Tribunal: STF
Processo: HC 205687
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-26
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Guilherme Jose Vieira Chiavegato, em favor de Fernando Alves Machado, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao HC n. 645.494/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado por infração ao artigo 33, caput c/c o art. 40, inc. VI da Lei nº 11.343/2006.
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação no TJSP, o qual foi denegado.
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, que foi denegado.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. QUANTIDADE RELEVANTE, PRESENÇA DE MENOR NA EMPREITADA DELITIVA. REGIME FECHADO. NATUREZA E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. 1. O indeferimento da minorante do tráfico ocorreu nos termos da jurisprudência desta Corte superior, uma vez que se deu não apenas diante da expressiva quantidade de entorpecentes apreendida (255 porções de cocaína, com massa de 41,50 gramas, e 272 porções de cocaína, sob a forma de crack, com peso de 55,34 gramas(...) além de telefones celulares e 55 frascos 'eppendorf' vazios idênticos àqueles que continham os entorpecentes), mas também pelas circunstâncias do fato, tendo sido ressaltado que o recorrente é conhecido traficante local, bem como a presença de um menor de 18 anos na empreitada delitiva. 2. Quanto ao regime de cumprimento de pena imposto, a natureza e a diversidade dos entorpecentes encontrados justificam a imposição do regime prisional mais severo, sem que tal medida constitua constrangimento ilegal, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que entende que a gravidade concreta do delito, evidenciada pela expressiva quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, o que foi efetivamente esclarecido pelo acórdão impugnado, é fundamento idôneo para recrudescer o regime prisional (AgRg no HC 614.620/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021). 3. Agravo regimental improvido (eDoc 6).”
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza que o paciente possui condições pessoais favoráveis.
    É o relatório. 
    Decido. 
    O habeas corpus deve ser acolhido em parte, uma vez que, conforme a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. 
    Por sua vez, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivos constitucionais e/ou os direitos fundamentais dos acusados.
    No que se refere à dosimetria da pena, entendo que o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
    Ao deixar de reconhecer o tráfico privilegiado, o STJ consignou o seguinte: 
    “Não há razão fundada para reformar a decisão agravada. Com efeito, o indeferimento da minorante do tráfico ocorreu nos termos da jurisprudência desta Corte superior, uma vez que se deu não apenas diante da expressiva quantidade de entorpecentes apreendida - 255 porções de cocaína, com massa de 41,50 gramas, e 272 porções de cocaína, sob a forma de crack, com peso de 55,34 gramas (...) além de telefones celulares e 55 frascos 'eppendorf' vazios idênticos àqueles que continham os entorpecentes -, mas também pelas circunstâncias do fato - o recorrente ser conhecido traficante local, bem como a presença de um menor de 18 anos na empreitada delitiva”. (eDoc 5, p. 5)
    Com efeito, o Juízo de primeiro grau assentou que “Lado outro, impossível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, em razão da associação para o tráfico, o que é absolutamente incompatível com a minorante em comento. Ademais, a quantidade de drogas de drogas apreendidas evidencia que o réu não era traficante ocasional, mas sim “profissional”, que fazia do tráfico de drogas meio de subsistência, ou seja, que se dedicava a atividades criminosas” (eDOC 3, p. 9-10).
    Destarte, dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 
    No entanto, no que concerne o regime de pena fixado, verifico que a decisão impugnada merece reparos.
    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, b, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.
    No presente caso, o juízo de origem se utilizou dos mesmos fundamentos considerados para o afastamento da causa de diminuição de pena para fixar o regime inicial fechado. 
    Contudo, a dedicação à atividade criminosa já causa impacto na pena final e no regime inicial de cumprimento da sanção restritiva de liberdade, motivo pelo qual considero desproporcional a remissão a essa mesma circunstância para o estabelecimento do regime fechado, de forma prejudicial ao réu.
    Nesse sentido: 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade da paciente, circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Paciente em fase avançada de recuperação social. 6. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Supressão de instância: matéria não apreciada pelo STJ. 7. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. 8. Ordem parcialmente concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. (HC 133.709/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1.8.2016) 
    Assim, considerando a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na individualização da pena. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena fixada em desfavor de Fernando Alves Machado, nos autos da Ação Penal n. 0000604-32.2020.8.26.0269 , nos termos da fundamentação supra.
    Publique-se. Intimem-se. Comunique-se imediatamente para fins de cumprimento da ordem.
    Brasília, 26 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente