Tribunal: STF
Processo: HC 196333
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-22
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Marcos Kaue Rocha Silva, em favor de Jonatan Oliveira da Silva, contra decisão proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 610.150/SP. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (eDOC 5)
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP, o qual foi parcialmente provida a fim de reduzir a reprimenda para 5 anos de reclusão, mantendo o regime mais gravoso, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Apelação criminal – Tráfico de substâncias entorpecentes - Sentença condenatória – Pretendida a absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas, a concessão do privilégio, a exclusão da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei Especial, a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Admissibilidade parcial - Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Depoimentos de policiais valiosos na elucidação dos fatos – Razoável quantidade de maconha e cocaína apreendida, parte dela dividida em diversas porções individuais, prontas para entrega ao consumo – Condenação bem editada, com base em sólido e convincente acervo probatório - Majoração da base mantida em virtude da variedade de substâncias entorpecentes apreendidas - Inteligência do artigo 42 da Lei de Drogas – Redução, em seguida, pela menoridade relativa – Imperioso o afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei Especial – Ausência de prova de que a traficância tinha como público alvo as pessoas que frequentavam a instituição de ensino - Incabível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, do mesmo diploma legal – Apelante que responde a processo por tráfico de entorpecentes, a denotar sua dedicação habitual ao tráfico, fazendo-o como meio de vida, e, por consequência, inviabilizando a incidência do privilegium – Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça – Gravidade concreta da conduta do apelante que revela a sua elevada danosidade social, a reclamar, portanto, a manutenção do regime eleito, servindo, de resto, ao lado do quantum punitivo, como obstáculo à substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido”. (eDOC 6)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ postulando, em suma, a desclassificação do delito para o descrito no art. 28 da Lei de Drogas.
    O writ não foi conhecido.
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a desclassificação para o delito de uso ilegal de entorpecentes, haja vista não restar comprovado nos autos a traficância.
    Alega que o acusado teme pela vida dentro do presídio, haja vista ser confundido com integrante de organização criminosa rival. 
    Argumenta, ainda, que o acusado é primário, possui bons antecedentes, além de ser policial militar e ter residência fixa. 
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.
    No entanto, não vislumbro constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste HC. 
    Isso porque o tanto o juízo de origem quanto o TJSP, com base nos fatos e nas provas, entenderam estarem devidamente comprovadas a autoria e materialidade delitiva, de modo que para se decidir de forma diversa, seria necessário o revolvimento fático probatório, providência esta vedada em sede de habeas corpus.
    Cito, a propósito, trechos do acórdão proferido pelo Tribunal bandeirante:
    “Importante frisar, a propósito, que as básicas foram corretamente fixadas em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, mercê da variedade dos entorpecentes apreendidos em poder do apelante, consoante o comando normativo do artigo 42 da Lei Antitóxicos.
    Na segunda etapa, as sanções retornaram ao mínimo legal, uma vez que considerada a atenuante da menoridade relativa.
    Ocorre que o réu, ao tempo dos fatos, era maior de 21 anos (nascido aos 10.01.1996), sendo descabida a redução praticada pelo Juízo monocrático.
    Todavia, ministrada a solução benevolente e ausente irresignação ministerial, nada a ser alterado, sob pena de inescusável afronta ao princípio constitucional que veda a reformatio in pejus.
    Na última fase, escorreito o afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, porquanto evidenciado o envolvimento do acusado na atividade criminosa da narcotraficância, como bem sopesado pela douta Magistrada a quo: “... deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da lei 11.343/06, pois há indícios de que o acusado fazia do tráfico o seu meio de vida. Neste particular verifico que o acusado responde a processo por fato semelhante nesta mesma Vara, ocorrido há menos de um mês destes fatos, tendo ele sido colocado em liberdade, por ocasião da audiência de custódia por aqueles fatos. Ademais, a diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 é para casos especialíssimos, tendo como intuito beneficiar aqueles infratores que agiram ocasionalmente. No caso, se responde o acusado por passagem anterior pelo mesmo delito, é certo que ele não agiu ocasionalmente” (fl. 202).
    Desta feita, considerando, ainda, a razoável quantidade e variedade de entorpecentes apreendida com o réu, aliados às circunstâncias de não comprovar satisfatoriamente atividade lícita, bem como ter sido preso anteriormente pela prática de tráfico de entorpecentes, evidenciam que ele não era nenhum principiante, mas pessoa já bem enfronhada na criminalidade, em especial no segmento da narcotraficância, denotando que ele realizava tal atividade ilícita com habitualidade e fazia da mesma seu meio de vida”. (eDOC 6, p. 12-13)
    Feitas essas considerações, ressalvo a minha posição pessoal, mas, em homenagem ao princípio do colegiado, adoto a orientação no sentido de não conhecer do presente HC. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, por ser manifestamente incabível (artigo 21, § 1º, do RI/STF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente