Tribunal: STF
Processo: ARE 1346518
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    AÇÃO DECLARATÓRIA - Discussão sobre a incidência de ICMS ou ISS em função da prestação de serviços de saneamento básico - Não incidência do entendimento esposado no RE 607.056-RJ - Relevância da natureza da empresa em questão (se concessionária de serviço público essencial, ou não) - Autora que ostenta situação diferenciada, porquanto distribui água como forma de obter resultado decorrente de objetivo comercial, não se tratando de empresa concessionária ou permissionárias - Precedentes - Reconhecida a possibilidade da tributação pela circulação de mercadoria, não pode haver o reconhecimento concomitante de incidência do ISS, sob pena de bitributação - Sentença reformada em parte. Dado provimento ao recurso da FESP, negando-se provimento ao apelo da Municipalidade.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 20, III; 26, I; 155 da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Trata-se de ação de repetição de indébito na qual a Autora, em síntese, alega que está sendo indevidamente tributada pelo ISS e ICMS, porque os serviços de saneamento básico que presta não estão inseridos na hipótese de incidência do imposto municipal e estadual. Requereu, ao final, a repetição do indébito do último lustro, consequência da declaração de inexistência de relação jurídico-tributária.



    (...)



    Com todo respeito ao entendimento consignado pelo juízo “a quo” e apoiando-se na técnica do distinguishing, ouso interpretar o acórdão paradigma de maneira restritiva, afastando-se sua aplicabilidade ao presente caso. Isso porque a natureza da empresa em questão (se concessionária de serviço público essencial, ou não) é, a meu ver, de todo relevante. Trata-se de componente elementar para a adoção do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal. Com efeito, em análise detida do referido julgado, percebe-se haver alusão a tal elemento como algo primordial e sem o qual não se poderia cogitar da ausência de processo econômico circulatório. Afinal, da leitura do julgado paradigma, fica muito claro o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de assumir um propósito extrafiscal quanto à impossibilidade de tributar um bem público essencial à sobrevivência da população. A situação é bastante diferente quando há distribuição ordinária da água como forma de obter resultado decorrente de objetivo comercial, tal qual se dá no caso da apelada, empresa prestadora de serviço de “distribuição de água por caminhões” - vide Contrato Social de fls. 23/27. Em suma, só não haverá “circulação de mercadoria” quando se tratar de fornecimento de água potável por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas para tanto pela Administração, sendo o qualitativo indispensável para tal reconhecimento. Assim, entendo haver margem para a incidência tributária de ICMS, conforme inclusive já se decidiu, em casos semelhantes:



    (...)



    Em acréscimo, reconhecida a possibilidade da tributação pela circulação de mercadoria, não poderia haver o reconhecimento concomitante de incidência do ISS; do contrário, haveria bitributação, circunstância vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Assim, a sentença merece reforma tão somente no tangente à declaração de inexigibilidade de relação jurídico-tributária de ICMS, mantendo-se, no mais, em relação à questão do ISS



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de outubro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente