Tribunal: STF
Processo: HC 205763
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-26
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Min. JOEL ILAN PACIORNIK, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 550.374/SP. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006).
    De acordo com a denúncia (Doc. 3):
    2) Consta, também, dos inclusos autos de inquérito que, no dia 27 de dezembro de 2018, por volta das 18h30, no mesmo lugar, BRUNO RICARDO FARINHA, GABRIEL MIRANDA CÂNDIDO DA SILVA, TARICK VINÍCIOS MOREIRA LIMA e o adolescente GABRIEL MESSIAS AMARAL, com 17 anos de idade, tinham em depósito e guardavam 1937,84g de maconha, distribuídos na forma de 03 (três) tijolos, conforme o auto de exibição e apreensão de fls. 21/23 e laudos toxicológicos de fls. 25/29 e 154/158, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou provimento (Doc. 5), conforme ementa:
    APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - PRELIMINAR - Alegação de erro material na sentença - Inocorrência - Magistrado que reconheceu a majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, apesar de não constar da capitulação - Acusado que se defende dos fatos descritos na denúncia - Magistrado que pode atribuir definição jurídica diversa, sem modificar a descrição dos fatos, a teor do disposto no art. 383 do CPP - Precedente do STJ - MÉRITO - Absolvição ou desclassificação - Impossibilidade - Materialidade, autoria e destinação das drogas evidenciadas - Palavra dos policiais às quais se empresta relevo probatório - A condição de mero usuário não exclui, por si só, a prática da mercancia ilícita Condenação mantida - Aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 - Inviabilidade - Não preenchimento dos requisitos legais - Réu que se dedicava às atividades criminosas - Regime fechado mantido ante a gravidade em concreto dos fatos - Preliminar rejeitada e recurso desprovido. 
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus direcionado ao Superior Tribunal de Justiça. O Ministro relator não conheceu da impetração, nos termos seguintes:
    O acórdão recorrido assim destramou a controvérsia acerca do art. 383 do CPP: 
    [...]. 
    Assim, da singela leitura da denúncia facilmente se denota que o Ministério Público imputa a conduta de tráfico perpetrado pelos réus envolvendo o adolescente Gabriel Messias Amaral, ensejando a incidência da majorante em comento, de tal sorte que se mostra irrelevante não ter constado da capitulação dos fatos em tela (fls. 709-711). 
    Nesse contexto, mostra-se correto o entendimento do acórdão de ver reconhecida a condenação por tráfico com a incidência da causa de aumento, porquanto o réu se defende dos fatos narrados na inicial acusatória e não da capitulação que nela consta. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: 
    […]
    No tocante ao pleito de absolvição ou desclassificação da conduta, a reforma do entendimento da instância ordinária quanto à condenação do paciente constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Confiram-se: 
    […]
    Na terceira fase da dosimetria, o acórdão impugnado consignou: 
    E, na derradeira fase, escorreita a não incidência da minorante prevista no art. 33, §4, da Lei de Drogas. 
    Ora, as circunstâncias da prisão evidenciam que o apelante se dedicava às atividades criminosas, pois não comprovou ter ocupação lícita da qual pudesse extrair seu próprio sustento e, assim, não depender da espúria mercancia para sobreviver. 
    Além disso, as investigações sinalizaram que Bruno era o responsável por transportar as drogas em sua moto, bem como o adolescente Gabriel Messias. A apreensão de petrechos utilizados para fracionamento e pesagem da droga somente reforça o caráter habitual da conduta a ser garantido mediante emprego de simulacro de arma de fogo. 
    Enfim, todas estas circunstâncias denotam que o apelante não é neófito na prática delitiva, mas que se encontra inserido na espúria engrenagem do tráfico, donde se conclui pelo descabimento da minorante em debate. 
    Destarte, o dispositivo legal em apreço exige que o agente, além de primário, não se dedique à atividade criminosa ou integre organização com esse fim, ou seja, é benefício destinado apenas e tão somente ao traficante de menor quilate, neófito, que se engaja pela primeira vez no tráfico ilícito, o “traficante de primeira viagem”, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais Especiais, RT, 2ª edição, 2007, p. 330), o que, a toda evidência, não é o caso do ora acusado (fls. 718/719). 
    A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Ademais, para afastá-la, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus. Sobre o tema: 
    […]
    Por último, o regime inicial fechado está devidamente fundamento na maior gravidade do delito, evidenciada pela quantidade do entorpecente (quase 2Kg de maconha), nos termos dos arts. 33 e 59 do CP, e 42 da Lei n. 11.343/06 (fl. 722). A propósito: 
    […]
    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, alínea a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração. 
    Nesta ação, a defesa alega, em suma, que o paciente preenche os requisitos para a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006. Destaca que: (a) o paciente é primário, ostenta bons antecedentes e não integra qualquer espécie de organização criminosa; e (b) a pena total do paciente é menor que 08 (oito) anos, bem como sua pena-base restou fixada no mínimo legal, portanto, o regime inicial deve ser o semiaberto.
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu patamar máximo para todos os fins, conforme entendimento deste Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533, e/ou seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. 
    É o relatório. Decido.
    No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.
    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou excepcionalidade.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL DEFERAL, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de agosto de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente