Tribunal: STF
Processo: Rcl 44860
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido liminar, proposta pelo Instituto de Previdência dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais - IPSM, em face de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Processo 0001654-63.2013.5.03.0129.
     Na petição inicial, o reclamante alega, em síntese, que a decisão reclamada “usurpa a competência constitucional de apreciar em última instância os recursos extraordinários, como também a garantia de autoridade de decisão em se de repercussão geral do Excelso Supremo Tribunal Federal”. (eDOC 1, p. 2)
    Aduz o descumprimento a orientação firmada por esta Corte no RE-RG 760.931 (tema 246), paradigma da repercussão geral, bem como violado ao decidido no julgamento da ADC 16, pois foi condenada subsidiariamente, sem averiguação de culpa, ao pagamento de verbas trabalhistas.
    Nesses termos, assevera que “na ADC nº 16/DF, restou decidido que deve ser constatada a culpa in vigilando do ente público, para que seja caracterizada sua responsabilidade subsidiária, derivou o entendimento de que o ônus da prova quanto à comprovação de eventual omissão na fiscalização não pode ser repassado ao ente público, em razão da presunção de legitimidade e legalidade dos atos deste”. (eDOC 1, p. 7)
    Requer assim a concessão de medida liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e, ao final, a cassação do ato. 
    Deferi a liminar para determinar a suspensão dos efeitos da decisão reclamada. (eDOC 30)
    A autoridade reclamada prestou informações. (eDOC 33)
    Citado, o beneficiário Edson Evaristo Pinto Filho deixou de apresentar contestação, consoante eDOC 42.
    Dispensei a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).
    É o relatório. Decido.
    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).
    O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre a impossibilidade jurídica de transferência de responsabilidade à Administração Pública de encargos decorrentes do não cumprimento, pelo contratado, de obrigações trabalhistas, fiscais ou comerciais , no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 9.9.2011.
    Posteriormente a esse julgamento, o Tribunal Superior do Trabalho deu nova redação à Súmula 331 daquela Corte, para fazer constar que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta em determinados casos.
    Com efeito, constato que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dessa matéria, nos autos do RE-RG 760.931 (tema 246), que substituiu o RE-RG 603.397, Rel. Min. Rosa Weber, cujo mérito está sendo analisado pelo Plenário. Eis a ementa do julgado:
    “ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS EM FACE DO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/1993. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”
     Por ocasião do julgamento do mérito do citado paradigma, o Pleno desta Corte deu parcial provimento ao recurso da União e confirmou o entendimento adotado na ADC 16, no sentido de proibir a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. 
    Nesses termos, para que haja a responsabilização do ente público é necessário que se comprove cabalmente nos autos o comportamento reiteradamente negligente da Administração, bem como o nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador.
    Assim, é imprescindível que se comprove o conhecimento, pela Administração Pública, da situação de ilegalidade e sua inércia em adotar providências para saná-la.
    Nesse sentido, cito os seguintes julgados:
    “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, Red. p/o acórdão o Min. Luiz Fux, a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. 3. A responsabilidade subsidiária do ente público encontra-se embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. De modo que foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Red. p/o acórdão o Min. Luiz Fux. 4. Inaplicável, na espécie, a exigência de esgotamento das instâncias ordinárias, prevista art. 988, §5º, II, do CPC/2015, por se tratar de reclamação ajuizada por afronta à ADC 16 e anterior à conclusão do julgamento do tema 246 da repercussão geral. Precedentes. 5. Agravo interno desprovido”. (Rcl 26.819 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 23.6.2020)
    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666 /1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. 2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública, embora possível, é excepcional e condicionada à respectiva culpa, devidamente comprovada nos autos. 3. In casu, a decisão reclamada atribuiu à União a responsabilidade subsidiária omissiva pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando. 4. Neste contexto, é insuficiente a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. Precedentes. 5. Agravo a que se dá provimento a fim de cassar a decisão reclamada, na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo”. (Rcl 16777 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Relator para acórdão: Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.6.2020)
     Na hipótese dos autos, verifico que a autoridade reclamada, em juízo de retratação, entendeu que a Administração Pública deveria ser responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, enfatizando que o ônus probatório seria do ente público. Nesse sentido, transcrevo trecho do acórdão reclamado:
    “Discute-se no caso presente a responsabilidade subsidiária de entidade pública pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. 
    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. 
    Em 30.3.2017, por ocasião do julgamento do RE 760.931, a Excelsa Corte consolidou, em regime de repercussão geral, a seguinte tese jurídica: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. 
    Oportuno notar que, no referido julgamento, o STF não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in eligendo e da culpa in vigilando da Administração Pública, tomadora dos serviços. 
    Aliás, a SBDI-1 desta Corte, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/19, em sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não estabeleceu a quem incumbia o ônus da prova da conduta culposa do Ente Público. 
    Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da decisão proferida em sede de repercussão geral, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. 
    Manifestou que, após o referido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório – se do empregado ou da Administração Pública – passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. 
    Concluiu, assim, que incumbe ao Ente Público comprovar que fiscalizou o contrato de terceirização, ao fundamento de que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818, § 1º, da CLT). 
    No caso presente, a decisão da Corte de origem encontra-se em consonância com o entendimento da SBDI-1/TST, conforme se extrai do seguinte excerto do acórdão regional: 
    (…)
    2.1 - TERCEIRIZAÇÃO RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS
    (...)
    In casu, transpondo o decidido pelo Guardião Maior da Constituição ao vertente caso concreto, o que se observa é que a parte interessada, o ora recorrente e a quem competia o ônus probandi, não se desvencilhou do encargo a contento, ex vi do disposto nos artigos 818 da CLT e art. 333, do CPC. 
    Note-se que o encargo probatório não pertence ao trabalhador, em se tratando de prova de fato modificativo, extintivo ou impeditivo da responsabilização subsidiária, mas sim ao tomador da mão-de-obra. 
    Com efeito, para afastar a culpa in vigilando, que igualmente norteia hipóteses tais, era imprescindível que demonstrasse o recorrente a efetiva fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa contratada, o que não se verificou, in casu (artigos 186 e 927 do Código Civil). 
    Prova alguma há no aspecto, sequer o menor indício da atenção à obrigação in viligando se extrai do processado. 
    (…)
    Nessa esteira, imperioso observar ainda que o ônus de prova da existência de fiscalização e acompanhamento do contrato recai sobre o tomador de serviços, à luz do princípio da aptidão para a prova. Isso porque, friso novamente, incumbe a ele, por meio de seu representante, exigir o recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, bem como verificar a regularidade da situação dos empregados e do contrato, o que, aliás, não é prerrogativa, mas obrigação. Logo, somente o tomador de serviços poderá produzir tal prova. 
    No caso em apreço, não logrou o recorrente provar que exigia da empresa contratada a comprovação de regularidade no cumprimento de todas as obrigações trabalhistas. 
    (…)
    Assim, melhor analisando a questão, verifico que o presente caso não se amolda ao entendimento emanado da Corte Constitucional, tendo em vista que no julgamento do RE 760.931, em regime de repercussão geral, não foi firmada tese acerca do ônus da prova da conduta culposa da Administração Pública, devendo ser mantido o acórdão regional, no qual reconhecida a responsabilidade subsidiária do Ente Público. 
    Por fim, cumpre registrar que, em razão do conteúdo do julgamento do agravo de instrumento, editado no âmbito do juízo de retratação de que trata o art. 1030, II, do CPC, não há que se determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para processamento do Recurso Extraordinário antes aviado. 
    Afinal, a decisão antes impugnada no referido Recurso Extraordinário, qual seja, a lavrada no primitivo julgamento do agravo de instrumento, foi substituída pela subsequente decisão de retratação de conhecimento e provimento daquele recurso, o que permitiu o exame do mérito do recurso de revista antes denegado. 
    É dizer: o cenário processual que animou a interposição daquele Recurso Extraordinário foi substituído pelo advento desta decisão, na qual enfrentado o recurso de revista, não mais subsistindo interesse jurídico nos questionamentos suscitados nas razões do mencionado apelo”. (Conforme consulta ao site do TST) (Grifei)
    Ademais, me parece que ao atribuir à Administração o ônus probatório ou até mesmo desqualificar toda e qualquer prova levada a juízo, a Justiça trabalhista incorre na figura da responsabilização automática combatida por esta Corte Suprema nos julgamentos citados. 
    Corroborando a tese, cito, ainda, o seguinte julgado:
    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador. 2. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16. 3. Recurso de agravo ao qual se dá provimento”. (Rcl 37.320 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Relator para acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18.6.2020) (Grifei)
    Assim, entendo que o Juízo reclamado reconheceu a responsabilidade da Administração Pública sem caracterização de culpa, afastando a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16, e violando a autoridade da Súmula Vinculante 10.
    Ante o exposto, confirmo a liminar anteriormente deferida e julgo procedente a reclamação, para cassar o ato reclamado, no ponto em que reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamante pelo adimplemento da condenação sem a comprovação de culpa, determinando que outro seja proferido, nos termos da jurisprudência desta Corte. (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 22 de março de 2021.
     Ministro Gilmar Mendes
     Relator
      Documento assinado digitalmente