Tribunal: STF
Processo: ARE 1341652
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-26
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    Apelação. Mandado de segurança. Imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis. Alegação de não incidência por se cuidar de transferência de bem incorporado a patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social. Procedência. Comprovação de não exercício de atividade imobiliária preponderante. Inteligência dos artigos 156, § 2º, I, da Constituição Federal e 37, § 2º, do Código Tributário Nacional. Recurso provido. 
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 156, II, § 2º, I da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    Reza o artigo 156, II e § 2º, I, da Constituição Federal: 
    “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: ................ “II - transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; § 2º. O imposto previsto no inciso II: ................. “§ 2º O imposto previsto no inciso II: “I não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;” 
    Da análise do dispositivo recém transcrito extrai-se não incidir ITBI sobre transmissão de imóvel para incorporação a patrimônio de pessoa jurídica em integralização de capital social, desde que a atividade preponderante do adquirente não seja a compra e venda, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. O artigo 37 do Código Tributário Nacional, por sua vez, disciplina o que se considera “atividade preponderante” no caso:
    “Artigo 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. “§ 1º. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. “§ 2º. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.” 
    O documento de folhas 16 a 21 revela que a impetrante foi constituída em 1º de outubro de 2013 e que os imóveis foram a ela conferidos na mesma ocasião. Assim, como a impetrante iniciou suas atividades menos de dois anos antes da transmissão dos imóveis a averiguação do exercício de atividade preponderante imobiliária deve ser feita nos três anos subsequentes. Confira-se, a propósito, a lição de Aliomar Baleeiro: 
    “Se o início das atividades da firma adquirente data de menos de 2 anos, ela gozará do benefício fiscal, sujeita, porém, a perdê-lo e ser compelida ao pagamento do imposto, caso nos três anos posteriores à aquisição verificar-se a preponderância dos negócios imobiliários. A exoneração do tributo é condicional durante o triênio seguinte, convalidando-se, definitivamente, depois dele. O imposto fica diferido até que se complete o termo. Resolve-se se não houver a preponderância de negócios imobiliários. O Fisco adotou a técnica da “condição” do Direito Civil.” (in “Direito Tributário Brasileiro”, 11ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2010, página 272). 
    Na espécie, a recorrente demonstrou que não desenvolveu atividade imobiliária preponderante nos três anos posteriores a sua constituição, como se vê das declarações de débitos e créditos tributários federais e dos recibos de entrega das escriturações fiscais digitais (folhas 40 a 111). Evidente, portanto, fazer jus à imunidade tributária.
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ITBI. Integralização de capital social. Isenção. Inatividade da empresa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.225.465/RJ - AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 4/12/19).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA EM RAZÃO DA INATIVIDADE ECONÔMICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO” (ARE nº 1.128.935/RS - AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Lux, DJe de 30/11/18).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre transmissão de bens imóveis. Imunidade tributária relativa à integralização de capital social condicionada à verificação da atividade preponderante da empresa. 4. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 1.081.651/SP - AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 9/4/18).
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de agosto de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente