Tribunal: STF
Processo: HC 195897
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ALEGADO ACESSO ILEGAL AO CELULAR DO INFRATOR. AFIRMAÇÃO DE OUTRAS PROVAS DO ATO INFRACIONAL. DESCABIMENTO DE REEXAME DE PROVA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em benefício de S A F M, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento a agravo regimental, mantendo decisão do Relator, Ministro Felix Fischer, pelo qual não conhecido o Habeas Corpus n. 609.842/SP.
O caso
    2. O paciente foi representado pela prática de ato infracional análogo ao delito descrito de tráfico e associação para o tráfico de entorpecente (caput do art. 33 e art. 35 da Lei n. 11.343/2006). A representação foi julgada procedente, sendo aplicado ao adolescente a medida socioeducativa de internação.
    3. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo sido a ordem denegada em acórdão com a ementa seguinte:
    "Habeas corpus. Atos infracionais análogos a tráfico de entorpecentes e associação para sua prática. Procedência da representação. Aplicação das medidas de liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade. Writ excepcionalmente conhecido. Nulidade não verificada. Acesso ao celular do adolescente sem autorização que não consubstancia mácula processual. Mensagens trocadas em aplicativo que não foram submetidas à perícia. Procedência da representação amparada pelos demais elementos de convicção coligidos nos autos. Testemunho dos agentes públicos que consubstancia prova suficiente para o acolhimento da representação. Ordem denegada". 
    4. Contra esse julgado a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 609.842/SP, no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Felix Fischer.
    A decisão foi mantida pela Quinta Turma em 15.12.2020, que negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS A TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. NULIDADE. WHATSAPP. ACESSO DESAUTORIZADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça considera ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes do envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas, por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial. III - Na hipótese, o que avulta do contexto fático delineado pela col. Corte a quo, nos limites cognitivos de um habeas corpus, é que o acesso ao celular do paciente ocorreu em momento posterior à apreensão do adolescente na posse dos entorpecentes, e que o desbloqueio do celular foi feito pelo genitor do adolescente. Outrossim, da leitura da sentença condenatória e do acórdão impugnado, observa-se que o ato infracional foi demonstrado também por outros meios de prova, robustos e independentes das mensagens de whatsapp acessadas no celular apreendido, como a apreensão do paciente, sua confissão e os depoimentos dos policiais, bem como as demais circunstâncias da apreensão dos entorpecentes. IV - Destarte, considerando que a defesa não demonstrou a existência de violação às normas constitucionais e legais, a ensejar a ilicitude da prova, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pela via do writ. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido” (fl. 136, doc. 13 – grifos nossos). 
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante reitera os argumentos alegados no Superior Tribunal de Justiça quanto à ilicitude da prova, “consistente em mensagens de whatsapp acessadas pelas autoridades policiais sem autorização judicial”, com afronta “ao art. 5º, XII, da CF” e ao “art. 3º, V, da Lei nº 9.472/97”. 
    Alega que “a) as autoridades policiais acessaram os dados e comunicações telefônicas sem autorização judicial; b) as autoridades policiais acessaram os dados e comunicações telefônicas do celular da mãe do adolescente sem a autorização desta, mas sim mediante a autorização de pessoa terceira, isto é, o pai do adolescente; e c) quem desbloqueou o celular foi o pai do adolescente, pessoa sem legitimidade para dar autorização para a quebra do sigilo”. Assim, “a autorização do acesso aos dados não foi dada pelo proprietário do aparelho celular, sendo imprescindível a autorização judicial”.
    Afirma que, “não fosse a violação do sigilo telefônico do réu, o depoimento das autoridades policiais certamente seria diferente. É impossível afastar o nexo de causalidade entre a prova testemunhal e a prova consistente na leitura das mensagens de whatsapp. Também (…) não se pode invocar a ‘Teoria da fonte independente’: as fontes de prova se confundiram no momento da produção da prova judicial. Em outras palavras: sabe-se do crime, pois os relatos das autoridades policiais foram repetidos em juízo; e estes relatos estão contaminados pela violação da lei e da constituição federal”. 
    Estes os pedidos e requerimentos:
    “(...) requer que: 
    a) seja conhecido o presente Habeas Corpus; 
    b) seja concedida medida liminar, a fim de ser determinada a suspensão do processo de execução da medida socioeducativa, até que se decida sobre a ilicitude das provas que sustentaram a condenação; 
    c) seja, ao final, no mérito, concedida ordem de habeas corpus, a fim de que: c.1) seja determinado o desentranhamento das provas ilícitas, bem como de todas as daí derivadas; c.2) seja determinado o retorno do processo à sua fase decisória, onde deverá o juiz proferir sentença absolutória, diante da total ausência de provas”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Razão jurídica não assiste à impetrante.
    Não se comprova nos autos constrangimento ilegal a ferir direito do paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem pleiteada neste habeas corpus. 
    7. Quanto à nulidade da coleta de prova do celular do adolescente sem autorização judicial, manifestou-se o juízo da Segunda Vara Criminal de Avaré/SP:
    “De início, a nulidade aventada pela Defesa Técnica merece prosperar. É certo que a jurisprudência dos Tribunais Superiores entende serem ilícitas as provas obtidas a partir do exame de dados constantes de aparelho celular em mensagens de texto SMS e conversas por meio de programas ou aplicativos de troca instantânea de mensagens, como o Whatsapp, sem autorização, posição aplicável à seara infracional. (...) 
    No caso em apreço, o adolescente foi abordado em via pública e conduzido à sua residência, onde os agentes estatais tiveram acesso ao seu telefone celular. Os relatos dão conta que o referido aparelho era utilizado tanto pela genitora do representado quanto por este, não havendo notícia da autorização de nenhum dos dois para manuseio aludido bem. Consta que o consentimento foi dado tão somente pelo genitor de S.A.F.M, o que de fato não supre a concordância exigida pelas Cortes Superiores. 
    Contudo, desnecessário o desentranhamento da prova visto que o aparelho celular não foi submetido á perícia, sendo que o teor das conversas por WhatsApp foram narradas pelos policiais militares e a materialidade infracional restou evidenciada pelos demais elementos coligidos nos autos. Tampouco há que se falar em contaminação do juízo, visto que a internação provisória restou fundamentada em outras circunstâncias extraídas da apreensão do representado, conforme fls. 51. 
    Neste contexto, oportuno frisar que por meio da exceção da descoberta inevitável ou fonte hipoteticamente independente, prevista no artigo 157, parágrafos 1º e 2º, do CPP, a produção de prova durante a instrução criminal poderá ser flexibilizada, sem que seja considerada ilícita, desde que existam outros elementos probantes, independentes, aptos a relacionar o adolescente com a empreitada infracional, tal como ocorreu no presente caso. 
    Assim, não é possível declarar a ilicitude de todo o conjunto probatório produzido nos autos, diante da existência de outros elementos de provas acerca da autoria infracional, bem como da autonomia das provas obtidas por meio da atuação independente dos agentes estatais, que abordaram o representado em via pública, quando este trazia consigo 5 porções de maconha e R$ 50,00 em espécie. Não bastasse isso, ainda tinha depósito 4 porções da mesma droga, além de ter espontaneamente confessado que vendia entorpecentes para indivíduo imputável, preso em data recente. O acesso ao seu celular ocorreu em momento posterior. Assim, trata-se da exceção da fonte independente, aplicável nas situações nas quais são obtidas provas a partir de fontes autônomas, não contaminadas por eventual ilicitude de provas posterior ou concomitantemente produzidas” (grifos nossos). 
    O Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou esse entendimento, asseverando:
    “Isso porque as aludidas mensagens do celular do paciente não foram submetidas à perícia, e a procedência da representação foi amparada pelos demais elementos coligidos nos autos. (...) De fato, a apuração do ato infracional não se iniciou em razão do acesso ao celular do adolescente, mas por meio de sua abordagem, tendo a procedência da representação se baseado em outras provas, como a apreensão das drogas e os depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela revista pessoal. (...) E, considerando que a traficância é usualmente praticada na clandestinidade, o testemunho dos agentes públicos consubstancia prova mais do que suficiente para o acolhimento da representação, pois, do contrário, ilícitos praticados em locais isolados e sem a presença de terceiros restariam impunes, em manifesta vulneração à tutela da segurança pública que incumbe ao Estado” (grifos nossos). 
    No mesmo sentido foi a decisão do Superior Tribunal de Justiça:
    “O impetrante sustenta a ilicitude da prova, em razão da alegada violação ao sigilo telefônico, mediante acesso a mensagens de whatsapp, sem autorização judicial. 
    Acerca do punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento da ação constitucional, assim se pronunciou, in verbis: 
    "O acesso ao celular do adolescente ter ocorrido sem autorização judicial não anula as demais provas coligidas nos autos, nem obriga o retorno do processo à fase decisória. Isso porque as aludidas mensagens do celular do paciente não foram submetidas à perícia, e a procedência da representação foi amparada pelos demais elementos coligidos nos autos. Conforme bem assinalado pelo juízo a quo, “não é possível declarar a ilicitude de todo o conjunto probatório produzido nos autos, diante da existência de outros elementos de provas acerca da autoria infracional, bem como da autonomia das provas obtidas por meio da atuação independente dos agentes estatais, que abordaram o representado em via pública, quando este trazia consigo 5 porções de maconha e R$50,00 em espécie. Não bastasse isso, ainda tinha[em] depósito 4 porções da mesma droga, além de ter espontaneamente confessado que vendia entorpecentes para indivíduo imputável, preso em data recente. O acesso ao seu celular ocorreu em momento posterior. Assim, trata-se da exceção da fonte independente, aplicável nas situações nas quais são obtidas provas a partir de fontes autônomas, não contaminadas por eventual ilicitude de provas posterior ou concomitantemente produzidas” (fls.186 dos autos de origem). De fato, a apuração do ato infracional não se iniciou em razão do acesso ao celular do adolescente, mas por meio de sua abordagem, tendo a procedência da representação se baseado em outras provas, como a apreensão das drogas e os depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela revista pessoal." 
    No tocante ao tema, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça considera ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes do envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas, por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial. 
    Na hipótese, diversamente do que foi alegado pelo impetrante, o que avulta do contexto fático delineado pela col. Corte a quo, nos limites cognitivos de um habeas corpus, é que o acesso ao celular do paciente ocorreu em momento posterior à apreensão do adolescente na posse dos entorpecentes, e que o desbloqueio do celular foi feito pelo genitor do adolescente. Outrossim, da leitura da sentença condenatória e do acórdão impugnado, observa-se que o ato infracional foi demonstrado também por outros meios de prova, robustos e independentes das mensagens de whatsapp acessadas no celular apreendido, como a apreensão do paciente, sua confissão e os depoimentos dos policiais, bem como as demais circunstâncias da apreensão dos entorpecentes. Destarte, considerando que a defesa não demonstrou a existência de violação às normas constitucionais e legais, a ensejar a ilicitude da prova, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pela via do writ. 
      Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Nesse sentido: (…)
    Ante o exposto, não conheço do writ. P. e I.” (fls. 120-124, doc. 13 ). 
    8. Apesar de incontroverso ter se dado o acesso ao telefone celular do paciente sem o seu consentimento nem o de sua mãe, proprietária do aparelho, sendo também pacífico o entendimento de nulidade de provas obtidas em mensagens de whatsapp obtidas sem autorização judicial, no caso em análise, tal situação foi devidamente registrada, acolhida a correção do entendimento da defesa, tendo tido seguimento a ação por especificidades determinantes desse encaminhamento.
    Consta dos autos existirem fontes independentes de provas. Tem-se, ainda, que teriam sido elas as que foram os fundamentos fáticos a conduzir à conclusão posta no julgamento do caso. O paciente foi abordado em via pública, quando trazia consigo cinco porções de maconha e R$ 50,00 em espécie. Além disso, teria confessado espontaneamente que vendia drogas.
    Incontroverso esse quadro, a investigação do ato infracional não se teria iniciado pelo acesso ao telefone celular do paciente. Diferente disso, primeiro houve a apreensão em flagrante e a confissão do fato. O acesso ao telefone celular teria ocorrido somente em momento posterior, não contaminando, portanto, as provas anteriores, que são autônomas.
    Ademais, mesmo posteriormente ao acesso ao telefone celular, houve produção de prova que surgiu de fonte independente. Essa prova teria sido produzida mesmo que o acesso ilegítimo não tivesse ocorrido, como foi o caso dos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela revista pessoal do paciente.
    Nesse mesmo sentido, as instâncias antecedentes afirmaram que as demais provas são independentes e suficientes a embasar a condenação do recorrente.
    9. Assim, não se há cogitar de nulidade do processo no caso, devendo ser aplicada à espécie a teoria da fonte independente de prova (independent source), como exposto pelo Ministro Gilmar Mendes em voto proferido na AO 2093:
    “Desta feita, mesmo com a declaração de nulidade das imputações constantes do interrogatório do delator, subsistem elementos de prova material e testemunhal suficientes, autônomos e independentes, para além da dúvida razoável, que sustentam a condenação do recorrente SÉRGIO ANDRADE.
    Ressalte-se que o CPP prevê a admissibilidade de provas decorrentes de fontes independentes, sem nexo de causalidade com eventuais provas ilícitas, para embasar decretos condenatórios.
    De fato, o art. 157, §1 º, do CPP prevê que ‘São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma ,fonte independente das primeiras’.
    A teoria da fonte independente vem sendo acolhida pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, conforme precedentes firmados nos julgamentos dos casos Nix, vs. Williams e Murray vs. United States (SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Curso de Direito Processual Penal: Teoria Constitucional do Processo Penal.
    Ela vem sendo igualmente aplicada na Alemanha, em Portugal e na Espanha. Por exemplo, o Tribunal Supremo Espanhol já decidiu que a prova derivada não há de ser tida como contaminada, não sendo considerada ilícita, quando ‘es posíble estabelecer desconexión causal entre las que fundan la condena y las ilicitamente obtenidas’ (SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Curso de Direito Processual Penal: Teoria Constitucional do Processo Penal).
    Em síntese, de acordo com a legislação e a doutrina, não há contaminação da prova que resulta de procedimento independente, sem conexão direta com a violação constitucional anteriormente praticada na investigação (SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Curso de Direito Processual Penal: Teoria Constitucional do Processo Penal).
    Acentue-se que a jurisprudência do STF também tem acolhido a tese da fonte independente, enquanto exceção à teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree).
    No julgamento do Habeas Corpus 76.203/SP, a Segunda Turma entendeu que prova ilícita decorrente de escuta telefônica indevida não ocasiona a contaminação das demais provas. No julgamento do Habeas Corpus 83.921/RJ, Rel. Min. Eros Grau, decidiu-se que não cabe censura a decisão judicial que, a despeito da existência de provas ilícitas que deveriam ser desentranhadas, se escora em ‘provas autônomas produzidas em juízo’.
    O STJ igualmente já decidiu que ‘não há como acolher a pretensão do recorrente de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (the fruits of the poisonous tree), haja vista que o vergastado acórdão reconheceu a independência entre a prova tida como ilícita e as demais’ (STJ, AgRg no HC 40.089, Rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, j. 28.6.2005)”.
    10. Ao negar conhecimento ao habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça decidiu em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou consistir o habeas corpus em “remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC n. 74.295, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.6.2001).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à tese de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 157-952 AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.12.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. II – Ademais, a leitura atenta dos autos bem demonstra que a condenação foi embasada em prova judicialmente colhida, ficando evidente a pretensão de reexame de sentença transitada em julgado. III – Agravo regimental a que nega provimento” (HC n. 137.059-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.10.2016).
    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se, resguardadas as peculiaridades inerentes ao segredo de justiça. 
    Brasília, 24 de fevereiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora