Tribunal: STF
Processo: HC 209178
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Inadequação da via eleita.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu liminarmente o HC 703.018, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, § 4º, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos.



3. Da sentença, defesa e acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para, afastada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, aumentar a pena para 5 anos de reclusão. Além disso, a Corte estadual fixou o regime inicial fechado e afastou a substituição da pena privativa de liberdade.



4. Em seguida, a defesa impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 703.018, Ministro Ribeiro Dantas, indeferiu liminarmente o writ.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3, destacando que “o paciente satisfaz integralmente esses requisitos, pois, além de ser primário, de bons antecedentes, não há provas de que se dedique a qualquer atividade ilícita ou integre organização criminosa”.



6. Prossegue a narrativa para alegar que, “[a]plicada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06, mostra-se plenamente cabível a SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVA DE DIREITOS, bem como a fixação de REGIME ABERTO para o início do cumprimento da reprimenda”.



7. A defesa requer a concessão da ordem para reduzir a pena imposta ao acionante. Cumulativamente, pleiteia a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



8. Decido.



9. Para além de observar que, do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem), o fato é que a alegação referente à aplicabilidade da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, já foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal no HC 140.128, de minha Relatoria, ao qual neguei seguimento, nos seguintes termos:



    “6. O habeas corpus não deve ser conhecido. 



    7. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (v.g,RHC119.605-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Relª. Minª. Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). No caso, a página oficial do Superior Tribunal de Justiça na internet dá conta de que a condenação transitou em julgado no dia 16.02.2016. A hipótese, portanto, é de extinção do processo sem resolução do mérito por inadequação da via eleita. 



    9. Por outro lado, não é o caso de concessão da ordem de ofício. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).



    10. No caso de que se trata, o paciente foi condenado à pena 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Em grau de apelação, a pena imposta ao paciente foi majorada para 5 (cinco) anos de reclusão. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a pena-base em patamar acima do mínimo legal, teno em vista a quantidade da droga objeto do delito (601 comprimidos de ecstasy, 250 selos de LSD e 183 frascos cilíndricos de ‘lança-perfume’). Contudo, a Corte Estadual afastou a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob o fundamento de que as peças que instruem os autos ‘revelam a ligação mais íntima do recorrente com o crime de tráfico de drogas, a demonstrar que se dedicava a atividades criminosas, não se tratava, portanto, de mero traficante ocasional’.



    11. Nessas condições, não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do Supremo Tribunal Federal. Isso porque, no julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que“configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução).”



    12. Ademais, não se verifica ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão do pedido, notadamente se atentarmos para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa” - Sem grifos no original (HC 123.430, Rel. Min. Luiz Fux). No mesmo sentido: RHC 105.150, Rel. Min. Dias Toffoli, RHC 107.860, Relª. Minª. Rosa Weber; HC 127.221, Rel. Min. Teori Zavascki).



10. Reitero que a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).



11. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente em razão da quantidade da droga apreendida (601 comprimidos de ecstasy, 250 selos de LSD e 183 frascos cilíndricos de lança-perfume) e da dedicação à atividade criminosa. Sendo assim, eventual acolhimento da pretensão defensiva neste ponto, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.



12. Além disso, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente a quantidade da droga apreendida. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante.



13. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



14. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 24 de novembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator