Tribunal: STF
Processo: ARE 1341650
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento nas alíneas "a" e "b" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    APELAÇÃO. Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito. ISS. Município de São Paulo. Discussão acerca do enquadramento do serviço pelo fisco no item 3 ou 10.03 da lista anexa à Lei Complementar 116/03. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Inadmissibilidade. Jurisprudência reiterada no sentido da não incidência do imposto sobre cessão dos direitos de exploração comercial de uso da imagem, voz e apelidos. Prestação de serviço não configurada. Repetição de indébito. Previsão contratual que refuta as alegações da apelante em relação ao artigo 166 do CTN. Restituição devida em relação aos recolhimentos efetivamente comprovados, com reparo ex officio, quanto aos juros de mora e correção monetária. RECURSO DESPROVIDO, com observação.
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 156, III da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    Na hipótese, consoante relatado, pretende a autora a declaração de inexigibilidade do ISSQN sobre receitas auferidas em razão do contrato de cessão de uso de nome, apelido desportivo, voz, e imagem de atleta profissional de futebol (fls. 23/32), que o fisco sustenta ser devido, enquadrandoo no 10.03 da LC 116/03. Nesse ponto, relevante destacar que a discussão travada nos autos deu-se em torno dos subitens 3.021 e 10.03 (vide contestação fls. 105/115). Sucede, porém, que não exsurge dessa relação contratual qualquer tipo de atividade ligada à locação, cessão de direito de uso e congêneres, agenciamento, corretagem ou intermediação, como quer fazer crer o ente tributante. Como é sabido, a exigibilidade do ISSQN pressupõe a prestação de serviços, como estabelece o já mencionado art. 156, III, da Constituição Federal, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, em que a obrigação imputada à autora constitui obrigação de dar e não de fazer, por não haver efetiva prestação de serviço no ato de dar, ceder ou autorizar o uso da imagem. Importante ressaltar que nas obrigações de fazer, a prestação do obrigado consiste num ato ou num serviço, que pode ser viabilizado por meio de trabalhos manuais, intelectuais, científicos, artísticos etc. As obrigações de dar, por sua vez, podem ser configuradas numa prestação do obrigado à constituição ou transferência do direito real sobre a coisa. E essa última é a hipótese dos autos, considerando que há mera transferência a terceiro dos atributos da personalidade do atleta, para fins de exploração comercial, que não pode configurar hipótese de incidência contida no subitem 3 ou 10.03 da lista anexa à LC 116/03. Não há, nesse cenário, obrigação de fazer ou um esforço humano traduzido numa prestação de serviço, e sim uma relação contratual que permite o uso de imagem, nome, voz e afins, cuja natureza jurídica revela uma obrigação de dar.
    (...)
    Nada obstante, o Colendo Órgão Especial deste Tribunal, reconheceu a inconstitucionalidade da incidência de ISS na cessão do direito de uso de marcas, previsto no item 3.2 da lista de serviços anexa à Lei 13.701/03, da Municipalidade de São Paulo e na LC 116/93, nos seguintes termos: 
    Arguição de inconstitucionalidade. Definição de serviço constante de listas anexas às L. C. ns. 116/03 e 13.701/03 que preveem incidência de ISS na cessão do direito de uso de marcas. Fato que não configura prestação de serviço. Ofensa aos artigos 154, I, e 156, II, CF. Incidente julgado procedente. (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0015571-31.2011.8.26.0000, Relator Des. Corrêa Vianna, v.u., j. em 04/05/.2011)
    Acrescente-se, ainda, que o art. 110 do CTN, impede que o legislador tributário altere a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos de direito privado, para efeitos de tributação. Veja:
    Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
    Frise-se, nesse aspecto, que a lei tributária deve conter todos os elementos capazes de permitir a identificação do fato imponível, ficando vedado o emprego da analogia, pelo Poder Judiciário, e da discricionariedade, pela Administração Pública, de modo que a atuação do administrador deve se limitar à subsunção da situação fática colocada em discussão à norma de incidência do tributo, independentemente de qualquer valoração pessoal. Do contrário, permitir-se a tributação, no caso, equivaleria a extrapolar os ditames da LC 116/03. E, ainda que se alegue que tal lei comporta interpretação extensiva, não se admite inovação na definição de "serviços" e nem ampliação do rol estampado na lista de serviços a ela anexa. Em outras palavras, pelo princípio da tipicidade, "o ente tributário estará jungido a fixar, em sua plenitude, o desenho integral da figura típica do gravame" (Paulo de Barros Carvalho, "Sobre os Princípios Constitucionais Tributários", Revista de Direito Tributário nº 55, pag. 152). Assim é que, obviamente, revela-se despropositado, ilegal e inconstitucional exigir-se ISS sobre valores provenientes de outros negócios jurídicos distintos da prestação de serviços. Nesse viés, a despeito do esforço empreendido para convalidar a exigibilidade do tributo em discussão, a falta de precisão no enquadramento do “serviço” desqualifica e, por consequência, nulifica a pretensa cobrança. E não é demasiado afirmar-se que, malgrado os atos administrativos gozem do atributo da presunção de legitimidade, é certo que tal presunção não é absoluta e intocável, mas juris tantum.
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).
    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de setembro de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente