Tribunal: STF
Processo: RHC 209307
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus (eDOC.40) impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 34):



    “PENAL. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112, II, III E V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. NOVA REDAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA EM SUA INTREGRALIDADE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - O eg. Tribunal estadual aplicou, em sintonia com a novel jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, o lapso de 40% ao crime de tráfico de drogas, delito equiparado à crime hediondo, relatando, no entanto, que o sentenciado também cumpre pena pela prática de duas infrações penais de natureza comum - receptação e roubo. Desse modo, em relação ao crime de receptação, por se tratar de sentenciado reincidente em crime cometido sem violência ou grave ameaça, seria aplicável o prazo de progressão de 20%, previsto no artigo 112, inciso II, da Lei de Execução Penal. Por seu turno, no que se refere ao crime de roubo, por se tratar de sentenciado então primário, entendeu a eg. Corte a quo que o lapso aplicável à espécie seria de 25%, previsto no artigo 112, inciso III, da Lei de Execução Penal. III - In casu, não há que se falar em reformatio in pejus, haja vista que o eg. Tribunal de origem, ao decidir pela retificação do cálculo de penas do sentenciado, aplicando os lapsos de progressão de regime previstos no art. 112, incisos II, III e V, da Lei de Execução Penal, apenas aplicou a lei penal mais benéfica em sua integralidade ao caso concreto. IV - O v. acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual, na análise da retroatividade da lei penal material, tem entendido pela impossibilidade daquilo que a doutrina penalista chama de "combinação de leis", isto é, deve ser analisada de forma integral a nova lei mais benéfica, não se permitindo aplicação de uma parte do dispositivo revogado e outra parte do novo dispositivo. Precedentes. V - Desta forma, inexistente flagrante ilegalidade a ser reconhecida na via estreita do habeas corpus. Agravo regimental desprovido.”



    Busca-se, em síntese, reforma na decisão emanada pelo TJSC que, ao conhecer e dar provimento a agravo de execução aviado unicamente pela defesa, extrapolou o pedido veiculado no recurso, reformando a decisão de 1° grau não só na parte controvertida pelo recorrente, como reconhecendo de ofício novo patamar para progressão de crimes não impugnado pelo recorrente, violando o princípio da non reformatio in pejus. 



    É o relatório. Decido.



    1. A ilegalidade apontada pode ser reconhecida de pronto.



    O recorrente, inconformado com decisão de primeiro grau que não aplicou em seu favor o patamar mais benéfico trazido pela Lei 13.964/2019 (nova redação dada ao art. 112, V, da Lei 7210/84), interpôs Agravo de Execução junto ao TJSC buscando, unicamente, reforma no quantum considerado para progressão de regime do crime de tráfico de drogas. 



    O TJSC, em decisão que desbordou do pedido contido na inicial, embora tenha atendido o pleito do recorrente, no que tange ao patamar considerado para a progressão de regime do crime de tráfico de drogas, reconheceu, de ofício, matéria não devolvida a sua apreciação, relativa ao quantum de pena necessário para progressão aos crimes de roubo e receptação, nos seguintes termos:



    “Acerca do assunto, impende referendar que a reincidência, por ser circunstância pessoal, precisa ser sopesada na execução da pena como um todo e não apenas nas sanções referentes às decisões em que tal agravante foi reconhecida. 



    Ademais, o art. 111 da Lei de Execução Penal descreve, que: "Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.", por conseguinte, a condição de reincidente do apenado impõe-se às demais condenações. 



    Contudo, no caso em apreço, anoto que o recurso de apelação interposto pela Defesa impugnou somente o aumento da pena-base na primeira etapa da dosimetria operada pelo Juízo de 1º Grau. O Tribunal, por sua vez, embora tenha dado razão à Defesa e afastado referida majoração, prosseguiu, de ofício, no exame de ponto não contido no apelo defensivo e, na segunda fase do cálculo da pena, majorou o montante imposto pelo Juízo de Primeiro Grau relativo à reincidência, em prejuízo à Defesa. 



    Dito isso, elucida-se que a nova redação dada pela Lei n. 13.964/2019, a chamada Lei do Pacote Anticrime, especificamente, quanto à alteração do art. 112 da Lei n. 7.270/44, a qual revogou as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, ao dispor acerca do prazo para progressão de regime em crimes hediondos ou assim considerados, assim determina: 



    (…)



    É forçoso registrar que, embora esta Relatora já tenha votado em sentido contrário (como por exemplo: Agravo de Execução Penal n. 0000877-94.2020.8.24.0033 e 0000698-63.2020.8.24.0033, ambos de Itajaí, Primeira Câmara Criminal, julgados em 27- 8-2020; Agravo de Execução Penal n. 0000866-65.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 27.8.2020; Agravo de Execução Penal n. 0000275- 48.2020.8.24.0019, de Itajaí, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 27.8.2020; Agravos de Execução Penal n. 0000804-25.2020.8.24.0033 e n. 0000776-57.2020.8.24.0033, ambos de Itajaí, rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, julgados em 20-08-2020), elucida-se que a partir da sessão realizada em 6-10-2020, passei a acompanhar o entendimento adotado pela Segunda Câmara Criminal, a qual entende que "A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário." (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000128-62.2020.8.24.0038, de Joinville, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 18-08-2020). 



    Desse modo, cabível a aplicação da fração de 2/5 (dois quintos) para progressão de regime em relação ao delito equiparado a hediondo, devendo a decisão ser reformada. 



    Pertinente ressaltar que o Direito não é imutável, pode ser modificado, máxime quando se trata do direito penal, o qual deve ser pautado pela aplicação da regra mais benéfica ao réu, como é o caso dos autos. 



    Todavia, em que pese a insurgência defensiva requerer a alteração apenas no tocante ao percentual aplicado ao crime de tráfico de drogas, de ofício, esta Relatora passa a analisar a aplicação da fração referente aos crimes comuns pelo qual o apenado foi condenado, sendo 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses (art. 157, § 2º, I e II, do CP) e 1 (um) ano e 1 (um) mês (art. 180 do CP). 



    Isso porque se a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal retroagir será em sua integralidade, devendo ser avaliado o caso em concreto, para aferir qual norma é mais favorável ao apenado. 



    É sabido que, "Não é sempre, contudo, que a Lei 13.964/19 será favorável ao apenado. Embora isso deva ocorrer na maior parte das vezes (tendo em vista a diferença substancial que há entre 3/5 e 40%), dependerá do montante de pena que ele tem a cumprir para cada espécie de delito, especialmente porque, como deixa antever o último precedente citado, não é possível aplicar a Lei nova somente na parte em que é benéfica. 



    Dito isso, na espécie, aplicando a Lei 13.964/19 a ambos os crimes praticados, é necessário para progressão de regime, no tocante ao delito de tráfico de drogas - equiparado a hediondo, o resgate de 40% (quarenta por cento) sobre 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses, o que corresponde a 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 24 (vinte e quatro) dias; e no que toca aos crimes comuns: roubo qualificado com emprego de violência e ameaça contra a pessoa, o cumprimento de 25% (vinte por cento) sobre 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses, o que corresponde a 1 (ano), 7 (sete meses e 7 (sete) dias; e sobre a receptação, o cumprimento de 20% (vinte por cento) sobre 1 (um) ano e 1 (um) mês, o que corresponde a 2 (dois) meses e 18 (dezoito) dias. 



    Em suma, ressalta-se que a aplicação total da nova alteração do artigo 112 da LEP será mais benéfica ao reeducando, uma vez que 40% (tráfico) + 25 % (roubo qualificado) + 20% (receptação), é melhor que 3/5 + 1/6, respectivamente. 



    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento, a fim de aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) sobre o delito equiparado a hediondo (tráfico de drogas). E de ofício, aplicar a nova legislação do artigo 112 da LEP aos delitos comuns, sendo 25% (vinte por cento) sobre 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses (art. 157, § 2º, I e II, do CP, o que corresponde a 1 (ano), 7 (sete meses e 7 (sete) dias; e 20% (vinte por cento) sobre 1 (um) ano e 1 (um) mês (art. 180 do CP), o que corresponde a 2 (dois) meses e 18 (dezoito) dias.” (eDOC.01, p. 91)



    Nesse contexto, ao analisar matéria não suscitada no recurso defensivo, a Corte incorreu em clara violação ao efeito devolutivo recursal, segundo o qual o poder de reexame do órgão ad quem fica adstrito à parte da decisão impugnada. Essa linha de intelecção, aliás, guarda relação com o sistema acusatório, que, diversamente do sistema inquisitivo, não confere ao órgão ad quem a mesma liberdade de julgar do juízo de primeiro grau, nem a possibilidade de atuação de ofício, sem pedido do órgão acusador. 



    Sobre o tema, colho lição de Fernando da Costa Tourinho Filho:



    No processo de tipo inquisitivo, em que se admitia recurso, o órgão ad quem ficava com inteira liberdade de apreciar o thema decidendum. Essa a razão por que se dizia que o órgão de segundo grau era, verdadeiramente, um segunda primeira instância. No sistema acusatório, não. Mesmo no sistema misto, a liberdade de reexame subordina-se àqueles princípios que disciplinam o sistema acusatório, e, por isso, tanto num quanto noutro, está ela angustiada pelas regras que decorrem do princípio do nemo judex sine actore, uma delas cristalizada na fórmula latina tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual o poder de reexame do juízo ad quem fica restringido à parte da sentença que se impugna […]



    Se apelação é só do acusado, deve o Juiz ad quem, no julgamento, ater-se ao que lhe foi pedido. Caso contrário, estaria proferindo uma decisão ultra ou extra petitum, ultrajando, assim, o sistema acusatório. 



    […]



    A pedra de toque do sistema acusatório está, unicamente, na separação das funções acusatórias e julgadoras. O Juiz não pode proceder de ofício. O órgão jurisdicional não pode exercer sua atividade sem ser provocado (nemo judex sine actore). (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Vol. 2, 13ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 429) (grifei) 



    E, nessa linha, Fernando da Costa Tourinho Filho conclui acerca do efeito devolutivo da apelação no âmbito do sistema acusatório, entendimento que, por simetria, aplica-se ao julgamento do Agravo em Execução:



    O efeito devolutivo da apelação, em face mesmo daquela parêmia consubstanciada na fórmula latina nemo judex sine actore (não há juiz sem autor), não permite órgão ad quem apreciar o thema decidenum com a mesma liberdade de que dispõe o Juiz a quo. A regra do tantum devolutum quantum appellatum, consectário lógico do princípio do nemo judex sine actore, cria no juízo ad quem obstáculo intransponível à sua pretensa liberdade de reexaminar a causa como se fosse um órgão de primeiro grau. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 13ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 430) (grifei). 



    Dessa forma, o Tribunal de 2º Grau deveria analisar o cálculo de execução de pena no ponto em que foi objeto do recurso pela defesa, respeitando os seus limites, não lhe sendo dado conhecer da matéria “de ofício”, conforme se verificou no caso concreto.



    Presente, também, a violação ao princípio da proibição da reformatio in pejus. Ressalto que a vedação da reformatio in pejus, corolária do contraditório e da ampla defesa, decorre de expressa previsão legal, constante do artigo 617 do Código de Processo Penal, que prescreve que, no âmbito dos órgãos recursais, “não poderá ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” 



    Sobre a vedação da reformatio in pejus como decorrência da ampla defesa, cito doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira, que ainda aponta para o risco de se tolher o exercício do direito de questionar os julgados em um sistema recursal em que não haja a proibição da reformatio in pejus: 



    O que vem expresso no art. 617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da reformatio in pejus. 



    Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração prejudicial à situação do recorrente. […]



    Há várias maneiras de se pretender justificar a adoção do princípio. A nosso juízo, todas elas podem ser resumidas em um única: a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa. 



    Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição, como conteúdo da ampla defesa, deve abranger também a garantia da vedação da reformatio in pejus. O risco inerente a todas as decisões judiciais poderia ter efeitos extremamente graves em relação ao acusado, no ponto em que atuaria como fator de inibição do exercício do direito de questionamento dos julgados.(Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 669) (grifei). 



    Ademais, esse postulado, ao materializar a personalidade dos recursos, impede que a parte recorrente sofra prejuízos de qualquer natureza, seja quantitativo, seja qualitativo. A esse respeito: 



    “O princípio da personalidade dos recursos significa que: a) o recurso só pode beneficiar à parte que o interpôs, não aproveitando a parte que não recorre; e, como via de consequência, que b) quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da outra parte.” (GRINOVER. Ada Pellegrini e outros. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 43, grifei) 



    É, nesse contexto, que a pena fixada não é único balizador do título condenatório, de modo que outras circunstâncias devem ser consideradas para a verificação da reformatio in pejus. Confiram-se precedentes desta Corte nessa linha: 



    Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância. (HC 129333, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015)



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I - Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II - Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III - Ordem concedida. 
(HC 98307, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24.03.2010). 



    “Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo.[...] 3. Deveras, a consideração, no acórdão do recurso de apelação da defesa, de circunstâncias não consideradas na sentença para agravar a situação do réu consubstancia inequívoca reformatio in pejus, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 105768, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/06/2011; HC 103213, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23/04/2010; e HC 93778, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008. [...]” (HC 108183, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 17- 10-2012 PUBLIC 18-10-2012)



    Assim, no caso concreto, embora a Corte local tenha atenuado o quantum de progressão considerado para o crime de tráfico de drogas, promoveu agravamento substancial da situação do paciente em ponto não impugnado pela Defesa em grau recursal (relativo a execução dos crimes de roubo e receptação) . Esse atuar resultou em prejuízo ao réu – e em benefício à parte que não recorreu, qual seja, o Ministério Público –, o que consubstancia indubitável reformatio in pejus.



    Assinalo ainda que o proceder da Corte de origem também afronta o princípio da não surpresa, decorrência do devido processo legal previsto no art. 5º, LIV, CF. Isso porque uma das partes processuais, no caso, a Defesa, viu-se surpreendida em relação a uma qualificação jurídica de fato considerada somente em Segundo Grau de Jurisdição e sobre a qual ela não teve oportunidade de exercer o contraditório prévio e a defesa plena. 



    Por fim, há ainda evidente violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, previsto no art. 5°, XI, da CF (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” ). 



    Com efeito, cumpre enfatizar que os novos patamares de progressão de pena trazidos nos incisos II e III do art. 112,da LEP, e que foram aplicados de ofício pela Corte de Origem aos crimes de roubo e receptação, configuram evidente exemplos de novatio legis in pejus e, portanto, são inaplicáveis a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência (23/01/2020). Assim, ainda que pedido expresso do órgão da acusação houvesse, não poderia o TJSC utilizar a nova lei a fim de, retroativamente, estabelecer novos patamares de progressão aos crimes de roubo e receptação. 



    Nesse lanço, em que pese a ponderação do TJSC no sentido de que “não é possível aplicar a Lei nova somente na parte em que é benéfica”, é, em verdade, justamente a avaliação repelida pela Corte de origem que deveria ter sido realizada ao se examinar o impacto da lei penal no tempo, em razão do advento de novo diploma normativo. 



    Efetivamente, em casos tais, analisa-se, em um primeiro passo, se a lei é mais vantajosa ou prejudicial ou executado e, a depender dessa ponderação, delibera-se, na sequência, pela ultratividade da lei por configurada novatio legis in mellius (como ocorreu no caso do tráfico de drogas), ou pelo irretroatividade da lei por configurada novatio legis in pejus (como no caso da progressão aos crimes de roubo e receptação). 



    Nenhuma ilegalidade há em tal proceder, que como bem ressaltou o recorrente, haja vista que essa avaliação não se assemelha à criação de lex textia, refutada jurisprudencialmente por esta Corte. É, nesse ponto, precisa a ponderação do impetrante ao mencionar que “em verdade, não há sequer falar em “combinação de leis” quando se está a analisar a sucessão de leis penais para crimes ou penas distintas.”



    Assim, à vista de todos os argumentos coligidos, no que tange à execução da pena pelos crimes comuns, é o caso de reconhecer a ilegalidade na decisão emanada pela Corte de origem e mantida pelo STJ, julgando procedente o pedido deduzido pelo recorrente. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para restabelecer a fração de 1/6, tal como determinada na decisão de primeiro grau, para a progressão de regime dos crimes comuns e preservar a fração de 2/5 estabelecida no acórdão do TJSC para a progressão do crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas). 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a os ajustes necessários, inclusive, quanto ao regime de cumprimento de pena, se o caso. 



    Comunique-se, outrossim, ao TJSC e o STJ, dando-lhe ciência desta decisão. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 30 de novembro de 2021. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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