Tribunal: STF
Processo: RHC 203946
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-02
Data de publicação: 2021-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 549.847/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO).
    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Eder Augusto Wentz foi condenado à pena de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 14 (quatorze) dias-multa, no mínimo legal, pela prática dos crimes previstos no art. 155, §§1º e 4º, I, II e IV c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, e no art. 244-B, da Lei n. 8.069/90.
    Interposto recurso de apelação, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao apelo defensivo, conforme a ementa abaixo:
    APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS (ART. 157, §2º, INCS. I E II, DO CP - REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 13.654/2018) sic E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B DA LEI 8.069/90). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
    PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ADMISSÃO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA DE FORMA SUCINTA QUE NÃO ENSEJA QUALQUER NULIDADE DO ATO PROCESSUAL. PRESCINDÍVEL FUNDAMENTAÇÃO EXAUSTIVA. ADEMAIS, DIANTE DA PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA, FICA SUPERADA A ALEGAÇÃO DE FALTA DE FUNDAMENTO PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRELIMINAR RECHAÇADA.
    "O ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica e nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, IX, da Constituição de 1988, a ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal não reclama, em consequência, qualquer fundamentação" (Habeas Corpus n. 70.763/DF, rel. Min. Celso de Mello).
    MÉRITO. ALEGADA ATIPICIDADE NA CONDUTA DELITUOSA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO E DANO. IMPOSSIBILIDADE. ANIMUS FURANDI DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO ACUSADO DE COMETER DELITO PATRIMONIAL. RÉU QUE CONFESSA JUDICIALMENTE O DESEJO DE PRATICAR O FURTO. TESTEMUNHAS POLICIAIS QUE ASSEGURAM A OCORRÊNCIA DE FURTO TENTADO. CAPITULAÇÃO PENAL MANTIDA.
    MÉRITO. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. DISPENSÁVEL A PROVA DA EFETIVA CORRUPÇÃO DO MENOR. ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA. RÉU QUE PRATICOU O CRIME DE FURTO MANCOMUNADO COM O MENOR. DELITO DEVIDAMENTE CONFIGURADO.
    MÉRITO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO POR INCOMPATIBILIDADE COM A FIGURA DO FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO DEVIDO A SUA INCOMPATIBILIDADE COM O FURTO QUALIFICADO. NÃO ACOLHIMENTO. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA NO SENTIDO DE COMPATIBILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM A FIGURA DO FURTO QUALIFICADO.
    MÉRITO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO CONCURSO DE AGENTES. IMPOSSIBILIDADE. DUPLICIDADE DE AUTORIA ASSEGURADA PELA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. IN DUBIO PRO REO NÃO VERIFICADO. QUALIFICADORA MANTIDA.
    "Ainda que a iniciativa do crime tenha partido somente do Denunciado, comprovado que o adolescente aderiu à conduta ilícita, participando ativamente da consecução do delito, cabível o reconhecimento do concurso de agentes."
    MÉRITO. DOSIMETRIA. TENTATIVA. PLEITO DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INVIABILIDADE. ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUASE EM SUA TOTALIDADE. PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO) MANTIDO.
    MÉRITO. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO. ALEGADO EXCESSO DE PUNIÇÃO. INOCORRÊNCIA. COMPATIBILIDADE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COM O FURTO QUALIFICADO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL. DECISÃO VERGASTADA QUE ACOMPANHA NOVEL ENTENDIMENTO.
    MÉRITO. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO. NÃO ACOLHIMENTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU REINCIDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269, DO STJ. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.
    EXECUÇÃO PROVISÓRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0006375-77.2016.8.24.0045). IMEDIATO CUMPRIMENTO DA MEDIDA.
    DECISÃO MANTIDA NOS SEUS PRÓPRIOS TERMOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, objetivando, em linhas gerais, o reconhecimento da nulidade da decisão que recebeu a denúncia, em razão de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal. Subsidiariamente, requereu a redução da pena pela tentativa na fração máxima e a redução da fração utilizada para valorar as circunstâncias judiciais. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO conheceu em parte do writ e, nessa extensão, denegou a ordem.
    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. NULIDADE DA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICADO. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. FRAÇÃO REDUTORA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
    1. A prolação de sentença condenatória, após o exame exauriente das provas encartadas aos autos, não só evidencia o acolhimento da pretensão acusatória como também robustece o acerto da decisão de recebimento da denúncia e consolida o entendimento de que "não se anula o ato processual mesmo nos casos em que o vício poderia caracterizar nulidade absoluta, se atingida a finalidade para a qual foi concebido" (AgRg no RHC n. 45.301/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017). Precedentes.
    2. No caso, a elevação da pena-base ocorreu justificadamente no índice de 1/6 para cada qualificadora sobejante, não havendo ilegalidade a reconhecer.
    3. A aferição do quantum de pena a ser reduzido pela causa de diminuição da tentativa não decorre da culpabilidade do agente, mas, sim, da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado, não merecendo o acórdão nenhuma correção nesse sentido.
    Ademais, a alteração do entendimento adotado nas instâncias ordinárias a respeito da maior ou menor proximidade da consumação do crime não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na estreita via do habeas corpus.
    4. Agravo regimental improvido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "o uso da escalada e do concurso de agentes como circunstância judicial negativada contraria o Código Penal, porque não está prevista neste rol taxativo.".
    Alega que "não se pode, data vênia, permitir que o princípio da legalidade seja afastado, com base neste entendimento, sob pena de total insegurança jurídica.". 
    Afirma que "não se pode permitir que se inove no ordenamento jurídico para se criar novas circunstâncias que aumentem a pena-base, porquanto as hipóteses são taxativas, conforme elencadas no art. 59, do CP.".
    Aduz que, "caso se entenda que é possível que se utilize as qualificadoras remanescentes do §4º, do art. 155, do CP como circunstâncias a serem valoradas na pena-base, entende o agravante que as qualificadoras sejam consideradas como circunstâncias do crime, ou seja, que o aumento não seja de 1/6 para cada qualificadora sobejante, senão 1/6 para as circunstâncias do crime (escalada e concurso de agentes).".
    Assevera que "as qualificadoras em questão fazem parte da configuração de qualquer, suposto, delito de furto qualificado, não existindo, portanto, nenhuma reprovação que extrapola aquela já conferida ao ilícito penal. Logo, não há justificação alguma para a majoração da pena em 1/6 (um sexto) para cada qualificadora valorada como circunstância do crime, restando a pena majorada em 1/3 (um terço).".
    Sustenta, também, que "o recorrente esteve distante de percorrer todo o iter criminis durante o desenvolvimento de sua conduta. Ao contrário, a prática delitiva foi interrompida no início dos atos executórios do crime patrimonial.", de modo que os bens não saíram da esfera de vigilância da vítima.
    Ressalta que "não ocorreu a inversão da posse da res furtiva. Conforme exposto nas razões de apelação, a abordagem dos policiais militares foi imediata e os objetos que o recorrente supostamente tencionava subtrair sequer foram individualizados, ou seja, Éder Augusto Wentz não chegou a ter contato com os supostos bens, vez que nem mesmo adentrou na residência.".
    Alega, por fim, que "não há de se falar em aplicação da causa de redução de pena relativa à tentativa no quantum de 1/3, haja vista que o início da execução do furto restou interrompido diante da sua prisão em flagrante, sob pena de se atingir conclusão não objetiva e unicamente vinculada à repugnância social da ação em si mesma considerada.".
    Requer, assim, "a reforma do r. acórdão do e. STJ, para fixar a pena-base, em relação ao crime de furto, no mínimo legal, ou, de modo subsidiário, a redução do aumento realizado na primeira fase da dosimetria da pena para 1/6, padrão utilizado pela jurisprudência quando há apenas uma circunstância judicial negativa, no caso as circunstâncias do crime; e alterar a fração da tentativa para 2/3, ou, subsidiariamente, no mínimo 1/2.".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, manteve a exasperação da pena-base e o respectivo quantum, em razão da presença de duas qualificadoras (escalada e concurso de agentes), consideradas circunstâncias judiciais, bem como a fração de redução da pena aplicada pelo reconhecimento da tentativa, sob o seguinte fundamento:
    A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (e-STJ fls. 542/546):
    (…)
    Consoante assentado pela Corte a quo, é firme no Superior Tribunal de Justiça a orientação jurisprudencial no sentido de que, havendo duas ou mais qualificadoras, como no caso, em que há três, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal.
    Assim, valorado o rompimento de obstáculo para alterar o quantum da pena em abstrato, cada uma das qualificadoras sobejantes (escalada e concurso de agentes) poderá idoneamente acarretar o aumento de 1/6 na pena-base.
    Destaco, a propósito, que, relativamente à proporcionalidade do aumento, consolidou-se esta Corte no sentido de que, em regra, a elevação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta. A propósito:
    (…)
    Como, no caso, a elevação da pena-base ocorreu justificadamente no índice de 1/6 para cada qualificadora sobejante, não há ilegalidade a reconhecer.
    Quanto ao índice empregado para a redução da pena pela causa de diminuição da tentativa, acolhido o critério objetivo por esta Corte, a aferição do quantum de pena a ser reduzido não decorre da culpabilidade do agente, mas, sim, da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado, não merecendo o acórdão nenhuma correção nesse sentido.
    Ademais, a alteração do entendimento adotado nas instâncias ordinárias a respeito da maior ou menor proximidade da consumação do crime não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. Nesse sentido:
    (…)
    Ante o exposto, conheço em parte do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem.
    Como se vê, o agravante limita-se a repisar os termos da impetração em sua peça recursal, razão pela qual concluo que inexistem elementos suficientes para infirmar a decisão impugnada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.
    Assim, nenhuma censura merece o decisório agravado, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
    Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04/12/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/03/2012 e HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06/02/2009).
    Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a exasperação da pena-base e o respectivo quantum foram justificados pela consideração de duas das qualificadoras como circunstâncias judiciais, de modo que não se verifica o alegado constrangimento ilegal. É firme a jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido de que, "[h]avendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal (...). Do contrário, seriam apenados igualmente fatos ofensivamente diversos, - crimes praticados com incidência de uma só qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais qualificadoras" (HC 95.157/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 1/2/2011). No mesmo sentido: RHC 120.599/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 11/4/2014; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012 HC 99.809/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 16/9/2011.
    Por outro lado, a escolha da fração de redução da pena aplicada em razão do reconhecimento da tentativa foi devidamente motivada com arrimo nas circunstâncias da causa. Isso porque, o Tribunal de origem assentou que "o iter criminis em muito se aproximou da sua consumação, já que o réu somente não angariou bens da residência porque os policiais militares chegaram rapidamente ao local, havendo empreendido fuga, tanto que foi detido nas proximidades da casa.".
    Assim, ao aplicar patamar de diminuição acima do mínimo legal (1/3), atendeu adequadamente aos requisitos de legalidade, estabelecendo de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado.
    Por fim, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de julho de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente