Tribunal: STF
Processo: HC 206119
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-03
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Lilian Cláudia Jorge em favor de Fernando Tafarel Ricardo Rosa, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que negou provimento ao agravo regimental no HC 684.376/SP (evento 2, fls. 100-10).
    O Paciente foi condenado à pena definitiva de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (arts. 33, caput, da Lei 11.343/06 e 16, caput, da Lei 10.826/03) (evento 2, fls. 59-69).
    Extraio do ato dito coator:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    - A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
    - A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    - A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, a forma como se deu a prisão em flagrante (precedida de investigação pela prática de outro delito que resultou em mandado judicial de busca e apreensão domiciliar), a quantidade e a forma de acomodação do material entorpecente apreendido e o fato de o agravante responder a outras ações penais sugerem a sua dedicação às atividades criminosas, impedindo a aplicação do benefício. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
    - Agravo regimental desprovido.”
    No presente writ, a Impetrante argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Assevera inidônea a fundamentação que afastou a aplicação do redutor. Sustenta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes, além da ausência de provas de dedicação ou integração à organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    Não detecto, por outro lado, constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 
    O Superior Tribunal de Justiça afastou a aplicação da causa de diminuição aos seguintes fundamentos:
    “(...)
    No caso, sobre a não aplicação da mencionada redutora, consta o seguinte da sentença condenatória:
    ‘Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena. No caso, não se mostra aplicável o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Embora o réu seja tecnicamente primário, ele responde atualmente a outros processos criminais, inclusive por crimes graves. Além disso, a forma como se deu a prisão e a quantidade e variedade da substância entorpecente encontrada demonstram que ele se dedicava à atividade criminosa. Foram apreendidos 35 'pinos de cocaína', um pequeno tijolo de maconha e duas munições, sendo que uma intacta.’ (fl. 44). 
    Por sua vez, do acórdão impugnado, extrai-se sobre a matéria que: 
    ‘Correta a negativa do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a ‘quantidade ou a qualidade’ das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é ‘primário’, ‘de bons antecedentes’, ‘não integre organização criminosa’ e ‘não está envolvido com atividades criminosas’ (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Fernando ‘está envolvido com atividades criminosas’ porque em decorrência do cumprimento de mandados de busca e apreensão e prisão preventiva pela prática do crime de roubo majorado (processo nº 1500409-34.2018.8.26.0530 fls. 05/06) foram apreendidos em sua residência, quantidade de droga acima do razoável, isto é, 01 'tijolo' de maconha, com peso de 10,57 gramas; e 35 porções de cocaína, com massa de 15,43 gramas, além de duas munições (uma de uso permitido e outra de uso restrito); circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que não é jejuno na prática de atividades ilícitas. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo [...] Não bastasse, a existência de ação penal em andamento pela prática de roubo majorado (cf. certidão de fls. 61/62 processo nº 0000771-16.2015.8.26.0466) como visto acima é suficiente para, no entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, afastar o direito à benesse, mormente porque denota a estruturação no meio delitivo e dedicação habitual às atividades criminosas.’ (fls. 64/65). 
    Dessa forma, extrai-se que a Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas.
    Com efeito, a forma como se deu a prisão em flagrante (precedida de investigação pela prática de outro delito que resultou em mandado judicial de busca e apreensão domiciliar), a quantidade e a forma de acomodação do material entorpecente apreendido e o fato de o agravante responder a outras ações penais sugerem a sua dedicação às atividades criminosas, impedindo a aplicação do benefício.
    Entendimento em sentido contrário ao manifestado supra demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.”
    Não obstante os fundamentos aduzidos pelas instâncias antecedentes, entendo que carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na existência de inquéritos e ações penais em andamento para concluir dedicação a atividades criminosas. Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘a mera existência de inquéritos policiais em curso e a tramitação de processos penais em juízo não autorizam que se atribua, a qualquer pessoa, só por isso, a condição de portadora de maus antecedentes ou que se lhe imponha medidas restritivas de direitos ou supressivas da liberdade’ (HC 189.758/ES). 
    Todavia, remanesce incólume fundamento para afastar a referida minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 – a forma como se deu a prisão em flagrante (precedida de investigação pela prática de outro delito que resultou em mandado judicial de busca e apreensão domiciliar), a quantidade e a forma de acomodação do material entorpecente apreendido, de modo a revelar o seu envolvimento com atividades criminosas.
    Quanto ao ponto, o Tribunal local enfatizou que “Nesta ação penal, com clareza solar, Fernando ‘está envolvido com atividades criminosas’ porque - em decorrência do cumprimento de mandados de busca e apreensão e prisão preventiva pela prática do crime de roubo majorado (processo nº 1500409-34.2018.8.26.0530 fls. 05/06) - foram apreendidos em sua residência, quantidade de droga acima do razoável, isto é, 01 'tijolo' de maconha, com peso de 10,57 gramas; e 35 porções de cocaína, com massa de 15,43 gramas, além de duas munições (uma de uso permitido e outra de uso restrito); circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que não é jejuno na prática de atividades ilícitas.”
    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 
    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 03 de setembro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora