Tribunal: STF
Processo: RHC 203501
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 651.529/SC, assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA DO CONCURSO DE AGENTES MANTIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Se as instâncias ordinárias, mediante o exame do contexto probatório dos autos, reconheceram que o réu agiu em comparsaria com um terceiro agente, que empreendeu fuga após a abordagem policial, para infirmar tal conclusão revolver os elementos de convicção amealhados nos autos, providência que não se coaduna com a via do writ.
    2. ‘A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime’ (AgRg no HC 556.720/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 12/8/2020).
    3. O art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu.
    4. O art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu.
    5. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, ‘se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal’(AgRg no HC n. 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 4/6/2018). 
    6. ‘Não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere as duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa’ (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Dje 1º/4/2019).
    7. Agravo regimental desprovido” (págs. 23-24 do volume eletrônico 4).
    Nesta pretensão recursal, a defesa alega que 
    “há clara e manifesta ilegalidade nos fundamentos utilizados nas instâncias de origem e mantidos pelo STJ, nesse sentido, vale repisar os fundamentos levantados no agravo regimental perante o STJ: 
    ‘Na impetração, a defesa aduz que a qualificadora do concurso de pessoas foi reconhecida sem provas, que estão presentes os requisitos do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2º), e que não houve fundamentação para a substituição da pena corporal do paciente por duas penas restritivas de direitos, ao invés de uma pena restritiva de direitos e multa, mais benéfica.
    […]’’’ (pág. 34 do volume eletrônico 4).
    Requer, ao final, 
    “o acolhimento do presente recurso para conceder parcialmente a ordem de habeas corpus requerida, e afastar a qualificadora do concurso de pessoas, por insuficiência probatória, bem como para determinar a substituição da pena privativa de liberdade do paciente por uma pena restritiva de direitos e multa, por ser medida de direito e de JUSTIÇA!” (pág. 35 do volume eletrônico 4).
    O Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões (págs. 50-57 do volume eletrônico 4).
    O Ministério Público Federal, em perecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário (documento eletrônico 7).
    É o relatório. Decido.
    Conforme relatado, o recorrente pretende que a sua reprimenda privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, em regime aberto, e multa, seja substituída por uma pena restritiva de direitos e multa, e não por duas sanções restritivas de direitos, como fixado pelo Magistrado de primeiro grau, verbis:
    “Assim, considerando a ausência de circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa. 
    Na segunda fase da dosimetria da pena, ausentes agravantes ou atenuantes, permanece a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa. 
    Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, incide a causa de aumento por ter sido o crime praticado durante o repouso noturno, conforme preceitua o artigo 155, §1°, do Código Penal, razão pela qual majora-se a pena em 1/3 (um terço). Torna-se definitiva, assim, a reprimenda de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa. 
    O valor individual da pena de multa deve ser fixado no mínimo legal, ante a ausência de requisitos para aferição da renda do acusado. 
    Diante do quantum de pena aplicado, a teor do artigo 33, §2°, alínea ‘c’, do Código Penal, ao condenado à pena privativa de liberdade inferior a 04 (quatro) anos cabe o regime inicial aberto.
    Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena corporal por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço comunitário ou a entidades públicas e prestação pecuniária, no valor de 01 (um) salário mínimo. 
    Desse modo, a prestação de serviços comunitários deverá ser cumprida durante o período da reclusão, na forma do artigo 46 do Código Penal, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, sendo-lhe facultado o benefício do artigo 46, §4°, do Código Penal. 
    Por ser mais recomendada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, fica prejudicado o exame da suspensão condicional da pena” (págs. 70-71 do volume eletrônico 3; grifos no original).
    Entretanto, não lhe assiste razão.
    Nos termos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
    A segunda parte do § 2° desse mesmo dispositivo, por sua vez, estabelece que, “se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.
    O crime pelo qual o recorrente foi condenado é o tipificado no art. 155, § 4º, II, do Código Penal (furto qualificado), cujo preceito secundário prevê “reclusão de dois a oito anos, e multa”. 
    Daí porque entendo que essa orientação exposta na parte final do acordão recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que, “quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa, não cabe a substituição da primeira por prestação pecuniária (C. Penal, art. 60, § 2º)” (HC 84.940/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    Cito, ainda:
    “Habeas Corpus. 2. Furto qualificado (CP, 155, § 4º, I e IV). Condenação a 1 (um) ano de reclusão. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão devidamente fundamentada. 3. Pedido de substituição por multa. Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º). O juiz não está obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa. 4. Ordem denegada” (HC 98.995/RS, rel. Min. Gilmar Mendes).
    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido” (RHC 84.040/SP, rel. Min. Ellen Gracie).
    “Não é cabível a substituição, por pena de multa, da privativa de liberdade, quando há, para determinada infração, cominação cumulativa de ambas. Precedente: HC 70.445 (RTJ 152/845). […]” (HC 74.322/SP, rel. Min. Octávio Gallotti).
    Com efeito, não prospera a alegação defensiva de que o Magistrado deveria ter estabelecido a sanção mais branda prevista em lei, já que a norma incriminadora prevê pena corporal e de multa. Teria razão a defesa se aquele Magistrado tivesse aplicado tão somente a pena privativa de liberdade, hipótese em que seria possível substituí-la por apenas uma reprimenda pecuniária.
    Todavia, no caso, houve a aplicação de ambas as modalidade de sanções, de forma cumulativa, e, portanto, seria inócuo transformar a reprimenda corporal por outra pena pecuniária. 
    Pondero, ainda, que o magistrado “[...] não está obrigado a promover a substituição necessariamente por uma pena de multa, podendo chegar à conclusão que, ante às peculiaridades do caso concreto, melhor seria uma substituição por pena restritiva de direitos” (HC 98.995/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 6 de julho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator