Tribunal: STF
Processo: RE 961635
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência nos embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário em face de decisão da Segunda Turma deste Tribunal, cuja ementa transcrevo:
    “Embargos de declaração em embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Incidência sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviço. 4. Validade de leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002. Produção dos efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. 5. Repercussão geral da matéria reconhecida pelo Plenário desta Corte no RE-RG 1.221.330 (tema 1.094). 6. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Acórdão embargado suficientemente motivado. Embargos protelatórios. 7. Embargos de declaração rejeitados. Verba honorária majorada em 10%”. (eDOC 63)
    Nos embargos de divergência, indica-se como paradigma de divergência o ARE 994.469 e ARE 1.089076, julgados pelo Pleno desta Corte, e o RE 1.200.324, da Primeira Turma.
    Sustenta-se que, após trâmite processual em que o tribunal de origem aplicou o tema 171 (RE 439.796), precedente da repercussão geral, em razão de determinação desta Corte, o Estado de São Paulo interpôs novo recurso extraordinário.
    Afirma-se que se o tema de fundo é a validade da Lei Estadual 11.001/01, posterior à EC 33/01, mas anterior à Lei Complementar 114/01, com a aplicação da primeira interpretação do citado precedente (RE 439.79), sem qualquer ressalva.
    Alega-se que o julgamento do RE 1.221.330 (tema 1.094), que acolheu a tese fazendária para fixar a validade da Lei Estadual 11.001/01, a partir da vigência da Lei Complementar 114/01, na verdade, reinterpretou a controvérsia já decida no tema 171.
    Sustenta-se que não se discute o mérito acerca da validade da legislação estadual que supostamente embasa a cobrança da exação. Argumenta-se que se questiona o descabimento do recurso extraordinário da Fazendo Pública, ao argumento de que seria meio impróprio para atacar o acórdão proferido pelo Tribunal de origem que, em obediência à determinação desta Corte, realizou juízo de retratação que aplicou o precedente do tema 171.
    Argumenta-se que, nos termos do art. 1.030, V, c, do CPC/2015, apenas quando as instâncias ordinárias refutassem o juízo de retratação seria passível o apelo extraordinário. Afirma-se que eventuais equívocos na interpretação e aplicação da tese de repercussão geral devem ser resolvidas nas instâncias de origem.
    Assevera-se que a divergência invocada refere-se à questão processual, dispensando a semelhança acerca da matéria de fundo. Aduz-se similitude entre a situação fática processual que, no caso, viabiliza a aferição do cabimento ou não do extraordinário.
    Com relação aos paradigmas indicados (ARE 994.469 e ARE 1.089.076, ambos proferidos pelo Pleno desta Corte, e o RE 1.200.324, julgado pela Primeira Turma), afirma-se que esta Corte aplicou sua jurisprudência no sentido do descabimento do extraordinário contra retratação/adequação realizada pelo tribunal de origem no âmbito da repercussão geral.
    Alega-se que o acórdão embargado reconhece a hipótese de cabimento do recurso extraordinário, com fundamento em um suposto distinguishing. Afirma-se que, no caso, inexiste erro na aplicação da tese de repercussão geral.
    Intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões (eDOC 70). 
    É o relatório.
    Decido.
    O recurso não merece prosperar. 
    Na hipótese, a parte embargante apontou como paradigmas da divergência o ARE 994.469 e ARE 1.089.076, ambos do Pleno desta Corte, e o RE 1.200.324, da Primeira Turma, cujas ementas transcrevo, respectivamente:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 994.469 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 11.4.2017)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual Civil. Aplicação da sistemática da repercussão geral na origem. Ausência de previsão legal de recurso para o Supremo Tribunal Federal. Recurso manifestamente incabível. Precedentes. Tributário. Incidência de contribuição previdenciária. Terço constitucional de férias. Repercussão geral reconhecida. Devolução dos autos à Corte de origem para a aplicação da sistemática da repercussão geral. 1. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não cabe recurso ou outro instrumento processual na Corte contra decisão do juízo de origem em que se aplique a sistemática da repercussão geral. 2. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 1.072.485/PR-RG, reconheceu a repercussão geral do tema relativo à “natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal”. 3. Agravo regimental não provido no tocante à aplicação da sistemática da repercussão geral na origem (Tema 482). 4. Devolução dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região para a aplicação da sistemática da repercussão geral, em relação à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (Tema 985)”. (ARE 1.089.076 AgR, Rel. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 15.5.2019)
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. TEMA 69. RE 574.706. RECURSO PARA O STF CONTRA AS DECISÕES DOS TRIBUNAIS E TURMAS RECURSAIS QUE APLICAM A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (RE 1.200.324 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 4.6.2019)
    Da leitura das ementas acima transcritas, depreende-se que os acórdãos paradigmas não apreciaram o mérito da demanda, uma vez que trataram de questão processual referente ao cabimento do recurso extraordinário nas hipóteses de aplicação da repercussão geral. De outro modo, no acórdão ora embargado, houve o enfrentamento do mérito da matéria posta em sede de recurso extraordinário acerca da constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços após a Emenda Constitucional 33/2001.
    Nesse contexto, registro o art. 1.043, I, do Código de Processo Civil, o qual prevê a possibilidade de oposição de embargos de divergência contra o acórdão de órgão fracionário que, em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito, o que não ocorreu no paradigma indicado. Transcrevo, a propósito, o citado dispositivo:
    “Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:
    I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;”
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. REPOSICIONAMENTO EM ATÉ 12 REFERÊNCIAS. AUSÊNCIA DE ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE O ACÓRDÃO PARADIGMA E O DECISUM EMBARGADO. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU O MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DA SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE DISSENSO JURISPRUDENCIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS”. (RE 790.218 AgR-EDv, Rel. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 17.9.2019) 
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSTITUTO BRASILEIRO DE TURISMO. COMPROVAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMO ESTAGIÁRIO. PERÍODO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395-MC/DF. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279: AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA REJEITADOS”. (RE 1.221.332 AgR-ED-EDv, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 23.3.2021) 
    Nesses termos, não se verifica a comprovação do dissídio jurisprudencial de mérito. Nessas circunstâncias, é manifesta a inadmissibilidade dos presentes embargos de divergência, conforme previsão expressa do CPC e entendimento sedimentado do Plenário do Supremo Tribunal Federal. 
    Por fim, cabe ressaltar que o acórdão embargado decidiu de acordo com entendimento recente desta Corte, firmado no âmbito da repercussão geral, no RE-RG 1.221.330 (tema 1.094), em que o Plenário, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo e fixou a seguinte tese: 
    “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. 
    II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002", nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Marco Aurélio, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Roberto Barroso. Falou, pelo recorrente, Dr. Waldir Francisco Honorato Junior, Procurador do Estado de São Paulo. Plenário, Sessão Virtual de 5.6.2020 a 15.6.2020”. 
    Assim, tendo em vista inexistir divergência no caso, verifico a ausência de requisito essencial ao prosseguimento do recurso, conforme se depreende do art. 332 do Regimento Interno desta Corte, segundo o qual:
    “Não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada, salvo o disposto no art. 103”.
    Nesse sentido, cito os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ACÓRDÃO QUE SE FIRMOU NO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DE AMBAS AS TURMAS E DO PLENÁRIO. EMBARGOS INCABÍVEIS. INTUITO PROTELATÓRIO. 1. Ao regulamentar os embargos de divergência no âmbito desta Corte, o art. 332 do RISTF dispõe, expressamente, que não cabem embargos se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada. Precedente. 2. A ausência de dissídio jurisprudencial evidencia o intuito protelatório destes embargos de divergência, a fim de prolongar, indefinidamente, o exercício da jurisdição. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.(ARE 926.727 AgR-terceiro-EDv-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 5.8.2016) 
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. SUPRESSÃO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.131/2000. REESTRUTURAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DOS MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS. IRREDUTIBILIDADE ASSEGURADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A FORMA DE CÁLCULO. VALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS E DO PLENÁRIO FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. PRECEDENTES. ART. 332 DO RISTF. NÃO CABIMENTO. 1. Firmou-se a jurisprudência de ambas as Turmas e do Plenário desta Corte no sentido de que, assegurada a irredutibilidade global dos vencimentos, não há direito adquirido à manutenção de determinada rubrica no cálculo da remuneração, razão pela qual hígida a supressão do adicional de inatividade promovida pela Medida Provisória nº 2.131/2000, que reestruturou a remuneração dos militares das Forças Armadas. Precedentes. 2. Não se conhece dos embargos de divergência quando firmada a jurisprudência de ambas as Turmas ou do Plenário no sentido da decisão embargada (art. 332 do RISTF), a evidenciar a superação da tese assentada no aresto cotejado. Embargos de divergência não conhecidos”. (AI 739.382 AgR-EDv, Rel. Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe 26.10.2016) 
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. SUPRESSÃO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.131/2000. REESTRUTURAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DOS MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS. IRREDUTIBILIDADE ASSEGURADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A FORMA DE CÁLCULO. VALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS E DO PLENÁRIO FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. PRECEDENTES. ART. 332 DO RISTF. NÃO CABIMENTO. 1. Firmou-se a jurisprudência de ambas as Turmas e do Plenário desta Corte no sentido de que, assegurada a irredutibilidade global dos vencimentos, não há direito adquirido à manutenção de determinada rubrica no cálculo da remuneração, razão pela qual hígida a supressão do adicional de inatividade promovida pela Medida Provisória nº 2.131/2000, que reestruturou a remuneração dos militares das Forças Armadas. Precedentes. 2. Não se conhece dos embargos de divergência quando firmada a jurisprudência de ambas as Turmas ou do Plenário no sentido da decisão embargada (art. 332 do RISTF), a evidenciar a superação da tese assentada no aresto cotejado. Embargos de divergência não conhecidos”. (AI 739.382 AgR-EDv, Rel. Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe 26.10.2016) 
    Ante o exposto, nego seguimento aos embargos de divergência, por serem manifestamente inadmissíveis (art. 21, § 1º, c/c art. 332 do RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente