Tribunal: STF
Processo: HC 178068
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Não se conhece habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Revogação do título prisional. Writ prejudicado. Superação excepcional dos óbices. Crime de furto simples. Princípio da insignificância. Particularidades do caso concreto. Mínima ofensividade da conduta e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Reiteração. Irrelevância. Constrangimento ilegal evidenciado. Precedentes. Concessão da ordem de ofício. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Willian Barbosa do Nascimento, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 528.475/SP.
    O paciente foi preso em flagrante delito e, posteriormente, denunciado pela suposta prática do crime de furto, tipificado no art. 155 do Código Penal. O magistrado de primeiro grau converteu o flagrante em prisão preventiva.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    Cumpre pontuar, inicialmente, que esta Corte Superior de Justiça não mais admite a utilização do habeas corpus em substituição ao recurso cabível, como ocorre na hipótese, circunstância que impede o seu formal conhecimento. 
    No entanto, o alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 
    Compulsando os autos, constata-se que o paciente foi preso em flagrante no dia 17/6/2019 e teve a prisão convertida em preventiva. Posteriormente, foi ele denunciado pela prática do delito previsto no art. 155, parágrafo 4º, incisos I e IV, do Código Penal. 
    Verifica-se que o Juízo primevo decretou prisão preventiva do paciente, notadamente a bem da ordem pública, ressaltando a existência de prova da materialidade e de indícios da autoria da suposta prática do delito e que o agente evidentemente quebrou a confiança que lhe foi depositada pela Justiça Criminal, pois se encontrava em cumprimento de pena, em LIVRAMENTO CONDICIONAL (e-STJ fl. 97). 
    Salientou o magistrado de origem que há registros de reincidência em roubo e maus antecedentes, além de fuga em seu histórico criminal (e-STJ fl. 97). 
    Inconformada, a defesa ingressou com habeas corpus perante o Tribunal local, que, por sua vez, considerando suficiente e fundamentada a decisão de primeiro grau, denegou a ordem para manter a prisão preventiva do paciente, sobretudo como forma de acautelar a ordem pública, fragilizada diante da gravidade concreta da infração, destacando que embora o crime não tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça, a custódia cautelar se faz necessária para a preservação da ordem pública _ é reincidente, se encontrava cumprindo livramento condicional quando cometeu o delito em questão e já fugiu de estabelecimento prisional _, tudo a demonstrar que não se emenda mesmo (e-STJ fl. 132).
    Delineado o panorama fático probatório, quanto aos fundamentos autorizadores da constrição processual, imperioso reconhecer que inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, uma vez que a custódia cautelar se encontra devidamente justificada na espécie, à luz do art. 312 do CPP, mostrando-se necessária para a preservação, especialmente, da ordem pública, fragilizada diante das graves circunstâncias adjacentes ao evento criminoso denunciado. 
    Como orienta a doutrina, a prisão preventiva pode ser ordenada "para fins externos à instrumentalidade, associada à proteção imediata, não do processo em curso, mas do conjunto de pessoas que se há de entender como sociedade. [...] A modalidade de prisão, para cumprimento desta última finalidade, seria a prisão para garantia da ordem pública", "quando se tutelará, não o processo, mas o risco de novas lesões ou reiteração criminosa", deduzidos, a princípio, da natureza e gravidade do crime cometido e da personalidade do agente (Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência, Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2012). 
    De fato, constata-se que o fato de que o paciente estava em livramento condicional quando do cometimento do novo delito indicam a periculosidade e a habitualidade do réu na prática delitiva, demonstrando que a manutenção da prisão preventiva encontra-se justificada e é realmente necessária para preservar a ordem pública e, consequentemente, acautelar o meio social.
    Patenteada, no caso, a potencialidade lesiva da infração e a periculosidade social do acusado. Ou seja, bem demonstrado o periculum libertatis exigido para a ordenação e preservação da prisão cautelar. 
    Não se trata de presumir a periculosidade do agente, ou mesmo a probabilidade da prática de novas infrações, a partir de meras ilações ou conjecturas desprovidas de base empírica concreta, mas de avaliar a periculosidade exigida para a imposição da medida cautelar constritiva pelas circunstâncias que cercaram o delito.
    Excluir essa avaliação do julgador, ou mesmo entender que a descrição da forma como ocorreu o crime seria apenas uma tradução da conduta intrínseca ao tipo penal violado, como já assinalou o Supremo Tribunal Federal, não se mostra consentâneo com a cautelaridade do instituto da prisão preventiva. 
    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica em que: "O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser valorado para decretação ou manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática do crime revelam a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva e, por conseguinte, à ordem pública, justificada está a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria" (RHC 106.697, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 11-05-2012 PUBLIC 14-05-2012). 
    A propósito (grifos acrescidos): 
    (…).
    Registre-se ainda que, consoante orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, as alegadas condições pessoais favoráveis, mesmo que comprovadas, não têm o condão de desconstituir a prisão preventiva quando há nos autos elementos hábeis que autorizam a manutenção da medida extrema, tal qual ocorre nesta demanda. 
    Nesse sentido (grifos acrescidos): 
    (…).
    Ainda, concluindo-se pela imprescindibilidade da preventiva, fica clara a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que, além de haver motivação apta a justificar custódia, dadas a periculosidade social e a reincidência do agente, a sua aplicação não se mostraria adequada e suficiente para o acautelamento da ordem pública, diante da presença do periculum libertatis, bem demonstrado na espécie. 
    Como reiteradamente vem decidindo esta Corte Superior: "Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública" (RHC 100.211/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 29/08/2018). 
    Ante o exposto, por se afigurar manifestamente inadmissível, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno deste Superior Tribunal, não se conhece do habeas corpus”.
    No presente writ, sustenta a Impetrante a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso, destacando o ínfimo valor da res furtiva. Sustenta inidônea a fundamentação do decreto prisional, porquanto lastreada unicamente na reincidência do paciente. Requer, no mérito, a soltura do paciente e, sucessivamente, a aplicação de medidas cautelares diversas a prisão. 
    Em 22.11.2019, indeferi a liminar (evento 7).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do writ (evento 13).
    É o relatório.
    Decido.
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    Paralelamente, o writ está prejudicado.
    Com efeito, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verifico que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de furto (art. 155, caput, do Código Penal). Na ocasião, o magistrado de primeiro grau determinou expedição de alvará de soltura, que foi cumprido em 24.01.2020.
    Em tal hipótese, a jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da perda de objeto do presente writ. Precedentes: HC 117.448/ES, Rel. p/acórdão Min. Roberto Barroso; HC 111.426/PE, Rel. p/acórdão Min. Luiz Fux; HC 103.570/SP, acórdão de minha redação; HC 117.747-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 115.314/SP, Rel. Min. Dias Toffoli e, por todos, “a superveniente modificação do quadro processual, resultante de inovação do estado de fato ou de direito ocorrida posteriormente à impetração do habeas corpus, faz instaurar situação configuradora de prejudicialidade (RTJ 141/502), justificando-se, em consequência, a extinção anômala do processo” (RHC 83.799-AgR, Rel. Min. Celso de Mello).
    Identifico, porém, nos presentes autos, situação excepcional de flagrante ilegalidade que autoriza a concessão da ordem de ofício, uma vez que se acha caracterizada, na espécie, hipótese de atipicidade material da conduta atribuída ao ora paciente.
    De início, registro que, no julgamento dos HC’s 123.108/MG, 123.533/SP e 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que a aplicação do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso, envolvendo juízo mais abrangente do que a análise específica do resultado da conduta. Naquela oportunidade, fixou-se a tese de que ‘a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto’. No entanto, registrou- -se ser ‘indispensável averiguar o significado social da ação, a adequação da conduta, a fim de que a finalidade da lei fosse alcançada’. 
    In casu, o Paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, por ter subtraído para si ‘2 potes de hidratantes da marca Nivea e Cicatricure perfazendo o total de R$ 60,00’. Os bens foram restituídos à vítima. 
    O Juízo de primeiro grau afirmou que o fato de paciente possuir maus antecedentes e ser reincidente impediria a aplicação da insignificância ao caso.
    A jurisprudência desta Suprema Corte, contudo, orienta compreensão diversa sobre o tema, considerada uma perspectiva conglobante sobre o princípio da insignificância (ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11ª ed., rev. e atual., São Paulo: RT, 2015, p. 414/415). 
    É estável a orientação deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio da insignificância pressupõe, para a sua aplicação, ‘a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada’ (HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 27.10.2004). 
    Além disso, cabe insistir que, ‘No julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016), o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material’ (RHC 140.017/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 27.6.2017) (destaquei).
    Nesse sentido, este Supremo Tribunal tem aplicado o princípio da insignificância – ainda que configurada hipótese de reincidência e/ou a reiteração delitiva – em situações nas quais fique evidenciado que a ação supostamente delituosa, embora formalmente típica, revela, em razão de sua mínima lesividade, ‘ausência de dano efetivo ou potencial ao patrimônio da vítima, ensejando o reconhecimento da atipicidade material da conduta, pela ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, independente da reincidência do paciente’ (HC 186.374-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020) (destaquei). Daí a razão pela qual esta Suprema Corte, ao examinar caso semelhante ao veiculado no presente writ, acentuou que ‘o reduzidíssimo valor das “res furtivae” (R$ 40,00 !!!) e as circunstâncias concretas em que se deu a subtração patrimonial, meramente tentada, com a restituição dos objetos (duas peças de queijo !!!) subtraídos à vítima (uma sociedade empresária), justificam, não obstante a condição de reincidência, o reconhecimento do fato insignificante’ (HC 155.920-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 07.10.2020).
