Tribunal: STF
Processo: ARE 1333960
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão cuja ementa segue transcrita:
    “APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE – VAREJISTA REVENDEDORA DE ÓLEO DIESEL E COMBUSTÍVEIS E ATACADISTA DE ÓLEOS LUBRIFICANTES – RE 593.849 – DEMANDA AJUIZADA EM 17/04/2017 – APLICAÇÃO DA NOVA TESE DO STF A FATOS GERADORES PRESUMIDOS ORIUNDOS DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO POSTERIORES A 27/10/2016 – MARCO TEMPORAL –PUBLICAÇÃO DA TESE OU SÚMULA DA DECISÃO EM MEIO OFICIAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO ENCARGO TRIBUTÁRIO AO CONSUMIDOR FINAL OU, TENDO HAVIDO TRANSFERÊNCIA, DA AUTORIZAÇÃO EXPRESSA EM RECEBÊ-LA – TRIBUTO INDIRETO - INTELIGÊNCIA DO ART. 166, DO CTN – VERBETE SUMULAR Nº 546, DO STF – RESTITUIÇÃO DE VALORES – IMPOSSIBILIDADE - FATOS GERADORES ANTERIORES A 27/10/2016 – SUBMETIDOS AO REGRAMENTO VIGENTE À ÉPOCA – ADI 1.851 – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO DISTRIBUIDOR (SUBSTITUÍDO) PARA PEDIR A REPETIÇÃO DE VALORES PAGOS ANTECIPADAMENTE PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO (SUBSTITUTO) – RECURSO IMPROVIDO.” (pág. 36 do documento eletrônico 3).
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 150, § 7º, da mesma Carta.
    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados.
    É o relatório necessário. Decido.
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    Constou no voto condutor do acórdão recorrido:
    “[...]
    E, dentro desse panorama, hodiernamente, o Supremo Tribunal Federal definiu tese sob a sistemática dos recursos repetitivos no RE 593.849: ’É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’.
    […]
    Com a modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, definiu-se que o novo entendimento somente poderia ser aplicado às demandas ajuizadas até o julgamento do RE (19/10/2016) mas submetidos à sistemática da repercussão geral, e aos fatos geradores ocorridos após esta data.
    Todavia, é de se ver que o próprio STF, no julgamento dos segundos Embargos de Declaração no RE 593.849, entendeu que o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deveria ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial.
    No referido julgado, posicionou-se pela complementariedade e interpretação sistemática do §11 do art. 1.035 e art. 1.040, ambos do CPC/15: ‘Sendo assim, a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.
    […]
    Nesse cariz, considerando que o aforamento do presente mandado de segurança ocorreu em 17 de abril de 2017, aplicável o novo entendimento, pois, como bem constou no RE 593.849, os efeitos jurídicos orientariam os litígios judiciais posteriores a 27/10/2016 (publicação da tese julgada no Diário de Justiça Eletrônico do Supremo Tribunal Federal nº 229, pg. 10).
    Nesse contexto, a situação dos autos deve ser analisada sob as regras e entendimento jurisprudencial atual, mas alcançando fatos geradores presumidos oriundos de antecipação de pagamento a partir de 27 de outubro de 2016, de modo que a restituição da maneira como reconhecida no RE 593.849 e pretendida pelos impetrantes, ora apelantes, poderia encontrar respaldo de forma parcial, ou seja, fatos geradores ocorridos entre 27 de outubro de 2016 a 17 de abril de 2017.
    […]
    Em atenção à postura legal, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 546, que assim dispõe: ‘cabe restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo’.
    Nesse passo, examinando a situação específica dos autos, percebe-se que a empresa apelante que atua no ramo de comércio de transporte rodoviário, revendedora de óleo diesel e combustíveis, bem como no comércio atacadista de óleos lubrificantes, não comprovou haver suportado o ônus financeiro do tributo ou mesmo possuir autorização para pleitear a repetição de valores.
    […].” (pág. 38-42 do doc. eletrônico 42).
    No julgamento do RE 593.849-RG/MG (Tema 201 da sistemática da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Edson Fachin, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: 
    “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 
    A ementa desse julgamento tem este teor:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar ‘tipificante’ na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” 
    A ata de julgamento do RE 593.849-RG/MG foi publicada em 21/10/2016. Outrossim, ao apreciar os Segundos Embargos de Declaração no mesmo recurso extraordinário, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu:
    “SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SÚMULA DE JULGAMENTO. ATA DE JULGAMENTO. PREMISSAS FÁTICAS. SUPORTE NORMATIVO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. ESCLARECIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. 2. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do assentado em paradigma de repercussão geral, com pretensão de efeitos infringentes, mesmo que a título de reparar equívocos fáticos e normativos, os quais foram suscitados no curso do processo e devidamente enfrentados e valorados pela corrente majoritária do STF. 3. A despeito de veicular pretensões estranhas às hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, a jurisprudência do STF admite o acolhimento de embargos declaratórios tão somente para prestação de esclarecimento reputado necessário, sem quaisquer efeitos infringentes. 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC. 5. Não há omissão na súmula da decisão, por não abarcar os casos em que a base presumida é menor do que a base real, porquanto se trata de inovação processual posterior ao julgamento, não requerida ou aventada no curso do processo. De todo modo, a atividade da Administração Tributária é plenamente vinculada ao arcabouço legal, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3º do CTN. 6. Não há contradição na modulação de efeitos da decisão recorrida realizada, pois se trata de faculdade processual conferida ao STF, em caso de alteração da jurisprudência dominante, condicionada à presença de interesse social e em prol da segurança jurídica. Não há, então, relação de causalidade entre a mudança de entendimento jurisprudencial e a adoção da técnica de superação prospectiva de precedente (prospective overruling). Art. 927, §3º, do CPC. 7. O comando dispositivo do acórdão detém densidade suficiente para a satisfação executiva da pretensão deduzida em juízo, sendo assim o montante e as parcelas devidas ultrapassam o âmbito de cognoscibilidade do recurso extraordinário e de conveniência da sistemática da repercussão geral. RE-QO 593.995, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 17.06.2014. 8. Embargos declaratórios rejeitados.” (grifei).
     Por oportuno, reproduzo abaixo trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes no ARE 1.241.216-AgR/PR, no qual, apreciando caso análogo, assentou não se aplicar a tese fixada no Tema 201 da Repercussão Geral aos fatos geradores ocorridos antes desse julgamento:
     “[...]
    Cabe ressaltar que o tribunal de origem, ao negar esse direito à parte recorrente, consignou que tal entendimento firmado no âmbito da repercussão geral incidiria a partir da data da publicação da ata do julgamento do RE-RG 593.849, nos termos da modulação dos efeitos da referida decisão. Nesses termos, apenas os fatos geradores posteriores à publicação da citada ata, em que foi divulgada a tese jurídica, é que poderiam ser objeto de questionamento. 
    […]
    Nesses termos, a parte agravante não faz jus à restituição dos valores pagos a título de ICMS, sob a modalidade de substituição tributária, nos cinco anos anteriores à data da impetração do mandado de segurança.” 
    O acórdão recorrido encontra-se nos moldes da jurisprudência desta Corte.
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de agosto de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator