Tribunal: STF
Processo: HC 210433
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Jhonatan Soler Maia Santos, apontando como autoridade coatora o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 698.107/SP.



    Sustenta o impetrante, em síntese, referindo-se ao Tema 280 da RG, que o procedimento policial que resultou na apreensão de drogas que embasa a condenação penal do paciente seria irregular.



    Para a defesa,



    “restou clara e evidente a ilicitude das provas colhidas na prisão em flagrante do paciente, sobretudo porque os policiais, sem qualquer autorização prévia ou justa causa, invadiram não só o a residência onde estava o paciente, mas também outro imóvel, em local diverso e sem qualquer justificativa legal para tanto.”



    Diz, ainda, que seria o caso de se aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois o juiz de piso teria se utilizado da quantidade de drogas apreendidas para negar o benefício, em verdadeiro bis in idem, pois já utilizado referido parâmetro na primeira fase da dosimetria.



    Requer, liminarmente, seja o paciente colocado em liberdade até o julgamento definitivo do writ.



    No mérito, busca seja concedida a ordem para



    “[r]econhecer a nulidade do flagrante em razão das invasões aos domicílios do paciente, e, por conseguinte, a nulidade das provas obtidas em decorrência do ato, anulando-se, com isso, todo o procedimento processual e, como consequência lógica, absolver o paciente das imputações, determinando-se sua imediata soltura, e, por fim, determinar a restituição de todos os bens apreendidos, inclusive o dinheiro”.



    Subsidiariamente, pleiteia 



    “cassar as decisões ordinárias e, ainda, valorar a quantidade/variedade de drogas apenas na primeira fase e, na terceira fase, aplicar o redutor especial do §4º do art. 33, no patamar máximo, além de modificar o regime inicial para o aberto, e, ainda, converter a reprimenda corporal em restritiva de direitos, revogando a prisão cautelar do paciente, que está preso desde 24/10/2020”.



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo o teor da decisão questionada, na parte que interessa:



    “(...)



    Não há falar em ilicitude da prova colhida com base em ingresso forçado de policiais no domicílio do acusado. 



    Isso porque, segundo o acórdão, houve justa causa e controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase preliminar de inquérito foram repetidas e validadas em juízo com base no contexto fático-jurídico exposto na denúncia, levando, inclusive, à prisão preventiva do acusado.



    (...)



    Constatou-se, portanto, que os militares estavam em patrulhamento e viram o paciente em atitude suspeita. Quando tentou fugir para um imóvel próximo, foi abordado e, ainda fora do imóvel, foram encontrados entorpecente, um celular e dinheiro. Ainda do lado de fora, o paciente informou que tinha mais droga no interior daquele imóvel – que utilizava para o comércio de drogas – e também na casa onde mora, tendo sido apreendido entorpecente em ambos os imóveis, além de dinheiro, balança de precisão, faca, rolo de plástico filme e embalagens. Esses motivos configuram a exigência capitulada no art. 204, § 1º, do CPP, a saber, a demonstração de fundadas razões para a busca domiciliar, não subsistindo os argumentos de ilegalidade da prova ou de desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio. 



    Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ de que “o ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021). 



    Ademais, a orientação acima atende aos pressupostos estabelecidos no Tema n. 280, submetido pelo STF ao regime de repercussão geral no RE n. 603.616/RO, em que ficou definido que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010). 



    Assim, realizado o controle judicial do ato, ainda que posteriormente, não há falar, de plano, em ilicitude das provas produzidas. 



    Registre-se ainda que o momento processual da ação penal originária – julgado o recurso de apelação – inviabiliza a análise da tese defensiva em toda sua extensão, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus.



    (...)



    A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 



    Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). 



    No caso, verifica-se que houve adequada motivação para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado, instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso. 



    Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 



    Lembro, por cautela, que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712.



    (...)



    Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não apenas na quantidade da droga apreendida (5,780kg de maconha) mas principalmente nas circunstâncias em que o paciente fora preso – com certa quantia em espécie e apetrechos utilizados no comércio de drogas (balança de precisão, rolo de plástico filme, embalagens e uma faca). Assim, há outros elementos que evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa e que afastam o tráfico privilegiado. Confira-se trecho do julgado (fl. 34, destaquei):



    (...)



    Dessa forma, aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto, reitere-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas não são elementos aptos, por si sós, para afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016; entretanto, as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas dos autos, conjugaram-nas com outras circunstâncias do caso, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa em questão. 



    Portanto, é inviável, nesta via, apreciar alegações referentes ao tráfico privilegiado se as instâncias ordinárias, com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado, consideraram que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício. Para infirmar as conclusões do Tribunal a quo, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em habeas corpus. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.” (Grifos do autor).



    Como visto, esta impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 698.107/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).



    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.



    Ainda que superado o óbice referido, o julgado em questão não evidencia ilegalidade flagrante. 



    Com efeito, verifico, conforme anotado pelo Ministro João Otávio de Noronha, que não há falar em “ilicitude da prova colhida com base em ingresso forçado de policiais no domicílio do acusado, [pois] houve justa causa e controle judicial posterior do ato”.



    Esse entendimento não fere a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[é] dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas.” (RHC nº 121.419/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 17/10/14)



    Perfilham esse entendimento: RHC nº 128.281/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavaski, DJe de 26/8/15; e HC nº 127.457/BA, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 1º/7/15.



    Destaco, ainda, que a Corte, ao julgar sob a égide da repercussão geral o RE nº 603.616/RO, fixou a seguinte tese: 



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Tribunal Pleno, DJe de 10/5/16).



    Ademais disso, para se chegar à conclusão de que o ingresso dos policiais no domicílio do paciente teria se dado de forma irregular, necessário seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. 



    Nesse sentido: HC nº 118.349/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 7/5/14; HC nº 112.607/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 29/4/14; RHC nº 110.834/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/12/13; HC nº 117.258/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/11/13.



    No tocante à pretendida aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o Relator no STJ registrou que “as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas dos autos, conjugaram-nas com outras circunstâncias do caso, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa em questão”.



    Segundo o magistério jurisprudencial da Corte, 



    “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Na dicção normativa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14)



    No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM PELA UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA PARA AUMENTAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA. CONDENAÇÃO ANTERIOR COMPUTADA COMO ANTECEDENTE DESFAVORÁVEL AO RECORRENTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC nº 182.317-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 13/5/20)



    Assim, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta (RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12).



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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