    Essa mesma visão do tema já foi adotada no âmbito da Primeira Turma deste Tribunal, que, ao julgar o RHC 174.784/MS, Red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 06.5.2020, reconheceu a incidência do princípio em causa, para anular a condenação penal de acusado, com histórico criminal de reincidência, pelo furto de um carrinho de mão, avaliado em vinte e dois reais (destaquei). Com o mesmo enfoque, destaco os seguintes julgados:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – DELITO DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, ‘CAPUT’) – ‘RES FURTIVA’ NO VALOR APROXIMADO DE R$ 100,00 (CEM REAIS) – DOUTRINA – PRECEDENTES – REINCIDÊNCIA – SITUAÇÃO QUE NÃO DESCARACTERIZA, POR SI SÓ, O FATO INSIGNIFICANTE – PRECEDENTES, NESSE SENTIDO, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” 
    (RHC 163.611/MS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 07.10.2020).
    “Penal e Processual Penal. 2. Furto e insignificância. 3. A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Precedentes (HCs 123.108, 123.533 e 123.734, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 1º.2.2016). 4. O reconhecimento da majorante em razão do cometimento do furto em período noturno não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Precedentes (RHC 153.694 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 27.8.2018; HC 136.896, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 20.2.2017). 5. Hipótese de furto de R$ 4,15 em moedas, uma garrafa de CocaCola, 290ml, duas garrafas de cerveja, 600ml, e uma garrafa de pinga marca 51, 1 litro, tudo avaliado em R$ 29,15, restituídos à vítima. 6. Agravo regimental desprovido, de modo a manter integralmente a decisão monocrática que reconheceu a atipicidade da conduta em razão da insignificância.” 
    (HC 181.389-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 25.5.2020 – destaquei)
    “’HABEAS CORPUS’. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PACIENTE REINCIDENTE. PECULIARIDADE DO CASO. 1. Acolher o aspecto subjetivo como determinante para caracterização da contravenção penal equivale a criminalizar, em verdade, a condição pessoal e econômica do agente, e não fatos objetivos que causem relevante lesão a bens jurídicos importantes ao meio social (trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes no RE 583523). 2. Paciente condenado pelo delito de furto qualificado pelo concurso de pessoas, à pena de 2 anos e 3 meses de reclusão pela subtração, na companhia de sua esposa, de uma calça infantil, avaliada em R$ 15,00. 3. Observados o reduzido valor do objeto subtraído e o fato de ter ocorrido a imediata restituição da calça à vítima, percebe-se de plano a desproporção grosseira entre a resposta punitiva e a lesão (ou ausência dela) causada pela conduta. 4. Ordem concedida.” 
    (HC 118.688/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão monocrática, DJe de 21.11.2016 – destaquei)
    Cito, ainda, no mesmo sentido: HC 176.564/SP, de minha relatoria, DJe 01.02.2021; HC 171.037/SP, de minha relatoria, DJe 11.12.2020; HC 192.108/RO, de minha relatoria, DJe 07.12.2020; HC 160.084/MG, de minha relatoria, DJe 27.11.2020; HC 158.979/MG, de minha relatoria, DJe 26.11.2020; HC 137.517/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 01.02.2018; HC 138.557/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 17.11.2017.
    No caso concreto, a análise objetiva do fato supostamente delituoso cuja autoria fora atribuída ao Paciente – furto de 2 potes de hidratantes da marca Nivea e Cicatricure perfazendo o total de R$ 60,00 – revela que a conduta em questão atende os pressupostos reclamados pela jurisprudência desta Corte para efeito de incidência do princípio da insignificância, pois se mostra evidente, na espécie, (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a ausência de periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 
    Destaco, ainda, para fins de reconhecimento do crime de bagatela, que a subtração patrimonial em causa, cuja res furtiva foi reintegrada ao patrimônio da vítima, consumou-se sem o emprego de qualquer tipo de violência ou grave ameaça. 
    Nesse contexto, não detecto, na conduta supostamente praticada pelos Pacientes, reprovabilidade suficiente a justificar a manutenção do édito condenatório, presente a hipótese do art. 397, inciso III, do CPP. 
    Reitero, por fim, que a jurisprudência estável, no âmbito de ambas as Turmas desta Suprema Corte, têm advertido que a reincidência e/ou a reiteração delitiva não constituem óbices intransponíveis ao reconhecimento da atipicidade material, uma vez identificados, como no caso, os vetores conducentes à insignificância da conduta. Nesse sentido: RHC 174.784/MS, Red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes; HC 155.920-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello; HC 138.557/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a atipicidade material da conduta atribuída ao paciente Willian Barbosa do Nascimento e, em consequência, absolvê-lo da acusação contra ele formulada nos autos do processo criminal nº 1514650-12.2019.8.26.0228 (Juízo da 1ª Vara Criminal do Foro Central de Barra Funda/SP). 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora