Tribunal: STF
Processo: RHC 202266
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. ELEMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. "A Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (AgRg no HC 546.316/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 13/10/2020).
    2. Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previsto no art. 33, c/c o art. 40, III e VI, da Lei 11.343/06. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena imposta para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantendo, no mais, a sentença condenatória.
    3. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 650.867, Min. Joel Ilan Paciornick, não conheceu do writ. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido.
    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que “o entendimento do acórdão ora impugnado revela uma ilegalidade: atos infracionais não se confundem com dedicação de atividade criminosa, porquanto na sua essência legal o ato infracional não é um crime”. Afirma que, “preenchidos todos os outros requisitos previstos no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, como reconhecido no acórdão impugnado, que é o marco temporal a ser analisado, o paciente era primário, de bons antecedentes, não se dedicava a atividades criminosas, nem integrava organização criminosa, necessário se faz a concessão da ordem, com o reconhecimento da minorante do tipo penal imputado em sua fração máxima permitida: 2/3”. 
    5. Decido.
    6. O recurso não merece ser provido.
    7. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    8. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. Veja-se a seguinte passagem do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
    “[...]
    Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o agravante a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, inicialmente no regime semiaberto, como incurso no art. 33, caput, c.c art. 40, III e VI, ambos da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas). 
    Interposta apelação, pela defesa, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a reprimenda para 5 anos e 10 meses de reclusão, com estes fundamentos: 
    “Na primeira fase, dos vetores judiciais elencados no art. 59 do Código Penal, foi desfavorável ao réu as circunstâncias do crime, tendo em vista a migração para esta fase de uma das causas de aumento (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006), bem como a natureza da droga traficada (art. 42 da Lei nº 11. 343/2006 - crack), nos seguintes fundamentos, in verbis: [...] 
    No que tange às circunstâncias da infração penal, conforme expedido no bojo da fundamentação, considerando a existência de duas causas especiais de aumento de pena, realizo a migração da circunstância do inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/06 para esta fase da dosimetria, pelo fato de ter envolvido um adolescente na prática criminosa, o que merece ser considerado para aumentar a pena base. A natureza do crack justifica o aumento da pena-base, pois se cuida de entorpecente com alto potencial lesivo à saúde, causador de rápida dependência química, e de difícil recuperação e ressocialização do usuário. A quantidade de droga não justifica o aumento da pena base. (ID 19974760 - Pág. 5/6 – grifo nosso) 
    Diante de tais argumentos, fixou-se a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão, em outras palavras, incrementou-se a pena mínima prevista para o tipo penal[2] em 1 (um) ano para cada circunstâncias negativa. 
    Deveras, a jurisprudência ampara a possibilidade de deslocamento de causa de aumento sobejante da terceira para a primeira fase do cálculo penal, como circunstância judicial desfavorável, relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes. 
    [...] 
    No caso presente, o réu traficava 4,27g (quatro gramas e vinte e sete centigramas) de crack, isso somando as porções que foram encontradas em seu poder e com o usuário (ID 19974671 e 19974672). Não obstante o alto poder viciogênico do crack, a quantidade traficada pelo réu não é relevante, com o que impede a negativação do vetor judicial especial do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 
    Assim, necessário discreto reparo na dosimetria, mantendo-se a desfavorabilidade apenas das circunstâncias do crime, diante da migração da causa de aumento do inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 para a primeira fase do cálculo penalógico. Utilizando o mesmo parâmetro utilizado na r. sentença recorrida, qual seja, a modulação de 1 (um) ano para cada circunstância judicial negativa, a pena- base deve ser reduzida para 6 (seis) anos de reclusão. 
    Na segunda etapa, incide a atenuante da menoridade relativa (réu nascido em 12/05/1999 – ID 19974661 - Pág. 80), que justificou a minoração da reprimenda em 1/6 (um sexto), nos mesmos moldes empregados na r. sentença apelada, com o que fixada a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão. 
    No terceiro patamar do cálculo, incide a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, a recrudescer a sanção em 1/6 (um sexto), estabilizando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, estabilizada neste patamar, à míngua de outros fatores modificativos de reprimenda.
    Apesar da argumentação defensível sobre a matéria, o réu não preenche os requisitos necessários para ser agraciado com causa de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois cabalmente evidenciado que ele se dedica intensamente a atividades criminosas. 
    É sabido que as passagens por atos infracionais não se prestam para configurar maus antecedentes ou reincidência, nada impedindo, contudo, que a reiteração na prática de atos infracionais indique que o agente realmente se dedica a prática de atividades criminosas. 
    [...] 
    In casu, apesar de o réu alegar ter trabalho lícito, inclusive afirmando que possui carteira de trabalho devidamente registrada, fato de fácil comprovação, nada foi acostado aos autos nesse respeito. 
    Em contrapartida, a análise de seus registros infracionais revela que, deveras, o réu fazia da senda delituosa seu meio de vida, alicerçando, inclusive, a informação proferidas pelos policiais de que ele integrava gangue criminosa na região. 
    Conforme o registro de passagens infracionais (ID 19974661 - Pág. 34/38), organizados pela ordem em que foram cometidos, o apelante incorreu nos atos infracionais análogos aos seguintes tipos penais: 1) art. 157, caput, do Código Penal (roubo), praticado em 31/10/2013 (Proc. nº 2013.01.3.009728-2); 2) art. 157, caput, do Código Penal (roubo), praticado em 03/06/2013 (Proc. nº 2013.01.3.004573-8); 3) art. 157, § 2º (não havendo a informação de qual inciso), do Código Penal (roubo circunstanciado), praticado em 11/01/2014 (Proc. nº 2016.01.3.006269-5); 4) art. 157, § 2º, inciso I e II, do Código Penal (roubo duplamente circunstanciado), praticado em 13/08/2014, sendo-lhe aplicada a medida socioeducativa de semiliberdade (Proc. nº 2014.01.3.007098-3); 5) art. 155, § 4º, inciso III e IV, do Código Penal (furto duplamente qualificado), praticado em 02/03/2016 (Proc. nº 2016.01.3.0024185- 2); 6) art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal (roubo duplamente circunstanciado), praticado em 30/04/2016 (Proc. nº 2016 .01.3.009554-4); 7) art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal (roubo duplamente circunstanciado), praticado em 20/05/2016 (Proc. nº 2019.01.3.005478-2); 8) art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (roubo circunstanciado), praticado em 30/06/2016 (Proc. nº 2017.01.3.003629-0). 
    Revelado, assim, que o réu desde os 14 (catorze) anos de idade até o crime em apreço, cometido quando possuía 20 (vinte) anos de idade, tinha sua vida devotada à prática de condutas ilícitas. Logo, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado ao recorrente que, apesar de primário, ostenta inúmeros registros por atos infracionais.
      Finalizada a sanção em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão." (fls. 432/435, sem destaque no original) 
    Quanto ao tema, ‘a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes’ (AgRg no HC 546.316/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 13/10/2020). 
    […].”
    9. No caso dos autos, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada pelas instâncias antecedentes, tendo em vista a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, notadamente ao se considerar que “o réu desde os 14 (catorze) anos de idade até o crime em apreço, cometido quando possuía 20 (vinte) anos de idade, tinha sua vida devotada à prática de condutas ilícitas” (trecho do voto condutor do acórdão proferido pelo Tribunal estadual).
    10. Nesse contexto, não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.
    11. Ademais, o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal. Nessa linha, veja-se o HC 196.568-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, assim ementado:
    “Agravo regimental no habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Pretendida aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Utilização da prática de atos infracionais para afastar a causa de diminuição e de processos judiciais em curso. Possibilidade. Precedentes. Agravo regimental não conhecido.”
    12. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 23 de junho de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARRROSO
Relator