Tribunal: STF
Processo: HC 207523
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-11
Data de publicação: 2021-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida pelo STJ que, no HC 694.143/SP, não conheceu da impetração.
    Busca-se, em suma, reforma na dosimetria da pena aplicada, a fim de que seja incida minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, bem como abrandamento do regime prisional imposto, por ausência de adequada fundamentação. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Nada obstante, no caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, no que tange a um dos pontos levantados pelo impetrante, qual seja, o regime prisional fixado.
    Passo ao exame das teses deduzidas na petição inicial. 
    2.1. Primeiramente, não antevejo ilegalidade flagrante no afastamento do redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, conforme fundamentado em sentença, nos seguintes termos:
    “Ainda nesta fase, deixo de considerar o tráfico privilegiado. Referida causa de diminuição de pena tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. 
    No caso em tela, conforme informado pelos milicianos, o réu já estava traficando há pelo menos um ano, o que revela que ele vinha se dedicando ao crime e que o tráfico era seu meio de vida. Neste sentido, aliás, a apelação de nº 990.08.090.833-2, do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.” (eDOC.06, p. 52)
    No mesmo sentido, também o TJSP afastou a incidência da minorante, sob a seguinte fundamentação:
          “Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, a pena foi exasperada em 1/6, para resultar em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 diasmulta, no valor unitário mínimo. 
    Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei de Drogas, porque o réu já vinha se dedicando à venda de entorpecentes há pelo menos um ano, como aduzido pelos policiais, de modo que notória sua dedicação a atividades criminosas, fazendo do tráfico o seu meio de vida.” (eDOC.06, p. 83)
    Como se vê, as instâncias ordinárias se reportam a circunstâncias concretas, que sob o seu entendimento, levariam à conclusão de que o paciente dedicava-se à atividades criminosas, mencionando a prática habitual do tráfico de drogas. 
    Assim, havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar. 
    Não bastasse, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à dedicação do paciente a atividades criminosas, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus.
    2.2. Por outro lado, no que tange ao regime prisional fixado, antevejo ilegalidade flagrante, hábil a ser reparada de pronto, na medida em que o julgador se valeu, em sua fundamentação, tão somente da hediondez do delito e de circunstâncias abstratas que não indicam a adequada individualização da conduta.
    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, constato que a sentença condenatória, embora tenha fixado a pena-base no mínimo legal e, ao final estabelecido reprimenda, que, em tese, poderia ser cumprida em regime semiaberto, , impôs regime mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal sem descrever razões adequadas a justificar a escolha (eDOC 6, p. 52):
    “A pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, por se tratar de crime assemelhado a hediondo, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Mesmo porque, o trafico ocorria nas imediações de escola, em plena luz do dia, circunstâncias que revelam a ousadia do acusado.”
    O Tribunal local manteve o regime prisional com base nestes fundamentos:
    “Foi fixado o regime inicial fechado, com fulcro no artigo 33, §3º, do Código Penal.” (eDOC.06, p. 83)
    Inicialmente, importa esclarecer que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    No caso concreto, os fundamentos utilizados, em sentença, na escolha do regime são genéricos e dizem respeito ao próprio tipo penal em que o paciente se acha incurso. A menção à prática do delito nas imediações de estabelecimento de ensino, ademais, sem maior aprofundamento de seu impacto na valoração realizada, não indica gravidade maior da conduta, hábil a justificar o recrudescimento de regime.
    Também na mesma linha seguiu o TJSP, mencionando em sua fundamentação apenas o art. 33, §3° do CP que prevê que “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”, o que contrasta com a dosimetria da reprimenda no caso concreto, acha vista que a pena base restou estabelecida no mínimo legal. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, do CP.
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 11 de outubro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente