Tribunal: STF
Processo: HC 210414
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO À ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA REALIZADA APÓS DETERMINAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Abilange Luiz de Freitas Filho, advogado, em benefício de Paulo Gabriel Dantas Dalmagre, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 30.11.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 708.822/SP, mas concedida a ordem de ofício “tão somente para determinar que o Juízo de primeiro grau realize a audiência de custódia nos termos do art. 287 do CPP, de imediato, presentes os defensores e o representante do Ministério Público”.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido convertida a prisão em flagrante do paciente em preventiva, em 15.8.2021, pela prática, em tese, dos crimes previstos no caput do art. 33 e art. 35 da Lei n. 11.340/2006 (fls. 66-67, e-doc. 6).



    3. Contra essa decisão foi impetrado o Habeas Corpus n. 2191062-66.2021.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo. Em 14.9.2021, a Décima Sexta Câmara Criminal denegou a ordem (fl. 8, e-doc. 4). Posteriormente, a defesa reiterou a impetração no Tribunal paulista (proc. n. 2210663-58.2021.8.26.0000). O segundo habeas corpus foi apenas parcialmente conhecido. É a ementa do acórdão:



    “Habeas Corpus. Não realização de audiência de custódia. Ausência de constrangimento ilegal. Suspensão devido a pandemia de COVID19. Garantido direito a ampla defesa e contraditório. Prisão preventiva. Coisa julgada. Pedido formulado em favor do mesmo paciente em habeas corpus já julgado. Ordem denegada, na parte conhecida” (fl. 19, e-doc. 5).



    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 708.822/SP, não conhecido pelo Relator, Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, mas concedida a ordem de ofício tão somente para determinar que o Juízo de primeiro grau realize a audiência de custódia.



    5. Na presente impetração, alega-se que a prisão preventiva do paciente foi decretada com fundamentos genéricos e que não estão presentes os requisitos para a custódia cautelar.



    Afirma o impetrante que “de acordo com a versão apresentada pelo Paciente na audiência de custódia realizada tardiamente, nenhum dos fatos noticiados no auto de prisão em flagrante delito, no qual se balizou a decisão que decretou sua prisão preventiva é verdadeiro, pois ele havia se dirigido ao local para comprar drogas, momento em que um cidadão à paisana mostrou interesse em também adquirir maconha, sendo que no momento em que a droga lhe foi entregue pelo vendedor, esse cidadão identificou-se como policial, vindo a prender o Paciente e não o vendedor da droga, como se o Paciente fosse um traficante.



    Pior de tudo, essa audiência de custódia, foi tratada pela autoridade judiciária de primeira instância, como um ato meramente protocolar, pelo qual sua excelência determinou que se apurassem os fatos narrados pelo Paciente, concluindo que os motivos ensejadores da prisão preventiva remanesciam íntegros.



    Com efeito, o que se realizou, por ordem da autoridade coatora, não foi propriamente uma audiência de custódia, mas sim um simulacro visando garantir apenas a regularidade formal do processo”. 



    Assevera que “a inobservância do devido processo legal, se materializou pela realização tardia da audiência de custódia, com evidente mitigação do princípio da ampla defesa, o que determina a revogação, o relaxamento, da prisão preventiva que foi decretada, onde os próprios fundamentos da decisão que decretou a prisão preventiva não se mostram presentes no caso vertente”.



    Sustenta que “o Paciente possui fortes raízes no distrito da culpa. Reside com sua mãe e irmãos, conforme dão conta os documentos anexos.



    O Paciente encontra-se desempregado, ou seja, nem meios financeiros para evadir-se do distrito da culpa, o Paciente possui”.



    Argumenta não existir risco à instrução criminal por serem policiais todas as testemunhas arroladas pela acusação.



    Menciona ser o paciente dependente químico, não marginal perigoso e contumaz, o que afastaria o risco à ordem pública.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer seja esta recebida e autuada, dignando-se, Vossa Excelência, a revogar a prisão preventiva do Paciente por força da inegável ilegalidade decorrente da violação do devido processo legal e da mitigação do direito à ampla defesa, decorrente da realização tardia e meramente formal, da audiência de custódia, por ser esta a medida de mais lídima e cristalina justiça!



    Alternativamente, requer, seja deferido ao Paciente, liberdade provisória, fixando as medidas cautelares que entender cabíveis, determinando, ato continuo, a imediata expedição de alvará de soltura em favor do Paciente, expedindo, na sequência os ofícios de praxe, comunicadores da decisão proferida, por ser esta a medida de mais lídima e cristalina Justiça.



    Por fim, declara este subscritor que todos os documentos que instruem esta petição são cópias autênticas das vias originais de onde foram extraídas, requerendo, sejam tais documentos admitidos como prova, eis que indispensáveis à demonstração da verdade real”(fls. 10-11, e-doc. 1) 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 708.822/SP, mas concedida a ordem de ofício “tão somente para determinar que o Juízo de primeiro grau realize a audiência de custódia nos termos do art. 287 do CPP, de imediato, presentes os defensores e o representante do Ministério Público”.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática (...) do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.2.2021).



    Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. PRETENDIDA CONVERSÃO EM PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. HIPERTENSÃO. FILHOS MENORES. HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA E COM DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DEBILIDADE DECORRENTE DO QUADRO CLÍNICO DO PACIENTE. CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA À PESSOA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (HC n. 193.685-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.12.2020).



    8. Pelo que se tem nestes autos, o questionamento quanto à idoneidade da fundamentação do decreto prisional não foi apreciado pelas instâncias antecedentes. O Ministro João Otávio de Noronha explicitou na decisão objeto deste habeas corpus que essa tese defensiva não foi examinada pelo Tribunal de origem:



    “(...) No que diz respeito à alegada ausência de fundamentação idônea do decreto prisional, a questão não foi enfrentada pela instância de origem, tendo em vista a reiteração de pedido já apreciado em impetração anterior. Assim, o STJ não pode apreciar a matéria, sob pena de supressão de instância (RHC n. 98.880/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,'DJe'de 14/9/2018) (...)” (fl. 24, e-doc. 8).



    No Habeas Corpus n. 2210663-58.2021.8.26.0000, a Décima Sexta Câmara Criminal do Tribunal paulista assentou:



    “(...) No que tange a prisão preventiva, cuida-se de mera reiteração, pois idênticos o paciente, o pedido e a causa de pedir ao do Habeas corpus nº 2191062-66.2021.8.26.0000, em que foi denegada a ordem, por votação unânime.



    (...)



    In casu, a reiteração de ordem anterior, em favor do mesmo paciente, não pode ter prosseguimento por carência de interesse de agir.



    Configura-se, na hipótese, coisa julgada, do qual resulta reconhecimento da falta de interesse de agir do impetrante porquanto idêntico o paciente, o pedido e a causa de pedir, impondo, assim, a extinção da ação constitucional sem julgamento do mérito” (fls. 20-21, e-doc. 5). 



    9. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 203.839-AgR, de minha relatoria, DJe 25.8.2021).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO, ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E DESOBEDIÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido, com a cassação da liminar anteriormente deferida” (HC n. 163.568, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redatora para o Acórdão a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 30.8.2019).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à análise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).



    “(...) as alegações suscitadas nesta impetração não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual. Isso porque o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça apontava como ato coator a decisão de Desembargador do TJ/SP que indeferiu medida liminar em idêntica via processual. A apreciação da matéria por esta Corte consubstanciaria dupla supressão de instância. 5. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea ‘i’) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 6. In casu, o habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Relator do STJ que indeferiu liminarmente a impetração lá formalizada. 7. Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 119.554-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.11.2013).



    10. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se aquela súmula para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    Essa excepcionalidade inexiste na espécie em foco.



    11. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar ter o juízo platonista da Vara da Comarca de Caraguatatuba/SP, em 15.8.2021, convertido a prisão em flagrante do paciente em preventiva, com os fundamentos seguintes:



    “(...) Consta do auto de prisão em flagrante, em síntese: o indiciado juntamente com outra pessoa não identificada, tentaram fugir ao visualizarem a polícia militar se aproximar. O custodiado fora capturado. O outro conseguiu fugir. No interior da uma sacola que o custodiado carregava, havia diversas porções de cocaína; maconha, balança de precisão, pequenos sacoles vazios para embalagem da droga; faca e telefone celular.



    O tráfico de drogas, crime equiparado ao hediondo, cuja pena máxima em abstrato é superior a quatro anos, indica a maior periculosidade daqueles que o praticam, justificando, assim, a custódia cautelar para a garantia da ordem pública e maior cautela do julgador para a concessão da liberdade provisória, sendo insuficiente e inadequada a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.



    Ademais, sobre o tema de que trata o art. 312, do Código de Processo Penal, Júlio Fabbrini Mirabete, in “Código de Processo Penal Interpretado , Atlas, 7ª ed.”, deixounos a seguinte lição, que continua válida, mesmo após as recentes alterações processuais sobre o tema da prisão preventiva: “Fundamenta em primeiro lugar a decretação da prisão preventiva a garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o delinqüente pratique novos crimes contra vítima ou qualquer outra pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso à prática delituosa, quer porque, em liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida.” (Código de Processo Penal Interpretado , Ed. Atlas, 7ª ed., comentários ao artigo 312).



    Quanto ao cenário de pandemia do COVID-19, deve-se observar que a Recomendação nº 62, do CNJ, não determinou nem poderia a imediata e indistinta soltura de toda a população carcerária. É necessária, para tal, a avaliação mais criteriosa do caso concreto.



    Na hipótese, não há qualquer notícia seja o custodiado portador de anomalia, impeditiva de ser recolhido preso preventivamente.



    Infere-se que o custodiado é portador de periculosidade concreta. Necessário seja mantido preso para garantia da ordem pública. Ante o exposto, converto a prisão em flagrante em preventiva. Expeça-se o necessário”(fls. 66-67, e-doc. 6 – grifos nossos).



    Ao analisar o Habeas Corpus n. 2191062-66.2021.8.26.0000, a Décima Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos do voto do Desembargador Otávio de Almeida Toledo, salientou a quantidade de entorpecente apreendida e as circunstâncias da prisão, enfatizando que o paciente foi também denunciado pelo crime de associação para o tráfico, o que sinalizaria sua dedicação à atividade criminosa:



    “(...)



    Segundo a exordial acusatória, o paciente incorreu em suposta infração aos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do CP porque, no dia 14 de agosto de 2021, por volta das 18h, na estrada Cantagalo, 1, Ipiranga, comarca de Caraguatatuba, trazia consigo e expunha à venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de tráfico, 150 (cento e cinquenta) invólucros de cocaína, com peso total de 144,65 gramas e 09 (nove) tabletes de maconha, com peso total de 589,59 gramas, conforme Auto de exibição e apreensão de fls. 10/11 e Auto de constatação preliminar de fls. 12/13, bem como porque, em data incerta, porém, anteriormente ao dia 14 de agosto de 2021, associou-se a um indivíduo identificado apenas pelo prenome “LUIS”, para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o delito de tráfico de drogas.



    Ao converter o flagrante em preventiva, o MM. Juízo a quo reconheceu haver prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, além da grande quantidade e variedade de entorpecente apreendido, refletindo em risco à garantia da ordem pública (fls. 61/62 dos autos originários). A decisão se encontra, portanto, bem fundamentada, não se vislumbrando a presença de abuso de direito pelo juízo a quo.



    Com efeito, a quantidade de entorpecente apreendida (cento e cinquenta invólucros de cocaína, com peso total de 144,65 gramas e nove tabletes de maconha, com peso total de 589,59 gramas) é significativa e assim reflete no perigo que o paciente causa à ordem pública em liberdade.



    Tais circunstâncias, além de sinalizarem, a priori, a dedicação do paciente a atividades ilícitas (frise-se que PAULO também foi denunciado pelo delito de associação para o tráfico), igualmente demonstram ser fundado o receio de que, em liberdade, ele volte a se ocupar delas.



    Destarte, em que pese a excepcionalidade da prisão cautelar, forçoso reconhecer, no caso dos autos, que a decisão judicial se encontra suficientemente fundamentada, estando preenchidos os pressupostos e requisitos da prisão preventiva elencados nos artigos 312 e 313 do CPP” (fls. 9-10, e-doc 4).



    12. Pelas circunstâncias do ato praticado e com os dados apresentados nas instâncias antecedentes, adotou-se fundamentação idônea para a decretação da prisão e não aplicação de medidas cautelares diversas.



    A constrição da liberdade do paciente harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de a periculosidade do agente, evidenciada pela gravidade concreta do crime e a quantidade de entorpecentes apreendidos, ser motivo idôneo para a custódia cautelar. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DENEGAR A ORDEM DE HABEAS CORPUS”. (HC n. 169.761-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, para o qual fui designada Redatora do acórdão, Segunda Turma, DJe 17.11.2020). 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. ORDEM INDEFERIDA” (HC n. 168.881, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.4.2020).



    13. O exame da alegação de que o paciente seria somente usuário de drogas, como alegado, demandaria o revolvimento da matéria fático-probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus, conforme jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 178.657 AgR, minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.2.2020).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Pretendida absolvição ou desclassificação do crime. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Agravo regimental não provido. 1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, de forma soberana, que o paciente incidiu na prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), mostra-se inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus para que se chegue a conclusão diversa da do juízo de origem. 2. Agravo regimental não provido” (HC n. 199.759 AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 28.6.2021).



    14. A orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal consolidou-se no sentido de que “a existência de condições subjetivas favoráveis ao paciente, como primariedade e residência fixa, não obsta a segregação cautelar, desde que presentes, nos autos, elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica na espécie” (HC n. 154.394, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018). 



    15. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347:



    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016).



    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada na norma do art. 310 do Código de Processo Penal. Nela se prevê que, após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até vinte e quatro horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público.



    Em processos análogos, tem-se decidido que, constatada a não realização do ato, há de ser determinada a sua efetivação, como decidido pelo Ministro João Otávio de Noronha no Habeas Corpus n. 708.822/SP. Cito, por exemplo, os julgados deste Supremo Tribunal Federal: HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016; e HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020.



    16. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, porque há de se considerar se, na decretação da prisão, teriam sido observadas as garantias processuais e constitucionais e as circunstâncias de fato à disposição do juiz de origem e que não podem ser substituídos por decisão deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NA ADPF N. 347-MC RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA COM A PROCEDÊNCIA DA PRESENTE RECLAMAÇÃO E DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PRETENSÃO DE SOLTURA DA AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DE SUPOSTA ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE PREJUDICADA COM A DETERMINAÇÃO DE NOVA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 48.466 AgR, minha relatoria, Primeira Turma, DJe 30.8.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO EXARADA NA ADPF 347-MC/DF. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALEGADO DESCUMPRIMENTO, PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, DA DECISÃO EXARADA POR ESTA RELATORA NESTES AUTOS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. PLEITO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA NÃO REALIZAÇÃO, DENTRO DO PRAZO DE 24h, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. A OBRIGATORIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO CONDUZ A CONCLUSÃO DE QUE A SUA INOBSERVÂNCIA IMPLICA EM SOLTURA IMEDIATA DO FLAGRANTEADO. 1. A audiência de custódia constitui, nos termos de iterativa jurisprudência desta Corte, direito subjetivo do preso, motivo pelo qual, mesmo no atual cenário de Pandemia da Covid-19, deve ser realizada, presencialmente ou por videoconferência, pelo Juízo competente. 2. Ante a inexistência de documentos comprobatórios, inviável a constatação de eventual descumprimento da decisão monocrática por mim proferida. 3. Ausência de demonstração de prejuízo obstaculiza o reconhecimento de nulidade do ato. Precedentes. 4. O relaxamento da prisão em decorrência da não realização da audiência de custódia consiste tema estranho ao paradigma de controle invocado (ADPF 347-MC/DF). Desse modo, à míngua de identidade material entre o paradigma invocado e o ato reclamado, não há como divisar a alegada afronta à autoridade da decisão desta Suprema Corte. 5. Considerando a decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, Presidente deste Supremo Tribunal Federal, na ADI 6.299-MC/DF, suspendendo a eficácia do artigo 310, §4°, do Código de Processo Penal (CPP), na redação introduzida pela Lei n° 13.964/2019, e tendo em vista a atual jurisprudência desta Corte, a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia dentro do prazo de 24h (vinte quatro horas) após a prisão em flagrante não conduz a conclusão de que a sua inobservância implica no imediato relaxamento da privação cautelar de liberdade, notadamente nos casos em que decretada a prisão preventiva. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (Rcl n. 44.456 AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    “HABEAS CORPUS ATO INDIVIDUAL ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA AUDIÊNCIA REALIZAÇÃO AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).



    17. Na espécie, o juízo processante cumpriu a determinação do Ministro João Otávio de Noronha e realizou a audiência de custódia em 2.12.2021. Na ocasião, foi mantida a prisão preventiva do paciente, com os fundamentos seguintes:



    “(...)



    A materialidade do delito, por ora, está comprovada por meio dos documentos acostados aos autos, especialmente auto de constatação preliminar (fls. 17/18).



    Há indícios de autoria que recaem sobre o autuado, tendo em vista ter sido surpreendido na posse das drogas. Diante desse contexto, entendo que a prisão preventiva, além de ser adequada à gravidade em concreto, é necessária para garantia da ordem pública, para conveniência da instrução processual e para assegurar a aplicação da lei penal. É certo que o crime de tráfico é propulsor de outros tantos delitos, tais como roubos, furto, homicídio e associação criminosa, e os crimes cometidos mediante uso de arma de fogo geralmente são cometidos com grave ameaça ou violência, e trazem grande sensação de insegurança e impunidade à sociedade, causando abalo na ordem pública e paz social. A instrução processual também merece resguardo. Ao avistar os agentes policiais, o custodiado empreendeu fuga, na clara tentativa de se furtar à aplicação da lei.



    Ademais, a grande quantidade de drogas e a maneira de acondicionamento são próprias da traficância. Nesse sentido, entende o Legislador que, desde que a permanência do acusado em liberdade possa dar motivo a novos crimes ou cause repercussão danosa no meio social, cabe ao Juiz manter ou decretar a custódia cautelar como garantia da ordem pública, constituindo em verdadeira medida de segurança, para evitar que, sob o manto da impunidade retorne à prática de crime. Não houve alteração na situação fática, não tendo a defesa trazido aos autos nenhum elemento novo a ensejar eventual concessão da liberdade provisória. Demais questões referem-se ao mérito, e serão analisadas em momento oportuno, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.



    Assim, considerando as condições pessoais do investigado, a natureza do delito e as circunstâncias do fato, conforme os fundamentos acima expostos, mesmo as medidas cautelares diversas da prisão são, ao menos por ora, absolutamente inadequadas e insuficientes para o caso concreto aqui analisado, razão pela qual a prisão mostra-se medida de rigor. Pelo exposto, mantenho a custódia preventiva de PAULO GABRIEL DANTAS DALMAGRE” (fls. 150/152 do e-doc. 6).



    18. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora