Tribunal: STF
Processo: RE 1350670
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fl. 1, Doc. 6):



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATORIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-IMPORTAÇÃO. IMPORTAÇÃO POR CONTA DE TERCEIRO. TRIBUTO DEVIDO NO LOCAL DE DOMICÍLIO DO DESTINATÁRIO JURÍDICO DO BEM IMPORTANDO. A parte autora pretende caracterizar a operação como importação por encomenda, ao argumento de que o sujeito passivo da obrigação tributária seria a importadora e que esta apenas teria revendido os produtos à autora. Todavia, conforme se observa dos autos, o verdadeiro destinatário dos produtos importados (massa alimentícia) é a apelante (empresa distribuidora de alimentos), ou seja, aquela que dá destinação verdadeiramente econômica à mercadoria. A importadora faz o papel de mera intermediária (trading). Precedentes do STF. Sentença mantida. DESPROVIMENTO DO RECURSO.”



    No RE (Doc. 8), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, MAGAZZINO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA alega ter o acórdão recorrido violado o disposto no art. 155, II, § 2º, IX, “a”, da Carta Magna.



    Preliminarmente, postula o sobrestamento do presente processo, ao fundamento de que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria no Tema 520 (ARE 665.134-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN).



    Quanto ao mais, alega que “o desembaraço aduaneiro marca, apenas, o critério temporal da incidência (art. 12, IX, LC 87/96). No entanto, o imposto deve ser recolhido ao Estado do destinatário da mercadoria (art. 155, § 2º, IX, “a”, CF), ou seja, ao Estado onde está localizado o estabelecimento daquele que promoveu a importação (= estabelecimento do importador)” (fl. 6, Doc. 8). 



    Afirma que “o destinatário a que se refere o texto constitucional só pode ser o destinatário jurídico do bem ou serviço, ou seja, o contraente do negócio jurídico que dá origem à operação material de importação. Em outros termos, aquele que promove juridicamente a importação” (fl. 6, Doc. 8). 



    Conclui, ao final, que “não pode ser considerada como sujeito passivo do ICMS-Importação porque não importou a mercadoria, mas apenas a adquiriu no mercado interno de uma empresa importadora, razão pela qual deve ser provido o presente recurso para modificação do acórdão ora recorrido” (fl. 7, Doc. 8). 



    Em contrarrazões (fls. 18-28, Doc. 9), o ESTADO DO RIO DE JANEIRO sustenta, preliminarmente, (a) ausência de repercussão geral da matéria; (b) incidência da Súmula 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário); e (c) ofensa reflexa à Constituição Federal.



    Quanto ao mérito, alega que “a legislação estadual considera o sujeito passivo do ICMS-Importação como sendo aquele que efetivamente deu mando à importação e recebeu os produtos, independentemente de ter sido usada trading que meramente operacionalizou a importação” (fl. 26, Doc. 9).



    Inicialmente, o recurso foi sobrestado na origem, até o julgamento do RE 665.134-RG, Tema 520 da Repercussão Geral, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Doc. 10).



    Julgado o mérito do Tema 520, o Juízo de origem negou seguimento ao RE, ao argumento de que o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmado no julgamento do referido precedente paradigma (Doc. 11).



    Interposto Agravo Interno (Doc. 13), o juízo de origem manteve a decisão de inadmissibilidade do apelo extremo, nos termos da seguinte ementa (fl. 1, Doc. 15):



    “AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DA TERCEIRA VICE-PRESIDÊNCIA QUE APLICOU A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL E, COM BASE NO TEMA 520 DO STF, NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”. Manutenção da decisão agravada. Recurso não provido. ”



    Irresignada, a parte recorrente apresentou Reclamação perante esta SUPREMA CORTE, autuada como Rcl 49.362/RJ (fl. 6, Doc. 16), a qual julguei procedente para cassar a decisão impugnada e determinar a remessa dos autos ao STF, para análise do Recurso Extraordinário, considerando o equívoco na aplicação do entendimento firmado no Tema 520 à hipótese dos autos (Doc. 17). 



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 



    Assiste razão à parte recorrente.



    Eis os fundamentos pelos quais julguei procedente a Reclamação 49.362/RJ, para determinar ao juízo de origem que encaminhasse os autos a Esta SUPREMA CORTE para análise do Recurso Extraordinário (fls. 5-15, Doc. 17):



    “O ato reclamado refere-se ao acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que indeferiu o agravo interno em recurso extraordinário, nos seguintes termos: (doc. 5, fls. 4/6):



    O agravante sustenta que a tese fixada pela Corte Constitucional, ao contrário do decidido pelo acórdão recorrido, teria reconhecido “que o destinatário a que se refere o texto constitucional só pode ser o destinatário jurídico do bem ou serviço, ou seja, o contraente do negócio jurídico que dá origem à operação material de importação” (fls. 517).



    Pois bem. Quanto à configuração da operação objeto da controvérsia como importação por encomenda, o acórdão recorrido assim se manifestou:



    “...Na hipótese, a parte autora pretende caracterizar a operação como importação por encomenda, ao argumento de que o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária seria a importadora e que esta apenas teria revendido os produtos à autora.



    Todavia, conforme se observa dos autos, o verdadeiro destinatário dos produtos importados (massa alimentícia) é a apelante (empresa distribuidora de alimentos), ou seja, aquela que dá destinação verdadeiramente econômica à mercadoria. A importadora faz o papel de mera intermediária (trading)...” – fls. 389.



    Ou seja, com base no conteúdo probatório dos autos, o acórdão recorrido reconheceu que o agravante foi o destinatário final das mercadorias importadas e por isso está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 665134, paradigma do Tema 520.



    O fato de a operação ter sido intermediada por uma trading não desnatura a qualidade dos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária, porque efetivamente o destinatário jurídico foi o autor, que deu causa efetiva à importação, com o ingresso dos produtos neste Estado.



    Nesse sentido, veja-se a conclusão do acórdão dos Embargos de Declaração no ARE 665.134, que melhor definiu os contornos da tese fixada quando do julgamento do mérito do recurso:



    “...Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização...”



    Assim, considerando que a decisão agravada deu correta aplicação à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, a solução é o desprovimento do recurso. 



    A parte autora alega que a decisão transcrita acima ofende a autoridade desta CORTE ante à aplicação errônea do Tema 520 da Repercussão Geral, cuja tese fixada é a seguinte:



    O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.



    Importante ressaltar que o precedente paradigma do tema de repercussão geral indicado é o ARE 665.134, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/5/2020, assim ementado: 



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. AS PECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. 1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.” 2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes. 3. Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de “importação indireta”, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária. 6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.



    Fixadas estas premissas, entendo assistir razão jurídica à parte reclamante. 



    Na hipótese, o Tribunal de origem rejeitou o agravo interno em Recurso Extraordinário, afirmando que a decisão denegatória do Recurso Extraordinário, afirmando a correção do acórdão que reconheceu ser a agravante destinatária econômica do bem, o que estaria em consonância com o entendimento firmado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar o ARE 665.134, paradigma do Tema 520.



    Todavia, o posicionamento é contrário aos documentos juntados aos autos e à própria análise das provas feitas no julgamento da apelação, à qual faz referência da decisão reclamada. 



    Observa-se dos autos: (a) a operação de câmbio para o pagamento da mercadoria importada foi realizada pela importadora (trading company) First S.A., conforme nota de transferência internacional de crédito para pagamento ao vendedor na Itália (doc. 4, fl. 135); b) na nota de venda emitida pela vendedora italiana, a empresa First S.A. consta como compradora/importadora, aparecendo a reclamante Magazzino como encomendante (doc. 4, fl. 136); c) a empresa Fist S.A., ao receber a mercadoria, emitiu nota fiscal relativa à operação de “compra para comercialização” (doc. 4, fl. 146), seguida de nota fiscal de venda de mercadoria de terceiros em favor da empresa Reclamante (doc. 4, fl. 147). Tais fatos são incontroversos e serviram de fundamento à decisão ora reclamada, não caracterizando tal análise revolvimento de matéria fática.



    Do teor da decisão de não admissão do Recurso Extraordinário e do próprio julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, observa-se uma interpretação equivocada entre os conceitos de destinatário econômico final e destinatário jurídico final, a partir das provas dos autos, ao afirmar que: o verdadeiro destinatário dos produtos importados (massa alimentícia) é a apelante (empresa distribuidora de alimentos), ou seja, aquela que dá destinação verdadeiramente econômica à mercadoria (doc. 5, fl. 4).



    A tese fixada no Tema 520 determina que a sujeição passiva do ICMS sobre mercadoria importada se fixa pelo domicílio ou estabelecimento do “destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência do domínio.” 



    A fixação do conceito de “destinatário final” se vinculou, conforme o paradigma, à disponibilidade jurídica sobre o bem, que antecede e prevalece sobre a disponibilidade econômica, a significar que a transferência inicial da propriedade, geradora da circulação de mercadoria, decorre da transferência do domínio como resultado do negócio jurídico entre a exportadora e a importadora. Reserva-se, assim, a incidência da hipótese b do paradigma aos casos em que a trading company não adquire a mercadoria, mas apenas presta serviços de importação e desembaraço aduaneiro para o adquirente, configurando-se a importação por conta e ordem de terceiro.



    Bem por isto, o esclarecimento indicado na decisão paradigma, a distinguir a situação da importação por conta própria, por conta e a ordem de terceiro e por conta própria sob encomenda, com atuação de empresa importadora (trading company) que adquire a propriedade das mercadorias para posterior revenda, fixado no julgamento dos Embargos Declaratórios no ARE 665.134 (DJe de 3/12/2021), com a seguinte posição: 



    “Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária”.



    A distinção decorre do efeito da aquisição do domínio das mercadorias que, em caso de atuação em nome e por conta de outrem, gera efeitos em relação ao contratante que, na condição de adquirente inicial do bem, atua por meio de interposta empresa, responsável pela importação e desembaraço aduaneiro. Nestes casos, de importação em nome e por conta de outrem, observa-se que a trading company não disponibiliza recursos para a realização da operação de importação, ou seja, não formaliza o contrato de câmbio necessário ao ato, limitando-se a utilizar recursos enviados pelo contratante comprador para o pagamento dos tributos necessários ao desembaraço aduaneiro, constando, na documentação fiscal, que é o importador. Atua, na entrada da mercadoria, no desembaraço aduaneiro, em favor e no interesse do comprador.



    De outra parte, o conceito legal de importação por conta e ordem de terceiros e da importação por encomenda constrói-se a partir da previsão do art. 11, da Lei 11.281/2006:



    Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros.



    § 1º A Secretaria da Receita Federal:



    I – estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste artigo; e



    II – poderá exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante.



    (...)



    § 3º Considera-se promovida na forma do caput deste artigo a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas á aquisição dos produtos no exterior.



    Na regulamentação, pela Receita Federal do Brasil, das operações de importação por conta e ordem de terceiro e de importação por encomenda é feita pela IN RFB 1.861/2018, traçando, em seus artigos 2º e 3º, a diferenciação entre as operações, com reflexos na fixação do polo passivo do ICMS incidente sobre a operação. Assim prevê a instrução:



    DA IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO



    Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior ou por outra pessoa jurídica.



    § 1º Considera-se adquirente da mercadoria estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa jurídica que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação.



    § 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, outros serviços relacionados com a operação de importação, como a realização de cotação de preços, a intermediação comercial e o pagamento ao fornecedor estrangeiro.



    (...)



    DA IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA



    Art. 3º Considera-se operação de importação por encomenda aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado.



    § 1º Considera-se encomendante predeterminado a pessoa jurídica que contrata o importador por encomenda referido no caput para realizar transação comercial de compra e venda de mercadoria estrangeira a ser importada, o despacho aduaneiro de importação e a revenda ao próprio encomendante predeterminado.



    § 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a transação comercial de compra e venda de mercadoria nacionalizada, mediante contrato previamente firmado entre o importador por encomenda e o encomendante predeterminado, podendo esta participar ou não das operações comerciais relativas á aquisição da mercadoria no exterior.



    § 3º Considera-se recurso próprio do importador por encomenda o pagamento da obrigação ainda que anterior à realização da operação de importação ou da efetivação da transação comercial de compra e venda.



    § 4º O importador por encomenda poderá solicitar prestação de garantia, inclusive mediante arras, sem descaracterizar a operação referida no caput.



    § 5º O pagamento ao fornecedor estrangeiro pela aquisição da mercadoria importada deve ser realizado exclusivamente pelo importador por encomenda.



    (...)



    Sendo o contrato de venda ato gerador da disposição da propriedade, por certo a revenda traduz aquisição inicial e circulação da mercadoria para fins de incidência e atribuição do ICMS, na modalidade importação, para posterior transferência da propriedade por meio de revenda, ainda que destinada a empresa que figura como encomendante, determinando as características da mercadoria a ser importada e revendida. Como ficou bem estabelecido no julgamento do ARE 665.134 (rel. Min. EDSON FACHIN, Plenário, SV 17.4 a 24.4.2020):



    “Revela-se claro que, em termos jurídicos, é a importadora (trading company) quem incorre no fato gerador do ICMS, sobretudo em relação ao aspecto material da hipótese de incidência do tributo, isto é, a circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio, culminando na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior.



    Por conseguinte, há operação mercantil autônoma, na medida em que a atividade econômica precípua da sociedade empresária é a importação de mercadorias, para posterior revenda, ainda que sob encomenda, depois de internalizadas no mercado interno. Portanto, o sujeito ativo é o Estado-membro em que domiciliada ou estabelecida a importadora (trading company) que opere por conta própria, sob encomenda.”



    Ou seja, quem arca com a operação financeira de importação e aquisição é a trading company, destinatária final da operação jurídica de importação, adquirindo a propriedade da mercadoria para posterior revenda ao encomendante, em operação de alienação sucessiva. 



    Portanto, no caso concreto, a precisa aplicação da tese fixada no Tema 520 da Repercussão Geral seria o estabelecido na alínea “c” do processo paradigma, qual seja: c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.



    Assim, constata-se, no caso concreto, a excepcionalidade do cabimento da Reclamação para fins de questionamento da aplicação do precedente com repercussão geral reconhecida, visto a equivocada aplicação do entendimento firmado no Tema 520, a evidenciar a teratologia da decisão impugnada.”



    Da análise dos autos, conforme já exposto na decisão acima, verifica-se que, efetivamente, o Tribunal de origem equivocou-se quanto à aplicação do Tema 520 da Repercussão Geral, tendo em vista ter enquadrado a recorrente na hipótese “b” do referido precedente paradigma - quando, em razão dos motivos supracitados, deveria ser enquadrada na hipótese “c”.



    Ante o exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar procedente o pedido inicial.



    Invertam-se os ônus sucumbenciais.



    Publique-se. 



    Brasília, 7 de dezembro de 2021.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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