Tribunal: STF
Processo: HC 200827
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-30
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do STJ, que negou provimento ao Recurso Especial 1.916.793/SC (eDOC 5, pp. 35/43).
    Alega-se que o juízo a quo incorreu em bis in idem ao realizar a dosimetria da pena, considerando indevidamente a quantidade da droga apreendida em mais de um momento da dosimetria da pena.
    Busca-se, em síntese, a concessão da ordem de ofício a fim de que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, para ambos os crimes, em grau máximo.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:  
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).”    
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes:  
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:  
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos,  em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações.
    Na espécie, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    3. A jurisprudência desta Corte compreende que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria” (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).
    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao  bis  in  idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).
    Na espécie, o Juízo singular realizou a dosimetria da pena do paciente nos seguintes termos (eDOC 5, p. 23/24 - grifei):
    2. Matheus de Miranda
    a) Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06:
    Primeira fase. Passo à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo que a culpabilidade é moderada; não apresenta antecedentes criminais; não há elementos suficientes nos autos para aferir a conduta social, nem a personalidade do acusado; quanto aos motivos, nada há para ser sopesado nesta fase; as consequências pela prática do ilícito são graves, mas inerentes ao tipo; as circunstâncias são negativas pois ainda que não configurada a associação para o tráfico, houve uma associação eventual com Luís para inserir nesta cidade quantidade exacerbada de drogas (1000 comprimidos de ecstasy), demonstrando vínculo com centros maiores de distribuição; o comportamento da vítima em nada comprometeu o crime. Considerando que há uma circunstância desfavorável ao acusado, mas tendo em conta a natureza das drogas e o seu quantitativo, majoro a pena privativa de liberdade base acima do mínimo legal e do critério regular, fazendo-o em 1/4 (um quarto), ou seja, em 15 (quinze) meses, totalizando 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.
    Segunda fase. Inexistem circunstâncias agravantes. Presentes as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, razão pela qual minoro a reprimenda em 9 (nove) meses, fixando-a em 5 (cinco) anos e 6 (seis) de reclusão nesta etapa. 
    Terceira fase. Ausentes causas de aumento de pena. Impossível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois a diversidade e quantidade de entorpecentes localizados (1000 comprimidos de ecstasy na abordagem, 471 compridos em casa, duas porções de maconha pesando aproximadamente 126 gramas e duas balanças de precisão), revelam o exercício não ocasional do tráfico, pois somente quem possui intimidade com tal negócio conseguiria a quantidade e a variedade de entorpecentes encontrados. Assim, fixo a pena definitivamente em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.
    b) Do art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/06 (cultivo de maconha): 
    Primeira fase. Passo à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo que a culpabilidade é moderada; não apresenta antecedentes criminais; não há elementos suficientes nos autos para aferir a conduta social, nem a personalidade do acusado; quanto aos motivos, nada há para ser sopesado nesta fase; as consequências pela prática do ilícito são graves, mas inerentes ao tipo; as circunstâncias são normais à espécie. Considerando que não há circunstância desfavorável ao acusado, fixo a pena privativa de liberdade base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Segunda fase. Inexistem circunstâncias agravantes. Presentes as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, as quais reconheço, mas deixo de aplicar por já se encontrar a pena no mínimo legal. 
    Terceira fase. Ausentes causas de aumento de pena. Impossível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois em que pese estar se tratando aqui do cultivo dos seis pés de cannabis sativa, não foram apenas ele localizados na residência e com o acusado. Ao contrário, a diversidade e quantidade de entorpecentes localizados com o acusado no total (1000 comprimidos de ecstasy na abordagem, 471 compridos em casa, duas porções de maconha pesando aproximadamente 126 gramas – além das plantas - e duas balanças de precisão), revelam o exercício não ocasional do tráfico, pois somente quem possui intimidade com tal negócio conseguiria a quantidade e a variedade de entorpecentes encontrados3 . Ademais, a concessão do benefício neste tópico iria na contramão da condenação por tráfico do item anterior. Assim, fixo a pena definitivamente em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    c) Concurso material e disposições finais:
    Em razão do concurso material (CP, art. 69), a pena total do acusado Matheus é de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.250 (mil duzentos e cinquenta) dias-multa. 
    As penas privativas de liberdade deverão ser cumpridas, inicialmente, em regime fechado (CP, art. 33, § 2º, a; ainda, §3º da rubrica c/c art. 59, caput, inc. III). 
    O Tribunal local, por sua vez, manteve o afastamento da causa de diminuição de pena por entender que “a alta quantidade de droga apreendida com os acusados é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente em suas entranhas a dedicação à atividade criminosa e a não casualidade do crime”, bem como “o modus operandi perpetrado pelo acusado, no sentido de transportar entorpecentes para outra cidade não se encaixa no perfil de ‘traficante eventual’ ou ‘de primeira viagem’” (eDOC 5, p. 33). Ao final, o Tribunal concluiu que não houve bis in idem no cálculo da pena.
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o entendimento das instâncias antecedentes não se coaduna com a jurisprudência desta Suprema Corte, tendo em vista que, quanto ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), a sentença incorreu em bis in idem ao utilizar a quantidade de droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para afastar a causa de diminuição de pena.
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelo próprio Juízo de primeiro grau.
    Por fim, ressalto que não é possível acolher a pretensão defensiva de reforma da reprimenda do crime de cultivo de maconha, pois, neste caso, o afastamento da causa de diminuição de pena foi fundamentado em elementos idôneos e sem a incidência de dupla valoração da mesma circunstância em mais de uma fase da dosimetria da pena. 
    Em contexto similar, cito os seguintes precedentes em que o referido redutor foi negado a quem colabora com o cultivo e processamento de psicotrópico, em razão da habitualidade na prática delitiva: RHC 187.430, Relator Alexandre de Moraes, DJe 30.06.2020 e HC 181.583, Relator Gilmar Mendes, DJe 21.02.2020.
    Desse modo, a sentença não merece reparos neste ponto.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício e em menor extensão, a fim de determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria da pena do paciente, relativa ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas (ação criminal 0005766-53.2018.8.24.0036), afastando o bis in idem descrito.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao TJSC e STJ, dando-lhes ciência desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 30 de abril de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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