Tribunal: STF
Processo: ARE 1185333
Classe: ARE
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
COFINS E PIS – BASE DE CÁLCULO – ICMS – EXCLUSÃO – PRECEDENTE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR, PLENO, RELATORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, JULGADO EM 15 DE MARÇO DE 2017 – OBSERVÂNCIA – AGRAVO – DESPROVIMENTO.
    1. O Colegiado de origem, ao reformar o entendimento do Juízo, assentou o enquadramento do caso à tese firmada pelo Pleno no recurso extraordinário nº 574.706-9/PR, relatora ministra Cármen Lúcia, – Tema nº 69 da repercussão geral –, versando a não inclusão do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo, considerados o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. O acórdão ficou assim resumido:
    TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LC N° 118/2005. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TAXA SELIC. ARTIGO 170-A DO CTN. COMPENSAÇÃO.
    1. Reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
    2. O ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, como assentado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 574.706-PR, em sede de repercussão geral.
    3. Compensação das parcelas havidas, não prescritas, segundo os artigos 170-A, do CTN, e legislação aplicável à espécie, com correção pela Taxa SELIX na forma dos artigos 39, § 4°, da Lei n. 0.250/95 e 89, § 4°, da Lei n. 8.212/91.
    4. Apelação de FORT FLEX COMERCIAL LTDA. parcialmente provida.
    […]
    A recorrente aponta violados os artigos artigos 97, 103-A 145, § 1º, 150, inciso II e § 6º, 155, inciso II, 194 e 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal. Afirma inobservada a regra de reserva de plenário em relação às normas federais que determinam a inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, articulando com a constitucionalidade da inclusão. Conforme argumenta, a Carta Magna adotou o conceito de receita bruta na delimitação da base de cálculo, abrangendo os custos da mercadoria, inclusive os relativos a tributos. 
    A recorrida, em contrarrazões, assevera, aludindo ao recurso extraordinário nº 574.706, não integrar o ICMS a base de cálculo do PIS e da Cofins.
    2. Afasto a suspensão, considerado o julgamento dos embargos de declaração no recurso extraordinário nº 574.706/PR.
    3. O acórdão atacado está em harmonia com o decidido pelo Supremo no recurso extraordinário nº 574.706-9/PR. O Pleno fixou tese linear, a partir do contido na Lei Maior, no sentido de o ICMS não compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, ante os conceitos de receita bruta e faturamento – artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal. Confiram a ementa do pronunciamento:
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 
    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 
    Quanto aos embargos de declaração formalizados no processo piloto, o Tribunal, em Sessão Plenária por videoconferência realizada em 13 de maio de 2021, por maioria, proveu-os parcialmente, apenas para determinar a modulação de efeitos a partir de 15 de março de 2017, quando fixada a tese de repercussão geral, ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. Rejeitou as alegações de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo da PIS e da Cofins, concluiu ser imposto destacado. Votei vencido, no sentido da impropriedade da atribuição de eficácia prospectiva, considerado, sobretudo, processo subjetivo, dando-se o dito pelo não dito, para salvar-se situação concreta conflitante com a Lei Maior. 
    No caso, a ação foi ajuizada em 5 de dezembro de 2007, não sendo alcançado pela modulação de efeitos conforme a extensão proclamada.
    4. Ante o precedente, conheço e desprovejo o agravo.
    5. Publiquem.
Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator