Tribunal: STF
Processo: ARE 1351176
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-22
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECEBIMENTO DA EXORDIAL – REQUISITOS PREENCHIDOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 



    1 - In casu, a priori, não se vislumbra preenchido o requisito do fumus boni iuris, haja vista, que não evidenciada a existência de verossimilhança das alegações dos agravantes. Os recorrentes argumentam que a conduta da emitir parecer é atípica, não configura ato de improbidade, entretanto, não lograram êxito em evidenciar extreme de dúvidas que o proceder se deu de maneira desinteressada, imparcial e meramente opinativa. O compulsar dos autos demonstra que os requisitos exigidos por lei para o ajuizamento da ação foram atendidos, motivo pelo qual afigura-se legítima a decisão de primeiro grau que recebeu a inicial e determinou o processamento da ação civil pública de improbidade administrativa. 



    2 - A Constituição Federal estabeleceu ao Ministério Público a legitimidade para propor ação civil pública objetivando a proteção do patrimônio público (artigo 12, inciso III) ao passo que o artigo 17, caput da Lei nº. 8.429/92 legitima o Ministério Público a ajuizar a ação contra ato de improbidade administrativa, que, de acordo com o § 6º será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos artigos. 16 a 18 do Código de Processo Civil. Cediço que, conclusa a fase preliminar de que trata o artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92, poderá o magistrado rejeitar ou receber a inicial, na forma dos parágrafos 8º e 9º. 



    3 - Os casos de rejeição da ação estão elencados no art. 16, § 8º, da Lei nº 8.492/92, e resumem-se ao convencimento de ´inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita´ Em se tratando de recebimento da inicial, o Magistrado a quo se atém aos indícios de materialidade e autoria dos atos de improbidade debatidos, pois consoante o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92 (...), ´vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público´, eis que ´durante a instrução probatória plena, poderá ser possível identificar elementos objetivos e subjetivos da tipologia da Lei n. 8.429/92´ - REsp 1220256. 



    4 - O argumento genérico de ter que injustamente responder à Ação Civil Pública, não serve de respaldo para inviabilizar o recebimento da exordial da Ação Civil Pública, vez que, não há falar em comprovada injusta imputação de ato de improbidade administrativa. Ademais, os argumentos expendidos pelos recorrentes demandam dilação probatória pormenorizada, providência vedada em sede de Agravo de Instrumento. RECURSO IMPROVIDO”. (págs. 165 e 166 do documento eletrônico 1). 



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (pág. 61 do documento eletrônico 2). 



    O Superior Tribunal de Justiça determinou, no julgamento do RESp 1.763.750, da relatoria da Ministra Regina Helena da Costa, a remessa dos autos ao Tribunal de origem para que fossem supridas omissões e sanadas deficiências na fundamentação do acórdão (pág. 287, do documento eletrônico 2).



    O Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins assim reanalisou a controvérsia: 



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - REJULGAMENTO - AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RECEBIMENTO - REQUISITOS PREENCHIDOS - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO - VÍCIOS SANADOS - ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS DE FORMA INTEGRATIVA. 



    1 - É cediço que os casos de rejeição da ação por ato de improbidade administrativa estão elencados no artigo 16, § 8°, da Lei n° 8.492/92, e resumem-se ao convencimento de ´inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita´. 



    2 - No entanto, no caso em comento, estão presentes os requisitos necessários para o recebimento da exordial, pois que mesmo diante da impropriedade da dispensa de licitação no caso concreto, os embargantes, pareceristas à época, legitimaram a dispensa indevida de procedimento licitatório com vista à contratação direta de empresa, para fornecimento de milhares de refeições, no Programa Mais Perto de Você. 



    3 - O § 6° do artigo 17 da Lei n° 8.492/92 legitima o ajuizamento da ação com escólio em indícios, não havendo falar, portanto, em ilegitimidade do recebimento da exordial da demanda. Uma vez ilegítima a dispensa de licitação, tem-se por evidenciado o proceder direcionado à empresa contratada, com vistas à evitar a livre concorrência e, por conseguinte, a possibilidade de contratação em valor inferior ao fixado e menos gravoso ao Estado, circunstância que evidencia o dano ao erário no importe de R$ 165.000,00 (cento e sessenta e cinco mil reais), valor este correspondente ao contrato firmado sem licitação. (STJ FI.522) 



    4 - Não há falar em ausência de descrição da conduta, pois que esta se consubstancia na legitimação de contratação com dispensa de licitação, sem o preenchimento dos requisitos necessários para a prescindibilidade do procedimento licitatório. Por outro vértice, não há respaldo quanto a alegada ausência de demonstração de má fé, pois como dito alhures, o § 6° do artigo 17 da Lei n° 8.492/92 legitima o ajuizamento da ação com escólio em indícios, de modo que eventual má fé deve ser demonstrada pelo Parquet no curso do processo. 



    5 - Uma vez analisados, ponto a ponto, os argumentos apresentados pelos embargantes, tem-se por devidamente observado o prequestionamento relativo aos artigos 7°, 132 e 133, da CF; 2, § 3° da Lei n° 8.906/94, e 10 e 17, §§ 6Q e 8, ambos da Lei n° 8.429/92. 



    6 - Embargos de Declaração acolhidos de forma integrativa, mantendo-se incólume o improvimento do recurso de Agravo de Instrumento”. (págs. 22 e 23 do documento eletrônico 3). 



    No RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 5°, XXXVI, 132 e 133, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    O Tribunal a quo assim dirimiu a questão:



    “É cediço que os casos de rejeição da ação por ato de improbidade administrativa ativa estão elencados no artigo 16, § 8°, da Lei n° 8.492/92, e resumem-se ao convencimento de ´inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita´. 



    No entanto, no caso em comento, estão presentes os requisitos necessários para o recebimento da exordial, pois que mesmo diante da impropriedade da dispensa de licitação no caso concreto, os embargantes, pareceristas à época, legitimaram a dispensa indevida de procedimento licitatório com vista à contratação direta de empresa, para fornecimento de milhares de refeições, no Programa Mais Perto de Você. O § 6° do artigo 17 da Lei n° 8.492/92 legitima o ajuizamento da ação com escólio em indícios, não havendo falar, portanto, em ilegitimidade do recebimento da exordial da demanda. 



    Uma vez ilegítima a dispensa de licitação, tem-se por evidenciado o proceder direcionado à empresa contratada, com vistas à evitar a livre concorrência e, por conseguinte, a possibilidade de contratação em valor inferior ao fixado e, portanto, menos gravoso ao Estado, circunstância que evidencia o dano ao erário no importe de R$ 165.000,00 (cento e sessenta e cinco mil reais), valor este correspondente ao contrato firmado sem licitação. 



    Não há falar em ausência de descrição da conduta, pois que esta se consubstancia na legitimação de contratação com dispensa de licitação, sem o preenchimento dos requisitos necessários para a prescindibilidade do procedimento licitatório. 



    Por outro vértice, não há respaldo quanto a alegada ausência de demonstração de má fé, pois como dito alhures, o § 6° do artigo 17 da Lei n° 8.492/92 legitima o ajuizamento da ação com escólio em indícios, de modo que eventual má fé deve ser demonstrada pelo Parquet no curso do processo”. (págs. 23 e 24 do documento eletrônico 3, grifei). 



    No tocante à alegada violação do art. 133 da Lei Maior, verifico não haver similitude fática e jurídica entre o caso concreto e os precedentes desta Corte suscitados no recurso extraordinário (MS 24.073/DF e MS 24.631/DF, relatados, respectivamente, pelos Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa), nos quais se assentou a ausência de responsabilização de advogado público pelo conteúdo de parecer de natureza meramente opinativa. 



    Apesar da alegação dos recorrentes no sentido de que a denúncia estaria lastreada apenas em pareceres opinativos exarados em procedimentos licitatórios, noto constar da peça inaugural a existência de outros indícios que apontam, em tese, a má-fé dos requeridos quanto à dispensa da licitação. Confira-se:



    “[...] Pois bem. O que se percebe é que todos os requeridos agiram previamente ajustados, com o nítido propósito de dispensar indevidamente o procedimento licitatório, montando todo o processo e fraudando concorrência que certamente poderia trazer vantagens para o Estado. 



    Esta conclusão é facilmente extraída dos documentos insertos nos autos. Percebe-se que todo o procedimento de dispensa, entre a solicitação de compra formulada pelo Secretário Chefe, respectivamente aprovada pelo Governador, e a Portaria que dispensou a licitação, não se passaram sequer 24h (vinte e quatro horas). Isso mesmo, em um espaço de tempo menor que 24h, foi possível à Administração Estadual formular solicitação de compras ao Governador do Estado para a aquisição das refeições indicadas na proposta, obter autorização do Governador para a compra, receber proposta da empresa, encaminhar processo para a Diretoria Administrativa e Financeira, a qual, no mesmo dia, exarou parecer pela dispensa de licitação, obteve a aprovação do Procurador-Geral do Estado e, por fim, a expedição da Portaria exarada pelo Secretário Chefe autorizando a dispensa da licitação.



    Inacreditavelmente, todos estes expedientes foram formulados no mesmo dia 14 de novembro de 2005, sendo que o evento se inciava apenas 7 dias após ma cidade de Araguaína, em 21 de novembro de 2005, sendo óbvio que não foi possível qualquer pesquisa por parte do Governo do Estado acerca dos valores cobrados pela empresa, isto é, se estes eram compatíveis com os valores de mercado, ou ainda, se a empresa contratada era, de fato, a única capacitada no mercado para fornecer as refeições, porque, certamente, não havia tempo hábil para tal finalidade, sendo certo que o caráter competitivo que seria estabelecido por uma licitação séria promovida na modalidade concorrência restou seriamente comprometido. 



    [...]



    Não bastasse todos estes fatores - procedimento montado em único dia, ausência de pesquisa acerca do menor preço, bem como acerca da existência de outras empresas que pudessem prestar o objeto do contrato, dispensa de licitação fora das hipóteses do art. 24 da Lei n° 8.666-93, inclusão, inclusão do programa em Lei Orçamentária prévia (pois o Governo Mais Perto de Você estava previsto na Lei Orçamentária Estadual n° 1.544, de 30 de dezembro de 2004, relativa ao exercício de 2005), ausência de indispensável planejamento de custos de tão vultoso programa-, restou reconhecido, através de decisão transitada em julgado, que o famigerado programa ´Governo Mais Perto de Você´ tinha fins exclusivamente ´eleitoreiros´, no sentido de angariar ilicitamente votos dos, cidadãos tocantinenses, visando a reeleição do Governador Marcelo de Carvalho Miranda, em inequívoco exercício de abuso de poder político e econômico, restando evidenciado que a justificativa de atender o interesse público, através de imediato exercido de cidadania, para efetivar a dispensa da licitação, era falaciosa´”. (págs. 14, 15 e 19 do documento eletrônico 8, grifos no original). 



    Assim, no exame da denúncia ofertada pelo Parquet, é possível perceber que o promotor natural da causa elenca uma série de indícios de que a atuação dos recorrentes foi dolosamente dirigida a fraudar os procedimentos licitatórios, inviabilizando, nesta via do recurso extraordinário, a análise de suposta contrariedade ao art. 133 da Constituição Federal. 



    Ademais, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que nas deliberações que concedem ou denegam antecipação de tutela, limares ou medidas cautelares, cujo resultado é passível de alteração no curso do processo principal, não cabe a interposição do apelo extremo, uma vez que não podem ser consideradas decisões de última instância. Nesse sentido, cito, por oportuno, o seguinte precedente:



    “EMENTA:AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA UNIVERSITÁRIO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. SÚMULA N. 735 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    1. A Súmula 735 do STF dispõe: ´não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar´. Precedentes: RE 263.038, 1ª Turma, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.04.00, AI 439.613AgR, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24.06.03. 



    2. É que as medidas liminares de natureza eminentemente satisfativas são conferidas à base de cognição sumária e de juízo de mera verossimilhança (art. 273, § 4º, art. 461, § 3º, primeira parte, art. 798 e art. 804 do CPC), por isso que não representam pronunciamento definitivo e se sujeitam à modificação a qualquer tempo (CPC, art. 273, § 4º, art. 461, § 3º, parte final, e art. 807), reclamando confirmação ou revogação na decisão final. 



    3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ´CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA DE CONCLUSÃO DE NÍVEL SUPERIOR COMO REQUISITO PARA A PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO. PRORROGAÇÃO DO SEMESTRE EM RAZÃO DA GRIPE SUÍNA. FALTA DE RAZOABILIDADE NA EXIGÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA. DEMONSTRAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. CPC, ART. 273. APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULA Nº 59 DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.´



     4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (AI 826.111 AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, grifei).



    A mesma lógica deve ser aplicada no caso das decisões interlocutórias, já que igualmente não constituem decisão de única ou última instância. Abaixo, transcrevo julgado na mesma linha: 



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. HABILITAÇÃO DE HERDEIROS NO INVENTÁRIO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA IMPUGNADA POR MEIO DE SUCESSIVOS RECURSOS. APELO EXTRAORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 735/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. As decisões interlocutórias, postos não constituírem decisão de única ou última instância nos termos do artigo 102, III, da Constituição Federal, não são passíveis de impugnação via recurso extraordinário, nos termos do enunciado do Verbete nº 735 da Súmula da Jurisprudência desta Corte. 



    2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou que ´com o advento da nova ordem constitucional, todos, independentemente da origem da filiação, passaram a gozar da condição de filhos, fazendo jus a idênticos direitos, ainda que adotados antes da sua vigência (…). O afastamento das adotadas, como quer a agravante, seria uma discriminação agressiva ao instituto da adoção, porque teríamos algumas adoções ´mais adoções´ do que outras, em ferimento à dignidade da pessoa e à igualdade da filiação´. 



    3. Agravo regimental desprovido”. (RE 606.305/RS, Rel. Min. Luiz Fux). 



    No caso dos autos, opôs-se o RE em face de acórdão proferido em julgamento de agravo de instrumento interposto de decisão interlocutória, na qual foi recebida a inicial de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, motivo pelo qual deve ser aplicada a Súmula 735 desta Corte.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2021.



                      Ministro Ricardo Lewandowski



                                  Relator