Tribunal: STF
Processo: HC 209826
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Diego de Oliveira Silva, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 23.11.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.850.742, Relator o Ministro Ribeiro Dantas:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL INCABÍVEL. REGIME FECHADO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. PLEITO PARA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.



    2. No que tange à alegada divergência jurisprudencial, o recurso não merece prosperar, em razão da falta de comprovação do dissenso pretoriano. Nos termos do disposto nos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ, caberia ao recorrente a realização do devido cotejo analítico para demonstrar a similitude fática entre os julgados confrontados, mediante a transcrição dos "trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", requisito não cumprido na hipótese dos autos.



    3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    4. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa – tráfico de drogas –, evidenciada sobretudo pela expressiva quantidade e diversidade de droga apreendida (399,6 g de cocaína, 9,5 g de crack e 272,5 g de maconha), aliada às circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes. Ainda, segundo a Corte local, o réu, e mais quatro pessoas, recebiam os entorpecentes de um indivíduo, o que denota organização de tarefas e demonstra que ele faria parte de uma organização criminosa.



    5. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.



    6. Embora a pena definitiva para o delito de tráfico de drogas tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão e o recorrente seja primário, o regime fechado é o adequado à prevenção e à reparação do delito, haja vista a natureza e quantidade das drogas apreendidas - 399,6 g de cocaína, 9,5 g de crack e 272,5 g de maconha - circunstância devidamente valorada na terceira etapa da dosimetria. Precedentes.



    7. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento de requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).



    8. ‘Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade.’ (AgRg no REsp 1.788.559/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 19/8/2019).



    9. Agravo regimental desprovido” (doc. 4).



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante narra que “o réu restou condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 500 dias multa.



    Ocorre que o redutor previsto no parágrafo 4º da Lei de Drogas foi afastado, sem qualquer embasamento idôneo para tanto, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores”.



    Assinala que “foi fixado o regime inicial fechado com base na gravidade abstrata do delito, o que afronta os artigos 33 e 59 do CP, bem como as Súmulas nº 718 e 719 do STF e a Súmula 440 do STJ”. 



    Argumenta que “o acórdão criou um requisito extra para a aplicação do referido dispositivo, vedando-se a casos em que aquele juízo considere tratar-se de apreensão de quantidade elevada de drogas ou que haja adolescente coautor.



    No caso dos autos, aliás, sequer se pode dizer que tenha sido apreendida quantidade elevada, já que se trata de apreensão de menos de 1 quilo de droga, quantidade que, apesar de não ser insignificante, não é elevada o suficiente para justificar o afastamento do redutor”.



    Assevera cabível o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com as alegações de primariedade e bons antecedentes do paciente e de falta de provas de que ele integraria organização criminosa.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer-se a concessão da ordem, para que seja aplicada a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo ou, ao menos, em patamar significativo, fixado regime menos gravoso de cumprimento de pena e de que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direitos.



    Estão presentes os requisitos para a concessão liminar do pedido, com a SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO ACÓRDÃO, para que paciente aguarde em liberdade ao julgamento deste mandamus, ou a determinação para que aguarde, desde já, em regime adequado (aberto ou, ao menos, semiaberto) ao julgamento do writ, evitando-se a ocorrência de erro judiciário”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Como é sabido, os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.



    Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicá-la ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa – tráfico de drogas –, evidenciada sobretudo pela expressiva quantidade e diversidade de droga apreendida (399,6 g de cocaína, 9,5 g de crack e 272,5 g de maconha), aliada às circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes. Ainda, segundo a Corte local, o réu, e mais quatro pessoas, recebiam os entorpecentes de um indivíduo, o que denota organização de tarefas e demonstra que ele faria parte de uma organização criminosa.



    Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ.



    (…) Quanto ao pedido de alteração do regime prisional, melhor sorte não assiste à defesa.



    A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).



    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.



    Dessa forma, embora a pena definitiva para o delito de tráfico de drogas tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão e o recorrente seja primário, o regime fechado é o adequado à prevenção e à reparação do delito, haja vista a natureza e quantidade das drogas apreendidas - 399,6 g de cocaína, 9,5 g de crack e 272,5 g de maconha – circunstância devidamente valorada na terceira etapa da dosimetria. (...)



    Noutro giro, mantido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 (quatro) anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal)”.



    5. A Décima Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça paulista afastou o tráfico privilegiado e fixou o regime inicial fechado, nos termos seguintes:



    “Descreve a denúncia que, no dia 25 de abril de 2018, na Rua Borba Gato, 680, na Comarca de Itaquaquecetuba, Diego de Oliveira Silva guardava, com a finalidade de traficância, 495 invólucros com cocaína, com peso aproximado de 399,6 g, 34 porções de “crack”, com peso de 9,5 g, e 140 invólucros com maconha, com peso de 272,5 g, substâncias entorpecentes, causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...)



    O acusado, em juízo, admitiu a prática do delito, alegando apenas que as drogas foram encontradas em um terreno baldio e não em sua residência. Disse que a droga era fiscalizada por ele e mais quatro pessoas. Um indivíduo de vulgo “Gordão” era o responsável pela distribuição. (...)



    Destarte, o acusado não faz jus ao denominado tráfico privilegiado, por não preencher os requisitos para tanto, já que os dados coligidos demonstram sua dedicação à atividade criminosa.



    Indubitavelmente, ao contrário do alegado pela defesa, a quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes (495 porções de cocaína, 34 porções de ‘crack’ e 140 porções de maconha) guardadas pelo réu destinavam-se a difundir amplamente o nefasto comércio de drogas, atingindo um grande número de infelizes usuários, o que bem caracteriza a habitualidade da atividade criminosa.



    À evidência que não se trata de marinheiro de primeira viagem no tráfico, ou seja, como diz Jayme Walmer de Freitas, de “jovem, que, usuário ou dependente, não resiste a um comando do traficante para vender, e com isso obter o necessário em droga para o sustento do seu vício” ou a “pessoa miserável ou em desespero de causa que, por uns tostões, cede ao convite do traficante profissional, que tem o domínio do fato para mercadejar drogas” (“A causa de diminuição de pena no art. 33, parágrafo 4º, da Lei Antidrogas”, jus.uol.com.br, 30.11.2010).



    (…) Não é demais lembrar que o acusado, em juízo, sob o signo do contraditório e da ampla defesa, citou seu envolvimento na mercancia ilícita e de mais 04 indivíduos, além daquele denominado ‘Gordão’, que fazia a distribuição das drogas, afigurando-se, também, que Diego faria parte de uma organização criminosa.



    Afastada a redução das penas prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, e considerando o total da pena ora imposta, à evidência, não é caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (artigo 44, inciso I, do CP), sendo despiciendas maiores considerações a respeito.



    Da mesma forma, não é hipótese de concessão de regime aberto, conforme pleiteado pela defesa. Pelo contrário, impõe-se a fixação do regime prisional fechado, seja por aplicação do § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, com a alteração dada pela Lei n. 11.464/07, seja pela natureza da infração, que faz presumir a periculosidade social do agente, descomprometido para com as normas éticas, morais e de convivência comunitária, representando risco indiscriminado.



    É certo que o artigo 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, que prevê a fixação de regime inicial fechado para cumprimento de pena, foi declarado inconstitucional no H.C. b, 111.840, do Supremo Tribunal Federal, porém em controle difuso de constitucionalidade e, portanto, possui efeito restrito às partes, sem qualquer eficácia ‘erga omnes’.



    Demais disso, a gravidade concreta do delito, mais evidenciada pela expressiva quantidade de substâncias entorpecentes, impõe, igualmente, o regime fechado. Nesse sentido: STJ: HC 273.906/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 09.09.2013; HC 247.019/ES, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 25.03.2013 e HC 222.994/SP, Rel. Min. Marilza Maynard, j. 11.11.2013” (fls. 96-101, doc. 2).



    6. Pelo decidido nas instâncias antecedentes, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, foi considerada “a quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes (495 porções de cocaína, 34 porções de ‘crack’ e 140 porções de maconha)” e ressaltado o envolvimento de outros quatro indivíduos na mercancia ilícita das drogas apreendidas, com divisão de tarefas entre eles.



    Para afastar a premissa de que o paciente se dedica à atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, e acolher a alegação da impetrante de que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021 – grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021 – grifos nossos).



    7. Quanto ao regime prisional, embora a pena de cinco anos de reclusão imposta ao paciente permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, esse regime prisional foi mantido pela “expressiva quantidade de substâncias entorpecentes”, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE IMPOSTO: FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 208.096-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 30.11.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. (…) A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. (…) A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o acusado integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é inviável na via do habeas corpus. Precedentes. 7. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes” (HC n. 206.930-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 11.11.2021 – grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Condenação. Imposição do regime mais gravoso. Fundamentação calcada na natureza e na quantidade da droga. Motivação idônea. Precedentes. (…) Segundo o firme entendimento doo Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para se justificar a imposição do regime inicial mais gravoso e se afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (HC n. 202.361-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 18.11.2021 – grifos nossos).



    Mantida a pena de cinco anos de reclusão imposta ao paciente, descabe cogitar-se de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como postulado na inicial, nos termos do art. 44 do Código Penal.



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora