Tribunal: STF
Processo: ARE 1282685
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos.
    Trata-se de recursos extraordinários interpostos contra acórdão proferido pela 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
    AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS. MUNICÍPIO DE LEME. AUXILIAR DE ENFERMAGEM SAÚDE DA FAMÍLIA. Pleito de equiparação salarial ou reconhecimento de desvio de função, bem como de condenação da Municipalidade ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, com os reflexos nas horas extras, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional, descanso semanal remunerado e licença prêmio. 
    CERCEAMENTO DE DEFESA. Inocorrência no caso concreto. 
    R. SENTENÇA “CITRA PETITA”. R. sentença que não apreciou o pedido das autoras de condenação do Município em desvio de função e equiparação salarial com o cargo de Técnico. Sentença “citra petita”. Aplicação, neste momento processual, do art. 1.013, §3º inciso II do CPC/2015 ao caso concreto, por ser tratar de matéria que comporta julgamento nesta fase processual. 
    MÉRITO. 
    A) DESVIO DE FUNÇÃO E EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Cargos de auxiliar de enfermagem saúde da família ocupados pelas autoras que foi extinto pela Lei Complementar Municipal nº 565/2009. Criação do cargo de Técnico de Enfermagem Saúde da Família com as mesmas atribuições do cargo de Auxiliar, porém com maior salário-base. 
    INEXISTÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO. Impossibilidade de aumento salarial pelo Poder Judiciário sob o fundamento do princípio da isonomia. Súmula nº 339 do E. STF. Violação ao art. 37, incisos I, II e XIII da CF/88. 
    B) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. Possibilidade. Laudo pericial que afirmou que as autoras exercem atividades insalubres. Comprovação nos autos de que as autoras estão sujeitas, de maneira habitual e permanente, a agentes químicos e biológicos, notadamente a sangue e pacientes com doenças infectocontagiosas. Aplicação do art. 56 da Lei Complementar Municipal nº 564/2009. R. sentença que condenou ao pagamento do referido adicional de 40%, com reflexos nas horas extras, 13º salário, férias e 1/3 de férias. Inexistência de recurso de apelação das autoras quanto a este tocante. Reforma da r. sentença quanto aos reflexos. Vedação expressa do art. 47, §1º da Lei Complementar nº 564/2009. 
    Consectários legais - De rigor a observância do que for decidido, oportunamente, em sede do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral nº 810, do E. STF). Ônus de sucumbência. Honorários advocatícios. Condenação das partes, nos termos do art. 85 do CPC/2015. 
    RECURSO DE APELAÇÃO DAS AUTORAS PARCIALMENTE PROVIDO. 
    RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE LEME PARCIALMENTE PROVIDO. 
    REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO 
    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
    Sustenta o município, em insurgência deduzida com arrimo na alínea “a”, do permissivo constitucional, alegada violação dos arts. 5º, caput e incs. I, II e LV e 97, da Constituição Federal, ao passo que as servidoras fundamentaram seu apelo extremo nas alíneas “a” e “c”do permissivo constitucional, arguindo violação às normas dos arts. 5º, caput e 7º, incs. VIII e XXX, da Constituição Federal.
    Inadmitidos, na origem, subiram os autos a esta Suprema Corte, por força da interposição de recursos de agravos.
    O recurso especial paralelamente interposto já foi definitivamente rejeitado pelo STJ.
    É o relatório.
    Decido:
    A irresignação não merece prosperar.
    E isso porque a controvérsia foi decidida com apoio na análise dos fatos e provas dos autos, bem como da legislação infraconstitucional pertinente, a inadmitir reapreciação, nesta via extraordinária, a teor do que dispõem as Súmulas nºs 279 e 280 deste STF. 
    De fato, assim dispôs, o acórdão regional atacado:
    Pelo que se depreende dos autos, as autoras pretendem a equiparação salarial (reconhecimento de desvio de função) com o cargo de Técnico de Enfermagem Saúde da Família, em razão da Lei Complementar Municipal nº 565/2009 (Plano de Cargos e Carreiras dos servidores públicos municipais de Leme) ter extinguido o cargo das autoras (Auxiliar de Enfermagem Saúde da Família) e criado o cargo de Técnico de Enfermagem Saúde da Família com atribuições idênticas ao do cargo de Auxiliar, porém com maior salário-base. 
    Cabe salientar que desvio de função “consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo que não o que ocupa efetivamente”, bem como o desvio de função fica “configurado quando o servidor público, provido em determinado cargo, passa a exercer funções de outro melhor remunerado sem previsão legal e sem a correspondente contraprestação” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30ª edição. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2016, p. 642/643). 
    No caso em tela, não se trata de desvio de função, pois não estão as autoras exercendo as atribuições inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem Saúde da Família, além ou em prejuízo da atribuição inerentes aos seus cargos, mas sim, segundo elas, o Município atribuiu ao cargo novo de Técnico de Enfermagem Saúde da Família as mesmas atribuições do cargo extinto de Auxiliar de Enfermagem Saúde da Família, no entanto, com maior salário. 
    Por outro lado, não é possível a equiparação salarial pretendida pelas autoras, consoante o verbete da Súmula nº 339 do E. STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. 
    No parecer emitido pela Procuradoria do Município de Leme há informação de que as exigências para preenchimento dos cargos de Auxiliar e Técnico são distintas. Enquanto o cargo de Auxiliar exige ensino médio, habilitação em auxiliar de enfermagem e registro profissional, o cargo de Técnico exige ensino médio, curso técnico em enfermagem e registro profissional (fls. 47/49), razão pela qual justificaria a diferença salarial. 
    (...) 
    E depois de analisar o laudo pericial produzido nos autos, assim fundamentou seu entendimento:
    Deste modo, ficou comprovado nos autos através dos documentos juntados, bem como do laudo pericial que as autoras estavam expostas de forma habitual e permanente a diversos agentes biológicos, dentre eles sangue, além de terem contato direto com paciente portadores de doenças infecto-contagiosas, o que justifica a concessão do adicional de insalubridade em grau máximo. 
    Por sua vez, no que se refere ao adicional de insalubridade, a Lei Complementar nº 564/2009 do Município de Leme assim estabeleceu: 
    “Art. 55. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres, ou exercem atividades ou operações perigosas, fazem jus a um adicional, observadas as disposições desta Subseção. 
    Art. 56. O exercício de trabalho em condições insalubres assegura a percepção de adicional de 20% (vinte por cento), 30% (trinta por cento) e 40% (quarenta por cento) do vencimento inicial do cargo do servidor, segundo se classifiquem, respectivamente, nos graus mínimo, médio e máximo. 
    [...] 
    Art. 58. São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, pela natureza, pelas condições ou pelo método de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, em razão da natureza e do tempo de exposição aos seus efeitos. 
    § 1º A caracterização e a classificação e a descaracterização ou reclassificação de insalubridade e de periculosidade far-se-ão através de perícia, elaborada pelo serviço de segurança e medicina do trabalho oficial do Município, ou por entidade conveniada ou contratada. 
    § 2º A definição de trabalhos de natureza especial, com risco de vida e saúde deverá obedecer às condições disciplinadas pela legislação expedida pelo Ministério do Trabalho e regulamentadas em Decreto do Executivo Municipal. 
    [...]”. 
    Assim sendo, correta a r. sentença que condenou o Município de Leme ao pagamento de adicional de insalubridade às partes autoras com a sua classificação em grau máximo (adicional de 40% - quarenta por cento) sobre o vencimento inicial, com o pagamento das diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal. 
    Verifica-se, portanto, que a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados nos recursos extraordinários seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo, vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível em sede extraordinária. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Sobre o tema, a propósito:  
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público. Guarda Civil. Adicional de insalubridade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria ínsita ao plano normativo local, tampouco para o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.198.743/SP-AgR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 19/6/19).  
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 5.6.2017. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTES PENITENCIÁRIOS ESTADUAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO COM SUBSÍDIO. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 1.021, §1º, CPC, E 317, § 1º, do RISTF. 1. É ônus do recorrente impugnar de modo específico os fundamentos da decisão agravada, nos termos do art. 1.021, § 1º, CPC, e 317, § 1º, RISTF, o que não ocorreu no caso. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em virtude da não fixação anterior de honorários” (ARE nº 1.045.695/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/5/19).  
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.9.2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. Nos termos da orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende de análise prévia de fatos e provas e de legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Nos termos do artigo 85, § 11, CPC, majoro em ¼ (um quarto) a verba honorária fixada anteriormente, devendo ser observados os §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo” (ARE-AgR 991.075, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 6.6.2018).
    Tampouco se mostra possível a apreciação da insurgência com fundamento na alínea “c”, do permissivo constitucional, vez que inocorrentes, na espécie, as causas ensejadoras dessa hipótese, porquanto a instância de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI COMPLEMENTAR 412/2008 DO ESTADO DE SANTA CATARINA. EXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO DO APELO EXTREMO PELAS ALÍNEAS C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA CF/88.  INADMISSIBILIDADE  . 1. A controvérsia em debate demanda o reexame de legislação infraconstitucional e do contexto fático probatório dos autos. 2. É inadmissível o conhecimento do apelo pelas  alíneas  c  e d do inciso III do art. 102, da Magna Carta, haja vista não se verificarem, no caso, as hipóteses elencadas nesses permissivos constitucionais. 3. Agravo Interno a que se nega provimento (RE nº 1.122.422-AgR, Rel. Min.  Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/18).
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 53/1990. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA.  INADMISSIBILIDADE  DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELAS  ALÍNEAS  C E  D  DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RE nº 633.421-AgR, Relª. Minª.  Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 12/4/11).
    Citem-se, em arremate, os seguintes precedentes, proferidos em processos oriundos do mesmo município de que proveio o caso ora em análise: ARE nº 1.184.918, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 8/2/19; ARE nº 1.280.904, de minha relatoria, DJe de 14/8/20; ARE nº 1.206.489, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 15/5/19 e ARE nº 1.087.889, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 21/11/17.
    Ante o exposto, conheço dos agravos, para negar seguimento aos recursos extraordinários (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 6 de abril de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente