Tribunal: STF
Processo: RE 1305719
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: 
    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS NA LISTA DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PRECÁRIA PARA O CARGO EFETIVO SEM MOTIVAÇÃO DE URGÊNCIA OU EXCEPCIONALIDADE. COMPROVADA A PRETERIÇÃO DA APELANTE. RECONHECIDO O DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO.
    1. Segundo a jurisprudência unânime do STJ, configura preterição de candidato a nomeação de pessoal de forma precária e sem comprovação de contratação temporária emergencial ou excepcional, em detrimento da nomeação dos candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas do cadastro de reserva, pois demonstra a necessidade de preenchimento de vagas existentes no serviço público, sendo tal ato administrativo considerado como violador do direito individual dos candidatos que foram prejudicados com esta prática irregular da Administração.
    2. ‘A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função’. Precedentes do STJ.
    3. Destarte, a Apelante demonstrou a violação do seu direito por parte das autoridades Impetradas/Apeladas, restando comprovado o direito líquido e certo à nomeação e posse para provimento efetivo para o cargo ao qual concorreu, eis que a contratação temporária de pessoal para exercer as mesmas funções da Apelante, dentro do prazo de validade do concurso, configura prática de ato ilícito ou coator.
    4. Apelação conhecida e provida” (pág. 3 do documento eletrônico 9). 
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se, em suma, violação dos arts. 2°; 37, II, III e IV, da mesma Carta, ao argumento de que,
    “Em interpretação destoante da consolidada pelo E. STF, o tribunal a quo considerou que a simples vacância de cargos configura a arbitrariedade requerida para outorgar ao próximo classificado o direito à nomeação.
    […]
    Deve-se observar que a tese estabelecida na sistemática de repetitivo exigiu, para conferir ao próximo classificado direito à nomeação, a necessidade de preterição arbitrária pela administração pública, o que não ocorreu nos autos.
    […]
    No caso em apreço, resta inconteste que o Município de Palmas não possui interesse na convocação de novos candidatos ao cargo, conforme resta evidente no teor do Decreto nº 1.223/2016, publicado no Diário Oficial do Município de nº 1.478, de 07 de abril de 2016.
    […]
    A contratação de servidores temporários por parte da Apelante não significa, inexoravelmente, a preterição dos candidatos aprovados, posto que a necessidade da Administração Municipal pode se restringir unicamente ao suprimento de necessidade excepcional e temporária do serviço, nos termos do art. 37, IX, CF/88, e não à necessidade permanente da função, ocasião em que se daria o provimento de cargos efetivos” (págs. 11-14 do documento eletrônico 10).
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311-RG/PI (Tema 784 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese:
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 
    I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 
    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 
    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
    No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu que houve preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública e, desse modo, assegurou à recorrida o direito à nomeação para o cargo em questão. Por oportuno, destaco o seguinte trecho da decisão impugnada:
    “O Edital [5] disponibilizou 52 (cinquenta e duas) vagas para ampla concorrência, sendo 13 (treze) vagas imediatas e 39 (trinta e nove) para cadastro de reserva. Homologado o resultado final, a Administração Pública nomeou 39 (trinta e nove) candidatos[6].
    Da análise dos autos, notadamente dos Diários Oficiais constantes do evento 01 - ANEXOS_PET_INI6 e da FOLHA DE PAGAMENTO (Itens 34 e 37) acostada no evento 01 - ANEXOS_PET_INI8, é possível comprovar a existência de contratação precária, pela Administração Pública Municipal, de pessoas[7] para exercerem cargos de provimento em comissão de FARMACÊUTICO/BIOQUÍMICO, correspondente às atribuições que deveriam ser desempenhadas por candidatos devidamente aprovados em concurso público, sem comprovação de emergência ou excepcionalidade, o que demonstra a necessidade do quantitativo de servidores na Administração Pública e alcança a colocação da Impetrante/Apelante (41ª).
    Portanto, verifico que, na validade do concurso público, a Administração Municipal realizou contratações precárias de pessoas para exercerem o cargo para o qual ela concorreu no certame, o que legitima o direito da Impetrante/Apelante à nomeação no cargo concorrido, pois demonstrado o interesse e a necessidade da Administração Pública no preenchimento de tais vagas.
    […]
    Destarte, restou demonstrada a violação do direito da Impetrante/Apelante por parte da autoridade impetrada, justificando a intervenção do Judiciário com o fim de sanar a irregularidade praticada pela Administração, uma vez que a recorrente logrou demonstrar a existência da prática de ato ilícito ou coator.
    O princípio da moralidade impõe à Administração Pública aproveitar todos os candidatos aprovados no concurso público antes da contratação, em caráter precário, de outros profissionais para suprir vagas existentes.
    A expectativa do candidato aprovado torna-se direito à nomeação a partir do momento em que, dentro da validade do concurso, a Administração Pública promove a contratação precária de terceiros para preenchimento de vagas existentes e em flagrante desrespeito à Constituição da República” (págs. 4-5 do documento eletrônico 9 – grifei).
    Desse modo, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, notadamente quanto à ocorrência de preterição da candidata, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e de cláusulas do edital do certame, o que é vedado pelas Súmulas 279/STF e 454/STF. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte:
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR TEMPORÁRIO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO: SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 1.085.655-AgR/PI, Rel. Min. Presidente, Pleno – grifei).
    “Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. 
    1. A resolução da controvérsia demandaria a análise do reexame do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável nesta fase recursal. 
    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 
    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE 1.040.784-AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma).
    “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA DE EDITAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULAS 279 E 454/STF – PRECEDENTES (STF) – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (RE 1.092.672-AgR/PB, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma).
    Com idêntico entendimento, sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: RE 1.278.542/TO e RE 1.222.741/TO, Rel. Min. Rosa Weber; RE 1.244.830/TO e RE 1.260.955/TO, Rel. Min. Luiz Fux; e RE 1.229.400/TO, Rel. Min. Edson Fachin.
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Sem honorários (Súmula 512/STF).
    Publique-se. 
    Brasília, 2 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski 
Relator