Tribunal: STF
Processo: HC 207699
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-25
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 698.900/RO) que indeferiu liminarmente a impetração (eDOC.08).



    Busca-se, liminarmente, a revogação da prisão preventiva imposta ao paciente por ausência de adequada fundamentação e pela não realização de prévia audiência de custódia. 



    É o relatório. Decido.



    1. De plano, observo que o Ministro Relator do HC 687.157/SP indeferiu liminarmente o habeas corpus, forte na aplicação da Súmula 691 do STF.



    Nessa toada, devo ressaltar aos impetrantes que a exigência de motivação estabelecida pelo art. 93, XI, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido. 



    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 



    Ou seja, no contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 



    Sendo assim, o ônus argumentativo para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo natural. 



    Além disso, de acordo com a tradicional jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é admissível a superposição de habeas corpus contra decisões denegatórias de liminar (HC’s nºs 79.238/RS e 79.776/RS, relator Ministro Moreira Alves, DJU de 6.8..1999 e de 3.3.2000, respectivamente; HC nº 79.748/RS, relator Ministro Celso de Mello, DJU de 23.6.2000; HC nº 79.775/AP, relator Ministro Maurício Corrêa, DJU de 17.3.2000).



    Isso posto, no que tange à prisão preventiva não antevejo ilegalidade hábil a superar o entendimento consagrado na Súmula 691 do STF. Isso porque a decisão que manteve a custódia cautelar está fundamentada em argumentos que se conformam à jurisprudência desta Corte, quais seja, a gravidade concreta do crime e indícios de reiteração delitiva. 



     2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:



    Nada obstante, no que tange a ausência de audiência de apresentação, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    Com efeito, no julgamento da ADPF 347-MC o Supremo Tribunal Federal assentou a determinação para realização de audiência de custódia, com a apresentação do preso à autoridade judicial, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas a partir da prisão, decisão proferida em processo de natureza objetiva, e, portanto, com eficácia geral e vinculante. Confira-se: 



    “CUSTODIADO INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL SISTEMA PENITENCIÁRIO ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS FALHAS ESTRUTURAIS ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como estado de coisas inconstitucional. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL VERBAS CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.” (ADPF 347 MC, Rel.: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 19.2.2016) (grifei) 



     



    A decisão do Plenário desta Corte teve por base o disposto nos arts. art. 9.3. do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, internalizados pelos Decretos n. 592, de 6 de Julho de 1992, e n. 678, de 6 de novembro de 1992, respectivamente. Os dispositivos, nessa ordem, possuem a seguinte redação: 



     



    “3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.”



     



    “5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”



     



    Cumpre salientar que, à luz da cláusula de abertura prevista nos §§ 2° e 3° do art. 5° da CF, tais diplomas têm força normativa interna e natureza supralegal (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 03.12.2008). 



     



    Posteriormente, o Conselho Nacional da Justiça, em atenção ao decidido na ADF 347-MC, por meio da Resolução 213, de 15 de dezembro de 2015, disciplinou acerca da indispensabilidade da realização da audiência de apresentação, no prazo de 24 horas contados da prisão, determinando a sua implantação no âmbito dos tribunais. 



     



    Por fim, a Lei 13.694/2019, conhecida como Pacote Anticrime, positivou a obrigatoriedade da audiência de apresentação no plano legal, assim como estabeleceu o procedimento a ser adotado, e as sanções decorrentes da não realização do ato processual. Confira-se o disposto no art. 310 e parágrafos do CPP: 



    “Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:



    […]



    § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.



    § 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. “(grifei)



    A despeito de o § 4º do art. 310 do CPP ter sido suspenso cautelarmente nos autos da ADI 6.298/DF pelo il. Relator, Ministro Luiz Fux, a imprescindibilidade da audiência de custódia permanece presente não apenas por força do previsto no caput do referido dispositivo, mas também por conta do decidido pelo Plenário desta Corte na ADF 347 e do contido nos diplomas normativos internacionais citados, com força cogente interna (art. 5º, § 2º, CF). 



     



    Portanto, não há dúvida quanto à imprescindibilidade da audiência de custódia no plano jurídico interno. Trata-se de direito subjetivo do preso, razão por que a sua não ocorrência no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, salvo motivo devidamente justificado, revela-se ilegal. Do contrário, ter-se-ia mero enunciado formal, sem consequência no plano factual. Nesse sentido, colaciono precedente de minha relatoria: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Da irresignação à monocrática negativa de seguimento do habeas corpus impetrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental.” (HC 133.992, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 02.12.2016)



    Na espécie, o Juízo singular justificou a ausência de realização da audiência de apresentação por força da pandemia causada pelo coronavírus:



    “Quanto às audiências de custódia, seguem suspensas nas varas criminais desta Seção, por não ser possível cumprir, no âmbito dos estabelecimentos prisionais, até o momento, as medidas de cautela determinadas pela Resolução CNJ 329/2020, com redação alterada pela Resolução 357/2020. 



    No âmbito da 7ª Vara, são adotados os seguintes fundamentos: “de acordo com o art. 19 da Resolução CNJ n. 329/2020, com redação alterada pela Resolução n. 357/2020, após deliberação do Plenário do CNJ na 322ª Sessão Ordinária, tornou-se admitida a audiência de custódia por videoconferência, quando não for possível a realização, em 24 horas, de forma presencial. Conforme informado pela Secretaria de Estado da Justiça – SEJUS, não é possível cumprir, no âmbito dos estabelecimentos prisionais, ao menos até o momento, as medidas de cautela determinadas pela mencionada Resolução, o que torna inviável a realização da audiência por videoconferência. Assim, mostrando-se impraticável a realização do ato pela sistemática tradicional, já que, além da suspensão das escoltas policiais, consoante Ofício n. 17289/2020/SEJUS-GAB, as atividades presenciais continuam suspensas no âmbito da Justiça Federal em Rondônia, em razão de normas internas, deixo de realizar a audiência de custódia”. 



          Ademais, sobre o tema, o art. 11 da Portaria 140/2021, de 16/09/2021, desta Seção Judiciária, dispõe que “as audiências de custódia deverão ser retomadas assim que verificada a possibilidade de serem realizadas junto aos órgãos de segurança pública e, enquanto suspensas, deverão ser adotados os procedimentos disciplinados na Recomendação CNJ 62, de 17/03/2020, e suas alterações posteriores.



          Conforme consta na referida portaria, no estado de Rondônia, houve apenas discreta queda na taxa de contaminados e de letalidade, razão pela qual ainda não foi possível o retorno integral aos atendimentos presenciais. 



                Diante de todo o contexto narrado, depreende-se que, infelizmente, ainda não se mostrou possível a realização do ato da maneira como seria a ideal. No entanto, a fim de compatibilizar a necessidade garantir o pleno exercício dos direitos dos custodiados com a exigência de cautela decorrente do cenário atual de pandemia, tem-se buscado, neste juízo, a análise mais célere possível dos autos de prisão em flagrante.” (eDOC.15)



     Contudo, na ambiência da Segunda Turma, sedimentou-se o entendimento de que a pandemia mundial deflagrada pelo novo coronavírus não é fundamento hábil a negar a realização da audiência de apresentação:



    “HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. COVID-19. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. PACTO DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. DIREITO FUNDAMENTAL DO PRESO. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL PROIBITIVA. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 5º, LIII, LV, LIX, 93, 129, I, E 133, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 282, § § 2º e 4º, 310, 311 E 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PODER GERAL DE CAUTELA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 347-MC, assentou, em provimento de eficácia geral e vinculante, a obrigatoriedade da realização da audiência de apresentação em caso de prisão em flagrante. Trata-se de direito subjetivo do preso decorrente dos artigos 9.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, bem como do artigo 310 do Código de Processo Penal. 3. A pandemia causada pelo novo coronavírus não afasta a imprescindibilidade da audiência de custódia, que deve ser realizada, caso necessário, por meio de videoconferência, diante da ausência de lei em sentido formal que proíba o uso dessa tecnologia. A audiência por videoconferência, sob a presidência do Juiz, com a participação do autuado, de seu defensor constituído ou de Defensor Público, e de membro do Ministério Público, permite equacionar as medidas sanitárias de restrição decorrentes do contexto pandêmico com o direito subjetivo do preso de participar de ato processual vocacionado a controlar a legalidade da prisão. 4. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório. 5. A Lei n. 13.964/19, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, § § 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes. 6. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e, em conjunto, com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial. 7. O auto de prisão em flagrante é procedimento de natureza administrativa, em que a autoridade policial limita-se a observar as formalidades legais para a sua lavratura (arts. 304 e seguintes do CPP), sem tecer consideração sobre a necessidade e a adequação da prisão preventiva, espécie com pressupostos e requisitos distintos (art. 311 e seguintes do CPP). Faz-se, portanto, necessário pedido, formal e expresso, da autoridade policial ou do Ministério Público, em audiência de custódia, para a imposição da prisão preventiva pelo magistrado. 8. O poder geral de cautela não autoriza o agir do Juiz por iniciativa própria quando em detrimento da liberdade individual. No processo penal, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais. Doutrina. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.(HC 186421, Relator(a): CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-273 DIVULG 16-11-2020 PUBLIC 17-11-2020)



    Assim, a vista da essencialidade do direito tutelado, indispensável é que se franqueie ao acusado a realização do audiência de custódia, ainda que de modo virtual, em razão do atual contexto de pandemia mundial deflagrado pela COVID19.



    Se, porém, à vista de conjecturas específicas do caso concreto, a audiência de custódia virtual não for possível, deve o juiz realizar o ato presencialmente, ou na modalidade híbrida (juiz virtualmente e acusado na sede da JF; salas diversas; e/ou com suficiente distanciamento social) tal como o fará ao longo da instrução processual daquele feito. 



    Trata-se, em verdade, de problemática que, inarredavelmente, deverá ser enfrentada pelo Juízo a quo, haja vista que, do que se depreende do histórico processual do feito, também se avizinha a data de realização do interrogatório do acusado. Cumpre ao magistrado, por isso, equacionar a realização de tais atos, à vista dos recursos físicos e tecnológicos disponíveis.



    O que não se admite, de toda sorte, é a completa supressão ou mesmo o retardamento de atos processuais indispensáveis ao seguimento do feito (como a audiência de custódia e/ou interrogatório do réu) em ação penal de caráter urgente, envolvendo réu preso. 



    Tratando-se ato processual previsto expressamente no CPP e também decorrente decisão proferida em processo de natureza objetiva, com eficácia geral e vinculante, por esta Suprema Corte, sua realização, seja pelo meio virtual ou seja pelo meio físico, é cogente. 



    Nesse sentido, inclusive, não deixa dúvidas a leitura, a contrario sensu, da atual redação do art. 19 da Resolução 329/2020 do CNJ: “Art. 19. Admite-se a realização por videoconferência das audiências de custódia previstas nos artigos 287 e 310, ambos do Código de Processo Penalartigos 287 e 310, ambos do Código de Processo Penalartigos 287 e 310, ambos do Código de Processo Penalartigos 287 e 310, ambos do Código de Processo Penalartigos 287 e 310, ambos do Código de Processo Penal, e na Resolução CNJ nº 213/2015Resolução CNJ nº 213/2015Resolução CNJ nº 213/2015Resolução CNJ nº 213/2015Resolução CNJ nº 213/2015, quando não for possível a realização, em 24 horas, de forma presencial.”



    3. Diante do exposto, não conheço da impetração, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, mas concedo a ordem de ofício, em menor extensão, a fim de determinar ao Juízo da causa a realização, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, de audiência de apresentação.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 25 de outubro de 2021. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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