Tribunal: STF
Processo: HC 202858
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues, advogado, em benefício de João Paulo Ferreira, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 31.5.2021, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 670.644.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de trezentos e trinta e quatro dias-multa, pela prática do crime previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação defensiva:
    “PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO “PRIVILEGIADO” DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. 
    Apelo defensivo pela redução da forma “privilegiada” na fração máxima, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Descabimento. 
    Dosimetria. Redutor da forma “privilegiada”. Fração máxima. Medida pouco pertinente ante a gravidade concreta mudas de maconha, 1.877 pinos plásticos e balança de precisão. Confirmação da fração mínima. Regime inicial semiaberto. Gravidade dosada pelas circunstâncias aferidas. Incidência, como regra, do microssistema de crimes hediondos e equiparados. Art. 2º, § 1°, da Lei n° 8.072/1990, c/c art. 33, § 3º, e art. 59, III, ambos do CP. Excepcional fixação do regime semiaberto como mais adequado ao caso. Substituição da pena corporal. Medida socialmente que não pode recomendar na espécie. Alto índice de recidiva. Montante punitivo superior ao linde legal do art. 44 do CP. Dosimetria confirmada. 
    Negado provimento”.
    4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 670.644 no Superior Tribunal de Justiça. Em 31.5.2021, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, indeferiu a medida liminar.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega que “o Princípio da Proteção Judicial Efetiva, inserido no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal deve ser aplicado a fim de sanar o constrangimento ilegal, abrandando-se então os efeitos da Súmula 691 da Suprema Corte”.
    Sustenta que o paciente teria direito à causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em grau máximo, pois seria primário e de bons antecedentes.
    Enfatiza que “a pena-base foi fixado no mínimo legal, não sendo apontada nenhuma circunstância negativa ou algo que desabone o paciente” (sic).
    Defende que “a fração de 1/6 para redução com relação ao tráfico privilegiada se mostra desproporcional mormente a quantidade de drogas que não passa de 10 gramas” (sic).
    Requer medida liminar, “nos termos dos pedidos que a seguir exponho”.
    Estes os pedidos:
    “Diante do exposto e pelas razões invocadas, com espeque no Princípio da Proteção Judicial Efetiva, inserido no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, bem como na gravidade dos fatos elencados, para que: 
    1. Ante a primariedade, bons antecedentes, bem como a ausência de fatos concretos que indique que o paciente se dedicava a atividade criminosa como exaustivamente exposto (o que já foi reconhecido pelas instancias inferiores), requeiro a fixação do redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da lei de drogas, em grau maior. 
    2. Acolhido o pedido acima, requeiro a fixação do regime aberto, e conversão da pena em restritivas de direito. 
    3. Se for o caso, requeiro que se conceda a ordem de ofício nos termos do artigo 654, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, para o mesmo fim” (sic).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A decisão questionada data de menos de quarenta e oito horas antes da presente impetração. Cuida-se de ato judicial monocrático, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo.
    Atendendo a demanda judicial do impetrante, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, analisou inicialmente o pleito apresentado, indeferiu a medida liminar requerida e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal foi apenas iniciado. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.
    8. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por ter em depósito quatro mudas de maconha, com peso líquido de 2,29 gramas, e trinta pinos, tipo eppendorf, contendo crack, com peso líquido de 5,25 gramas.
    Entretanto, em que pese a parca quantidade de droga, tem-se no caso que, além dos entorpecentes, foram localizados na residência do paciente uma balança de precisão e dois pacotes de pinos plásticos vazios, um lacrado com mil unidades e outro aberto com oitocentos e setenta e sete unidades.
    Ao aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o magistrado de primeira instância fixou em um sexto a redução da pena, levando em consideração, entre outras circunstâncias, a natureza da droga apreendida (crack):
    “Na terceira fase de fixação de pena, evidenciado o exercício de atividade lícita, a sugerir o tráfico ocasional, levando em conta a quantidade de porções e a natureza da droga apreendida (crack, droga conhecida por seu elevado potencial lesivo à saúde pública), ao que se soma a grande quantidade de pinos plásticos utilizados para embalo da droga (a sugerir considerável intensidade do comércio), tenho por bem em reduzir a pena em um sexto, de forma a totalizar 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, bem como 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pena que converto em definitiva, por não encontrar nenhuma outra circunstância modificadora aplicável”.
    Pelos fundamentos adotados para fixação do percentual do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, conclui-se não configuradas ilegalidade manifesta ou teratologia, tendo o juízo de origem decidido em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    No espaço de convencimento motivado do magistrado, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar mínimo, não se evidenciando ilegalidade na decisão, muito menos circunstância a justificar a redução no grau máximo, como pretendido pelo impetrante.
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o “juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto’ (HC nº 115.149/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/13)” (RHC n. 133.974, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 3.3.2017). 
    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que a “quantidade e a natureza da droga, se não analisadas na primeira fase da dosimetria da pena, constituem fundamentos para a eleição do percentual de diminuição de pena decorrente da incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC n. 128.840-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31.8.2015).
    No mesmo sentido:
    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Direito Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Causa especial de diminuição da pena (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06). Pretendida revisão da fração redutora. Decisão assentada na gravidade concreta da conduta. Natureza e quantidade de droga apreendida. Legitimidade. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 
    1. Segundo a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta, apta a justificar a não aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo (RHC nº 132.860/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/5/16). 
    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 192.499-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 20.4.2021).
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime semiaberto. Pretendida aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no grau máximo - 2/3 (dois terços). Descabimento. Fração de 1/3 (um terço) devidamente justificada na gravidade da conduta, evidenciada pela natureza e pela quantidade de droga apreendida (29 pedras de crack). Regime intermediário. Motivação idônea. Observância do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal e do que art. 42 da Lei nº 11.343/06. Regimental não provido. 
    1. Justificada, na espécie, a aplicação do redutor de pena descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/3, diante da gravidade concreta da infração, evidenciada pela natureza e pela quantidade de droga apreendida (29 pedras de crack). (…)
    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RHC n. 152.037-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 16.4.2018).
    “(…) PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PERCENTAGEM. Não vulnera a ordem jurídica decisão fixando a causa de diminuição da pena no patamar mínimo, ante a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida” (HC n. 114.893, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.11.2017).
    9. Na espécie, as circunstâncias expostas na inicial e os documentos juntados comprovam ser imprescindível especial prudência na análise do pleito por não se poder permitir, sem fundamentação suficiente, a supressão da instância de origem.
    A decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando a ação ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 
    2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 
    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ - Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 
    2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 
    3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 
    4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 
    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A decisão questionada nesta ação é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Não vislumbrando a existência de manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’). Precedentes.
    2. Agravo regimental não provido” (HC n. 90.716-AgR, de minha relatoria, DJ 1º.6.2007). 
    Assim também os seguintes julgados: HC n. 89.970, de minha relatoria, DJ 22.6.2007; HC n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007; e HC n. 89.675-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 2.2.2007. 
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 8 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora