Tribunal: STF
Processo: RE 1184406
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de embargos de divergência opostos em face de acórdão da Segunda Turma que negou provimento a agravo regimental, tendo sido rejeitados os respectivos embargos declaratórios, nos seguintes termos (eDOC 101 e eDOC 110):
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CSLL. IRPJ. REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 
    1. A controvérsia relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ no regime do lucro presumido pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional, providência inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.
    2. As questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário não foram objeto de discussão pelo acórdão recorrido. Falta-lhes, portanto, o devido prequestionamento. Óbice da Súmula 282 do STF.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CSLL. IRPJ. REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.033 DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS. 
    1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo viáveis somente quando houver omissão, contradição, obscuridade ou erro material, o que não ocorre no caso.
    2. Na hipótese dos autos, verifica-se a existência de outro óbice processual a impedir a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça.
    3. Embargos de declaração rejeitados.”   
    Nas razões recursais, sustenta a existência de divergência em relação a acórdão da Segunda Turma, apontando como paradigma o RE 927.274, de minha relatoria, julgado em 31.05.2016, oportunidade em que compunha referida Turma.
    Afirma que a divergência entre o acórdão recorrido e o paradigma reside na aplicação do art. 1.033 do CPC. Nesse sentido, assevera o seguinte (eDOC 112, p. 12):
    “Depreende-se que a fundamentação utilizada pelas turmas é dissonante, visto que a afirmação de existência de outro óbice à admissibilidade do recurso extraordinário foi tratada de forma distinta. A Segunda Turma negou a remessa do processo ao STJ pela ausência de prequestionamento da matéria, enquanto a Primeira Turma remeteu o feito ao Superior Tribunal mesmo diante da necessidade de reanálise de fatos e provas. 
    No entender da embargante, desse modo, as deficiências recursais do acórdão paradigma e acórdão embargado se equivalem, porém foi dado tratamento diverso, qual seja, a remessa do recurso extraordinário ao Superior Tribunal de Justiça por afronta reflexa à Constituição Federal.” 
    É o relatório. Decido.
    A pretensão recursal não merece acolhida. 
    De plano, observo que, apesar da adequação ao parâmetros estabelecidos no §3º do art. 1.043 do CPC, os presentes embargos não cumprem o preconizado nos arts. 330 e 331 do RISTF, segundo os quais:
    Art. 330. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.
    Art. 331. A divergência será comprovada mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
    Eis a ementa do acórdão apontado pela parte Embargante como paradigma:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. 
    1. Compulsando-se os autos, verifica-se que o Tribunal de origem assentou a legalidade da base de cálculo do ICMS cobrado pelo Estado de Minas Gerais, com base em fundamento de índole infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 do STF.
    2. A hipótese de cabimento inscrita no permissivo do art. 102, III, “d”, da Constituição da República, exige a demonstração, pela parte Recorrente, de que o Tribunal de origem ofendeu o sistema de repartição de competências legislativas no condomínio federativo brasileiro, ao julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Precedentes.
    3. No particular, a parte Agravante pretende questionar a validade de ato infralegal (Decreto 43.080) de Estado-membro em face da Lei Kandir (LC 87/96). Nesses termos, não se mostra cabível a abertura da via do recurso extraordinário.
    4. Considerada reflexa a ofensa à Constituição da República, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal, remete-se a matéria ao STJ para julgamento como recurso especial. Art. 1.033 do CPC.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    Com efeito, conforme se observa das razões do acórdão apontado como paradigma, a parte recorrente buscava questionar a validade de ato infralegal de Estado-membro em face da Lei Kandir (LC 87/96). Assim, especificamente sobre esse ponto, entendeu a Primeira Turma pela remessa da matéria ao STJ para julgamento como recurso especial “por pressupor a revisão da interpretação de lei federal, notadamente a LC 87/96.”
    De outra banda, a matéria discutida no presente processo – exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ no regime do lucro presumido – é totalmente diversa do tema discutido no RE 927.274. Ademais, restou consignado também a ausência de prequestionamento da matéria constitucional invocada, nos termos da Súmula 282 do STF. 
     Assim, a aplicação do art. 1.033 do CPC não é providência automática para todas as hipóteses em que, na análise do recurso extraordinário, é verificada a ausência de ofensa direta à Constituição Federal. A questão deve ser analisada caso a caso, sob pena de banalização do referido instituto processual.
    Dessa forma, verifico que não há pertinência entre o que decidido pela Segunda Turma, no presente caso, e o precedente apontado pela parte ora Embargante. 
    Assim, não restaram preenchidos os requisitos de admissibilidade dos embargos de divergência, nos termos dos arts. 330 e 331 do RISTF. Nesse sentido, a jurisprudência pacífica desta Corte:
    “(...) 1. Mostram-se incabíveis embargos de divergência quando não há diversidade de interpretação da mesma norma constitucional. 2. Conclusões diversas decorrentes de premissas não coincidentes sobre fatos ou normas infraconstitucionais a tanto não se prestam; tampouco decisões que enfrentam o mérito do apelo podem ser contrapostas àquelas que desse não conhecem (....).” (AI 741.876-AgR-ED-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 11.10.2011) 
    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO EMBARGDO NÃO EXAMINOU O MÉRITO DA QUESTÃO RECURSAL. PARADIGMAS NÃO SE RELACIONAM COM A SITUAÇÃO JURÍDICA DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. COTEJO ANÁLITICO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Ressalvada a matéria relativa à alegada ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, questão não impugnada nos presentes embargos, o acórdão embargado sequer examinou o mérito da questão recursal, visto que o recurso não possui os necessários requisitos de admissibilidade. 2. Os precedentes paradigmas apontados pela parte embargante para demonstrar a divergência não se relacionam com a situação jurídica decidida pela Segunda Turma, porquanto, neles, passou-se à análise do mérito dos casos então discutidos. 3. A ausência de similitude entre os casos confrontados é obstáculo suficiente para que os embargos de divergência não sejam admitidos. Precedentes. 4. Não foi demonstrada a divergência jurisprudencial na forma preconizada pelo art. 331 do RISTF, pois não se procedeu ao cotejo analítico com os acórdãos apontados como divergentes, com a necessária menção às ‘circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados’. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 906.541-AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 1º.08.2018) 
 “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO QUE MANTÉM DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO, SEM EXAME DO MÉRITO, POR AUSÊNCIA DE REQUISITOS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ACÓRDÃOS CONFRONTADOS TRATAM DE TEMAS DIVERSOS. INADMISSÃO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – Consoante entendimento desta Corte, são incabíveis os embargos de divergência contra acórdão proferido em julgamento de agravo regimental em agravo de instrumento que teve o seguimento negado por ausência de requisitos processuais, sem avançar no mérito da questão. II - Cabem embargos de divergência contra acórdão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário do STF, desde que os acórdãos confrontados tratem do mesmo thema decidendum. III - É inviável, em embargos de divergência, a realização de cotejo analítico entre aresto paradigma que examina mérito com acórdão embargado que apenas nega seguimento a agravo de instrumento por deficiência em sua formação. IV – Agravo regimental improvido.” (AI 541.920-AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 09.02.2011) 
    Ante o exposto, não conheço dos embargos de divergência, por serem manifestamente inadmissíveis, nos termos dos arts. 21, § 1º, 330, 331 e 335, § 1º, do RISTF.
    Publique-se.
    Brasília, 02 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
  Documento assinado digitalmente