Tribunal: STF
Processo: HC 203398
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.789.532/SP, submetido à relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de estelionato (art. 171, §4º, do Código Penal), por vinte e duas vezes. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, para redimensionar a pena imposta a Silvério dos Santos Tarrataca Neto Raphael para 5 (cinco) anos de reclusão. 
    A defesa, então, interpôs Recurso Especial, que, inadmitido na origem, ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, o qual foi conhecido para negar provimento ao apelo especial. Na sequência, interpôs Agravo Regimental, não conhecido pela Sexta Turma, nos termos da seguinte ementa:
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, § 4º, DO CP. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E PORMENORIZADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ.
    1. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.
    2. Agravo regimental não conhecido.
    Nesta ação, a defesa sustenta, em suma: (a) com a promulgação do ‘Pacote anticrime’, houve a inclusão do §5º no artigo 171 do Código Penal que transformou o crime de estelionato, via de regra, em um crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido; e (b) no caso em tela, não há representação da vítima para tanto, razão pela qual se faz obrigatória a intimação da vítima para permitir a continuidade da ação penal! Vale dizer que, muito embora a vítima seja idosa, ela não possui mais de 70 anos, sendo, então, indispensável sua representação. E nem se diga que tal norma não pode ser aplicada ao presente caso em razão da irretroatividade da lei, pois como é mais que sabido a lei penal quando benéfica deve retroagir para beneficiar o paciente. 
    Requer, assim, seja concedida a a ordem de Habeas Corpus a fim de que seja cassada a r. decisão do e. Superior Tribunal de Justiça e determinar a intimação da vítima para exercer seu direito de representação no prazo de 6 (seis) meses para viabilizar o válido prosseguimento da ação penal, sob pena de decadência e consequente extinção da punibilidade do paciente. 
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, verifica-se a inexistência de prévio debate da matéria pelo Órgão Colegiado do STJ, a inviabilizar o conhecimento do pedido por esta SUPREMA CORTE: HC 151816 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 10/5/2018; HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje 24/10/2016.
    De todo modo, conforme já tive oportunidade de registrar (HC 187341, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 4/11/2020), tradicionalmente, até a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), o delito de estelionato (art. 171, do Código Penal) era, em regra, crime de ação penal pública incondicionada. A exceção referia-se ao art. 182, do Código Penal, pelo qual somente se procedia mediante representação se o crime fosse cometido contra as pessoas ali arroladas. 
    Em virtude do novo diploma legislativo, a regra para o crime de estelionato passou ser o processamento pela via de ação penal pública condicionada à representação da vítima. 
    Trata-se de uma legítima opção do Congresso Nacional que, priorizando o combate a criminalidade organizada, estabeleceu novos mecanismos para a solução dos delitos praticados sem violência ou grave ameaça, entre eles, o acordo de não persecução penal e a necessidade da vítima manifestar sua vontade para o processamento da ação penal pelo delito de estelionato.
    Observe-se que tal medida surgiu de proposta encaminhada à Comissão de Juristas, da qual tive a honra de presidir, pelo Conselho Nacional dos Chefes de Polícia Civil, a partir da constatação fática de que em milhares de inquéritos de estelionato, após obter seu devido ressarcimento, a vítima não mais demonstrava interesse na continuidade da investigação, inclusive, deixando de comparecer às delegacias, quando devidamente intimada para complementação de seus depoimentos.
    A Lei n. 13.964/2019, sob essa nova ótica, incluiu o §5º, no art. 171, do Código Penal, que define o crime de estelionato. A referida norma penal passou a ficar assim redigida:
    Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
    Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
    [...]
    §5º. Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:
    I - a Administração Pública, direta ou indireta;
    II - criança ou adolescente;
    III - pessoa com deficiência mental; ou
    IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.
    Verifica-se, portanto, que somente nas hipóteses expressamente previstas no §5º, do art. 171, do Código Penal, é que estaria dispensada a representação da vítima, uma vez que outros bens jurídicos estariam afetados. Nos demais casos, tal representação passou a se fazer necessária.
    A partir da reforma legislativa, vários réus passaram a apresentar impugnações referentes à aplicabilidade da nova regra para os casos em que o crime de estelionato fora cometido antes da Lei n. 13.964/2019 e o Ministério Público já tivesse oferecido a denúncia antes do referido estatuto entrar em vigor, ou seja, quando ainda não era necessária a representação da vítima.
    Entendo que, em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no §5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, segundo o qual: 
    "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior".
    Dessa maneira, independentemente do momento da prática do delito, caso ainda não iniciada a ação penal, obrigatória a incidência do novo §5º, do artigo 171 do Código Penal, para sua instauração, por tratar-se de verdadeira “condição de procedibilidade da ação penal”.
    Entretanto, é inaplicável a inovação legislativa em relação à todas as ações penais já iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, no momento do oferecimento da denúncia a norma processual então aplicável definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição para a instauração da persecução penal em juízo.
    Tendo o início da ação penal se concretizado sob a égide da legislação processual anterior – que não exigia a ‘representação da vítima’ como condição de procedibilidade – consubstanciou-se, em respeito ao artigo 2º do Código de Processo Penal, o ato jurídico perfeito e, consequentemente, a possibilidade de continuidade da ação penal sem necessidade da aplicação retroativa do artigo 171, §5º do Código penal. 
    Em hipóteses semelhantes, essa SUPREMA CORTE ressaltou a importância da plena aplicabilidade do princípio tempus regit actum e manutenção do ato jurídico perfeito devidamente realizada em conformidade com a legislação processual em vigor à época de sua prática:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. ARTIGO 242, §2º, I, II E IV, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA JULGAMENTO DE CIDADÃO CIVIL. ATO PRATICADO EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 13.774/2018. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC 170.673 AgR/CE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 22/06/2020, DJe de 06/07/2020).
    Processo Penal. Ação Penal. Questão de Ordem. Denúncia Recebida na Instância de Origem. Manifestação do Procurador-Geral da República pelo Trancamento. Peculato. Indisponibilidade da Ação Penal. Ausência de Justa Causa. Habeas Corpus Concedido de Ofício. 1. Nos termos da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do INQ 571, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, a alteração da competência inicial em face de posterior diplomação do réu não invalida os atos regularmente praticados, devendo o feito prosseguir da fase em que se encontre, em homenagem ao princípio tempus regit actum (Inq 1459, Rel. Min. Ilmar Galvão). 2. O regular oferecimento e recebimento da denúncia perante o juízo natural à época dos atos desautoriza o pedido de arquivamento formulado nesta fase processual, em homenagem ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. 4. Habeas corpus concedido de ofício. (AP 905 QO/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 23/02/2016, DJe de 22/03/2016);
    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE CONCUSSÃO. APLICAÇÃO DO RITO PREVISTO NA LEI N. 11.719/2008 COM A REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ATO PRATICADO CONFORME À LEI VIGENTE À ÉPOCA. TEMPUS REGIT ACTUM. ORDEM DENEGADA. 1. Interrogatório dos Pacientes ocorrido em data anterior à publicação da Lei n. 11.719/2008. Impossibilidade de realização de novo interrogatório. Aplicação do princípio do tempus regit actum. 2. Ordem denegada com revogação da liminar deferida. (HC 123.228/AM, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j. 24/06/2015, DJe de 28/09/2015);
    PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LEI 11.719/2008, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NOVO INTERROGATÓRIO. REALIZAÇÃO. DESNECESSIDADE. NULIDADE. ARGUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DA DEFESA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O interrogatório da paciente ocorreu em data anterior à publicação da Lei 11.719/2008, o que, pela aplicação do princípio do tempus regit actum, exclui a obrigatoriedade de renovação do ato validamente praticado sob a vigência de lei anterior. II – Aplica-se, ao caso sob exame, o art. 565 do CPP, que dispõe: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. III - Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC 120.468/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, j. 11/03/2014, DJe de 26/03/2014);
    AÇÃO PENAL. Defensor dativo. Falta de intimação pessoal para a sessão de julgamento da apelação. Julgamento realizado antes da Lei nº 9.271/1996. Nulidade. Inocorrência. Norma processual. Aplicação da regra tempus regit actum. Recurso a que se nega provimento. Não é nulo o julgamento de apelação sem a intimação pessoal de defensor dativo, nos casos anteriores à entrada em vigor da Lei nº 9.271/1996. (RHC 88.512/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, j. 09/03/2010, DJe de 23/04/2010);
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RITO DA LEI N. 10.409/2002. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. TEMPUS REGIT ACTUM. Tráfico de entorpecentes. Interrogatório realizado após a data do início de vigência da Lei n. 10.409/2002, que prevê a apresentação de defesa prévia antes do recebimento da denúncia. Impossibilidade de aplicação do novo rito processual, face ao recebimento da peça acusatória em data anterior à que entrou em vigor a nova lei. Preservação do ato processual, com fundamento no princípio tempus regit actum (CPP, art. 2º). Ordem denegada. (HC 91.140/PE, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, j. 08/05/2007, DJe de 01/06/2007);
    HABEAS CORPUS. DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA. LEI Nº 9.271/1996, QUE ADICIONOU O §4º DO ART. 370 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. ORDEM DENEGADA. É pacífica a jurisprudência desta colenda Corte no sentido de que, em obediência ao princípio do tempus regit actum, somente a partir da edição da Lei nº 9.271/1996 (que adicionou o §4º ao art. 370 do CPP) é que se tornou obrigatória a intimação pessoal do defensor nomeado pelo Juízo. Precedente: HC 89.315, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski. Habeas corpus indeferido. (HC 89.081/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, j. 13/02/2007, DJe de 27/04/2007);
    PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INTIMAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. ART. 370, §4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. I - A partir da edição da Lei 9.271/96, que incluiu o parágrafo 4º ao art. 370 do CPP, os defensores nomeados, dentre os quais se inclui o defensor dativo, passaram também a possuir a prerrogativa da intimação pessoal. II - A condenação do impetrante-paciente ocorreu em data anterior à publicação da Lei 9.271/96, o que, pela aplicação do princípio do tempus regit actum, exclui a obrigatoriedade da intimação do defensor dativo. III - Ordem denegada. (HC 89.315/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, j. 19/09/2006, DJe de 13/10/2006).
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO (ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). ACUSADO CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. JULGAMENTO PELO CONSELHO PERMANTE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 3. A condenação proferida pelo Conselho Permanente de Justiça não apresenta ilegalidade, já que realizada à luz da legislação vigente à época, forte no princípio tempus regit actum (CPPM, art. 5º). 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 170.305 AgR/PR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 16/08/2019, DJe de 03/09/2019);
    HABEAS CORPUS. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.719/2008. TEMPUS REGIT ACTUM. DESNECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DO ATO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DISPENSA DE NOVA OITIVA DOS RÉUS PELA DEFESA. POSTERIOR RETIFICAÇÃO. ART. 565 DO CPP. 
    1. Não há obrigatoriedade de renovação dos interrogatórios dos réus quando regularmente realizados antes da vigência da Lei 11.719/2008, que adotou o procedimento de oitiva do acusado ao final da instrução probatória (CPP, art. 400). Princípio tempus regit actum (CPP, art. 2º). Precedentes. 2. Em audiência de instrução e julgamento, a defesa dispensou expressamente a realização de novas oitivas dos acusados. Encerrado o ato processual, retificou a declaração anterior, a fim de demonstrar interesse na inquirição dos acusados. Incidência da regra do art. 565 do Código de Processo Penal: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. 3. Não se revela viável a esta CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório para mensurar a relevância ou não da diligência suscitada pela defesa, com vistas a invalidar a sentença condenatória, especialmente quando não for demonstrada a ocorrência de prejuízo. 4. Agravo a que se nega provimento. (HC 147.237 AgR/DF, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 23/03/2018, DJe de 12/04/2018).
    Observe-se que, entendimento diverso, necessitaria de expressa previsão legal, pois estaria transformando a ‘representação da vítima’ em condição de prosseguibilidade da ação penal, alterando sua tradicional natureza jurídica de ‘condição de procedibilidade’ (ROGÉRIO SANCHES CUNHA. Pacote Anticrime, Lei 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP, Salvador: JusPodivm, 2020, p. 65 ss; LUCIANO ANDERSON DE SOUZA e GUILHERME MADEIRA DEZEM. Comentários ao Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019, São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2020).
    Em hipóteses anteriores, onde o legislador pretendeu realizar essa transformação – ‘condição de procedibilidade’ em ‘condição de prosseguibilidade’ – sempre houve necessidade de expressa previsão legislativa, como ocorreu na Lei 9.099/90.
    O artigo 88, ao introduzir na Lei n. 9.099/1995 a necessidade de representação da vítima para os fins da ação penal relativa aos crimes de lesão corporal leve e lesão culposa, expressamente estabeleceu em seu artigo 91 que:
    "Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.".
    Desse modo, na hipótese da Lei 9.099/95, o legislador afastou a aplicação do artigo 2º do Código de Processo Penal, transformando, expressamente, essa tradicional condição de procedibilidade em condição de prosseguibilidade, onde a denúncia já houvesse sido oferecida
    Não foi o que ocorreu na alteração do §5º, do artigo 171 do Código Penal.
    Por fim, destaco que, uma vez que não existe retratação da representação após o oferecimento da denúncia (art. 25, CPP), está-se diante de ato jurídico perfeito em face do qual a manifestação de interesse ou desinteresse da vítima no prosseguimento do feito não repercute na continuidade da persecução penal. 
    Em conclusão, não há quadro de ilegalidade ou teratologia, pois a instância ordinária corretamente negou a necessidade de representação da vítima do estelionato, uma vez que a denúncia já tinha sido oferecida antes da reforma legislativa que modificou a natureza da ação penal pública cabível – antes, pública incondicionada, e, depois, pública condicionada. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 21 de junho de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente