Tribunal: STF
Processo: ARE 1326112
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-06
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 7):
    “APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA - SERVIÇOS GRÁFICOS - EXIGIBILIDADE DE ICMS SOBRE ETIQUETAS CONFECCIONADAS SOB ENCOMENDA E PERSONALIZADAS . 1. A Súmula 156 do STJ dispõe que: “A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas ao ISS”. O produto consumido pelo encomendante não gera incidência do ICMS, mas apenas do ISS. Precedentes específicos. Aplicação da Súmula 156 do C. STJ. Decisão mantida. Recurso negado.” 
    No RE (Vol. 11), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o Estado de São Paulo sustenta violação aos arts. 155, §2º, IX, “b”, da Constituição Federal, defendendo, em suma, a incidência do ICMS nas operações de fabricação de embalagens por encomenda. Aduz que “o critério norteador para determinar-se a incidência, ou não, do ICMS é a preponderância ou não do fornecimento da mercadoria, isto é, se a atividade gráfica configura-se como mera etapa do processo produtivo das embalagens” (fl. 6, Vol. 11). Destaca que “o ISS não incide sobre as operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas a produtos que circulam no mercado em etapa posterior (...)” (fl. 10, Vol. 11). Assevera que os produtos personalizados não são “destinados ao uso exclusivo do encomendante”, mas utilizados no ciclo de comercialização e produção de mercadorias (fl. 18, Vol. 11). Ainda, sustenta a aplicação, ao caso, do entendimento fixado por esta CORTE nas ADINS 4.413 e 4.389.
    Em contrarrazões (Vol. 16), a recorrida alega, preliminarmente, a aplicabilidade dos óbices previstos nas Súmulas 279/STF e 636/STF e a incidência, ao caso, da tese fixada no Tema 91/STF. No mérito, aduz que não incide ICMS sobre suas atividades.
    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE, aplicando a Súmula 279/STF (Vol. 20). 
    No Agravo, a parte agravante defende a inaplicabilidade do referido óbice sumular (Vol. 23).
    É o relatório. Decido. 
    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem, que não exige o reexame dos fatos da causa; razão pela qual passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário. 
    Assiste razão ao recorrente.
    O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 4.389-MC (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe de 25/5/2011), reconheceu que “o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.” 
    Nesse sentido, vejam-se os fundamentos proferidos pelo ilustre Ministro ROBERTO BARROSO, por ocasião do exame do ARE 1.325.032, DJe de 11/6/2021, em que figuram as mesmas partes deste processo:
    “DECISÃO: 
    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
    ICMS Serviço de composição gráfica. Alegação da Fazenda Pública de que sobre as operações mistas envolvendo fabricação de embalagens de papelão e composição gráfica incide ICMS. Descabimento. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da CF/1988. A parte recorrente alega violação ao art. 155, § 2º, IX, b, da CF/1988. Sustenta que (i) o imposto que incide sobre a atividade exercida pela autora é o ICMS, de competência estadual; (ii) o critério norteador para a incidência do ICMS é a preponderância ou não do fornecimento da mercadoria, isto é, se a atividade gráfica configura-se como mera etapa do processo produtivo das embalagens; (iii) o ISS não incide sobre as operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas a produtos que circulam no mercado em etapa posterior; (iv) os produtos personalizados não são destinados ao uso exclusivo do encomendante, mas utilizados no ciclo de produção e comercialização de mercadorias.
    3. A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:
    [...] No entanto, o recurso não merece trânsito. Isso porque, a análise de maltrato a dispositivo constitucional demandaria o exame de matéria infraconstitucional, o que é vedado pela Súmula 636 do Col. Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a ofensa à Constituição Federal deve ser direta e frontal, e não por via reflexa […]. 
    [...] 
    Inadmito, pois, o recurso extraordinário com fundamento no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil. 
    4. A pretensão recursal merece prosperar. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.389-MC, reconheceu que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. Confira-se a ementa do julgado:
    CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. (ADI 4.389 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno) 
    5. Por ocasião do julgamento de mérito da ADI 4.389, o item 13.05 da Lista de Serviços anexa à LC 116/2003 já possuía nova redação dada pela Lei Complementar nº 157/2016, razão pela qual o STF julgou prejudicada a referida ação direta, por perda superveniente do objeto, mantidos os efeitos da cautelar no período em que vigeu.
    6. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar a legitimidade da exigência do ICMS na hipótese em exame.
    Ficam invertidos os ônus sucumbenciais fixados na origem. Publique-se.”
    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar improcedente o pedido inicial.
    Invertam-se os ônus de sucumbência.
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 6 de agosto de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente