Tribunal: STF
Processo: RHC 201104
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 629.670/SC), assim ementado (eDOC 17, p. 29): 
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. FIM DE AGIR. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE DE USO PRÓPRIO EXCLUSIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
    1. A figura de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, adquirir não exige, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio (REsp n. 1.134.610/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010).
    2. Na hipótese, as instâncias originárias concluíram que o entorpecente apreendido - 1.473 g de haxixe - não se destinava exclusivamente ao consumo próprio do paciente. Inviável, nesta via, para afastar tal conclusão, o reexame do material fático-probatório produzido.
    3. Ordem denegada.
    Narra a defesa que: a) o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto; b) em sede de apelação, foi reconhecido o redutor do § 4º do art. 33 da mesma lei, aplicado em 1/6 (um sexto); c) o constrangimento ilegal consiste na não desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da mencionada lei, tendo em vista a ausência de provas de que a droga encontrada com o recorrente teria fins mercantis; b) o recorrente é primário, empresário, reside parte do ano na Indonésia, parte em Curitiba, com sua família, é usuário de cannabis e o montante de dinheiro com ele encontrado era para suprir suas necessidades durante sua estadia no Brasil.
    À vista do exposto, pugna pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a ilegalidade apontada não pode ser aferida de pronto.
    De início, no que diz respeito ao pleito de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006, observo que a denegação da ordem de habeas corpus pelo STJ afigura-se escorreita, forte na impossibilidade de revolvimento fático-probatório. Efetivamente, as instâncias ordinárias são soberanas na análise de fatos e provas. 
    O juízo sentenciante asseverou que as circunstâncias do caso concreto levaram à conclusão de que o acusado praticou o delito de tráfico de drogas, o qual não comporta apenas a compra e venda, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 12, p. 25-27):
    “[...]
    Com efeito, o policial militar Carlos Roberto Besen, inquirido judicialmente, disse que: faziam blitz na Avenida Leoberto Leal, quando abordaram um veículo, no qual havia forte odor de maconha; em buscas, encontraram a droga dentro de uma mochila, localizada sobre o banco traseiro; o veículo era um Fiat/Uno; também foi aprendido dinheiro; o réu disse que havia adquirido a droga de um português e que a levaria para Curitiba para dividir com amigos (mídia audiovisual anexa ao termo de fl. 508).
    O policial militar Messias Duarte, também inquirido sob o crivo do contraditório, corroborou integralmente o relato de seu colega de farda, sem divergências substanciais, acrescentando que: foi apreendida uma lista com uma relação de 7 ou 8 pessoas, para as quais seriam destinados os entorpecentes (mídia audiovisual anexa ao termo de fl. 508).
    […]
    Não há controvérsias no tocante à propriedade da droga, já que o réu afirmou que toda a droga apreendida estava em sua posse. Há, por outro lado, discussão acerca da destinação dos estupefacientes, fato este que configuraria o narcotráfico.
    O réu contou na fase policial que a droga seria compartilhada com amigos. Judicialmente, por outro lado, mudou a versão dos fatos e asseverou que todo o haxixe apreendido seria para seu próprio consumo, pois 1,473 kg serviria para um mês de consumo.
    Em que pese o esforço do denunciado em atribuir a vasta quantidade de droga ao seu próprio consumo, trata-se o haxixe (maconha em forma de resina fls. 224-225) de substância provida de alta concentração de Tetraidrocanabinol, motivo pelo qual deve ser consumido em menor proporção quando comparado à maconha em sua forma comum (erva), sendo certo que a quantidade utilizada para fazer um cigarro de maconha é de aproximadamente 0,25g (conforme TJSC, Ap. Crim. 0001244-98.2015.8.24.0064, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. 22-11-2018). Logo, ainda que se pudesse considerar como sendo 0,25 gramas a quantidade utilizada para fazer uso de uma porção de haxixe, o montante apreendido na posse do denunciado seria suficiente para fazer cerca de 5.892 doses para uso (98 ao dia, considerando um período de 60 dias para consumi-la integralmente), quantidade inconcebível para ser utilizada pelo réu antes mesmo de seu retorno para a Indonésia.
    Como se não bastasse, o haxixe é droga de significativo valor econômico por conter alta concentração do princípio ativo Tetraidrocanabinol. Denota-se, por isso, que o réu, para ter acesso aos fornecedores, possuía considerável experiência no comércio de estupefacientes, já que o haxixe não é droga comumente apreendida com usuários na região. Além disso, não pode ser desconsiderado o fato de que o réu tinha a intenção de levar a droga para outro estado (Paraná), o que indica ser o acusado experiente comerciante de substâncias espúrias, apreendido de forma inesperada em uma fiscalização feita pela polícia militar.
    A conduta imputada ao acusado, no que toca à previsão no art. 33, caput da Lei n. 11.343/2006, não exige necessariamente a venda da substância tóxica a terceiro ou a prisão do agente criminoso no ato da mercancia, sendo suficientes indícios sólidos que apontem para a destinação comercial da droga. Basta, para sua configuração, que o agente pratique um dos verbos constantes do tipo penal. No caso dos autos, o réu transportava as substâncias espúrias.
    De fato, analisadas as circunstâncias do art. 52, I, da Lei n. 11.343/2006, em especial, a forma de acondicionamento e a quantidade (30 porções de haxixe embaladas individualmente, com massa bruta total de 1,473 kg), aliadas às condições em que se desenvolveu a ação do acusado (o réu veio da cidade de Curitiba para buscar as substâncias espúrias na cidade de Florianópolis, sendo apreendido na cidade de São José em uma fiscalização da polícia militar), permitem a conclusão de que o réu praticou o crime de tráfico de drogas.
    Assim, não há como acolher a tese de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois a quantidade de droga apreendida não se coaduna com o pedido alternativo de desclassificação. A existência de vasta quantidade de haxixe aliada às circunstâncias nas quais se deu a ação do réu é suficiente para afastar a alegação de que a substância seria apenas ao consumo próprio do denunciado.
    Salienta-se que o fato de o acusado, eventualmente, usar substâncias ilícitas não exclui a possibilidade de ser também traficante, pois não são situações excludentes entre si. O tráfico de drogas prescinde de habitualidade.
    Ademais, o bem jurídico protegido pelo delito é a saúde pública e, como se bem sabe, a deterioração causada pela droga não se limita àquele que a ingere, mas põe em risco a própria integridade social. Logo, para a ocorrência do delito de perigo presumido em caráter absoluto não há necessidade que aconteça o dano, bastando que a conduta se amolde a um dos verbos nucleares do tipo.
    Dessa forma, demonstradas materialidade e autoria para o réu, não há falar em deficiência probatória, tampouco em aplicação do princípio de presunção de inocência. Nessa toada, a condenação do acusado às penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 é medida que se impõe.”
    O Tribunal de origem manteve a sentença condenatória, sob os seguintes fundamentos (eDOC 16, p. 33-35):
    “Analisando a prova acima reproduzida, constata-se que a manutenção da condenação é medida que se impõe.
    As palavras dos policiais militares responsáveis pela abordagem do veículo conduzido pelo apelante e pela prisão em flagrante do mesmo, além de coerentes e harmônicas entre si, vão ao encontro da confissão extrajudicial do réu. Com relação a esta, não obstante o réu tenha afirmado, em delegacia, que não é traficante, afirmou que havia pego tamanha quantidade de droga para poder dividir entre amigos, o que é o suficiente para caracterização do crime, já que estava intermediando a venda da droga.
    Válido ressaltar, no ponto, que para caracterizar o tráfico não é necessário o agente ser flagrado na venda do entorpecente. Considerando que o tipo que descreve o delito é aberto, o que importa para caracterização dele é que o réu esteja praticando uma das condutas descritas no tipo do art. 33 da Lei de Drogas, em uma situação que permita que se demonstre que a finalidade do ato seja o comércio, de sorte que não há diferença entre seus núcleos verbais.
    […]
    Com relação à tese desclassificatória aventada em apelo, além de dissonante às palavras dos agentes estatais, esta não encontra amparo na quantidade de droga encontrada em poder do apelante.
    […]
    Destarte, impossível aventar a hipótese de que a droga apreendida no veículo conduzido pelo réu seria destinada apenas ao seu consumo, mesmo se considerado que este "comia o entorpecente com farinha", conforme alegado por seu pai Fernando em juízo (mídia de p. 491).
    No que se refere à lista supostamente encontrada junto ao acusado, conforme palavras judiciais do policial militar Messias Duarte, esta, de fato, não se encontra junto ao Termo de Apreensão elaborado em delegacia (p. 8). A inexistência desta lista, contudo, não impressiona à tese absolutória, haja vista que a destinação comercial do entorpecente sobressai, conforme visto, de outros elementos probatórios coligidos aos autos.
    De mais a mais, foi apreendido, junto ao réu, a quantia de R$ 11.150,00 (onze mil, cento e cinquenta reais) que, segundo interrogatório extrajudicial, seria o valor repassado por seus amigos para compra da droga, já que o réu teria pago o entorpecente em moeda estrangeira (três mil dólares).
    Além do relato, conforme já exposto, guardar sintonia aos testemunhos judiciais dos agentes estatais responsáveis pela prisão do acusado, o numerário apreendido guarda equivalência à quantia despendida para compra da droga, se considerado o valor do dólar à época dos fatos (aproximadamente de R$ 3,80).
    Mais um indício, portanto, de que o acusado estava intermediando a venda do entorpecente.”
    Na mesma linha, o STJ (eDOC 17, p. 33):
    “Assim, dentro da avaliação possível na via estreita do writ, observa-se que as instâncias originárias concluíram através da instrução processual que a destinação da substância tóxica apreendida - cerca de 1,5 kg de haxixe - não se resumia ao consumo próprio.
    Com efeito, a noção legal de tráfico de entorpecente não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização. A condenação pelo crime de tráfico - que se constitui também pelo fornecimento gratuito de substancia entorpecente - não é vedada pelo fato de ser o agente um usuário da droga (STF – HC n. 69.806/GO, Primeira Turma, Ministro Celso de Mello, DJU de 4/6/1993).
    Além disso, a figura de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, adquirir não exige, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio (REsp n. 1.134.610 / MG , Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010).
    Reforço, portanto, que o habeas corpus constitui remédio processual inadequado para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento, que, na espécie, levaram as instâncias originárias à conclusão de que a droga apreendida na posse do sentenciado não se destinava ao exclusivo consumo pessoal.”
    Como bem assentado pelo STJ, é consolidado nesta Corte o entendimento de que não se admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, o qual é “instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.” (HC 103.606, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21.09.2010). No mesmo sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO EM CONTINUAÇÃO DELITIVA. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO NÃO VERIFICADA. COMPETÊNCIA FIXADA NOS TERMOS DO ART. 71 C/C O ART. 83 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 179.379 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 15.06.2020)
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 1. Para acolher a tese de absolvição dos dois crimes de receptação, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática do delito. 2. […] (HC 178.625 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 21.05.2020)
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 23 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente