Tribunal: STF
Processo: HC 200151
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-08
Data de publicação: 2021-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. POSTERIOR RETRATAÇÃO EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de Minas Gerais, em benefício de Paulo Augusto Trindade, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 2.3.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 635.106, Relator o Ministro Felix Fischer.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento à apelação defensiva:
    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS POR PROVAS PRODUZIDAS EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL - DEPOIMENTOS POLICIAIS SEGUROS A COMPROVAR A DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - DESCABIMENTO - PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO OPERADO CORRETAMENTE - RECURSO DESPROVIDO. - Comprovadas a vinculação das drogas com o réu e a destinação mercantil do entorpecente, através de elementos produzidos em contraditório judicial, impõe-se a manutenção da condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei n° 11.343/06. - Verificado que o procedimento dosimétrico de fixação da reprimenda fora operado de forma correta pelo magistrado de origem, com fixação de pena-base proporcional, deve ser mantido o quantum aplicado na sentença”.
    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Em 29.1.2021, o Relator, Ministro Felix Fischer, não conheceu da impetração.
    Em 2.3.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental defensivo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Segundo decidido pela c. Suprema Corte, em se tratando do delito de tráfico de drogas, "Para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se imprescindível que o Paciente tenha confessado a traficância". (HC n. 94.295/SP, Primeira Turma, Re1ª. Minª. Cármen Lúcia, DJe de 30/10/2008). 
    III - Confira-se o verbete n. 630 da Súmula desta Corte: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". 
    V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 
    Agravo regimental desprovido”.
    5. Esse o acórdão apontado como objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que o Superior Tribunal de Justiça teria denegado “a ordem sob o fundamento de que o paciente não teria confessado a traficância, mas tão somente uso, incidindo assim no verbete n. 630 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça”.
    Sustenta que, “na espécie, o paciente confessou informalmente não somente a posse para uso, mas também a traficância”.
    Afirma que “o magistrado de primeiro grau destacou os depoimentos dos Policiais Thiago e André, os quais afirmam que o paciente confessou que estar vendendo a droga, inclusive detalhou que as vendia por R$ 10,00 (dez reais) cada pedra”.
    Defende ser “inegável (…) que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais utilizou a confissão informal do paciente, realizada extrajudicialmente, para estabelecer seu convencimento”. 
    Argumenta que, “se a confissão do réu serviu de embasamento para o Juiz proferir a sentença penal condenatória com maior certeza e tranquilidade, esta deve ser reconhecida como circunstância atenuante. Imperiosa, portanto, a necessidade da aplicação da atenuante da confissão espontânea no caso em tela”.
    Pede a concessão da ordem para “se reconhecer a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena do paciente em 1/6 (um sexto)”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    7. A confissão extrajudicial do paciente de que estava vendendo drogas, posteriormente retratada na fase inquisitorial e em juízo, não foi determinante para a condenação do paciente.
    Para sua condenação, foram mencionados pelo juízo de origem a quantidade de drogas com ele apreendidas (quarenta pedras de crack) e a circunstância de estar em local no qual é comum a venda de entorpecente.
    Tem-se na sentença condenatória:
    “A autoria do delito também restou demonstrada pelo conjunto probatório constante dos autos, nada obstante a negativa de autoria do acusado.
    Os Policiais que realizaram a prisão do acusado foram uníssonos e claros, tanto em fase policial, quanto judicial, em afirmarem que visualizaram o acusado dispensando uru invólucro que continha uma quantidade significativa de drogas (40 pedras de crack, conforme auto de apreensão de fl. 10), bem como que, após busca pessoal, foi encontrada uma quantia em dinheiro. Os militares também informaram que, logo após a abordagem, o acusado confessou que estava no local vendendo as pedras de crack. Vejamos:
    Ouvido em juízo, o policial André Soares afirmou que ao adentrar na avenida o acusado mudou sua direção e isso despertou suspeita; que nesse momento já viram o acusado dispensando um involucro com 40 pedras de crack; que, ainda, com ele foi encontrado uma quantia em dinheiro; que, naquele local, é usual que usuários vendam drogas para traficantes; que viu nitidamente o acusado dispensando a sacola; que, após a abordagem, o acusado reconheceu que estava vendendo a droga.
    Da mesma forma, o policial Thiago narrou que visualizou o acusado dispensando as drogas; que eram 40 pedras; que o local é "tipo uma cracolândia"; que é comum nesse local o próprio usuário vender drogas; que já viu o acusado anteriormente lá; que os traficantes usam os próprios usuários para vender drogas; que era boa a visibilidade no momento da abordagem; que o acusado reconheceu que estava vendendo a droga.
    Da mesma maneira foram as declarações colhidas durante o APFD e a versão narrada no histórico de ocorrência de fl. 08-v. 
    Assim, narra o condutor do acusado (fl. 02):
    "que [...] avistaram um indivíduo que trajava bermuda colorida e jaqueta preta, sendo que este ao visualizar esta guarnição policial se mostrou bastante assustado tendo repentinamente desviado a direção na qual transitava [...] que diante da suspeita decidiram realizar abordagem ao indivíduo; que contudo, este ao perceber nossa aproximação jogou ao solo um invólucro plástico e em seguida seguiu para o interior da vila [...] que durante busca pessoal foi localizado no bolso da jaqueta do suspeito a quantia de quarenta e nove reais [...] tendo este alegado que seriam pedras de crack e que estaria vendendo cada pedra por R$10,00 [...] onde Paulo havia dispensado o material e arrecadaram próximo a uma lixeira um invólucro plástico contendo quarenta pedras de substância semelhantes a crack". 
    Ouvido no APFD o acusado negou a propriedade dos entorpecentes apreendidos e a prática do delito. E, da mesma forma foi o seu interrogatório em fase judicial.
    Contudo, ao analisarmos com cautela, verifica-se as versões fornecidas pelo acusado são, parcialmente, contraditórias.
    Inicialmente, em fase inquisitorial, o réu relatou que, quando foi preso, não estava com nenhuma pedra de crack, pois "quando os militares chegaram não tinha comprado ainda" e que os indivíduos da biqueira saíram correndo ao avistar os militares.
    Já em juízo, o acusado afirmou que, quando a policia chegou, havia acabado de comprar e usar duas pedras e o traficante havia saído para buscar 'mais droga; que se assustou com a chegada da guarnição, pois "tinha acabado de usar as pedras"; que mais pessoas foram abordadas, pois lá há vários usuários; que o policial pedia para falar quem era o traficante, caso contrário iria prendê-lo; que não sabia quem era o traficante e se soubesse não podia falar; que a droga estava em um monte de pedra. Também afirmou que não conhecia os policiais anteriormente.
    Contudo, verifica-se tal versão não merece credibilidade. 
    In casu pelo mosaico probatório produzido, percebe-se que a negativa do réu nada mais é do que uma tentativa de se esquivar da imputação contida na denúncia.
    Como vimos, os policiais foram claros e uniformes em narrar que viram o acusado dispensando o invólucro com a droga, bem como esse confirmou que estava naquele local vendendo as pedras de crack.
    Ademais, ressalta-se que os depoimentos dos policiais não devem ser visto com reservas por causa de suas condições funcionais. (…)
    No caso, como se observa, não há nenhum indicio, quiçá prova, de que algum dos militares estivesse faltando com a verdade, bem como não foi demonstrado terem eles interesse na causa. Ao contrário, pois o réu afirmou que não conhecia os policiais que efetuaram a sua prisão, não havendo, assim, razões para qualquer ilegalidade.
    Assim, a despeito do esforço argumentativo da defesa, entendo que a versão apresentada pelo réu em audiência, além de fantasiosa, não encontra respaldo no conjunto probatório.
    Por fim, a quantidade de pedras encontradas, somada às circunstâncias da prisão do acusado, não deixam dúvidas que esse trazia as drogas apreendidas para fins de mercância, conforme narrados na denúncia.
    Outrossim, como mencionado pelo Ministério Público, o fato do acusado ser usuário de drogas, não impede que esse se torne traficante. Nesse sentido, as testemunhas ouvidas narraram que é comum, no local em que foi realizada abordagem, presenciar vários usuários vendendo drogas. 
    Logo, verifica-se que o fato é típico (conduta humana dolosa, resultado, nexo causal e tipicidade), antijurídico e culpável, não estando o acusado amparado por qualquer causa de exclusão da ilicitude (legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito), ou que afaste sua culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da antijuridicidade e exigibilidade de conduta diversa), sendo sua condenação, pelo delito narrado na peça vestibular, medida que se impõe. 
    Tem-se que o artigo 33, § 4°, da referida Lei, faculta ao magistrado a diminuição da pena de 1/6 a 2/3, se o réu for primário, tiver bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organizações criminosas. 
    Compulsando os autos, verifica-se que o réu é múltiplo reincidente (além de possuir uma sentença pena condenatória, ainda não transitada em julgado, pelo crime de tráfico de drogas), em execução de pena, não fazendo jus, assim, ao mencionado redutor. Finalmente, conforme CACs de fls. 37, 39 e 44, o acusado possui três condenações transitadas em julgado em data anterior ao crime em questão, restando caracterizada a circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal”. 
    Ao negar provimento à apelação defensiva, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais assentou:
    “No caso em análise, a ação praticada pelo apelante enquadra se à conduta prevista no tipo misto alternativo mencionado, configurando crime único a prática de um ou vários verbos-núcleos indicados. 
    Ademais, entendo que as declarações convergentes dos policiais militares, especialmente o fato de ter o réu informalmente confessado a traficância no momento em que foi preso, afastam qualquer dúvida acerca da autoria delitiva, impossibilitando a absolvição ou a desclassificação para o delito de porte de drogas para uso próprio. 
    Destaca-se, a propósito, que segundo o artigo 28, § 2°, da Lei de Drogas, para a ponderação acerca da destinação da substância entorpecente encontrada com o agente, deverão ser observadas, dentre outras circunstâncias, a natureza e a quantidade da substância apreendida e os antecedentes do agente. 
    E, não obstante a declaração de internação acostada à f. 92, sabe-se que não há óbice para que um usuário de drogas seja, também, um traficante, agindo a fim de sustentar seu vício.
    Além do mais, como mencionado, os seguros depoimentos prestados pelos policiais militares no sentido de que no local dos fatos é comum que traficantes coloquem usuários para venderem entorpecentes, somada às alegações de que o acusado teria admitido aos policiais que as porções de crack eram destinadas à venda e que cobrava o valor de dez reais por cada pedra, a meu ver, conduzem a um seguro juízo de certeza não só do vinculo da droga ao apelante, mas também da destinação dessa ao fornecimento a terceiros. 
    Logo, diante das provas produzidas em contraditório judicial, conclui-se que há elementos suficientes para demonstrar o envolvimento do réu com o tráfico de drogas, havendo, ainda, segura vinculação do agente com os entorpecentes apreendidos. 
    Ressai, ainda, a necessária certeza acerca da destinação mercantil do entorpecente, considerando as circunstâncias da apreensão e os fundamentos apresentados no presente voto, além dos depoimentos prestados pelos policiais militares, em versão que não foi desconstituída pela frágil negativa de autoria apresentada pelo réu ou por qualquer outra prova. 
    Têm-se, assim, devidamente comprovadas a materialidade, a autoria e a tipicidade, sendo os elementos de prova suficientes à condenação pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas, não havendo que se falar em absolvição”.
    Ao deixar de aplicar a atenuante de confissão espontânea, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais anotou: 
    “(…) a manutenção da condenação se amparou em provas colhidas sob o crivo do contraditório, especialmente os depoimentos prestados pelos policiais militares que participaram da ocorrência, em versão que não foi desconstituída pela negativa de autoria apresentada pelo acusado.
    Assim, não há que se falar em obscuridade por não ter sido reconhecida a atenuante disposta no artigo 65, III, "d", do Código Penal, porquanto nos momentos em que o réu foi ouvido no presente feito ele negou a autoria do crime de tráfico de drogas”.
    No acórdão impugnado nesta impetração, a tese defensiva foi também recusada pelo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu não haver “qualquer dado que justifique a redução da reprimenda imposta em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Com efeito, as declarações do paciente não foram em nenhum momento levadas em consideração para fundamentar a condenação que lhe foi imposta pelo delito de tráfico de drogas”.
    8. O decidido pelas instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal no sentido de que, “tratando-se de confissão parcial, qualificada ou retratada em juízo, não se mostra aplicável a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, salvo quando essa circunstância for efetivamente utilizada como fundamento para a condenação penal, considerada a finalidade do instituto, dentre outras, de facilitar a persecução penal” (RHC n. 186.084-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, para o qual fui designada Redatora para o acórdão, Segunda Turma, DJe 23.3.2021).
    Nesse mesmo sentido, decidiu a Segunda Turma deste Supremo Tribunal em precedente de minha relatoria:
    “Quanto à alegação de que a atenuante da confissão espontânea deveria incidir na espécie, não assiste razão à Impetrante.
    A despeito de ter confessado o cometimento do crime de tráfico no inquérito, o Paciente veio a retratar-se em juízo dessa mesma confissão, negando, categoricamente , a autoria do crime. 
    Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a “retratação em juízo da anterior confissão policial obsta a invocação e a aplicação obrigatória da circunstância atenuante referida no art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do Código Penal” (Nesse sentido, os Habeas Corpus ns. 69.188, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 26.3.1993; 74.165, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 31.10.1996; 72.257, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ 18.8.1995; 71.903, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ 9.8.1996)” (HC n. 118.375, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.7.2014).
    Na espécie, embora a confissão extrajudicial posteriormente retratada tenha sido mencionada pelo juízo de origem e pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais na sentença condenatória e no acórdão que a confirmou, a confissão não foi fundamento determinante para embasar a condenação do paciente. Assim, não se há cogitar de aplicação da atenuante de confissão espontânea.
    9. A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou entendimento de que, para se concluir sobre a ocorrência de confissão espontânea, é necessário reexaminar os fatos e provas dos autos, o que é inviável em habeas corpus. Nesse sentido:
    “Habeas corpus. Direito Penal. Condenação. Dosimetria da pena. Incidência da atenuante genérica da confissão espontânea. Artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Não reconhecimento pelas instâncias ordinárias. Reexame necessário de fatos e provas para se chegar a conclusão diversa. Procedimento incompatível com o habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada” (HC n. 176.836, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º.3.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PECULATO (ART. 312 DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. (…)
    2. Atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal) afastada pelas instâncias ordinárias. Nesse contexto, “torna-se inviável proceder ao revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao relato da paciente o grau de valoração exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (HC 129920 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 18/12/2015).
    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 179.622-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.3.2020).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    I – No caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na estreita via eleita. 
    II – Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. 
    III – Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (RHC n. 120.677, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 2.4.2014).
    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 8 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora