Tribunal: STF
Processo: HC 202149
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-20
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Rafael de Oliveira, em favor de Wagner Rodrigues Pereira da Silva, contra decisão proferida pelo Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu o pedido liminar nos autos do HC n. 653.397/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e de 500 dias-multa.
    Sobreveio apelação criminal que manteve a sentença por seus próprios fundamentos. Eis a ementa:
    “Apelação. Crime de tráfico de drogas. Recurso de WAGNER. Absolvição por insuficiência de provas. Não cabimento. Materialidade e autoria demonstradas. Aplicação do redutor especial de penas. Não cabimento. Modificação do regime inicial para outro de menor intensidade. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade. Recurso de EVÂNIO. Aplicação do redutor especial de penas em patamar máximo, e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Pedido prejudicado. Recurso do Ministério Público. Afastamento do redutor especial de penas e modificação do regime inicial de EVÂNIO para o fechado. Possibilidade e necessidade. Não provimento ao recurso de WAGNER. Prejudicado o recurso de EVÂNIO. Provimento ao recurso do Ministério Público”. (eDOC 3, p. 2)
    Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, alegando, em suma, a presença de bis in idem na dosimetria da pena, além de requerer o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    O pedido liminar foi indeferido, pendente o julgamento do mérito. (eDOC 7)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a a ilegalidade na dosimetria da pena, haja vista o réu ser primário e não ostentar maus antecedentes.
    Postula a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de drogas, bem como o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer. 
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005). 
    Na hipótese dos autos, constato constrangimento ilegal ensejador do afastamento da incidência da Súmula n. 691 do STF. 
    Explico.
    Conforme relatado, a defesa busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    No caso, o juízo de origem, ao proceder a dosimetria da pena, consignou o seguinte: 
    “O benefício da redução de pena trazido pela Lei nº 11.343/06 não deve ser concedido ao acusado WAGNER, eis que, conquanto seja ele primário (fls. 113/114), a elevada quantidade de entorpecente apreendida em sua residência (mais de UM QUILO de maconha e cocaína), de considerável valor econômico, indica uma maior vinculação sua com o tráfico, bem como com o crime organizado e organizações criminosas, na medida em que pequenos traficantes, traficantes eventuais ou iniciantes no tráfico não costumam ter em seu poder tamanha quantidade de droga, de elevadíssimo valor econômico, tendo o réu, nesta data, confessado ser o responsável pelo abastecimento da biqueira onde ocorreu a prisão. Outrossim, tampouco comprovou o acusado possuir qualquer ocupação lícita, já tendo ele passagem pelo Juízo da Infância justamente pela prática de ato infracional correlato ao crime de tráfico, o que evidencia que realmente vinha ele se dedicando a atividades criminosas, o que impede, pois, a aplicação do redutor da pena, eis que não preenchidos os requisitos previstos no § 4º, do artigo 33, de referida Lei. 
    (…)
    Passo, então, à fixação das penas.
    Na primeira fase do cálculo, em atenção às circunstâncias do caso em tela e ao que dispõe o artigo 59, do Código Penal e o artigo 42, da Lei Antidrogas (“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”), deve a sanção-base de WAGNER ser aplicada acima do mínimo legal, considerando que guardava ele em sua residência elevada quantidade de entorpecente, totalizando mais de um quilo das espécies maconha e cocaína. Nesse lastro, de rigor a elevação da reprimenda de WAGNER em 1/5 (um quinto), perfazendo sanção de 06 (seis) anos de reclusão, mais pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal, à míngua de maiores informações sobre a capacidade econômica do réu.
    (…)
    Na segunda fase do cálculo, reconheço as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão em relação a ambos os acusados, que admitiram nesta data a prática delitiva e tinham, na época dos fatos, menos de 21 (vinte e um) anos de idade.
    Dessa forma, as penas aplicadas retornam ao patamar mínimo legal, ficando fixadas para ambos os réus em 05 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, observando-se o teor da Súmula nº 231 do C. STJ.
    Por fim, na terceira fase do cálculo, conforme alhures fundamentado, deixo de aplicar o redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 ao acusado WAGNER, não existindo outras causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas, de modo que ficam suas penas fixadas em 05 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
    (…)
    Não obstante seja WAGNER primário, considerando que as circunstâncias judiciais não foram consideradas favoráveis quando da fixação da pena base, diante da elevada quantidade de drogas apreendidas em sua residência, e também tendo em conta que restou evidenciado nos autos sua maior vinculação com o tráfico, conforme acima explicitado, tenho que deverá ele iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, não sendo cabível, outrossim, a substituição da pena corporal por sanção restritiva de direitos ou a concessão de sursis no caso, diante do total da pena ora aplicada”. (eDOC 5, p. 5-8)
    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. 
    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 
    No presente caso, o juízo a quo, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem . Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF”. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017)
    Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao juízo da 29ª Vara do Foro Central Criminal Barra Funda/SP (Ação Penal n. 1500377-91.2020.8.26.0228) que proceda a nova dosimetria, analisando as circunstâncias da natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 20 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente