Tribunal: STF
Processo: RMS 37265
Classe: RMS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Leonardo Mari de Castro e outros em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo interno, assim ementado (eDOC 5, p. 28): 



    “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido”. 



    Nas razões do presente recurso, os Recorrentes sustentam a reforma do aresto recorrido, porquanto é evidente “a ocorrência de preterição indevida da nomeação de candidatos regularmente aprovados em concurso público, bem como a existência de orçamento que corroborada a viabilidade da nomeação ....”(eDOC 5, p. 39).



    Relatam que, em 15 de agosto de 2013, o Banco Central do Brasil publicou o Edital nº 1/2013 de concurso público com a finalidade de prover cargos de Analista (400 vagas) e Técnico do Banco Central (100 vagas) e que, ao final, das etapas do certame foram habilitados 849 candidatos ao cargo de Analista e 191 ao cargo de Técnico, com o prazo de validade de 9 meses, prorrogáveis por mais 9 meses. 



    Informam que até o ajuizamento da demanda para o cargo de Analista foram nomeados 400 candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital e mais 50 excedentes. 



    Alegam que o Presidente do Banco Central emitiu, durante o prazo de validade do concurso, “inúmeros avisos ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão destacando a necessidade de novas nomeações pela crescente rotatividade de servidores no órgão e demanda de serviço” (eDOC 5, p. 45) e que no Aviso de 92/2015 restou evidente que a situação de extrema necessidade ainda persistia, pois as 450 nomeações autorizadas (450) não seriam suficientes parar suprir a carência de pessoal. 



    Ressaltam, também, que de acordo com a documentação acostada à inicial, apesar da ocorrência de 539 vacâncias desde janeiro de 2013 até agosto de 2015, apenas 50 cargos foram preenchidos e que sem motivação o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão deixou escoar o prazo de validade do certame sem o devido preenchimento das vagas, violando o direito líquido e certo dos Recorrentes, tendo em vista o seguinte (eDOC 5, p. 46):



    “(i) a existência de aprovados no cadastro de reserva, (ii) o interesse da Administração no provimento das vagas; (iii) a ocorrência de vacâncias a alcançar a posição dos impetrantes, dentro do praz de validade do concurso; (iv) a existência de cargos vagos; e (v) dotação orçamentária suficiente para provimento dos cargos”. 



    Por fim, concluem que se trata de demanda que encontra amparo no entendimento pacificado pelo STF no julgamento do RE 837.311-RG, submetido à sistemática da repercussão geral, pois “o candidato aprovado e classificado, ainda que fora do número de vagas do edital do concurso, possui direito subjetivo à nomeação para o cargo em que concorreu, caso surjam novas vagas dentro do prazo de validade do certame, seja decorrente de lei, seja em virtude de vacância” (eDOC 5, p. 54).



    Ao final, ressaltam que, além disso, não foi observado o princípio da vinculação ao Edital (sub item 4.2.1), relativo à aplicação de percentuais diferenciados e nem o critério de proporcionalidade na distribuição das respectivas vagas. 



    Desse modo, pleiteiam a concessão da segurança, nestes termos (eDOC 5, p. 67-68):



    “(a) declarar o direito dos recorrentes à nomeação, posse e exercício do cargo efetivo de Analista do Banco Central do Brasil, polo Brasília; 



    (b) condenar os recorridos em obrigação de fazer, consistente na efetivação do direito declarado;



    (c) ) se não for possível a nomeação, posse e exercício dos recorrentes no concurso veiculado pelo Edital nº 01/2013 do Banco Central do Brasil, seja, o direito declarado, efetivado nos próximos cargos vagos surgidos de vacância ou mediante criação por lei.



    A União apresentou contrarrazões (eDOC 5, p. 1-3). 



    É o relatório. Decido. 



    O recurso não merece prosperar. 



    É que o Superior Tribunal de Justiça, ao proferir decisão no mandado de segurança, decidiu a questão em harmonia com a orientação desta Corte firmada em sede de repercussão geral, nestes termos (eDOC 5, p. 31-35):



    “Consoante anteriormente explicitado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, realizado sob a sistemática da repercussão geral, entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvada a hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. A ementa sintetizou o julgado com o seguinte teor: 



    (...)



    O Superior Tribunal de Justiça tem perfilhado esse posicionamento, reconhecendo que, em regra, existe mera expectativa de direito à nomeação quando o candidato é classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, como ocorreu na hipótese. Nesse sentido: 



    (...)



    In casu, os impetrantes foram aprovados em classificações (2ª PCD, 6ª e 8ª) além do número de vagas (5 de ampla concorrência e 1 PCD) lançadas no edital para o cargo/área/praça disputado, não havendo que falar em direito à nomeação, já que não há a configuração de nenhuma situação de preterição”. 



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 784 da repercussão geral: “direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”, definiu a seguinte tese:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:



    I– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;



    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;



    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Naquela oportunidade, o acórdão do recurso extraordinário restou assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE 837311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral – Mérito, DJe 18.04.2016).



    No caso dos autos, não foi demonstrada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada.



    Como se observa, o entendimento adotado pela decisão proferida pelo STJ não destoa do que decidido por esta Corte quando do julgamento do mencionado Tema 784. 



    Confiram-se, a respeito os seguintes julgados: 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS. PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 2. O surgimento, a posteriori, de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público não gera direito subjetivo à nomeação e dependem, para serem preenchidos, do juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 3. Ausência de demonstração inequívoca do interesse da Administração. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. 4. O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao writ originário sob o fundamento de que candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação e porque a necessidade de contratação não foi demonstrada uma vez que as autoridades impetradas expressamente afastaram essa hipótese. Inexistente o direito líquido e certo. 5. In casu, o agravante (i) foi classificado fora do número de vagas previsto em edital e (ii) não demonstrou inequivocamente o interesse da Administração em preencher os cargos. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. Ausentes, portanto, direito líquido e certo do recorrente. 6. Agravo interno DESPROVIDO” (RMS 35.671-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.05.2020). 



    “MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO – INEXISTÊNCIA. O direito à nomeação pressupõe previsão de vagas no edital do concurso, preterição na nomeação ante inobservância da ordem de classificação ou causa arbitrária e imotivada, não alcançando cadastro de candidatos quando se tem simples expectativa de direito” (RMS 36.356, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.08.2020). 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. 1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada. 2. Atuação administrativa orientada por restrições na execução orçamentária não se assimila a preterição arbitrária e imotivada. 3. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações do impetrante. Precedentes desta Suprema Corte. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa” (RMS 36.779-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 30.03.2020). 



    “Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso de analista do Banco Central do Brasil. Aprovação fora do números de vagas previsto em edital. Eventual preterição não comprovada. Inexistência de direito líquido e certo à nomeação. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. O Superior Tribunal de Justiça denegou a pretendida segurança, sob o fundamento de que os agravantes, aprovados fora do número de vagas previsto no edital para o cargo disputado, não comprovaram, de forma cabal, que a Administração Pública, ao deixar de nomeá-los, teria agido de maneira arbitrária ou imotivada. 2. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada pelo Plenário da Suprema Corte de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RMS 37.266-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.02.2021). 



    “REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITIAL. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. 2. A mera solicitação de autorização para abertura de novo certame durante a validade do anterior não tem o condão de ensejar o direito à nomeação, eis que não configurada qualquer preterição da impetrante. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RMS 34.725-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 06.11.2019). 



    Ante o exposto, diante da ausência de direito líquido e certo a amparar, nego seguimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 24 de novembro de 2021. 



                      Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente