Tribunal: STF
Processo: HC 171826
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-23
Data de publicação: 2021-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 477.418/RJ, submetido à relatoria do Ministro FELIX FISCHER.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal). 
    Buscando a anulação da condenação ou a absolvição do paciente, a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que lhe deu parcial provimento para fixar o regime semiaberto. Eis a ementa do acórdão (Doc. 17):
    APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINARES DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO E CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA. REJEIÇÃO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA FIGURA TENTADA DO DELITO. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA CORRETA. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO. 
    1) O ordenamento jurídico pátrio permite que, na busca da verdade real, o juiz ordene a produção de provas necessárias para a formação do seu livre convencimento, não havendo, portanto, ilegalidade na determinação de ofício da realização de Estudo Social (art. 156, inciso II, do CPP). Por seu turno, o Estudo Psicológico encontra-se deferido pelo magistrado desde o recebimento da denúncia, abstendo-se a defesa, nas várias oportunidades em que oportunizada sua manifestação nos autos, de arguir qualquer nulidade ou levantar qualquer impeço à sua realização. Note-se que, após a vinda do referido estudo aos autos, e antes da prolação da sentença, a defesa, em alegações finais, teve novamente a oportunidade de manifestar-se, optando, contudo, mais uma vez por manter-se silente.
    2) In casu, o apelante foi condenado às penas de 08 (oito) anos de reclusão, no regime fechado, como incurso no tipo penal descrito no artigo 217-A do Código Penal. Emerge firme da prova judicial que o apelante praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a vítima, contando com apenas 12 anos de idade à época dos fatos, consistente em masturbar o adolescente. Materialidade e autoria do delito demonstradas, com base na prova oral prestada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Relevante valor probatório atribuído à palavra da vítima nos crimes sexuais, porquanto tais delitos ocorrem geralmente às escondidas e não deixam vestígios materiais. Versão acusatória corroborada pelo relato dos parentes do ofendido, genitor e irmão, além da psicóloga do menino. Relatos prestado em juízo, em sintonia com os pareceres psicossociais que atestam indícios de abuso sexual. Conduta perpetrada que não deixa vestígios materiais. Testemunhas de defesa que não presenciaram os fatos narrados na inicial. Acervo probatório produzido nos autos, a evidenciar de forma transparente e contundente a imputação atribuída ao réu. Tipo penal que se consumou com a prática de atos libidinosos que buscaram à satisfação da lascívia. Toque no órgão genital do ofendido. Reprimenda estabelecida no mínimo legal. Abrandamento do regime prisional para o semiaberto.
    Provimento parcial do recurso. 
    Contra esse julgado, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator (Doc. 18), em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa (Doc. 19):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA INCABÍVEL. MATÉRIA DE FATO IMPEDIU A CONCESSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    I - Constou do decisum agravado que, no caso concreto, foram assegurados a ampla defesa e o contraditório, notadamente, pelas várias oportunidades de se manifestar nos autos após as provas ditas nulas (todas mencionadas no v. acórdão da origem), sem, contudo, qualquer insurgência da defesa. 
    II - A simples mudança de patrono não justifica o reconhecimento da falta de defesa anterior e o afastamento da preclusão, em especial, quando se constata, de plano, que as nulidades foram aventadas por mero inconformismo com o resultado da condenação, sem demonstrar concretamente qualquer prejuízo. Precedentes. 
    III - Não há falar em uniformização da jurisprudência quando foi a matéria de fato, e não a de direito, que impediu a concessão da ordem de habeas corpus. 
    Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) O prejuízo está devidamente consubstanciado pela condenação do paciente estar fundada de maneira decisiva nos Laudos Periciais produzidos (i) indevidamente de ofício (Perícia Social) e (ii) com ofensa ao contraditório (Perícia Psicológica), ou seja, ambos eivados de vícios processuais graves; (b) A violação às garantias do contraditório e da ampla defesa decorre da produção de dois laudos periciais (um social e um psicológico) no curso da instrução sem ser oportunizada à Defesa a sua participação em contraditório, sendo certo que o laudo social foi produzido de ofício sem prévia decisão judicial fundamentada; (c) O laudo social foi acostado aos autos sem a posterior intimação da defesa para se manifestar sobre o seu conteúdo, enquanto que a situação mais grave incidiu no laudo mais sensível, o psicológico, que foi enviado para a perícia de surpresa, sem ao menos a prévia e obrigatória comunicação da defesa; (d) somente após os depoimentos de todas as testemunhas de acusação (ao término da 1ª Audiência de Instrução e Julgamento) é que o Juízo de primeiro grau determinou de ofício a realização de uma das perícias, o laudo social; e (e) o MP havia requerido em sua cota apenas a realização de laudo psicológico junto ao menor que teria sido supostamente vítima do delito imputado. Ocorre que o magistrado de 1º grau (na assentada da primeira audiência de instrução e julgamento), já tardiamente, determinou a realização de uma perícia social que o MP não tinha postulado. Postula, ainda, pelo reconhecimento da deficiência de defesa, pois, sendo o paciente representado pela Defensoria Pública, se deu a ocorrência de nulidades absolutas na confecção do Laudo Psicológico, somadas às nulidades já ocorridas na confecção do Laudo Social de ofício, as quais não foram impugnadas pela defesa técnica na apresentação de suas Alegações Finais.
    Requer, assim, a concessão da ordem, para anular a instrução criminal desde a Confecção do Laudo Social de Ofício, apanhando a produção do Laudo Psicológico, e, subsidiariamente, seja reconhecida a deficiência de defesa.
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, rechaçou a tese de nulidade processual e manteve a condenação do paciente, em julgado do qual se extrai o seguinte trecho do voto condutor:
    […] a decisão recorrida, entretanto, já analisou de forma devidamente fundamentada os pontos apresentados pelo ora recorrente. 
    Nela, notadamente, citou-se o v. acórdão da origem, que bem descreveu as diversas oportunidades de manifestação da defesa, seja no deferimento, seja após a juntada, das provas ditas nulas, sem, contudo, sua insurgência. 
    Da mesma forma, esclareceu-se que a simples mudança de patrono não justifica o reconhecimento da falta de defesa anterior e o afastamento da preclusão, em especial, quando se constata, de plano, que as nulidades foram aventadas por mero inconformismo com o resultado da condenação, sem demonstrar concretamente qualquer prejuízo. 
    Diante disso, não há que se falar em uniformização da jurisprudência, quando foi a matéria de fato, e não a de direito, que impediu a concessão da ordem do habeas corpus anterior. 
    Vejamos seus termos (fls. 313-326): 
    […]
    O eg. Tribunal de origem fundamentou da seguinte maneira a insurgência acerca da instrução (fls. 201-220): 
    "Insurge-se a defesa técnica do réu, por advogado constituído nos autos, às fls. 502/520, pugnando pela absolvição por insuficiência de provas. Em suma, alega que a acusação é falsa, baseada em criações falaciosas de um menor de 12 anos, induzido e coagido pelo próprio pai, por motivo fútil, referente à devolução frustrada da compra de um cachorro do canil do acusado. Acresce existirem contradições nos relatos das testemunhas de acusação. No mais, sustenta que o apelante continua dando aulas na comunidade e que todos na localidade acreditam na inocência dele. Pretende, ainda, o reconhecimento da figura tentada do delito, uma vez que não houve penetração física. Defende que, para o enquadramento de ato libidinoso na forma consumada do tipo do art. 217-A do Código Penal é imprescindível que o fato tenha gravidade equiparável à conjunção carnal forçada, sob pena de abalo à isonomia, razoabilidade e individualização da pena. 
    [...] 
    Aditamento das razões do apelo por novo patrono subscrito, às fls. 658/682, arguindo nulidades de natureza absoluta, sob a premissa de cerceamento de defesa e violação ao princípio acusatório no tocante aos Estudos Social e Psicológico realizados nos autos. 
    [...] 
    As preliminares arguidas no aditamento ao apelo devem ser afastadas, pois inexiste violação ao princípio acusatório ou cerceamento de defesa, arguida sob a premissa de violação ao princípio acusatório no tocante aos Estudos Social e Psicológico realizados nos autos. O Estudo Psicológico encontra-se deferido pelo magistrado desde o recebimento da denúncia, abstendo-se a defesa, nas vezes em que oportunizada sua manifestação nos autos, de arguir qualquer nulidade ou levantar qualquer impeço à sua realização (fls. 55, 167, 168, 458, 482/493). 
    Note-se que, após a vinda do referido estudo aos autos, e antes da prolação da sentença, a defesa, em alegações finais, teve nova oportunidade de manifestar-se – o que evidencia o respeito ao contraditório -, optando, contudo, mais uma vez, por manter-se silente. A rigor, o que se percebe é que, sob o pretexto de cerceamento, busca a defesa do réu, ora sob novo patrocínio, reabrir a fase instrutória, o que, entretanto, lhe veda o sistema da preclusão. 
    [...] 
    Além disso, o ordenamento jurídico pátrio permite que, na busca da verdade real, o juiz ordene a produção de provas necessárias para a formação do seu livre convencimento, não havendo, portanto, ilegalidade na determinação de ofício da realização do Estudo Social (art. 156, inciso II, do CPP). 
    Com efeito, além do processo representar uma garantia para o acusado, como um instrumento de efetivação dos princípios constitucionais, inclusive, da prevalência do interesse do réu (favor rei), é posto no ordenamento jurídico para que se alcance a prestação jurisdicional justa, tida como sua finalidade, em busca da verdade real. 
    A concretização de tal objetivo, por sua vez, está diretamente ligada à aludida persuasão racional do juiz, que decorre da devida concatenação dos atos previstos para determinado procedimento, os quais, uma vez proposta a ação penal, devem ser ultrapassados pelo chamado impulso oficial, exercido pelo juiz da causa, o qual deve zelar pela regularidade do desenvolvimento do processo. 
    Por esta razão é que o legislador ordinário prescreve a ritualística que deve ser observada nos diversos procedimentos existentes no ordenamento jurídico pátrio, estabelecendo formas e prazos para a prática de cada ato processual, possibilitando, assim, a concretização da prestação jurisdicional, passando-se pela fase probatória, oportunidade na qual serão realizadas as diligências e colhidos os depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes. 
    Assim, a admissão da prova técnica pelo sentenciante é medida consonante com as funções do juiz no processo penal a quem, segundo o art. 251 do CPP, incumbe prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos. 
    Com efeito, o deferimento de provas é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do magistrado processante, ou seja, submete-se ao prudente arbítrio do julgador, que poderá ordená-las de forma fundamentada, em obediência à regra insculpida no art. 93, IX da CRFB, conforme sua convicção, cuja decisão há de levar em conta o conjunto probatório já existente (arts. 184 e 400, § 1º, do CPP, este último incluído pela Lei 11.719/2008)." (grifei) 
    Com efeito, no caso dos autos, a decisão do eg. Tribunal de origem entendeu que as perícias tanto foram realizadas de forma legal quanto que quaisquer insurgências da defesa neste momento já foram abarcadas pela preclusão. 
    No caso concreto, o Estudo Psicológico encontrava-se deferido pelo Magistrado desde o recebimento da denúncia; já o Estudo Social, determinado em pleno exercício da formação da convicção do Julgador, não acarretou nenhum prejuízo demonstrado pela defesa. 
    Ressalte-se ainda que, embora o paciente esteja protegido pelo contraditório e ampla defesa, no processo penal, o Magistrado tem discricionariedade para indeferir, motivadamente, aquelas provas que reputar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, assim como para determinar as que entender relevantes à formação de seu convencimento, sempre, em busca da verdade real. 
    […]
    De qualquer forma, vale destacar que a via estreita do habeas corpus ou de seu recurso ordinário não permite o aprofundado exame do acervo fático probatório, única providência cabível para se concluir pela imprescindibilidade da maior participação da defesa na prova e afastar o quanto decidiram as instâncias ordinárias, estas, soberanas na análise do acervo dos autos. 
    Ressalte-se, por fim, que a defesa não apontou ou comprovou o prejuízo que teria sido causado para o paciente, em vista das supostas nulidades - requisito essencial. Vale dizer, não comprovado prejuízo, não se declara nulidade, ainda que fosse absoluta, consoante remansosa jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que trago à colação: 
    […]
    Por fim, saliente-se que a simples mudança de patrono não justifica o reconhecimento da falta de defesa anterior e o afastamento da preclusão, em especial, quando se constata, de plano, que as nulidades foram aventadas por mero inconformismo com o resultado da condenação, sem demonstrar concretamente qualquer prejuízo. 
    Nesse sentido, a Súmula n. 523 STF preleciona que, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu'. Além disso, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que 'a alegação de deficiência da defesa deve vir acompanhada de prova de inércia ou desídia do defensor, causadora de prejuízo concreto à regular defesa do réu" (RHC 39.788/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/2/2015, grifei). 
    Embora a defesa alegue a necessidade de renovar os atos instrutórios porque não foi intimada para se manifestar acerca dos laudos periciais elaborados no curso do processo, observa-se dos autos que os patronos do paciente tiveram acesso aos referidos documentos em diversas oportunidades e nem sequer formalizaram qualquer impugnação quanto ao seu conteúdo. A propósito, consignou o TJRJ que o Estudo Psicológico encontra-se deferido pelo magistrado desde o recebimento da denúncia, abstendo-se a defesa, nas vezes em que oportunizada sua manifestação nos autos, de arguir qualquer nulidade ou levantar qualquer impeço à sua realização. 
    Quanto à nulidade do Estudo Social, determinado de ofício pelo Juízo de origem, destacou o STJ que, no processo penal, o Magistrado tem discricionariedade para indeferir, motivadamente, aquelas provas que reputar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, assim como para determinar as que entender relevantes à formação de seu convencimento, sempre, em busca da verdade real.
    Nesse contexto, não há, realmente, razão suficiente para nulificar o processo criminal, pois, além de não haver indicação de qualquer ato ou fato sobre o qual a defesa não se manifestou e que teria, em virtude disso, gerado prejuízo capaz de invalidar toda a instrução criminal, o art. 156, II, do Código de Processo Penal autoriza o magistrado a determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a produção de provas que entender pertinentes, a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes, por força dos princípios da verdade real e do impulso oficial. 
    Observa-se, ainda, que as apontadas nulidades somente foram suscitadas no aditamento às razões de apelação dirigidas ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a evidenciar a ocorrência de preclusão.
    Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. Além disso, a simples mudança de causídico, como destacado pelo STJ, não justifica, à evidência, o reconhecimento da falta de defesa anterior e o afastamento da preclusão. 
    Ainda, não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: "Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional”. (As nulidades no processo penal, p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: (HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 129.663-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; HC 120.121-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016; HC 130.549-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016 e AP 481-EI-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014), este último assim ementado:
    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...) 
    Em suma, as alegações defensivas não procedem, tendo em vista que não houve indicação de prejuízo efetivamente sofrido pelo paciente e que seria capaz de invalidar toda a instrução criminal. Nessa linha de raciocínio: 
    (…) 
    3. Por força da Súmula 523/STF, no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu, sendo que referido gravame não decorre simplesmente da ocorrência de um juízo condenatório. Indispensável que o interessado ao menos sinalize nexo causal mínimo entre a irregularidade articulada e o resultado processual desfavorável, sob pena de adoção de exacerbado formalismo que não se conforma com o postulado pas de nullité sans grief, cristalizado no art. 563, CPP.
    4. Agravo regimental desprovido.
    (RHC 133.530 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 7/10/2016) 
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de setembro de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente