Tribunal: STF
Processo: HC 201708
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Oitiva de testemunha referida. Súmula 691/STF.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu a cautelar requerida nos autos do HC 658.278, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram denunciados pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06.
    3. Durante a instrução criminal, a acusação requereu ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí/SC a oitiva de testemunha referida na audiência instrutória. O pedido foi indeferido.
    4. Contra essa decisão, o Ministério Público apresentou correição parcial. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ/SC) julgou procedente o pedido correicional “a fim de que seja designada audiência para a inquirição do Policial Militar (...) (testemunha referida)”. Após, foram opostos embargos de declaração, rejeitados.
    5. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 658.278, Ministro João Otávio de Noronha, indeferiu a medida cautelar.
    6. Neste habeas corpus, a parte impetrante, inicialmente, registra que “a magistrada da ação penal já cumpriu com a determinação judicial do Tribunal Estadual na audiência de instrução e julgamento do dia 12-04-2021, ocasião em foi ouvida a testemunha da acusação em comento”.
    7. Prossegue a narrativa para sustentar que “no momento da denúncia as informações policiais colhidas em sede de investigação administrativa preliminar ao processo devem estar completas (...). Por isto mesmo, sabe-se que na denúncia deverá constar também o rol de testemunhas, havendo preclusão consumativa e temporal na hipótese de não atendimento ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal (...). Assim, é IDÔNEO O ARGUMENTO REITERADO DO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA para o indeferimento da testemunha de acusação arrolada extemporaneamente, em momento inoportuno – ilegal e inconstitucional -, de maneira preclusa”. Por fim, conclui que “NUNCA FOI CASO DE TESTEMUNHO REFERIDO, MAS SIM DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA, pedido ABARCADO PELA PRECLUSÃO, pois, fora dos moldes do art. 451 do Código de Processo Civil c.c art. 3º do Código de Processo Penal”. 
    8. Além disso, a defesa afirma que “o art. 209, § 1°, do Código de Processo Penal é de prerrogativa exclusiva do juízo da ação penal, porquanto, necessariamente, implica em exame de provas do processo criminal. Desta forma, não caberia ao Tribunal Estadual fazer juízo de indispensabilidade da inquirição da testemunha apresentada de maneira PRECLUSA, mas sim, somente o exame de legalidade da fundamentação da decisão impugnada de primeira instância”.
    9. A defesa requer a concessão da ordem:
    “(...) para cassar a decisão coatora de e-STJ fls. 193-195 dos autos de HC nº 658.278 SC do Superior Tribunal de Justiça, reformar o acórdão de evento 39 proferido nos autos de Correição Parcial Criminal nº 5046725-21.2020.8.24.0000 pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal Estadual Catarinense e, por conseguinte, determinar exclusão dos autos de ação penal da oitiva judicial do Sargento da Polícia Militar (...) realizada no dia 12-04-2021 sob sacrifício da legalidade, bem como de tudo que dela derivou, e a renovação dos atos processuais independentes, seguida de relaxamento das prisões preventivas se observada a demora daí decorrente para o encerramento da instrução processual.
    Tudo, sem prejuízo de que após desentranhada a prova ilícita e procedida a contaminação, fique em aberto a possibilidade de a magistrada do conhecimento decidir livre, explícita e fundamentadamente o valor da necessidade e conveniência da realização de oitiva judicial da testemunha referida, compreendida como do juízo da causa, não das partes ou do Tribunal Estadual suscitado, daí sim, a ser reinquirida conforme o direito.”
    10. Decido.
    11. O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). No entanto, o rigor na aplicação do enunciado sumular vem sendo mitigado nos casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, de decisões de Tribunal Superior manifestamente contrárias à jurisprudência do STF e de decisões teratológicas.
    12. A hipótese de que se trata não autoriza a superação do entendimento da Súmula 691/STF. Até porque trata-se de hipótese em a “ação penal deflagrada na origem apura os crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, envolvendo 06 (seis) réus e a quantidade aproximada de duas toneladas de maconha” (trecho do acórdão do TJ/SC). Não bastasse isso, as peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o pronto acolhimento da pretensão defensiva. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens da decisão do STJ:
     “[...]
    Em juízo de cognição sumária, não há evidência de abuso de poder, de flagrante ilegalidade ou de vício formal na decisão do Tribunal de origem que permitiu a oitiva da referida testemunha, consoante acórdão proferido pela Corte a quo, na Correição Parcial Criminal n. 5046725- 21.2020.8.24.0000 (fls. 139-140): 
    [...] Para fins de contextualização, observa-se que a ação penal deflagrada na origem apura os crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, envolvendo 06 (seis) réus e a quantidade aproximada de duas toneladas de maconha (Laudo Pericial n. 9205.20.01991). 
    Dias antes da data designada para a audiência de instrução, o Ministério Público peticionou (evento 419) requerendo ‘a substituição da testemunha (...), arrolada no item 3, pelo policial militar (...)’. 
    Do termo de audiência (evento 447), consta que ‘o Ministério Público justificou o requerimento de substituição da testemunha (...) por (...), feita no dia 11/12/2020 (evento 419), ao argumento de que apenas recentemente recebeu a informação sobre a sua participação efetiva na investigação’. 
    A Juíza a quo, contudo, indeferiu o pleito nos seguintes termos:
    (...) porque não se entendeu por razoavelmente justificado o requerimento extemporâneo de substituição, já que as diligências realizadas para instruir o inquérito policial deveriam ser trazidas ao conhecimento do Ministério Público até o oferecimento da denúncia, e porque não incidente ao caso nenhuma das hipóteses previstas no art. 451 do CPC, aplicável subsidiariamente ao caso, o pedido foi indeferido. 
    Na sequencia, o Ministério Público insistiu na oitiva do Policial Militar, desta vez como 'testemunha referida', visto que mencionada pelo Policial Militar (...) como o Agente Público ‘que foi quem fez toda a vigilância e acionou as equipes para a abordagem’ (evento 440, 44'35''). 
    Aliás, pelo que se infere, foi a única testemunha que observou um dos Réus (...), apontado como aquele que exercia o comando da operação, participando da empreitada delituosa no dia dos fatos, o qual conseguiu se evadir momentos antes do flagrante. 
    Nada obstante, novamente a pretensão foi indeferida, ao argumento de que ‘a sua participação [da testemunha] já deveria ser de conhecimento das partes antes do início do processo, não cabendo ao juízo, no sistema acusatório, subsidiar a parte na produção de prova’. [...] 
    Há situações, contudo, como a delineada nos autos, em que a informaçãos (sic) obre a imprescindibilidade da oitiva de determinada testemunha chega de forma tardia, quando já inaugurada a instância penal. 
    Em casos de tal jaez, o sistema processual não se mostra indiferente nem inflexível, como se pode observar, por exemplo, do teor do art. 209, caput e §1º, do Código de Processo Penal, disciplinando a figura da testemunha do juízo e referida, respectivamente. 
    Aqui, pelo que se percebe, somente em data próxima à instrução do feito na origem o Ministério Público tomou ciência de que o Policial Militar (...) foi o agente que fez a campana no dia da prisão dos Réus, visualizando todo o início da movimentação delituosa para, na sequência, acionar o reforço, a fim de proceder ao flagrante. [...] 
    Ademais, considerando que o pedido'confunde-se'com o próprio mérito da impetração, a análise mais aprofundada da matéria ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo. 
    Assim, não obstante as razões apresentadas pela defesa, é imprescindível detida aferição dos elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência do constrangimento ilegal alegado, análise que ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo.”
    13. '' Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 17 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator