Tribunal: STF
Processo: Rcl 50259
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-05
Data de publicação: 2021-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, proposta contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, a qual teria violado a decisão desta CORTE na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), bem como a Súmula Vinculante 10. 



    Na inicial, a parte autora expõe as seguintes alegações de fato e de direito (doc. 1, fls. 1/7):



    O acórdão reclamado foi proferido nos autos da ação trabalhista nº 0011477-60.2017.5.03.0084, proposta por FABIO BALTAZAR BORGES perante a 2ª Vara do Trabalho de Araguari, em face desta Reclamante e da empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A., tomadora de serviços da ora Reclamante. 



    Nos referidos autos, o empregado da Reclamante alegou suposta ilicitude da terceirização, pleiteando a declaração de nulidade do contrato de trabalho firmado entre o autor e a Reclamante; bem como a condenação das Reclamadas, de forma solidária com fulcro na Súmula 331, IV do TST. 



    A ação em questão foi julgada procedente em parte na instância de origem. 



    Na segunda instância, em sede de recurso ordinário, a 07ª Turma do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pelo acórdão publicado em 07/05/2021 (acórdão anexo) declarou a ilicitude da terceirização e determinou o retorno dos autos para a 1ª Instancia nos seguintes termos: 



    (…)



    Ao recurso de revista interposto pela Telemont, ora Reclamante, foi denegado seguimento. Interposto agravo de instrumento, este teve provimento negado, conforme acórdão publicado em 28/09/2021. 



    Entretanto, a Telemont, ora Reclamante, não pode se conformar com a decisão proferida pela 07ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, não reformada pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelas razões de fato e de direito que serão expostas abaixo, a partir das quais restará evidente a necessidade de se julgar procedente a presente reclamação. 



    (…)



    No caso originário em análise, conforme será amplamente demonstrado, o acórdão reclamado, ao acolher a tese obreira de ilicitude da terceirização, desconsidera a autoridade das decisões da Suprema Corte, que firmou entendimento cristalino sobre a matéria no julgamento da ADPF nº 324, nos seguintes termos: “É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada”. 



    Assim, ao entender pela ocorrência de terceirização ilícita da atividade fim e condenar a ora Reclamante ao pagamento de verbas trabalhistas, a decisão do Regional Trabalhista negou vigência ao art. 94, II, da Lei 9472/97 sem, contudo, declarar a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo, contrariando, dessa forma, a Súmula Vinculante nº 10 do STF. 



    Ao final, requer a concessão de medida liminar e, no mérito, a procedência da presente reclamação, com a consequente cassação da decisão proferida pela 07ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 03ª Região na Ação Trabalhista nº 0011477-60.2017.5.03.0084, que violou a decisão proferida pelo STF, em controle concentrado de constitucionalidade, na ADPF nº 324 (fl. 13). 



    É o relatório. Decido. 



    A respeito do cabimento da reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, dispõem os arts. 102, I, l e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal: 



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 



    I - processar e julgar, originariamente: 



    [...]



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;



    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 



    [...]



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. 



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil de 2015: 



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 



    I - preservar a competência do tribunal; 



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 



    Inicialmente, registro que a presente Reclamação foi protocolada nesta CORTE em 1º/11/2021. Desse modo, é inaplicável, ao caso sob exame, o art. 988, § 5º, inciso I, do CPC, assimilação, pelo novo código processual, de antigo entendimento do STF, enunciado na Súmula 734 (Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal), uma vez que, segundo informações obtidas no sítio eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho, os autos nos quais foi proferido o ato impugnado encontram-se em tramitação.



    Os parâmetros invocados são o decidido na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e o enunciado da Súmula Vinculante 10.



    Na presente hipótese, tem razão a parte reclamante. A Justiça laboral considerou ilícita a terceirização das atividades desenvolvidas pela concessionária de serviços de telefonia à reclamante, utilizando-se dos seguintes fundamentos (doc. 36, fls. 4/7):



    Na petição inicial, o autor requereu o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a TELEMAR, asseverando que a terceirização promovida pelas reclamadas era fraudulenta, uma vez que os serviços por ele prestados estavam inseridos na atividade-fim daquela empresa. Acrescentou "que recebia ordens diretas e permanentes dos funcionários técnicos e diretores da Telemar", que era controlado pela tomadora, durante a execução do serviço, e cobrado pelos técnicos, a quem ele deveria informar o fim da atividade diária. 



    O Juízo de origem julgou procedente o pedido, decisão contra a qual se insurgem a segunda reclamada (TELEMONT). Sustenta, em síntese, a licitude da terceirização, com suporte nos art. 60 e 94, II, da Lei 9.472/97. Acrescenta que a Lei 13.429/2017 admite a terceirização tanto de atividade-fim quanto de atividade-meio em prol da tomadora de serviços. 



    (…)



    Em síntese, tem-se por pacificada a tese de que são lícitas as terceirizações, sejam em atividade-meio ou fim do empreendimento. 



    De outro lado, a Lei n. 6.019/74, com a redação que lhe conferiram as Leis n. 13.429/2017 e 13.467/2017, estabelece que: a) "considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal à pessoa jurídica de direito privado que possua capacidade econômica compatível com a sua execução" (art. 4º-A, caput); b) "a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para a realização desses serviços" (art. 4º-A, §1º). 



    A leitura destes comandos legais permite afirmar que, embora seja lícita a terceirização qualquer que seja a atividade transferida a terceiro, a validade do contrato de prestação de serviços tem como pressuposto a demonstração da capacidade econômica da empresa contratada compatível com os serviços, cuja execução foi objeto da contratação.



    Ainda dos citados dispositivos legais resulta que, se a direção dos trabalhos for realizada pela empresa contratante, com ela se formará a relação de emprego, por aplicação do princípio da primazia da realidade sobre a forma e, em especial, do art. 9º da CLT. 



    Anote-se que a licitude do objeto (transferência para terceiro da execução de serviços relacionados com a sua atividade-fim) não afasta, por si só, a possibilidade de reconhecimento da relação de emprego com o tomador dos serviços. Dito de outra forma, a licitude do objeto da contratação não se resume ao fato de ele contemplar atividade-fim ou meio, posto que, por expressa previsão legal, existem outros requisitos de validade a serem observados. 



    No que diz respeito à capacidade econômica da prestadora dos serviços, o que se verifica nos autos é que não há elementos a sugerir a contratação de empresa inidônea. E assim se afirma porque a primeira reclamada cumpriu com as obrigações trabalhistas assumidas e não há indícios de quaisquer problemas financeiros. 



    Em relação à subordinação, conforme o art. 6º, parágrafo único, da CLT, o comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, às ordens pessoais e diretas de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. 



    Sob esse aspecto, a prova documental demonstra que o comando da realização dos serviços objeto do contrato celebrado entre as partes cabia à contratante. Basta dizer que, no exercício da função de instalador e reparador de linhas telefônicas, o reclamante seguia procedimento operacional padrão definido pela OI para acesso e baixa de ordens de serviços por aparelho celular GPRS/Unidade de Resposta Audível (ID f3b927f - pág. 1 a 17), assim como para navegação no GPRS e na URA para ordens de serviços (ID f3b927f - pág. 18 a 21). O obreiro também obedecia a orientações específicas da OI para tratamento de pendências de clientes, como local fechado, cliente não localizado, acesso proibido e outros (ID f3b927f - pág. 22 a 25), assim como pendências de redes (ID f3b927f - pág. 28 a 30 e ID faf51ea) e para a execução das ordens de serviços (ID f3b927f - pág. 25 a 27). Havia, ainda, definição pela OI de procedimento a ser observado em situações de contingência (ID faf51ea - pág. 9 a 11), de acesso e baixa de bilhete de defeito pelo telefone celular (ID faf51ea - pág. 12 a 22), procedimento de navegação no GPRS e na URA para serviços de reparo (ID faf51ea - pág. 23 a 28), orientações para situações de impedimento em reparos (ID faf51ea - pág. 29 e 30 e ID 3d97de5 - pág. 1 e 2), orientações para tratamento de terminal associado ao Velox (ID 3d97de5 - pág. 3 e 4) e procedimento para reparo de Telefones de Uso Público (ID d540161, ID aa27a48, ID 3c21a3b e ID 2e3d2e6). 



    Logo, toda a atividade do reclamante era desenvolvida de acordo com procedimentos padrão da OI, evidenciado que a tomadora controlava a atividade de instalação e reparação de linhas telefônicas, reservando-se poderes para interferir na forma da execução dos serviços, conforme a própria necessidade. E, em tal contexto, considero que a hipótese evidencia relação de emprego com a tomadora, como foi reconhecido na origem.



    (…)



    No caso, conforme demonstrado, o reclamante foi, materialmente, empregado da TELEMAR, de modo que o seu enquadramento sindical deve ser feito considerando a atividade desta empresa, com a consequente aplicação dos instrumentos coletivos firmados com o sindicato da categoria profissional dos seus empregados (grifei). 



    Diante do exposto, deve ser confirmada a sentença que: a) declarou nulo o contrato de trabalho firmado pelo autor e a TELEMONT e reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a TELEMAR, a quem, naturalmente, cabe anotar a CTPS do obreiro; b) condenou solidariamente as reclamadas ao pagamento do débito trabalhista (art. 942 do Código Civil); e c) determinou que se aplicassem ao autor os instrumentos normativos firmados pela TELEMAR e pelo SINTTEL-MG, deferindo o pagamento de: auxílio cesta alimentação, auxílio-refeição (autorizada a dedução da participação do empregado e a dedução dos valores recebidos no curso do contrato de trabalho), auxílio refeição em horas extras e PLR. 



    Como se vê, o acórdão recorrido, ainda que não tenha expressamente se ancorado no teor da Súmula 331 do TST, considerou ilegítima a terceirização dos serviços tendo em conta a relação de subordinação alegadamente configurada na hipótese dos autos, conforme o art. 6º, parágrafo único, da CLT (doc. 36, fl. 6). 



    Ao realizar essa interpretação, o órgão fracionário do TRT-3 exerceu o controle difuso de constitucionalidade e utilizou a técnica decisória denominada declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pela qual o intérprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente, ou seja, censurou uma determinada interpretação por considerá-la inconstitucional. 



    No entanto, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 



    Essa verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, na via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado. 



    Esta CORTE, no sentido de reforçar a exigência constitucional, editou a Súmula Vinculante 10, com o seguinte teor: 



    Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. 



    A jurisprudência deste TRIBUNAL tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito consequencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (RTJ 58/499; RTJ 71/233; RTJ 110/226; RTJ 117/265; RTJ 135/297; RTJ 95/859; RTJ 96/1188; RT 508/217; RF 193/131). 



    Dessa forma, embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do TRT-3 afastou a aplicação da Lei 9.472/1997, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de Plenário. 



    Essa orientação, inclusive, vem sendo adotada pela 1ª Turma desta CORTE, em casos idênticos ao presente (Rcl 27.068 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 8/8/2018; Rcl 27.169 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 25/6/2018; Rcl 27.173 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 19/6/2018; Rcl 22.882 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 12/6/2018; Rcl 27.184 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 12/6/2018). No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: Rcl 17.397 (DJe de 29/9/2017); Rcl 23.633 (DJe de 21/8/2017); Rcl 25.508 (DJe de 21/8/2017); Rcl 27.170 (DJe de 9/2/2018); Rcl 27.182 (DJe de 9/2/2018); Rcl 27.814 (DJe de 29/9/2017); Rcl 30.040 (DJe de 9/4/2018); Rcl 30.211 (DJe de 26/4/2018); Rcl 30.273 (DJe de 27/4/2018); Rcl 30.476 (DJe de 18/5/2018); Rcl 31.023 (DJe de 31/7/2018); Rcl 31.180 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.216 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.267 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.372 (DJe de 13/8/2018), todas de minha relatoria. 



    Não há dúvidas, portanto, que a decisão do órgão fracionário do TRT-3 negou vigência e eficácia parcial ao inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, sem a obrigatória observância da cláusula de reserva de Plenário. 



    Esse argumento bastaria para julgar procedente a presente reclamação, cassando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TRT-3 para que fosse respeitado art. 97 da CF e o enunciado da Súmula Vinculante 10.



    Ocorre, porém, que o PLENÁRIO, em recente julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, de minha relatoria), provocado sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário com relação aos serviços de call center e ao disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST; tendo, simultaneamente, avançado para fazer prevalecer a autoridade do que decidido por esta CORTE nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), oportunidade em que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. Na ocasião, consignei, em meu voto, que: 



    A empresa tomadora contrata a prestadora para, em tempo determinado, realizar atividade específica que contribui com seu fluxo de produção, mas jamais substitui em inteireza sua atividade, com abuso e prejuízo aos trabalhadores. 



    É ultrapassada a manutenção dessa dicotomia entre atividade-fim e atividade-meio, para fins de terceirização, e errônea a confusão de identidade entre terceirização com intermediação ilícita de mão de obra. 



    Por partir da errônea confusão entre terceirização e intermediação de mão de obra, chega-se à errônea conclusão de precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. 



    Em nenhum momento a opção da terceirização como modelo organizacional por determinada empresa permitirá, seja a empresa tomadora, seja a empresa prestadora de serviços, desrespeitar os direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador. 



    A garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado mediante o tradicional contrato de trabalho, mas também o autônomo e o terceirizado, e, além disso, como salienta PAOLO BARILE, alcança o próprio empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país, que tem, na correta interpretação dos valores sociais do trabalho, a necessária segurança jurídica. 



    Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. 



    Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos. 



    Assim como no julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, de minha relatoria), aqui a conclusão adotada pelo acórdão recorrido fundou-se, ainda que ausente sua menção expressa, na Súmula 331/TST, acabando por contrariar os resultados produzidos nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto.



    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma que seja cassado o acórdão impugnado, por inobservância do art. 97 da CF e SV 10; bem como, DETERMINO que a autoridade reclamada observe o entendimento fixado no Tema 725 da Repercussão Geral (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), uma vez que esta CORTE já se posicionou pela declaração de inconstitucionalidade da Súmula 331 do TST, observado o artigo 949, parágrafo único, do CPC/2015.



    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 



    Publique-se.



    Brasília, 5 de novembro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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