Tribunal: STF
Processo: ARE 1314128
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-08
Data de publicação: 2021-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. UTI NEONATAL. INTERNAÇÃO PROLONGADA. NECESSIDADE DE PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE LICENÇA-MATERNIDADE E DE PAGAMENTO DE SALÁRIO-MATERNIDADE NO PERÍODO DE 120 DIAS APÓS A ALTA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA, DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS. PRECEDENTE. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Décima Segunda Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região:
    “O direito ao salário maternidade está previsto no artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal e no artigo 71 da Lei nº 8.213/1991: (…)
    A segurada empregada é dispensada da carência para fazer jus ao benefício. A segurada contribuinte individual, especial ou facultativa deverá cumprir a carência prevista no artigo 25, inciso III, da Lei 8.213/1991: (...)
    A Lei não permite a prorrogação do período de 120 (cento e vinte) dias previsto no artigo 71, mesmo em casos de bebês nascidos prematuramente ou quando permanecem internados por questões de saúdes, ou em ambos as hipóteses. A única hipótese de prorrogação legalmente prevista se encontra na Lei nº 11.770/2008, que prevê a continuidade do benefício por mais 60 (sessenta dias) às mães empregadas em pessoas jurídicas que aderirem ao Programa Empresa Cidadã. 
    Não há nos autos informação de que a empregadora da recorrente tenha aderido a tal programa. 
    Importante salientar que,o período concedido pela lei a título de licença maternidade é taxativo, não cabendo ao Poder Judiciário estendê-lo sob risco de estar usurpando atribuição do Poder Legislativo. 
    Frise-se também que o amparo à maternidade é norma programática e sua efetividade está consubstanciada na própria instituição da licença maternidade e do salário maternidade. 
    No caso, a parte autora já gozou sua licença maternidade, concedida desde o nascimento de seu filho, e pretende estendê-la condicionando o início à saída do bebê do Hospital, circunstância que não tem previsão legal, devendo, portanto, ser indeferida. 
    Assim sendo, uma vez que a recorrente não demonstrou preencher os requisitos previstos pela Lei nº 11.770/2008 para a prorrogação por 60 (sessenta) das do benefício, e que a Lei nº 8.213/1991 não prevê nenhuma hipótese de prorrogação, de rigor a improcedência do pedido de prorrogação” (e-doc. 11). 
    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter a Turma Recursal de origem contrariado o caput do art. 5º, o inc. XVIII do art. 7º, o § 5º do art. 195, o inc. II do art. 201 e o art. 227 da Constituição da República.
    Argumenta que, “embora não haja previsão na Lei 8.213/91 para a prorrogação do salário maternidade, além dos 120 dias, nos casos de internação de bebê prematuro por longo período em UTI neonatal, o fato é que o deferimento de tal pedido tem fundamento de validade na própria Constituição Federal, que protege a maternidade e, em última análise, o direito à vida da criança” (fl. 2, e-doc. 15).
    Sustenta que “o conceito de maternidade tem sido interpretado de maneira ampliativa, inclusive, pelo legislador que, na esteira de decisões judiciais, as quais passaram a deferir o benefício aos pais cujas mães dos filhos faleceram logo após o parto, editou a Lei 12.873/2013 regulamentando, assim, o direito ao salário maternidade aos pais” (fl. 2, e-doc. 15).
    Anota que, “tratando-se o bebê prematuro de uma criança mais frágil, que requer cuidados específicos e acompanhamento multidisciplinar, a serem especificados mais adiante, como se pode admitir que a mãe, figura determinante no desenvolvimento dessas crianças especiais, tenha seu retorno ao trabalho mais cedo do que a mãe de uma criança nascida a termo, quando se leva em conta o desenvolvimento físico e intelectual do bebê?” (fl. 8, e-doc. 15).
    Suscita a “violação do princípio da igualdade previsto no ‘caput’ do artigo 5º e da garantia fundamental de acesso à saúde às crianças, prevista no artigo 227, ambos da Constituição Federal, pela não prorrogação do benefício auxílio-maternidade das mães de bebês prematuros, haja vista que estes exigem maior cuidado, devendo, portanto, ser prorrogado o benefício” (fl. 11, e-doc. 15).
    Pede “seja dado provimento, reformando o v. Acórdão, para determinar a prorrogação da licença maternidade à Recorrente, por mais 57 (cinquenta e sete) dias, período em que o menor permaneceu internado na UTI Neonatal, deslocando-se o termo inicial para a data da alta hospitalar (e não da data do nascimento).
    Requer ainda que o INSS pague diretamente à recorrente o aludido benefício, bem como implemente o mesmo no prazo de até 15 dias contados da intimação” (fl. 11, e-doc. 15).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob o fundamento de ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 19).
    A agravante sustenta que “da leitura da decisão liminar na ADI 6.327 e dos fundamentos da PEC e das demais propostas legislativas, extrai-se a hermenêutica de proteção à mãe e, principalmente a criança nascida prematura é o cerne da discussão e goza de proteção constitucional. 
    Certo é que o entendimento do Colegiado do STF é de que a interpretação aos fundamentos utilizados pelo Juízo ‘a quo’ para indeferir o pedido de tutela, justamente aponta para a necessidade de prorrogar o benefício, bem como considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, § 2º, da CLT, e no art. 93, § 3º, do Decreto n.º 3.048/99” (fl. 6, e-doc. 21). 
    Pondera que “o art. 201, II da Constituição Federal estatui que a previdência social promoverá a proteção à maternidade, especialmente à gestante.
    E com fundamento em tal dispositivo constitucional é que a Lei 8.213/91, em seu art. 71 e ss., disciplina a licença maternidade” (fl. 4, e-doc. 21).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica assiste em parte à agravante.
    5. Este Supremo Tribunal assentou a possibilidade de prorrogação da licença-maternidade e do salário-maternidade para “conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, § 1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n.º 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n.º 3.048/99), e assim assentar a necessidade de prorrogar o benefício, bem como considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, § 2º, da CLT, e no art. 93, § 3º, do Decreto n.º 3.048/99”:
    “REFERENDO DE MEDIDA CAUTELAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. IMPUGNAÇÃO DE COMPLEXO NORMATIVO QUE INCLUI ATO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO. FUNGIBILIDADE. ADPF. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. REQUISITOS PRESENTES. CONHECIMENTO. PROBABILIDADE DO DIREITO. PROTEÇÃO DEFICIENTE. OMISSÃO PARCIAL. MÃES E BEBÊS QUE NECESSITAM DE INTERNAÇÃO PROLONGADA. NECESSIDADE DE EXTENSÃO DO PERÍODO DE LICENÇA-MATERNIDADE E DE PAGAMENTO DE SALÁRIO-MATERNIDADE NO PERÍODO DE 120 DIAS POSTERIOR À ALTA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA COMO DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS. ABSOLUTA PRIORIDADE DOS DIREITOS DAS CRIANÇAS. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR. MARCO LEGAL DA PRIMEIRA INFÂNCIA. ALTA HOSPITALAR QUE INAUGURA O PERÍODO PROTETIVO. 1. Preliminarmente, assento, pela fungibilidade, o conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que impugnado complexo normativo que inclui ato anterior à Constituição e presentes os requisitos para a sua propositura. 2. Margem de normatividade a ser conformada pelo julgador dentro dos limites constitucionais que ganha relevância no tocante à efetivação dos direitos sociais, que exigem, para a concretização da igualdade, uma prestação positiva do Estado, material e normativa. Possibilidade de conformação diante da proteção deficiente. Precedente RE 778889, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016. 3. O reconhecimento da qualidade de preceito fundamental derivada dos dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção à maternidade e à infância como direitos sociais fundamentais (art. 6º) e a absoluta prioridade dos direitos da crianças, sobressaindo, no caso, o direito à vida e à convivência familiar (art. 227), qualifica o regime de proteção desses direitos. 4. Além disso, o bloco de constitucionalidade amplia o sistema de proteção desses direitos: artigo 24 da Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto n.º 99.710/1990), Objetivos 3.1 e 3.2 da Agenda ODS 2030 e Estatuto da Primeira Infância (Lei n.º 13.257/2016), que alterou a redação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), a fim de incluir no artigo 8º, que assegurava o atendimento pré e perinatal, também o atendimento pós-natal. Marco legal que minudencia as preocupações concernentes à alta hospitalar responsável, ao estado puerperal, à amamentação, ao desenvolvimento infantil, à criação de vínculos afetivos, evidenciando a proteção qualificada da primeira infância e, em especial, do período gestacional e pós-natal, reconhecida por esta Suprema Corte no julgamento do HC coletivo das mães e gestantes presas (HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018). 