Tribunal: STF
Processo: RE 1250692
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-01
Data de publicação: 2021-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (Vol. 25, fls. 18-20):
    “REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES. TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINARES AFASTADAS. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA E FNDE (SALÁRIO EDUCAÇÃO) EC Nº 33/2001. ART. 149, § 2º, III, ALÍNEA A, DA CRFB/88. ROL NÃO TAXATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DOS TRIBUTOS. 
    1. Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pelo SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO, ARRJ (SESC), pelo SERVIÇO SOCIAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL, ARRJ (SENAC), pela UNIÃO FEDERAL e pela 2GET RECRUTAMENTO E SELEÇÕES LTDA, em face de sentença às fls. 240/254, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que concedeu parcialmente a ordem no mandado de segurança para: 1) julgar procedente o pedido, para determinar que o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO se abstenha de exigir o recolhimento das contribuições sociais destinadas ao SESI, SENAI, SESC, SEBRAE e INCRA, com a aplicação de alíquotas ad valorem sobre a sua folha de salários; bem como para condenar a União à restituição – mediante compensação com contribuições da mesma espécie e destinação - dos valores recolhidos indevidamente referentes a tais contribuições sociais, ressalvados os recolhimentos realizados anteriormente aos cinco anos da propositura do presente mandamus, atualização monetária pela taxa SELIC, sem acréscimo de qualquer outro índice, desde cada recolhimento indevido até a data da efetiva compensação, advertindo que compensação sujeitar-se-á ao trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A do CTN, ressalvando-se à autoridade fazendária a aferição da regularidade do procedimento; 2) julgar improcedente o pedido em relação ao Presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) - salário educação; 3) julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, VI, do CPC/2015, em relação às demais autoridades impetradas/pessoas jurídicas, a saber, ao Superintendente do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), ao Diretor Regional do Serviço Nacional do Comércio (SENAC) no Rio de Janeiro, ao Diretor Regional do Serviço Social do Comércio (SESC) no Rio de Janeiro, ao Presidente do Serviço de Apoio às Micros e Pequenos Empresas (SEBRAE).
    2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, nas ações judiciais em que se discute questão relacionada a obrigação tributária, devem figurar na relação jurídica processual a pessoa jurídica competente para exigir e fiscalizar o tributo (sujeito ativo da obrigação tributária) e o sujeito passivo tributário (contribuinte ou responsável). Por força dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil as funções de planejar, executar, acompanhar e avaliar as previdenciárias e das contribuições devidas a terceiros. Desse modo, as contribuições sociais contestadas nesta ação estão sob a administração e fiscalização da Receita Federal do Brasil, cabendo, portanto, à União Federal, com exclusividade, a legitimidade para responder a esta demanda. Precedente: STJ, 2ª Turma, REsp 1698012, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 18.12.2017.
    3. É certo que somente poderá se falar em mandado de segurança contra lei em tese, com o consequente descabimento da impetração, nas hipóteses em que o único pedido formulado pelo impetrante seja o de declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma que prevê a exigência tributária, sem a indicação da possível prática de quaisquer atos pela autoridade fiscal, o que não ocorreu in casu. No caso em apreço, verifica-se que o mandado de segurança tem como objeto a concessão de ordem para que a autoridade se abstenha de exigir o recolhimento das contribuições sociais destinadas ao SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, INCRA e ao FNDE (salário educação), com a aplicação de alíquotas ad valorem sobre a sua folha de salários, bem como o reconhecimento do direito à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, o que também é plenamente admissível por meio do mandado de segurança. Trata-se, portanto, de um mandado de segurança de feição preventiva. Por conseguinte, se não há ato abusivo já praticado, não há termo inicial para a contagem de prazo decadencial no caso de mandado de segurança preventivo, conforme jurisprudência consolidada do STJ. Precedentes: 1ª Turma, AGREsp 1.128.892, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 14.10.2010; 2ª Turma, REsp 833409, Rel. Mauro Campbell Marques, DJe14.09.2010.
    4. O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da possibilidade de deferimento da compensação tributária pela via do mandado de segurança, conforme o enunciado 213 de sua Súmula (“O ma n d a d o de segurança constituição adequada para a declaração do direito à compensação tributária”). Daí porque descabe se falar na inadequação do presente mandado de segurança, sob a ótica de possível infringência das Súmulas 269 e 271 do STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria"), uma vez que a impetrante pretende o reconhecimento do direito de extinguir débitos por meio da compensação do seu crédito, nada se referindo a efeitos patrimoniais pretéritos. Precedente: STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1466607, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 05.03.2015.
    5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1122126, pelo Min. Benedito Gonçalves, decidiu que "a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição". Portanto, não há óbice para a apreciação, em sede mandamental, do direito a compensação/restituição.
    6. O pedido de reconhecimento do direito à compensação não exige o exame de elementos específicos, porquanto se trata apenas de declaração do direito de compensar, de modo que é dispensável a apresentação de prova pré-constituída do recolhimento dos tributos reputados indevidos, sendo certo que caberá à autoridade fazendária a aferição da regularidade do procedimento para compensação/restituição.
    7. O cerne da controvérsia reside em verificar se, com a vigência da EC nº 33/2001, deixou de existir relação jurídico-tributária capaz de obrigar a impetrante a recolher as contribuições destinadas a terceiros (SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, INCRA e FNDE (salário educação) com a aplicação de alíquotas ad valorem sobre a sua folha de salários.
    8. Compartilha-se do entendimento de que a alínea ‘a’ do inciso III do § 2º do artigo 149 da CRFB/88, que prevê como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro, não contém rol taxativo. A expressão "poderão ter alíquotas" contida no inciso III do § 2º do artigo 149 da CF, remete à ideia de possibilidade e não de necessidade/obrigatoriedade. A Emenda Constitucional nº 33/2001 estabeleceu, tão somente, fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força de imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico. Outrossim, não restou definido que as contribuições incidentes sobre a folha de salários, anteriores à alteração promovida pela EC 33/2001 no artigo 149 da Constituição Federal, teriam sido por ela revogadas. Nessa linha, vislumbra-se legítima a cobrança das contribuições examinadas neste processo (contribuições destinadas ao SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, INCRA e ao FNDE - Salário Educação). Precedentes: TRF2, 2ª Seção Especializada, AC 01513438320144025101, Rel. Des. Fed. THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, E- DJF2R 27.06.2018; TRF2, 4ª Turma Especializada, AC 00815266420174025120, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, E-DJF2R 04.06.2018; TRF2, 4ª Turma Especializada, AC 00017042120104025104, Rel. Des. Fed. FERREIRA NEVES, EDJF2R 09.05.2018; TRF4, 1ª Turma, AC 5035265-19.2016.4.04.7000, Rel. Des. Fed. ROGER RAUPP RIOS, E-DJF4R 06.12.2017; TRF4, 1ª Turma, AC 50014134920174047200, Rel. Des. Fed. ROGER RAUPP RIOS, EDJF4R 06.12.2017.
    9. Registre-se, por oportuno, que o STF fixou a constitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE, classificada como contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE) incidente sobre a folha de salário das empresas, já sob a vigência da EC 33/2001. Precedente: STF, Tribunal Pleno, RE 396266, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJe 27.02.2004.
    10. O precedente do Supremo Tribunal Federal no RE 559937 (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.10.2013), citado pela demandante em suas contrarrazões, não se aplica ao caso, pois resolveu situação relacionada ao valor aduaneiro (declarando a inconstitucionalidade do art. 7º da Lei 10.865/2004, afastado o ICMS incidente no desembaraço aduaneiro).
    11. A EC nº 33/2001 não foi introduzida no ordenamento jurídico com o intuito de revogar a legislação pretérita, mas sim de acrescentar requisitos para regulamentar as futuras contribuições de intervenção no domínio econômico (isso em razão do verbo “poder” encontrar-se no futuro no inciso III §2º do artigo 149 da CF), que possuírem alíquotas ad valorem ou específicas, o que não significa destituir as CIDE’s criadas anteriormente à EC nº 33/2001 de validade e eficácia, até porque, se o intuito do legislador fosse esse, deveria o veículo normativo constar expressamente a manifestação de vontade.
    12. A EC nº 33/2001 não retirou a exigibilidade das contribuições destinadas ao SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, INCRA, bem como ao FNDE (Salário Educação).
    13. Apelações do SESC e SENAC julgadas prejudicadas, Apelação da 2Get Recrutamento e Seleções Ltda não provida, Apelação da União Federal e Remessa Necessária providas.”
    No apelo extremo (Vol. 27), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta violação aos artigos 149 e 195, ambos da Carta da República. Preliminarmente, requer o sobrestamento do recurso, até que sejam julgados os Recursos Extraordinários 603.624 e 630.898 pelo Supremo Tribunal Federal (Temas 325 e 495, respectivamente).
    Alega, no mérito, que:
    (a) as contribuições para o FGTS, o salário-educação, SESI, SENAI, SENAC já tiveram reconhecidas sua natureza de “Contribuições Sociais Gerais”; por sua vez, a contribuição para o INCRA teve sua natureza de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (Vol. 27, fls. 7-8);
    (b) “restou pacificado pelas Cortes máximas que essas contribuições pagas às Entidades encontram sua matriz constitucional no art. 149 da Constituição” e, por isso, no RE 396.266, assentou-se que elas podem ser instituídas por leis ordinárias (Vol. 27, fls. 9-10);
    (c) dessa forma, restou ratificada a validade das leis que preveem como base de cálculo das contribuições, o total das remunerações pagas pelas empresas aos empregados, ou seja, a folha de salário; porém “com o advento da Emenda Constitucional 33/2001, a matriz constitucional dessas contribuições passou a ter como possíveis bases de cálculo somente o i) faturamento; ii) a receita bruta; iii) o valor da operação; e iv) o valor aduaneiro, nos termos do art. 149, § 2º”, razão pela qual “as contribuições recolhidas pela ora Recorrente às Entidades são inconstitucionais, na medida em que suas bases de cálculo são atreladas a “folha de salário” paga pelas empresas aos empregados, ao passo que apenas poderiam ser sobre as novas hipóteses elencadas no art. 149, §2º, III, “a” da CF” (Vol. 27, fls. 9-10); e
    (d) no RE 559.937 (Rel. Min. ELLEN GRACIE), “restou decidido que o rol de possíveis bases de cálculo previstas no art. 149, § 2º, é taxativo” (Vol. 27, fl. 12).
     Ao final, requer seja (i) afastada a obrigatoriedade do recolhimento das contribuições destinadas a terceiros (SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, INCRA e FNDE (salário educação), bem como (ii) determinada a restituição dos valores pagos relativos aos últimos 5 anos, a contar da data de ajuizamento da ação. 
    A Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Vol. 33, fls. 17-18) admitiu o presente Recurso Extraordinário como representativo da controvérsia alusiva à subsistência das contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico (por exemplo: SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEST, SENAT e salário-educação) após o advento da Emenda Constitucional 33/2001, que deu nova redação ao art. 149, § 2º, III, “a”, da CF/88. 
    Tendo em vista que tais contribuições não são as mesmas daquelas destinadas ao SEBRAE e INCRA, objeto dos Temas 325 e 495 da repercussão geral, respectivamente, determinou (i) a suspensão de todos os processos pendentes que contenham a mesma questão jurídica, e tramitem perante aquela Vice-Presidência; e (ii) a remessa dos autos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, para que seja definido se os precedentes supracitados se aplicam às demais contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico, para fins da adoção dos procedimentos do artigo 1.030 do CPC.
    É o relatório. Decido. 
    Não assiste razão à recorrente.
    No caso, o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença, ao entendimento de que as contribuições sociais destinadas ao SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, INCRA e ao FNDE - Salário Educação podem ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/88, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não contém rol taxativo.
    Entre os fundamentos do acórdão recorrido, merecem destaque os seguintes (Vol. 25, fl. 12):
    “O cerne da controvérsia reside em verificar se, com a vigência da EC n° 33/2001, deixou de existir relação jurídico-tributária capaz de obrigar a impetrante a recolher as contribuições destinadas a terceiros (SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, INCRA e FNDE (salário educação) com a aplicação de alíquotas ad valorem sobre a sua folha de salários. 
    Compartilha-se do entendimento de que a alínea 'a' do inciso III do § 2° do artigo 149 da CRFB/88, que prevê como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro, não contém rol taxativo. A expressão "poderão ter alíquotas" contida no inciso III do § 2° do artigo 149 da CF, remete à ideia de possibilidade e não de necessidade/obrigatoriedade. 
    (…)
    A Emenda Constitucional n° 33/2001 estabeleceu, tão somente, fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força de imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico.
    Outrossim, não restou definido que as contribuições incidentes sobre a folha de salários, anteriores à alteração promovida pela EC 33/2001 no artigo 149 da Constituição Federal, teriam sido por ela revogadas. 
    Nessa linha, vislumbra-se legítima a cobrança das contribuições examinadas neste processo (contribuições destinadas ao SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, INCRA e ao FNDE - Salário Educação).“ (grifo no original)
    A propósito da nova redação do art. 149 da Constituição Federal conferida pela EC 33/2001, esta CORTE, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624, de minha relatoria), assentou que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001 no artigo 149, § 2º, III, da Carta da República não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico.
    Embora naquele precedente paradigma estivessem em foco as contribuições ao SEBRAE - APEX – ABDI, o fato é que os mesmos fundamentos adotados no leading case aplicam-se à hipótese dos autos no que concerne às contribuições sociais para o SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, e ao FNDE - Salário Educação.
    A esse respeito, são esclarecedores os seguintes trechos do voto por mim proferido no julgamento do Tema 325:
    “A taxatividade pretendida por uma interpretação meramente literal aplica-se tão somente, nos termos da EC 33/2001 e em conjunto com o artigo 177, § 4º, da CF, em relação às contribuições incidentes sobre a indústria do petróleo e seus derivados. Porém, para as CIDEs e as contribuições em geral, entre as quais as contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI, manteve a mera exemplificação, não esgotando todas as possibilidades legislativas. Em outras palavras, nessas hipóteses, o elenco não é taxativo.
    (…)
    Embora o texto do § 2º do art. 149 realmente contemple enunciado com abertura maior, referindo-se a todas as contribuições do art. 149, caput, da CF, o resgate do processo de elaboração legislativa da EC 33/2001 revela que a sua aprovação foi motivada por um desígnio bastante singular: o de viabilizar caminhos normativos para que o Estado brasileiro pudesse tributar a venda de petróleo, gás natural e biocombustíveis após a extinção do modelo de controle de preços que existiu até dezembro de 2001 (art. 69 da Lei 9.478/97, com redação dada pela Lei 9.990/00) .
    (…)
    As alterações promovidas no art. 149 da CF, o qual estabelece um bloco de normas gerais a respeito das contribuições como espécies tributárias, tiveram também esse mesmo escopo, de oferecer certa plasticidade impositiva para as futuras legislações destinadas a tributar esse segmento econômico. É exatamente por isso que o emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” é tão significativo na hipótese.
    Ao fazer uso da ideia de facultatividade, que abrange tanto as alíquotas quanto as bases de cálculo das CIDEs, o texto constitucional não deu abrigo à mesma concepção restritiva presente no seu art. 195, que trata das contribuições para a seguridade social.
    O art. 149, § 2º, III, da Constituição, de fato, codificou quais as materialidades poderiam ser aproveitadas para fins de tributação por CIDEs e contribuições sociais. Mas ele é taxativo apenas no que diz respeito às contribuições incidentes sobre a indústria do petróleo e seus derivados, em conexão com a disciplina do art. 177, § 4º, da CF. Quanto às CIDEs e contribuições sociais em geral, entre as quais as contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI sobre a folha de salários, não se operou uma tarifação do espectro de materialidades tributáveis, mas mera exemplificação.
    No intuito de prover uma plataforma mais ampla para a tributação da indústria de petróleo e derivados, a EC 33/2001 terminou por veicular um enunciado mais genérico do que deveria, suscitando interpretações universalistas como a apresentada neste recurso extraordinário.
    Não tenho dúvidas de que a EC 33/2001 foi editada com aspirações pontuais, razão pela qual deve o elenco da atual redação do art. 149, § 2º, III, da CF ser lido com tônica exemplificativa, e não exaustiva. Por tudo isso, creio que as contribuições sob exame foram recepcionadas pela EC 33/2001.
    Como se viu, esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição. 
    Nada obstante, especificamente com relação à contribuição para o INCRA, o Plenário desta CORTE, no Tema 495 (RE 630.898, Rel. Min. DIAS TOFFOLI), reconheceu a repercussão geral da matéria referente à natureza jurídica da contribuição para o INCRA em face da Emenda Constitucional 33/2001, temática essa que irá repercutir, por óbvio, na definição do enquadramento ou dessa exação nas hipóteses do artigo 149 da Constituição Federal.
    Destarte, com exceção da contribuição para o INCRA, às demais contribuições debatidas no presente processo (SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, e FNDE - Salário Educação) se aplica o Tema 325 da repercussão geral.
     Diante do exposto, com base nos arts. 21, § 1º, e 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, e no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO; e, em relação à contribuição destinada ao INCRA, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde a decisão do SUPREMO no Tema 495.
    Oficie-se à Presidência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com cópia desta decisão, tendo em vista a indicação do Recurso Extraordinário como representativo da controvérsia.
    Após, publique-se. 
    Brasília, 1º de março de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente