 206, II, III, V, e art. 214). 3. Comprometimento do papel transformador da educação. Utilização do aparato estatal para manter grupos minoritários em condição de invisibilidade e inferioridade. Violação do direito de todos os indivíduos à igual consideração e respeito e perpetuação de estigmas (CF/88, art. 1º, III, e art. 5º). 4. Violação ao princípio da proteção integral. Importância da educação sobre diversidade sexual para crianças, adolescentes e jovens. Indivíduos especialmente vulneráveis que podem desenvolver identidades de gênero e orientação sexual divergentes do padrão culturalmente naturalizado. Dever do estado de mantê-los a salvo de toda forma de discriminação e opressão. Regime constitucional especialmente protetivo (CF/88, art. 227). 5. Declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, X, da Lei 3.468/2015. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente” (ADPF n. 461, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 22.9.2020).
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 7.675/2014 DO ESTADO DE ALAGOAS. EXIGÊNCIA DE DIPLOMA DE LICENCIATURA ESPECÍFICA PARA A DOCÊNCIA DA DISCIPLINA DE EDUCAÇÃO FÍSICA NA EDUCAÇÃO BÁSICA DA REDE ESTADUAL DE ENSINO. CONTRARIEDADE EM RELAÇÃO AO ARTIGO 62 DA LEI FEDERAL 9.394/1996 (LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL). USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL (ARTIGO 22, XXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA ACESSIBILIDADE A CARGOS PÚBLICOS. VEDAÇÃO DA EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INSCRIÇÃO OU REGISTRO EM CONSELHO PROFISSIONAL NOS EDITAIS DE CONCURSOS PÚBLICOS PARA O PROVIMENTO DAS VAGAS DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FÍSICA. CONTRARIEDADE EM RELAÇÃO À LEI FEDERAL 9.696/1998. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DE PROFISSÕES (ARTIGO 22, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). AÇÃO CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. O magistério na educação básica, que compreende a educação infantil e o ensino fundamental e médio, submete-se à competência legislativa privativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV, da Constituição Federal). Precedente: ADI 1399, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 3/3/2004, DJ 11/6/2004. 2. A Lei 7.675, de 30 de dezembro de 2014, de Alagoas, ao dispor sobre a formação específica exigida para a docência de disciplina na educação básica, exorbita o âmbito normativo da Lei federal 9.394/1996, que dispõe sobre diretrizes e bases da educação nacional, usurpando competência privativa da União. 3. O princípio constitucional da ampla acessibilidade é conformado por lei que estabeleça os requisitos necessários para o exercício do cargo, emprego ou função públicos, adstritos à obediência das normas constitucionais pertinentes, como a impessoalidade e a eficiência administrativas (artigo 37, I, da Constituição Federal). 4. Os artigos 1º e 2º, caput, da Lei estadual 7.675/2014, ao exigirem diploma de licenciatura específica também para o exercício do magistério na educação infantil e nos primeiros anos do ensino fundamental, violam o princípio da ampla acessibilidade a cargos públicos (artigo 37, I, da Constituição Federal), porquanto estabelecem requisito que excede a natureza e complexidade das atribuições, comprometendo a competitividade do certame. 5. O livre exercício profissional, atendidas as qualificações estabelecidas em lei federal, exige disciplina de caráter nacional, não se admitindo a existência de diferenças entre os entes federados quanto aos requisitos ou condições para o exercício de atividade profissional (artigos 5º, XIII, e 22, XVI, da Constituição Federal). 6. A competência privativa da União para legislar sobre condições para o exercício de profissões impede que estados-membros e municípios, a pretexto de estipular requisitos para a ocupação dos respectivos cargos, empregos e funções públicas, estabeleçam normas relativas ao exercício profissional destoantes daquelas previstas na legislação federal de regência, que, in casu, estabelece que o exercício das atividades de educação física e a designação de profissional de educação física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física (artigo 1º da Lei federal 9.696/1998). 7. O parágrafo único do artigo 2º da Lei 7.675/2014 do Estado de Alagoas, ao vedar a exigência de comprovação de inscrição ou registro em conselho profissional nos editais de concursos públicos para o provimento das vagas de professor de educação física, usurpou a competência privativa da União para legislar sobre condições para o exercício de profissões. Precedentes: ADI 4.387, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 10/10/2014; ADI 3.610, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJ de 22/9/2011; ADI 3.587, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ de 22/2/2008. 8. A segurança jurídica impõe a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual 7.675/2014, a fim de que a sanatória de um vício não propicie o surgimento de panorama igualmente inconstitucional, máxime porque a anulação dos concursos públicos realizados tem potencial de causar prejuízo aos alunos da educação básica estadual, em razão da possível insuficiência de professores para ministrar a disciplina de educação física, de modo que a aplicação fria da regra da nulidade retroativa implicaria desamparo ao direito constitucional à educação. 10. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgado procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.675/2014 do Estado de Alagoas, com eficácia ex nunc a partir da data do presente julgamento” (ADI n. 5.484, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 12.6.2020).
    Ministros deste Supremo Tribunal decidiram, de forma monocrática, não ser da competência legislativa de Municípios editar normas sobre organização e funcionamento do sistema educacional: Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.294.085, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 30.11.2020; Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.132.892, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 11.6.2019 e Recurso Extraordinário n. 1.178.538, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 3.4.2020.
    7. Quanto à alegação de ofensa ao inc. II do art. 37 da Constituição da República, também não procede o recurso extraordinário interposto pelo Prefeito e Município do Rio de Janeiro.
    Sobre a inconstitucionalidade material da norma municipal impugnada, o Tribunal de origem decidiu:
    “Verifica-se, ainda, inconstitucionalidade material por caracterizar verdadeira ascensão funcional, pois possibilita o acesso a cargo com escolaridade distinto do qual o servidor prestou o concurso, o que é vedado. 
    Com efeito, o atual ordenamento jurídico veda a investidura por enquadramento, reclassificação, transferência ou ascensão em carreira para a qual não se tenha inicialmente prestado concurso público. 
    Tal forma de provimento derivado – a ascensão - foi extinta pela nova ordem constitucional, ao prever que a investidura em cargo público efetivo se traduz em provimento originário e se dá mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, por exigência do artigo 37, II, da Constituição Federal, de reprodução obrigatória no inciso II, do artigo 77, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. (…)
    Impõe-se, portanto, atribuir interpretação normativa de modo a registrar que a qualificação mínima para a ocupação do cargo de agente de educação infantil é o ensino médio completo, na modalidade normal. 
    Como se vê, a prevalência da norma impugnada importa em violação frontal ao artigo 77, II, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e, de forma reflexa, ao disposto no artigo 37, II, da Constituição da República. 
    Como importa a inconstitucionalidade da expressão ‘formação mínima de nível médio, modalidade normal ou outra’ contida no inciso I, do artigo 1º, da Lei Municipal 5.620/20136 , que cria a gratificação por desempenho – GDAC para os ocupantes da categoria funcional de Agente Auxiliar de Creche. 
    O ensino médio é pré-requisito para se candidatar ao cargo de Agente Auxiliar de Creche. Logo, não pode ser motivo de concessão de gratificação por desempenho” (fls. 8-13, e-doc. 1).
    O acórdão recorrido decidiu em harmonia com o enunciado da Súmula Vinculante n. 43 do Supremo Tribunal Federal:
    “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” (DJe 17.4.2015).
    A mudança da nomenclatura e das atribuições de cargos públicos com ascensão funcional é vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    Confiram-se a esse respeito os seguintes julgados:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Admissão, como empregada pública, anterior à CF/88. Inconstitucionalidade da Lei Estadual 4.546/92. ADI 982. Ascensão funcional. Impossibilidade. Nulidade da Portaria que a instituiu. Súmula Vinculante 43. 4. Situações inconstitucionais não se consolidam pelo transcurso do tempo. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negativa de provimento ao agravo regimenta” (ARE n. 943.787-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23.11.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. TRANSPOSIÇÃO, TRANSFORMAÇÃO OU ASCENSÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 43. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE 891.964-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.8.2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 13.10.2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. SÚMULA VINCULANTE 43. 1. O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação sedimentada na Súmula Vinculante 43, verbis: ‘É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.’ 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, visto que se trata de recurso oriundo de ação direta de inconstitucionalidade” (RE n. 995.436-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, 16.12.2016).
    O julgado recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    8. Registre-se que no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 376.440, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou que, em ação direita de inconstitucionalidade de competência originária de Tribunal de Justiça, o recurso extraordinário interposto pode ser decidido monocraticamente pelo Relator quando a questão constitucional objeto do recurso já tenha sido apreciada por este Supremo Tribunal em caso análogo, como ocorre na espécie. 
    9. Pelo exposto, nego provimento aos presentes recursos extraordinários (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 29 de janeiro de 2021. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora