Tribunal: STF
Processo: HC 204656
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Execução penal. Habeas corpus. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Detração. Regime prisional. Inadequação da via eleita.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 647.447, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/03.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ/ES) deu provimento à apelação da defesa “a fim de desclassificar a conduta imputada ao recorrente para o crime descrito no art. 12 da Lei nº 10.826/03, aplicando-lhe a pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, no regime inicial semiaberto”.
    4. Após o trânsito em julgado da condenação, o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica/ES determinou a expedição de mandado de prisão contra o condenado.
    5. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no TJ/ES. Denegada a ordem, sobreveio a impetração de HC no STJ. O Relator do HC 647.447, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do writ.
    6. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta que:
    “(...) o paciente foi processado e condenado e teve as penas unificadas nos autos do Processo de Execução Penal nº 0007578-21.2007.8.08.0050 a pena total de 14 anos e 08 meses de reclusão, iniciando-se o cumprimento em regime fechado, e já cumpriu 13 anos, 09 meses e 03 dias das penas impostas, remanescendo a pena de 10 meses e 27 dias, estando atualmente cumprindo a reprimenda no regime aberto. 
    Ocorre que sobreveio aos autos a condenação oriunda da Ação Penal nº 0003618- 25.2017.8.08.0012, proveniente da 3ª Vara Criminal de Cariacica/ES, em decorrência do crime praticado no dia 21/02/2017, por infração ao art. 12 da Lei n.º 10.826/03, sendo estabelecida a pena definitiva de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, por se tratar de réu reincidente, tendo operado o trânsito em julgado da referida ação para a defesa no dia 13/01/2020 e para o Ministério Público no dia 03/02/2020. 
    Cumpre ressaltar que o apenado permaneceu preso provisoriamente em relação à nova condenação (Ação Penal nº 0003618-25.2017.8.08.0012) durante o período de 21/02/2017 a 08/06/2017, o que corresponde a 03 meses e 18 dias de prisão cautelar, sendo recentemente expedido o mandado de prisão em seu desfavor para dar início ao cumprimento da pena. 
    Todavia, mesmo com a unificação da nova guia de execução penal o paciente já preencheu o requisito objetivo necessário para permanecer no regime aberto, tornando-se, portanto, despiciendo o cumprimento do mandado de prisão para a expedição da guia de execução penal. 
    Isto porque, mesmo após obter a liberdade provisória nos autos da Ação Penal nº 0003618- 25.2017.8.08.0012, ele permaneceu preso em razão das outras ações penais que estavam sendo executadas, vindo, posteriormente, a obter a progressão de regime, do fechado para o semiaberto, e deste para o aberto. Significa dizer que o apenado vem cumprindo pena, de forma ininterrupta, desde a data do cometimento do último delito, ou seja, desde 21/02/2017. 
    (...)
    Isto porque, de plano, importante ressaltar que o art. 42 do CP não determina a maneira pela qual se computará, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, o de prisão administrativa e o de internação. 
    Assim, existem duas formas distintas de se aplicar a detração, e que podem resultar em consequências diferentes. 
    A primeira forma consiste no ‘abatimento’ do período de pena cumprida provisoriamente do total da pena, para só depois analisar o cumprimento do lapso temporal necessário à progressão de regime. A segunda forma consiste na utilização do período de prisão provisória para ser ‘somado’ ao período de prisão-pena para fins de progressão de regime. 
    Portanto, constata-se que existem duas formas de se aplicar o instituto da detração, sendo que, in casu, o Tribunal a quo utilizou o período de prisão provisória, correspondente a 21/02/2017 a 08/06/2017, para ‘abater’ na pena final aplicada, o que se mostra prejudicial ao apenado, porquanto referido ‘abatimento’ não possui o condão de modificar o regime inicial de cumprimento da pena. Assim, o período de pena cumprida provisoriamente em relação a nova guia de execução deve ser ‘somado’ e utilizado como pena cumprida para a obtenção da progressão de regime, fixando-se a pena-base na data do cometimento do último delito (21/02/2017), que coincide com a última prisão.”
    7. A defesa requer a concessão da ordem para que:
    “a) Seja determinado o recolhimento do mandado de prisão expedido pelo juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica/ES nos autos da Ação Penal nº 0003618- 25.2017.8.08.0012 em decorrência da sentença penal condenatória, até o julgamento final do mérito do presente writ; 
    b) Seja determinado ao juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Ação Penal nº 0003618-25.2017.8.08.0012, a expedição da guia de execução definitiva e sua remessa ao juízo da 9ª Vara de Execuções Penais de Vitória/ES, a fim de propiciar a unificação das penas nos autos do Processo de Execução Penal nº 0007578-21.2007.8.08.0050, e, por conseguinte, se estabelecer o regime de cumprimento de pena; 
    c) Seja determinado que o período de pena cumprida provisoriamente nos autos da Ação Penal nº 0003618-25.2017.8.08.0012, correspondente a 21/02/2017 a 08/06/2017, seja utilizado para fins de progressão de regime, a teor do que dispõe a Súmula 716 do STF, refutando-se, com isso, a detração mediante o ‘abatimento’ do período de prisão provisória da pena final aplicada, porquanto tal hipótese não possui o condão de modificar o regime inicial de cumprimento de pena, e, portanto, se mostra prejudicial ao paciente, e, por conseguinte, seja fixada a data-base em 21/02/2017 para a obtenção dos benefícios progressivos, por coincidir com a data do cometimento do último delito e da última prisão.”
    8.  Decido.
    9. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    10. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    11. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    12. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens da decisão do STJ:
    “(...) as instâncias ordinárias registraram a impossibilidade de expedição de guia definitiva de execução para cumprimento de pena no regime aberto, destacando que por se tratar de réu que cumpre pena definitiva por delito anterior, necessária a unificação das penas para fins de determinação da data-base e consequentemente os prazos para os benefícios da execução penal, não se admitindo na espécie o simples abatimento do tempo de prisão provisória já cumprido para fins de progressão de regime considerando apenas a última pena fixada. 
    Nota-se na espécie que não houve pronunciamento do juízo executório acerca da unificação das penas, já que a insurgência ora apresentada foi inicialmente submetida ao juízo condenatório, e impugnada por meio de habeas corpus. 
    Importante consignar que compete ao juízo da execução a unificação de penas definitivas, nos termos do art. 111, LEP, momento em que é definida a nova data-base, aplicada detração penal, e fixado o regime adequado para cumprimento da pena, veja-se: 
    (...)
    Ao juízo condenatório penal compete exclusivamente a expedição do mandado de prisão quando tratar-se de condenação definitiva, como ocorre no presente caso. 
    Assim, não se vislumbra flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de habeas corpus substitutivo de ofício, pois a aventada detração penal que se aduz capaz de permitir a progressão de regime, deve ser aferida e aplicada pelo juízo competente, já que finalizada a competência do juízo da Comarca de Cariacica quando operado o trânsito em julgado da condenação.”
    13. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 09 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                             Relator