Tribunal: STF
Processo: ARE 1194325
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo (eDOC 14, p. 3-6) interposto da decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário (eDOC 13, p. 5) deduzido de acórdãos proferidos pela 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (eDOC 8, p. 3-8; eDOC 10, p. 19-22).
    Preliminarmente, verifico, na petição do recurso extraordinário (eDOC 9, p. 10-23), a ausência de preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, pressuposto de admissibilidade do recurso, nos termos do art. 102, § 3º, da Constituição Federal, c/c o art. 1.035, § 2º, do CPC.
    Esta Corte, no julgamento do AI 664.567 QO/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 6.9.2007, decidiu que o requisito formal da repercussão geral será exigido quando a intimação do acórdão recorrido for posterior a 3.5.2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21 do STF, o que ocorre no presente caso. No mesmo sentido: ARE 1.244.147 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.2.2020; ARE 1.190.875 AgR/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3.2.2020; ARE 1.290.501 AgR/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11.1.2021; dentre outros.
    Todavia, no caso, constato a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para a concessão de habeas corpus de ofício, com fundamento no art. 192, caput, do RI/STF, sobretudo diante de posicionamentos, sobre a matéria, externados em casos anteriores desta Suprema Corte. 
    Assevero, inicialmente, que a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Menciono, ainda, mais recentemente: HC 190.492 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.10.2020; HC 186.909 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.9.2020; HC 185.287 AgR/MS, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 1º.9.2020; HCs 191.876 AgR/SP, 193.498 AgR/SP e 195.319 AgR/SP, dos quais fui redator para acórdão, Segunda Turma, DJe 30.11.2020, 19.2.2021 e 5.3.2021, respectivamente; entre outros.
    Além disso, nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    No caso, saliente-se o contido na sentença condenatória (eDOC 4, p. 23-27; eDOC 5, p. 1-2), a respeito da não aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, que foi mantida nas instâncias superiores (eDOC 8, p. 3-8; eDOC 10, p. 19-22; eDOC 15, p. 15-16): 
    “(...)
    Já em relação ao acusado Lucas, considerando que guardava em sua residência expressiva quantidade de cocaína, 210 porções, fica autorizada a fixação da pena acima do patamar mínimo. De maneira que fixo a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa. Não há circunstâncias agravantes e presente a atenuante da menoridade relativa, motivo pelo qual retorno as penas aos patamares mínimos de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. Ausente a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, posto que as circunstâncias do fato demonstram que, independentemente de uma atividade lícita, paralelamente vinha se dedicando ao tráfico de drogas. Em sua residência foi encontrada expressiva quantidade em dinheiro e, como já dito, expressiva quantidade de cocaína, não havendo dúvida de que não se tratava de mera ‘garagem’ de drogas. De maneira que torno definitiva a pena acima cominada. Ante o exposto, julgo procedente o pedido acusatório, condenando VINICIUS TAUAN APARECIDO GONÇALVES DA CRUZ, qualificado nos autos, ao cumprimento de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias -multa, no valor unitário mínimo legal e condenando LUCAS GABRIEL FERREIRA SAPIENZA, também qualificado nos autos, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias -multa, no valor unitário mínimo legal, como incursos no artigo 33, caput da Lei 11.343/06. (...) Em relação ao corréu Lucas Gabriel Ferreira Sapienza, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado. Estando ele preso por ocasião desta sentença condenatória, e subsistindo os motivos que ensejaram a manutenção de sua custódia cautelar, denego-lhe o direito de recorrer em liberdade. (...)” (eDOC 4, p. 23-27; eDOC 5, p. 1; grifos originais) 
    É relevante, ainda, o contido no acórdão proferido pelo TJ/SP (eDOC 8, p. 3-8), do qual foi interposto o RE: 
    “Consta dos autos que, no dia e local indicados na denúncia, o réu, ora apelante, e o corréu Vinicius Tauan Aparecido Gonçalves da Cruz, previamente conluiados, agindo em concurso com unidade de desígnios e identidade de propósitos, traziam consigo e guardavam, para fins de tráfico, 260 porções de ‘cocaína’, acondicionadas em invólucros plásticos incolores, pesando 109,0 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
    (...)
    De fato, não era o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, eis que evidenciado que o réu se dedicava à atividade criminosa, haja vista a expressiva quantidade de dinheiro e de entorpecente localizados em sua residência.” (eDOC 8, p. 4 e 7)
     Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que o recorrente possui o direito à redução, uma vez que se cuida de réu primário, tem bons antecedentes e trabalho fixo (eDOC 1, p. 24, 50, 108-111 e 181), bem como não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento em atividades ilícitas, além de indevidas presunções.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF. 
    Todavia, concedo habeas corpus de ofício, fundado no art. 192, caput, do RI/STF, para determinar ao Juízo da 2ª Vara Criminal do Foro de Indaiatuba da Comarca de Indaiatuba/SP (Proc. 0002935-55.2017.8.26.0248) que refaça a dosimetria da pena imputada ao recorrente Lucas Gabriel Ferreira Sapienza, com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente fixada. Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada.
    Publique-se. 
    Comunique-se, de imediato, ao juízo de origem.
    Brasília, 17 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente