Tribunal: STF
Processo: RHC 198979
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 4, p. 41): 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE CONVERSÃO DE UMA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS POR MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Verifica-se que a Corte local motivou a aplicação de duas penas restritivas de direito, ao invés de uma pena restritiva de direitos e multa, em face da necessidade de a pena aplicada alcançar os objetivos perseguidos pela legislação penal. 2. Como se não bastasse, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte, do Código Penal (AgRg no HC n. 415.618/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/6/2018). 3. Agravo regimental improvido. 
    Narra a defesa que o juízo de primeiro grau, ao substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, não fundamentou o motivo de não haver optado por uma pena restritiva de direito e multa, violando, portanto, o art. 93, IX, da Constituição Federal. 
    Pugna pelo provimento do recurso a fim de que sejam impostas uma pena restritiva de direito e multa, tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis e que preenche os requisitos do art. 44, § 2º, do CP.
    A PGR manifestou-se pelo desprovimento do recurso (eDOC 7)
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    No caso concreto, o Juízo a quo, após condenar a paciente à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 7 dias-multa, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (eDOC 2, p. 53).
    Ao apreciar a questão, o Tribunal local consignou (eDOC 3, p. 58/60 - grifei):
    “O art. 44, § 2º, do Código Penal prevê que, quando a pena privativa de liberdade for superior a 01 (um) ano, deverá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 
    A definição dos moldes em que se dará a substituição da reprimenda corporal, por sua vez, não se subordina, em absoluto, à vontade ou conveniência da parte. Com efeito, "[...] a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade". (STJ - HC n. 313.675/RJ, Quinta Turma, Rei. Min, Ribeiro Dantas, j. em 01/12/2015). 
    Em caso análogo, decidiu este Sodalício: [...] 
    Destarte, sendo incumbência exclusiva do juiz a escolha de quais espécies de medidas, dentre as substitutivas, terão maior eficácia para fins de repreensão do réu no caso concreto, não se sujeitando tal opção ao arbítrio ou à conveniência da parte, mostra-se correta a substituição realizada pelo Magistrado sentenciante. 
    A substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, na hipótese em voga, melhor serve para cumprir os objetivos da pena, quais sejam, a retribuição, a prevenção e a ressocialização do apenado. A medida, portanto, afigura-se mais pertinente do que a troca de uma delas pelo pagamento de uma sanção de caráter apático, impessoal e brando, como é a pena de multa, que, diversamente do que ocorre com a restritiva de direitos, sequer poderia ser convertida em pena privativa de liberdade em caso de inadimplemento, não fazendo valer com suficiência e rigor necessários os propósitos penais, estimulando a criminalidade, por conseqüência. 
    Ademais, é pertinente registrar que o Superior Tribunal de Justiça, em casos análogos, posicionou-se pela impertinência da pena substitutiva de multa nas hipóteses em que o preceito secundário do tipo violado já prevê, dentre suas penas, a aplicação de multa, raciocínio aplicável à presente hipótese.”
    Primeiramente, observo que a substituição realizada encontra previsão legal expressa no art. 44, §2º, do CP. Assim sendo, não há como reputá-la ilegal. 
    Não bastasse, a pretensão do recorrente encontra óbice na jurisprudência da Corte, que se inclinou a reconhecer a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial: 
    “Habeas corpus. Porte ilegal de armas (L. 9.437/97, art. 10, caput): quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa, não cabe a substituição da primeira por prestação pecuniária (C. Penal, art. 60, § 2º). Precedentes: HC 70.445, 1ª T., Moreira Alves, DJ 25.2.94; RHC 84.040, 2ª T., Ellen Gracie, DJ 30.04.04.” (HC 84940, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05.04.2005)
    “Não é cabível a substituição, por pena de multa, da privativa de liberdade, quando há, para determinada infração, cominação cumulativa de ambas. Precedente: HC 70.445 (RTJ 152/845). Não basta a circunstância de ser o réu revel para que se lhe expeça mandado de prisão, independentemente do exame da concessão do sursis, que tem direito a ver desde logo apreciada. Precedente: HC 69.175 (RTJ 143/890).” (HC 74322, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 29.10.1996)
    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido.” (RHC 84040, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13.04.2004) 
    Assim, atento aos limites cognitivos da via eleita, não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, de modo que não é o caso de concessão da ordem.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 26 de maio de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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