5. É indisputável que essa importância seja ainda maior em relação a bebês que, após um período de internação, obtêm alta, algumas vezes contando com já alguns meses de vida, mas nem sempre sequer com o peso de um bebê recém-nascido a termo, demandando cuidados especiais em relação a sua imunidade e desenvolvimento. A alta é, então, o momento aguardado e celebrado e é esta data, afinal, que inaugura o período abrangido pela proteção constitucional à maternidade, à infância e à convivência familiar. 6. Omissão inconstitucional relativa nos dispositivos impugnados, uma vez que as crianças ou suas mães que são internadas após o parto são desigualmente privadas do período destinado à sua convivência inicial. 7. Premissas que devem orientar a interpretação do art. 7º, XVIII, da Constituição, que prevê o direito dos trabalhadores à licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. Logo, os cento e vinte dias devem ser considerados com vistas a efetivar a convivência familiar, fundada especialmente na unidade do binômio materno-infantil. 8. O perigo de dano irreparável reside na inexorabilidade e urgência da vida. A cada dia, findam-se licenças-maternidade que deveriam ser estendidas se contadas a partir da alta, com o respectivo pagamento previdenciário do salário-maternidade, de modo a permitir que a licença à gestante tenha, de fato, o período de duração de 120 dias previsto no art. 7º, XVIII, da Constituição. 9. Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, defiro a liminar, a fim de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, §1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n.º 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n.º 3.048/99), e assim assentar (com fundamento no bloco constitucional e convencional de normas protetivas constante das razões sistemáticas antes explicitadas) a necessidade de prorrogar o benefício, bem como considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto n.º 3.048/99” (ADI n. 6.327-MC-Ref, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 19.6.2020).
    Confira-se trecho do voto do Ministro Edson Fachin, Relator, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.327:
    “A probabilidade do direito reside na proteção deficiente das crianças prematuras (e de suas mães), que, embora demandem mais atenção mesmo ao terem alta, têm esse período encurtado, uma vez que o período em que permanecem no hospital é descontado do período da licença. Eis os dispositivos impugnados e alguns conexos: (…)
    A questão sobre a prorrogação da licença nos casos de parto prematuro, aliás, encontra-se em debate no âmbito legislativo por meio da PEC n. 181/2015.
    Subsiste, por ora, omissão legislativa quanto à proteção das mães e crianças internadas após o parto, a qual não encontra critério discriminatório racional e constitucional. Essa omissão pode ser conformada judicialmente.
    No caso, o reconhecimento da qualidade de preceito fundamental derivada dos dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção à maternidade e à infância como direitos sociais fundamentais (art. 6º), e a absoluta prioridade dos direitos da crianças, sobressaindo, no caso, o direito à vida e à convivência familiar (art. 227), qualifica o regime de proteção desses direitos: (…) 
    Partindo-se do princípio que a Constituição não traz palavras vazias, algo absoluto não comporta relativização. A doutrina da proteção integral deve ser, assim, compreendida na sua máxima efetividade, assim como o direito da criança à convivência familiar, colocando-a a salvo de toda a forma de negligência, e o dever constitucional de que percentual de recursos da saúde seja destinado à assistência materno-infantil. 
    São essas premissas que devem orientar a interpretação do art. 7º, XVIII, da Constituição, que prevê o direito dos trabalhadores à licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. Logo, os cento e vinte dias devem ser considerados com vistas a efetivar a convivência familiar, fundada especialmente na unidade do binômio materno-infantil.
    Além disso, o bloco de constitucionalidade amplia o sistema de proteção desses direitos. O artigo 24 da Convenção sobre os Direitos da Criança, Decreto n.º 99.710/1990, prevê: (…)
    Recentemente, editou-se o Estatuto da Primeira Infância (Lei n.º 13.257/2016), reconhecendo a especial necessidade de proteção dessas crianças, alterando a redação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), a fim de incluir no artigo 8º, que assegurava o atendimento pré e perinatal, também o atendimento pós-natal, dispondo (grifei): (…)
    Esse marco legal que minudencia as preocupações concernentes à alta hospitalar responsável, ao estado puerperal, à amamentação, ao desenvolvimento infantil, à criação de vínculos afetivos, evidencia a proteção qualificada da primeira infância e, em especial, do período gestacional e pós-natal. (…)
    É indisputável que essa importância seja ainda maior em relação a bebês que, após um período de internação, obtêm alta, algumas vezes contando com já alguns meses de vida, mas nem sempre sequer com o peso de um bebê recém-nascido a termo, demandando cuidados especiais em relação a sua imunidade e desenvolvimento.
    O período de internação neonatal guarda as angústias e limitações inerentes ao ambiente hospitalar e à fragilidade das crianças. Ainda que possam eventualmente amamentar e em alguns momentos acolher nos braços seus filhos, é a equipe multidisciplinar que lhes atende, de modo que é na ida para casa que os bebês efetivamente demandarão o cuidado e atenção integral de seus pais, e especialmente da mãe, que vivencia também um momento sensível como é naturalmente, e em alguns casos agravado, o período puerperal. Não é por isso incomum que a família de bebês prematuros comemorem duas datas de aniversário: a data do parto e a data da alta. A própria idade é corrigida. A alta é, então, o momento aguardado e celebrado e é esta data, afinal, que inaugura o período abrangido pela proteção constitucional à maternidade, à infância e à convivência familiar. É este, enfim, o âmbito de proteção.
    Há uma unidade a ser protegida: mãe e filho. Não se trata apenas do direito do genitor à licença, e sim do direito do recém-nascido, no cumprimento do dever da família E do Estado de ter assegurado com absoluta prioridade o seu direito à vida, à saúde, à alimentação, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência. (art. 227). Esse direito, no caso, confere-lhe, neste período sensível de cuidados ininterruptos (qualificados pela prematuridade), o direito à convivência materna. 
    Assim, a partir do art. 6º e do art. 227 da CF, vê-se que há, sim, uma omissão inconstitucional relativa nos dispositivos impugnados, uma vez que as crianças ou suas mães que são internadas após o parto são desigualmente privadas do período destinado à sua convivência inicial.
    E não se pode invocar o óbice do art. 195, § 5º: Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
    O benefício e sua fonte de custeio já existem. A Seguridade Social, deve ser compreendida integralmente, como sistema de proteção social que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
    Ou seja, as contribuições previstas no art. 195 (e, complementarmente os impostos), à exceção daquela do art. 195, I, a , e do inciso II, devem ser destinadas ao tripé composto pelas ações da previdência, da assistência e da saúde. A proteção da maternidade, especialmente da gestante, da qual trata o salário-maternidade, encontra previsão expressa no art. 201, II, da CR, que disciplina a previdência. Se esta não lhe atender, a ação demandada será da saúde e/ou da assistência.
    Essa ausência de previsão de fonte de custeio não foi óbice para extensão do prazo de licença à adotante, como decidido no RE 778889, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016, já citado. Assim como não é óbice a demandas de assistência médico-farmacêutica.
    Trata-se enfim de levar a sério e compreender integralmente os compromissos assumidos constitucional e convencionalmente em prol da proteção à infância e à maternidade.
    Assim, a cada dia, findam-se licenças-maternidade que deveriam ser estendidas se contadas a partir da alta, com o respectivo pagamento previdenciário do salário-maternidade, de modo a permitir que a licença à gestante tenha, de fato, o período de duração de 120 dias previsto no art. 7º, XVIII, da Constituição.
    Nesse momento liminar, entendo que a concessão da medida deve restringir-se aos casos mais graves, e, portanto, àquelas internações que excederem o período de duas semanas previsto no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Regulamento da Previdência Social, permitindo nesses casos a prorrogação do benefício e, assim, a contagem do termo inicial do período de 120 dias a partir da alta hospitalar da criança ou de sua mãe, o que ocorrer por último”.
    A conclusão do julgado recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial.
    Confiram-se no mesmo sentido, por exemplo, as decisões monocráticas proferidas no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.298.577, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 8.1.2021, e no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.300.434, de minha relatoria, DJe 14.2.2020.
    6. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário com agravo e, desde logo, parcial provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno deste processo à Turma Recursal de origem para, observada a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, decidir como de direito.
    Publique-se.
    Brasília, 8 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora