Tribunal: STF
Processo: HC 203346
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-23
Data de publicação: 2021-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Reconsidero a decisão agravada, julgo prejudicado o presente agravo regimental e reexamino o pedido de habeas corpus. 
    Trata-se habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 
    III - Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (5 pedras de crack, 49 supositórios cocaína e 24 trouxinhas de maconha), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. 
    IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido.
    (HC 655.242-AgRg/SP, Ministro Felix Fischer)
    Em suas razões, a parte agravante, em síntese, pretende a aplicação do tráfico privilegiado e, em consequência, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do agravo regimental.
    É o relatório. Decido.
    Observo, ainda, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo utilizou, como argumento para afastar o tráfico privilegiado reconhecido na sentença condenatória, o fato de que o agravante estava “a dedicar-se ao tráfico como atividade comercial”, valendo transcrever fragmento do acórdão de apelação:
    Impossível cogitar de reconhecimento do ‘tráfico privilegiado’ (§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006), para quem, por dificuldades financeiras, passa a dedicar-se ao tráfico como atividade comercial, auferindo a ilícita atividade sua fonte de renda. 
    (…)
    Não se consegue droga em grande quantidade, no atacado, em qualquer lugar. Também, não se pode efetuar a venda de entorpecentes em qualquer lugar, a menos que sob a autorização da organização criminosa que controla a atividade na região em ilícito. 
    Caso contrário, o aventureiro sofrerá represálias. 
    Notório, também, que os responsáveis pela organização da atividade ilícita, por certo, não confiariam a posse de tamanha quantidade e variedade de drogas ao consumidor final, a pessoas que não gozem de confiança, ou melhor, que eles não possuam estreito vínculo.
    Com efeito, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria de todo ilógico ter como tráfico ocasional e de menor importância e concluir, ainda, que não se dedica à atividade delituosa da traficância a situação de alguém que seja pego em flagrante com grande quantidade de entorpecente. 
    É importante ressaltar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    Deveras, a grande quantidade de entorpecente é fato que torna, por simples lógica, inexorável a conclusão de que não está satisfeito um dos requisitos legais exigidos para configuração da causa de diminuição excepcional do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06, qual seja, de que o agente “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. 
    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.
    Com efeito, ninguém confiaria a um neófito na traficância uma expressiva quantidade de entorpecentes, dado seu valor equivalente em dinheiro. A expressiva quantidade de drogas demanda uma complexa organização para aquisição, armazenamento, transporte, proteção da carga, distribuição. Exige-se, obviamente, confiança e experiência das pessoas envolvidas. Tudo isso absolutamente incompatível com a traficância inicial e não organizada exigida no dispositivo legal em questão.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção de referido diploma legal:
    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.
    (Habeas Corpus n. 98.167, Ministra Cármen Lúcia)
    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).
    (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 193.149, Ministro Alexandre de Moraes)
    Destaco, nesse contexto, que a minorante do tráfico privilegiado foi afastada, unicamente, em decorrência da quantidade e a natureza da droga apreendida (6 gramas de maconha, 32,5 gramas de cocaína e 0,5 gramas de crack – eDoc 2, fls. 118), o que torna dispensável, no caso, o reexame do conjunto fático-probatório.
    Entendo, desse modo, que a quantidade de entorpecente acima narrada não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    Dispositivo
    Em face do exposto, defiro o pedido de habeas corpus, para restabelecer a dosimetria da pena fixada na sentença condenatória.
    Comunique-se.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
Brasília, 23 de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator