Tribunal: STF
Processo: RHC 208515
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE APÓS SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Sivaldo Pereira dos Santos contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 10.8.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 644.635/DF, Relatora a Ministra Laurita Vaz.



O caso



    2. Consta do processo que, em 9.7.2018, o juízo da Terceira Vara Criminal de Brasília/DF julgou procedente a denúncia e condenou o recorrente pelo crime previsto no inc. II do § 4º do art. 155 do Código Penal, “às penas de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa”, concedido o direito de recorrer em liberdade (fls. 349-359, vol. 9).



    3. Em 6.12.2018, no julgamento da Apelação Criminal n. 0000576-62.2016.8.07.0001, interposta pela defesa, a Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por unanimidade, negou provimento ao apelo. O acórdão tem a seguinte ementa:



    “PENAL. FURTO QUALIFICADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. ABSOLVIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA REPARAÇÃO DO DANO. DOSIMETRIA DA PENA. ENUNCIADO DE SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Conjunto probatório que demonstra a materialidade e a autoria do crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, consistente em subtração de valor do cofre da loja sem autorização da empresa. Mantida a condenação. Inexiste nulidade na instrução, pois a Defesa, regularmente intimada para a audiência a ser realizada no juízo deprecado, não compareceu para apresentar os questionamentos à vítima, tendo sido designado defensor ad hoc. Sem relevo a ausência de oitiva do titular da empresa, pois prestadas as declarações por seu representante legal. Prejuízo não demonstrado. A reparação do dano, posterior ao recebimento da denúncia, autoriza apenas a incidência da Circunstância atenuante da alínea 'b' do inciso III do artigo 65 do Código Penal. Inviável a aplicação analógica do S 20 do artigo 90 da Lei 10.684/03, que regula crimes distintos (patrimônio público). Dosimetria da pena inalterada, pois já fixada no mínimo legal, conforme enunciado de Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Precedente. Apelação desprovida” (fls. 41-42, vol. 10).



    Contra essa decisão o recorrente interpôs recurso especial e recurso extraordinário, inadmitidos na origem. 



    Contra a decisão do Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios foi interposto agravo interno, conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido em 20.10.2020, nos seguintes termos:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TESE NÃO APRECIADA SOB O RITO DOS PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO. ARTIGO 1.030, INCISO I, ALÍNEA ‘A’, DO CPC. DECISÃO DESTE TRIBUNAL EM SINTONIA COM PARADIGMA DO STF (TEMA 660). RECURSO NÃO PROVIDO. 



    I – Não se conhece do agravo interno interposto contra decisão que não foi analisada sob o regime disciplinador dos repetitivos. 



    II – A ausência de repercussão geral do Tema 660, relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, e do devido processo legal, inviabiliza o seguimento do apelo constitucional. 



    III –Agravo interno conhecido em parte e, nesse aspecto, não provido” (fl. 47, vol. 1).



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados.



    Inadmitido o recurso especial e o recurso extraordinário interpostos pela defesa, o recorrente pediu ao Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que convertesse o feito em diligência, para a propositura do acordo de não persecução penal, instituído com o advento da Lei n. 13.964/2019.



    4. Em 10.11.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, no julgamento do Agravo Interno n. 000576-62.2016.8.07.0001, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 644.635/DF no Superior Tribunal de Justiça. A defesa requereu:



    “a) Liminarmente a concessão da ordem para determinar ao Conselho da Magistratura do TJDFT, na pessoa do seu Presidente, também Presidente do TJDFT, para converter o feito em diligências, para que os autos sejam encaminhados ao Ministério Público para fins de propositura de Acordo de Não Persecução Penal ( Art. 28-A, CPP), evitando-se o trânsito em julgado.



    b) No mérito, após a oitiva da autoridade coatora Presidente do Conselho da Magistratura ou do TJDFT, e do Representante do Parquet, seja conhecido e provido o presente writ, para confirmar a ordem, cabendo ao Ministério Público local o juízo de valor sobre a oferta ou não do Acordo de Não Persecução penal e não ao Conselho da Magistratura ou o seu Presidente, que se recusam a analisar o pedido, violando uma garantia constitucional prevista no art. 5º, XL, nos seguintes termos: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 



    c) Por fim, requer a intimação em nome do impetrante de todos os atos processuais, em especial da data de inclusão do presente habeas corpus em pauta de julgamento, requerendo, desde já a oportunidade de sustentação oral” (fls. 3-9, vol. 1).



    Em 2.8.2021, em decisão monocrática, a Relatora, Ministra Laurita Vaz, denegou a ordem pleiteada (vol. 14).



    Em 10.8.2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, desproveu o agravo regimental em habeas corpus, com os seguintes fundamentos: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI N. 13.924/2019. APELAÇÃO JÁ JULGADA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI MAIS BENÉFICA. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA N. 1.098). SUSTENTAÇÃO ORAL INCABÍVEL. MÉRITO DO PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. DECISÃO DE DENEGAÇÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. É incabível o pedido de sustentação oral e de inclusão do processo em pauta para intimação das partes, no julgamento de agravo regimental na esfera penal. De fato, nos termos dos arts. 159, inciso IV, e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o agravo regimental em matéria penal deve ser trazido em mesa para julgamento imediato, independentemente da sua inclusão em pauta.



    2. Embora a controvérsia tenha sido afetada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao regime dos recursos repetitivos (Tema n. 1.098) a orientação que se firmou no âmbito das Turmas que a integram é a de ser possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.924/2019, desde que não recebida a denúncia. Ainda: STF, HC 191.464 AgR, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO (PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2020, DJe 25/11/2020).



    3. Ad argumentandum, não é o caso de analisar se, no mérito, o Paciente faria ou não jus ao acordo de não persecução penal, pois, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, o Poder Judiciário não pode determinar ao Parquet que o proponha (HC 194.677/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2021 – Informativo STF n. 1.017).



    4. Recurso desprovido” (vol. 22).



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (vol. 31).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, informando o recorrente que “o ARESP, atualmente distribuído no Superior Tribunal de Justiça sob o número n. 1917152, não conta com o pedido do ANNP, portanto, em caso do STF acolher o pedido, faz-se necessário a concessão da ordem para suspender o seu julgamento do referido Agravo, até que o MPDFT decida pela aplicação ou não do Acordo de Não Persecução penal” (fl. 5, vol. 35). 



    Sustenta que “o Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, foi inaugurado no ordenamento jurídico brasileiro pela a Lei n. 13.964/2019 que entrou em vigor no dia 23/01/2020, portanto, surgiu após a interposição do RESP e do RE (26/08/2019), motivando o recorrente a requerer, ao longo da tramitação dos recursos no TJDFT, três petições, na busca de aplicação retroativa do referido instituto, haja vista que preenche todos os requisitos legais, pois é primário, o crime imputado tem pena máxima inferior a 4 anos, a sentença reconheceu a confissão, o recorrente devolveu todo o valor à vítima, com juros e correção monetária ao longo do processo na primeira instância, o crime não tem violência ou grave ameaça à pessoa e, ainda, a referida devolução em nada influenciou na dosimetria da pena, em face da vedação da Súmula n. 231 do STJ, o que se mostra injusto, especialmente diante da novatio legis in mellius” (fl. 6, vol. 35).



    Argumenta que “o art. 28-A do CPP é aplicável em benefício do réu, ainda que o processo já esteja em fase recursal. Essa posição é defendida também pelos juristas que se dedicaram a comentar a referida inovação legislativa” (fl. 7, vol. 35).



    Estes os requerimentos e o pedido: 



    “Ante ao exposto, requer o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de que a ordem de Habeas Corpus seja concedida para que haja a suspensão do julgamento do ARESP n. 1917152/DF, e converter o feito em diligência a fim de determinar a intimação do Ministério Público na origem para oferecer o acordo de não persecução penal ao Recorrente, já que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do CPP. 



    Por fim, requer a intimação em nome do representante processual do recorrente de todos os atos processuais, em especial da data de inclusão do presente feito em pauta de julgamento, requerendo, desde já a oportunidade de sustentação oral” (fl. 8, vol. 45).



    O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios apresentou contrarrazões e pediu o não conhecimento do recurso ordinário em habeas corpus (vol. 42).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso:



    “RECURSO EM HABEAS CORPUS. LEI Nº 13.964/19. APLICAÇÃO RETROATIVA. OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CRIMINAL. FEITO EM QUE JÁ HAVIA SIDO OFERECIDA DENÚNCIA JÁ HAVENDO, INCLUSIVE, SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, CONFIRMADA EM SEDE RECURSAL, ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DO NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. PRECEDENTES. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO EM HABEAS CORPUS” (vol. 53).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação do acordo de não persecução penal, ao argumento de que o recorrente preencheria os requisitos para a sua efetivação.



    8. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 644.635/DF, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento:



    “No mérito, a pretensão recursal não tem fundamento. 



    É certo que a controvérsia foi afetada ao regime dos recursos repetitivos (Tema n. 1.098), em deliberação assim ementada: (…)



    A despeito disso, a orientação que se firmou no âmbito das Turmas que integram a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é a de ser possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.924/2019, desde que não recebida a denúncia (que, no caso, é anterior às alterações legislativas, pois o feito foi sentenciado em 2018 – fl. 11). (…)



    Portanto, se a publicação da Lei n. 13.964/2019 – que instituiu o acordo de não persecução penal – ocorreu após a inadmissão dos recursos especial e extraordinário interpostos pelo Agravante, é desinfluente sua alegação de que não pretende o oferecimento do ‘acordo de não persecução penal pelo Poder Judiciário, mas sim, afastar o constrangimento ilegal decorrente da não análise dos pedidos realizados na instância de origem para converter o feito em diligências e encaminhar os autos ao Ministério Público local’ (fl. 891).



    E, apenas ad argumentandum, não é o caso de analisar se, no mérito, o Condenado faria ou não jus ao acordo de não persecução penal, pois, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, o Poder Judiciário não pode determinar ao Parquet que o proponha: (…)



    Assim, deve ser mantida a decisão em que, em acolhimento ao mérito do parecer da Procuradoria-Geral de República, deneguei a ordem de habeas corpus” (fls. 5-8, vol. 23). 



    9. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência a partir de 23.1.2020, com modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal.



    Dispõe-se na norma pela qual incluída a previsão do acordo de não persecução penal no sistema processual penal:



    “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



      § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. 



    10. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tenha sido recebida. Esta a ementa:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    No mesmo sentido são os seguintes julgados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…)



    3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 



    4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 



    5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    Entre os argumentos expostos pelo Ministro Roberto Barroso no julgamento, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    Confiram-se também julgados da Primeira Turma: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…) 3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124- AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021). 



    11. Pendente a manifestação do Plenário quanto ao tema, pela afetação do Habeas Corpus n. 185.913 pelo Ministro Gilmar Mendes, é de se considerar haver argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita, por exemplo, ensinam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.” Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas’” (Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecução-penal. Acesso em 7.5.2021). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade, praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos, desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento em massa. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado é útil à acusação, além de ser possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal quanto a ações penais propostas, mas não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que aumenta a eficiência do sistema de justiça criminal. A medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade e melhora o sistema de garantias de direitos fundamentais, especialmente considerando ter sido declarado em estado de coisas inconstitucional o sistema penitenciário brasileiro (ADPF n. 347). A utilidade do acordo de não persecução penal, portanto, mostra-se para o Ministério Público e para o acusado até a prolação da sentença, como decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 74.463, quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado deve ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto. Entretanto, não se pode descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede que se adote marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído em favor do ó