Tribunal: STF
Processo: RE 1355322
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. NFLD. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO DE 11% NA NOTA FISCAL/FATURA DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO. ART. 31 DA LEI N° 8.212/91, COM A ALTERAÇÃO DADA PELA LEI N° 9711/98. REGULARIDADE DA COBRANÇA. BASE DE CÁLCULO. VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DE VALORES DA NOTA FISCAL/FATURA.



    1- A NFLD n° 35.442.055-0, cuja nulidade se pretende, foi lavrada em complementação à NFLD n° 35.442.030-5, no valor consolidado de R$ 980.054,13 (novecentos e oitenta mil, cinquenta e quatro reais e treze centavos) em 03/02/2005 (fls. 26/34), que consubstancia débitos referentes a não retenção e recolhimento de 11% dos valores brutos das Notas Fiscais/Faturas/Recibos das empresas prestadoras de serviços, a título de contribuição previdenciária no período de fevereiro/1999 a julho/2002.



    2 - Aplicação do art. 173, I do CTN. Os débitos anteriores a janeiro/2000 não poderiam ser constituídos, porquanto o contribuinte somente foi notificado em 03/02/2005. Superado o lapso temporal quinquenal contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.



    3 - As competências incluídas na NFLD n° 35.442.055-0 (fl. 73 e seguintes) são posteriores à fevereiro de 1999, ou seja, quando já estava em vigor a nova redação do art. 31 da Lei n° 8.212/91, dada pela Lei n° 9.711/98, a partir da qual passou o tomador de serviços à qualidade de substituto tributário, obrigando-se à retenção de 11% sobre o valor da fatura dos serviços pagos aos contratados e consequente recolhimento, não podendo se eximir dessa responsabilidade, conforme dispõe o § 5° do art. 216 do Decreto n° 3048/99.



    4 -A retenção deve ser feita sobre o valor bruto da Nota Fiscal/Fatura. A contribuição foi calculada em valor inferior ao devido, pois deveria incidir sobre o valor bruto, ou seja, sem a dedução a título de Imposto de Renda. O Fisco promoveu a retificação do valor da base de cálculo da exação. Ausência de irregularidade da cobrança.



    5 -A empresa não se desincumbiu de apresentar os instrumentos contratuais, na forma do que dispõe o § 7° do artigo 219, do Decreto n° 3.048/99, a fim de que pudessem ser deduzidas das Notas Fiscais/Faturas as importâncias pagas em razão do fornecimento de material ou equipamento pelos prestadores de serviço. No mesmo sentido, não fez prova de que os serviços contratados não estariam incluídos no rol do § 2° do mesmo dispositivo legal.



    6 - Recursos conhecidos. Apelação da parte Autora improvida. Apelação da União provida. Sentença reformada em parte.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, inciso LV; 93, inciso IX; 145, §§ 1º e 2º; 195 da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o art. 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, como ocorreu no caso em tela (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).



    Outrossim, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 1º/2/19).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Diversamente do que afirmou a Apelante -autora, os precedentes colacionados em seu recurso se referem à cobrança da contribuição previdenciária antes da vigência da Lei n° 9711/98, que alterou a sistemática de recolhimento, passando o tomador de serviços à qualidade de responsável por substituição.



    A aferição dos créditos tributário era realizada pela Administração de forma indireta, de acordo com o art. 33, §6° da Lei n° 8.212/91. Por essa razão, o entendimento que prevalece na jurisprudência sobre a cobrança até janeiro/1999 é de que o Fisco deveria tomar por base a documentação da empresa contratada, a fim de verificar eventuais pagamentos por ela realizados ou comprovar o inadimplemento antes de se utilizar da contabilidade da empresa contratante, ainda que responsável solidária, haja vista que o recolhimento, até então, estava afeto à empresa prestadora de serviço, titular da obrigação (acessória) de manter toda a documentação pertinente ao crédito discutido à disposição da fiscalização.



    No caso dos autos contudo, não há cobrança das contribuições previdenciárias do período anterior à fevereiro/1999.



    Concretamente, o débito fiscal foi calculado com base na documentação apresentada pela empresa contratante, indicada no Relatório Fiscal de fls. 124/131, em especial as Notas Fiscais do período, que também foram anexadas aos autos. Como o tomador de serviços era o único responsável pelo recolhimento da exação, não se revela possível a duplicidade do pagamento, tal como afirmado pela Apelante, haja vista que "o responsável tributário é aquele que, sem ter relação direta com o fato gerador, deve efetuar o pagamento do tributo por atribuição legal, nos termos do artigo 121, parágrafo único, 11, c/c 45, parágrafo único, do Código Tributário Nacional." (REsp 1083005/PB, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/11/2010, DJe G 30/11/2010).



    A existência de certidão de regularidade fiscal em nome das empresas contratadas pela apelante somente comprova que as mesmas não estão em situação de débito para com o Fisco, mas não se prestam a fazer prova do efetivo pagamento da exação. As cobranças em discussão deveriam ter sido retidas e pagas pela Apelante na qualidade de substituto tributário, não podendo se eximir dessa responsabilidade, conforme dispõe o § 5° do art. 216 do Decreto n° 3048/99.



    [...]



    A empresa, como demonstrou a autoridade fiscal, não procedeu à retenção do percentual a que estava obrigada, relativamente às contribuições previdenciárias devidas ao INSS pelos serviços contratados de terceiros e tampouco demonstrou o efetivo recolhimento.



    A retenção deve ser feita sobre o valor bruto da Nota Fiscal/Fatura, sem qualquer dedução, conforme determina o art. 31 da Lei n° 8.212/91, salvo aquelas legalmente autorizadas. A alegação da recorrente acerca da divergência na base de cálculo utilizada pelo Fisco deve-se ao fato de que quando da fiscalização realizada na empresa foram lançados os créditos tributários sobre o valor líquido de algumas Notas Fiscais, nas quais houve a dedução do IRRF, e que foram objeto da NFLD originária (35.442.030-5). Como bem salientou a União Federal, às fls. 1089, 'ao se apurar a diferença de contribuição previdenciária devida sobre o valor destacado a título de IRRF, nada mais se está fazendo do que retificar o valor da base de cálculo, de modo que a contribuição incida sobre o valor bruto, ou seja, sem qualquer dedução. '.



    Como se pode observar, não há qualquer ilegalidade da autoridade fiscal no lançamento efetuado, tampouco afronta ao art. 243 do Decreto n° 3.048/99, posto que não houve modificação da base de cálculo. A contribuição foi calculada em valor inferior ao devido, pois deveria incidir sobre o valor bruto, ou seja, sem a dedução a título de Imposto de Renda. Nesse caso, o que se verifica é que a base de cálculo do imposto foi maior, porquanto não deduzido o valor da contribuição previdenciária antes, porém, a questão é matéria estranha aos autos.



    Aduz a recorrente que não foram deduzidas das Notas Fiscais/Faturas os valores inerentes ao fornecimento de materiais e equipamentos. Para tanto, imperiosa se mostra a existência de previsão e discriminação contratual sobre o fornecimento de material ou utilização de equipamento próprio ou de terceiros para execução dos serviços, cujos valores poderão ser deduzidos da base de cálculo da contribuição previdenciária, desde que também estejam discriminados na Nota Fiscal/Fatura.



    [...]



    Tendo em vista, portanto, a não apresentação dos contratos que deram origem às notas fiscais mencionadas às fls. 1222/1225, não há comprovação de que os serviços prestados não se enquadram no rol do § 2°, do art. 219, do Decreto n° 3.048/99, em razão das especificações constantes das próprias Notas Fiscais, que foram objeto de análise pormenorizada por parte da autoridade administrativa.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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