Tribunal: STF
Processo: Rcl 48018
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-14
Data de publicação: 2021-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, em que se alega que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 1500263-36.2019.8.26.0569) teria afrontado a autoridade do julgamento emanado deste Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 111.840/ES, ministro Dias Toffoli.
    O acórdão impugnado está assim ementado:
    TRÁFICO DE ENTORPECENTES Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão judicial corroborada pelo depoimento da agente penitenciária, tudo em harmonia com o conjunto probatório Apreensão de razoável quantidade de entorpecente (01 porção de cocaína com peso líquido de 53,98 gramas) Delito praticado nas dependências de estabelecimento prisional Condenação mantida. PENAS E REGIMES PRISIONAIS Bases nos mínimos Confissão. Atenuante inócua. Súmula nº 231 do STJ Causa de aumento do artigo 40, III, da Lei de Drogas (1/6)Manutenção do coeficiente (2/3) do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Conformismo ministerial Regime inicial fechado Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, artigo44, III) Justiça gratuita. Pedido prejudicado. Benefício já deferido em primeira instância Apelo ministerial provido para fixar o regime inicial fechado. Correção ex officio de erro material na sentença quanto a pena pecuniária. 
    Tal o contexto, reputo inadmissível a presente reclamação.
    Consta dos autos informação que o ato judicial ora combatido (acórdão do TJSP na Apelação Criminal n° 1500263-36.2019.8.26.0569) transitou em julgado em data anterior ao ajuizamento da presente reclamação. 
    Esse fato, traz ao caso a aplicação do art. 988, inciso I, do CPC qualifica como inadmissível a reclamação proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada. No mesmo sentido, esta é a dicção do Enunciado n° 734 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
    “Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.”
    Entendo, desse modo, inviável a reclamação quanto à impugnação ao acórdão emanado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação Criminal n° 1500263-36.2019.8.26.0569.
    Por outro lado, ainda que se pudesse superar esse obstáculo processual, melhor sorte não socorre a parte reclamante.
    Sustenta, em síntese, a parte reclamante, que a decisão reclamada afrontou a autoridade de decisão proferida por esta Suprema Corte no julgamento do HC 111.840/ES, Ministro Dias Toffoli, eis que, ao dar provimento ao recurso ministerial e condenar a reclamante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), teria fixado o regime inicial fechado com fundamento no art. 2º, §1º, da Lei n° 8.072/90.
    Consigno, desde logo, que esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se reconhecer de reclamação, quando se invoca como paradigma processo de índole subjetiva, do qual não tenha sido parte o reclamante. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: Rcl 20.630-AgR/SP, Ministro Luiz Fux; Rcl 30.155-AgR/SP, Ministro Celso de Mello; Rcl 34.646-AgR/RJ, Ministra Rosa Weber.
    Desta forma, considerando que a reclamante não foi parte no julgamento do HC 111.840/ES, torna-se inviável a utilização de referido julgamento como paradigma desta reclamação.
    Todavia, mesmo quando inadmissível a reclamação, este Supremo Tribunal Federal entende ser possível, excepcionalmente, a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, desde que caracterizada, no caso, situação de flagrante ilegalidade (Rcl 21.649-AgR/SP, Ministro Dias Toffoli; Rcl 26.360-AgR/MS, Ministro Ricardo Lewandowski). 
    Consta dos autos que a reclamante foi condenada a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido o regime inicial fechado justificado “(...) pois no caso sub judice a gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada desautoriza o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3º, do Código Penal)”.
    Desse modo, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo a reclamante reincidente, é exigível do órgão julgador fundamentação idônea, para fixar o regime inicial mais gravoso do que o permitido no art. 33, §2º, c, do Código Penal (aberto).
    Destaco, nesse sentido, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
    Observo, ainda, que esta Suprema Corte, na análise do Tema 972 da repercussão geral, fixou a tese de que “é inconstitucional a fixação ‘ex lege`, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal”, que não foi observada na decisão reclamada.
    Entretanto, entendo, no caso, que não há flagrante ilegalidade na decisão proferida pelo Tribunal reclamado, no ponto em que fixa o regime inicial de cumprimento de pena da reclamante.
    Isso porque o regime inicial fechado não foi fixado apenas com base na chamada hediondez do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Até porque, tal dispositivo já teve sua inconstitucionalidade reconhecida por esta Suprema Corte. 
    Ao contrário, o regime mais severo foi aplicado pelo Tribunal paulista em razão da gravidade concreta da conduta perpetrada pela ora reclamante, seja pela natureza e quantidade da droga seja, principalmente, pelo fato de o crime ter sido cometido em unidade prisional, com fundamento no art. 59, III, c/c art. 33, §3º, ambos do CP.
    Finalmente, quaisquer questionamentos acerca do desacerto da decisão na origem devem ser debatidos pelas instâncias ordinárias pois, como se sabe, a reclamação não pode ser utilizado como sucedâneo de recursos (Rcl 4381 AgR/RJ, ministro Celso de Mello) 
    Ante o exposto, nego seguimento a esta reclamação.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
Brasília, 14 de outubro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator