Tribunal: STF
Processo: RHC 190453
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-12
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em face de acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 580.098/MA), assim ementado (eDOC 2, p. 64):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. ESPECIAL FIM DE AGIR. PREJUÍZO AO ERÁRIO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
    1. O crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos somente se concretiza com a constatação de que o agente atuou com a finalidade específica de, deliberadamente, causar lesão ao erário. Além disso, o entendimento jurisprudencial fixado pelos Tribunais Superiores exige a efetivação do dano, ou seja, que o prejuízo pretendido seja constatado no curso da instrução criminal. Essa exigência tem por objetivo evitar a responsabilização criminal por condutas cometidas por mero desconhecimento dos meandros da burocracia estatal, sem a intenção de locupletamento ilícito ou de dilapidação do patrimônio público.
    2. Neste caso, há elementos suficientes que demonstram a ocorrência de prejuízo ao patrimônio público e de dolo específico na conduta do agente, que teria dispensado as formalidades de contratação durante um ano inteiro, o que, de fato, sepulta as teses defensivas, sobretudo a de desconhecimento da lei, tendo em vista que o paciente já estava no exercício do segundo mandato como prefeito municipal.
    3. Assim, presentes os elementos que dão suporte às conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria e da materialidade delitiva, não se vislumbra motivo para reformar as conclusões das instâncias antecedentes, inexistindo constrangimento legal a ser sanado por esta via.
    4. Agravo regimental improvido. 
    Narra o recorrente que (eDOC 2, p. 79-101): a) foi condenado à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de detenção, pela prática do crime tipificado no art. 89 da Lei 8.666/93; b) as provas constantes dos autos são incapazes de demonstrar o dolo específico do agente e a existência de efetivo dano ao erário, elementos imprescindíveis à configuração do delito imputado; c) a condenação do ora recorrente fundou-se em equívoco das instâncias ordinárias, que entenderam que o crime imputado é de natureza formal; d) o decreto condenatório limitou-se a observar que restou configurada a dispensa de licitação, fato que, por si só, não é apto a enquadrar a conduta praticada no tipo penal objeto da condenação.
    À vista do exposto, requer a absolvição do paciente, pelo reconhecimento da atipicidade da conduta praticada.
    Em 20.10.2020, indeferi o pedido liminar (eDOC 4). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado (eDOC 7):
    Processo Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Crime do art. 89 da Lei 8.666/93. Pleito que busca absolver o réu. 1. As instâncias pretéritas demonstraram que a conduta do paciente, exprefeito municipal, consistente em realizar despesas sem prévio procedimento licitatório, foi praticada com o dolo específico do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, a evidenciar improcedência do pleito que busca a absolvição. 2. Pelo desprovimento do recurso ordinário. 
    É o relatório. Decido.
    1. A apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    É consolidado nesta Corte o entendimento de que não se admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, o qual é “instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.” (HC 103.606, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21/09/2010).
    Afinal, “De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias.” (HC 137695, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 10/10/2016). 
    No mesmo sentido: RHC 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
    Diante desse limite cognitivo, a revisão do julgado não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias.
    No caso dos autos, o magistrado da causa entendeu, com base em apreciação dos dados fáticos e probatórios dos autos, que o elemento subjetivo exigido pela jurisprudência desta Corte para a caracterização do delito estava presente na conduta do recorrente, bem como que a prática delitiva resultou em efetivo prejuízo aos cofres municipais. Confira-se (eDOC 1, p. 27-32, grifei):
    “(...) 
    Assentadas a materialidade e autoria, as quais restam induvidosas, importa analisar a alegada necessidade de efetiva configuração de prejuízo ao erário, bem como do denominado dolo específico, quanto aos crimes licitatórios. 
    Considero imprescindível consignar, para fins de excluir a tese defensiva de "ignorância da lei", que autodefesa realizada pelo réu em seu interrogatório demonstra o desprezo do agente pela coisa pública. Apesar de ter exercido a chefia do executivo em dois mandatos, o acusado informou "não saber da nada" quanto às imputações, além de "desconhecer a existência de licitação". Consoante art. 21 do CP, a ignorância da lei é inescusável. É interessante anotar que a denúncia ministerial apontou apenas a prática de doze atos ilegais, sendo que restou apurado na instrução que no ano de 2008 não foi realizado nenhum procedimento licitatório pelo Município de Buriti, informação que vem a ser reveladora do nível de administração da coisa pública no âmbito do executivo municipal durante a gestão do imputado, que colocou a "culpa" em seus assessores e no contador. Repise-se: não foi instaurado sequer procedimento administrativo para justificar a dispensa ou inexigibilidade de procedimento licitatório, não houve publicação do contrato, absolutamente nada. A defesa do réu, por sinal, requereu como diligência prazo para apresentação dos procedimentos realizados. Em seguida, tendo em vista a inexistência deles, pugnou pelo andamento do feito, ciente da impossibilidade material de fazer surgir o inexistente.
    (…) 
    Quanto ao exame do elemento subjetivo do tipo, no caso dos autos é mais que evidente: o réu simplesmente não realizou qualquer procedimento licitatório ou de dispensa ou inexigibilidade durante um ano inteiro, tendo sido gasto o valor de R$ 2.612.053,02 sem qualquer procedimento. Chega a ser inacreditável a conduta do réu, sendo que este valor desnatura e sepulta em definitivo a tese de desconhecimento da lei. Basta analisar os altos valores envolvidos, inclusive direcionados a apenas um credor: R$ 599.032,62 com melhorias de estrada (Construtora Bom Jardinense Ltda); R$ 23.748,60 com reformas de escola (Construtora Centro de Peritoró Ltda); R$ 487.350,70 (Construtora Oliveira Pereira Ltda); R$ 24.450,00 com serviços gráficos; R$ 746.570,00 (Construtora Talento Ltda e Figueiredo e Rodrigues Ltda). 
    É certo que o objetivo da Lei 8.666/93 não seria punir o administrador desavisado, despreparado ou mal assessorado, mas sim o administrador delinquente, que o réu demonstrou ser durante o exercício examinado. 
    (…) 
    No caso, é evidente a prática criminosa, inclusive pelo fato dc a defesa não ter demonstrado sequer a ocorrência da contraprestação em relação às contratações diretas. 
    O réu administrou recurso público como sendo privado, com as consequências penais correlatas. 
    (…)”
    Na mesma linha, consignou o Tribunal de Justiça Estadual (eDOC 2, p. 43-46, grifei): 
    “(...)
    A pretensão absolutória, ao entendimento de ser atípica a conduta relativa ao crime previsto no art. 89 da Lei n° 8.666/93, ante a ausência de dolo de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à administração pública, não merece acolhimento. 
    Não se desconhece que, atualmente, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento segundo o qual o dolo específico de causar dano ao erário é imprescindível para a caracterização do delito em referência. 
    Como se sabe, a prova do elemento subjetivo específico é deveras dificultosa, de modo que a sua comprovação deve ser extraída das circunstâncias da conduta. 
    Dentre as finalidades preconizadas pela Lei n° 8.666/93, destaca-se em seu art. 3° "a seleção da proposta mais vantajosa para a administração", que deve considerar, certamente, os aspectos técnicos e econômicos da contratação, ou seja, buscar produtos e serviços de qualidade a menores custos. Já o art. 2°, por sua vez, deixa claro que a licitação é condição prévia de toda e qualquer contratação, constituindo, pois, a regra. As exceções, como não poderiam deixar de ser, estão expressamente previstas na própria Lei n° 8.666/93. 
    A contratação com dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação, quase sempre, reflete a intenção específica do gestor público em causar prejuízo ao erário (ou, pelo menos, assumir o risco de fazê-lo), na medida em que a escolha direcionada permitirá que o contratado pratique preços mais elevados do produto ou serviço a ser prestado, ou então, o faça com propostas aquém dos valores praticados no mercado, o que implicará, em última análise, prejuízos à própria coletividade, destinatária do serviço ou produto de péssima qualidade. 
    Na espécie, conforme apurou-se, o Apelante, então Prefeito do Município de Buriti/MA, por 12 (doze) vezes, efetuou despesas com o dinheiro público, sem o devido processo licitatório e sem processo formal de dispensa e/ou inexigibilidade de licitação, totalizando a vultuosa quantia de R$ 2.612.053,02 (dois milhões, seiscentos e doze mil, cinquenta e três reais e dois centavos). 
    Como visto, as irregularidades consistiram nas seguintes aquisições/contratações: a) R$ 242.458,52 com combustível (fornecedor: A. Batista da Silva); b) R$ 226.648,80 com gêneros alimentícios (fornecedores: Marlene Lima Cardoso e F. K. Ferreira - ME); c) R$ 181.288,13 com material de consumo (fornecedores: A. Paula da Silva e outros); d) R$ 33.739,25 com material de expediente (fornecedores: BGR de Souza Comércio Papelaria Sol e Mar e outros); e) R$ 17.266,00 com material de limpeza (fornecedor: Comercial Ferroplasma Ltda); f) R$ 11.172,40 com materiais diversos (fornecedores: Colmaq Ad. Araújo e Cia Ltda e outros); g) R$ 18.328,00 com material permanente (fornecedores: Comercial Ferroplasma Ltda e outros); h) R$ 599.032,62 com melhorias de estrada (contratada: Construtora Bom Jardinense Ltda); i) R$ 23.748,60 com reformas de escola (contratada: Construtora Centro de Peritoró Ltda); j) R$ 487.350,70 com serviço de limpeza pública (contratada: Construtora Oliveira Pereira Ltda); 1) R$ 24.450,00 com serviços gráficos (contratada: R.J.N Martins/Gráfica e Editora Martins; m) R$ 746.570,00 com construção de sistema de abastecimento de água (contratada: Construtora Talento Ltda e Figueiredo e Rodrigues Ltda). 
    Em relação às despesas irregulares listadas acima, nem na Corte de Contas, tampouco neste processo, FRANCISCO EVANDRO FREITAS COSTA MOURÃO obteve êxito em, idoneamente, justificá-las, preocupando-se mais em lançar a responsabilidade ao contador contratado. 
    Em juízo (mídia DVD de fls. 286), o Apelante admite que houve as contratações e que assinava cheques nominais para pagamentos, confiando no que o contador de nome Jurandir lhe passava, chegando a afirmar que seu erro foi nunca ter pedido a licitação para ver, bem como que se arrependia de ter colocado profissionais que não fizeram o papel deles. 
    A tese do Apelante, de que não sabia de nada, pois confiava no que o contador e o Secretário de Administração lhe passavam, não se consubstancia em justificativa idônea a afastar o dolo e, por conseguinte, a tipicidade penal. 
    Ora, além de o desconhecimento da lei ser inescusável (art. 21 do CP), verifica-se que FRANCISCO EVANDRO FREITAS COSTA MOURÃO, em 2008, já estava em seu segundo mandato no comando do executivo (eleito Prefeito desde 2004 e reeleito em 2008), tempo mais que suficiente para ter ciência e consciência dos atos de gestão pública, e, portanto, do dever de observar as diretrizes da Lei de Licitações, mesmo porque, é corriqueira a necessidade de contratação de serviços e aquisição de produtos na esfera pública. 
    Além disso, a acusação apontou a prática de doze atos ilegais, sendo que os autos dão conta de que no ano de 2008 não foi realizado nenhum procedimento licitatório pelo Município de Buriti, muito menos procedimento administrativo para justificar a dispensa ou inexigibilidade de licitação, evidenciando verdadeiro descaso com o erário. 
    Vale destacar, como bem apontado na sentença (fl. 316), que "A defesa do réu, por sinal, requereu como diligência prazo para apresentação dos procedimentos realizados. Em seguida, tendo em vista a inexistência deles, pugnou pelo andamento do feito, ciente da impossibilidade material de fazer surgir o inexistente.". É o que se depreende da fl. 284 (requerimento constante do Termo de Audiência) e da fl. 288 (petição informando a não localização dos processos licitatórios).
    (…) 
    E nem se diga que os papéis apresentados apenas em grau de recurso, às fls. 350-354 (e os insertos às fls. 346-347), podem ser considerados como provas da realização de licitação, uma vez que são meras referências supostamente extraídas da internet, destituídas de qualquer documentação a lhes conferir respaldo e sem submissão ao crivo técnico do TCE/MA, consistindo em simples menções a supostas resenhas de contratos, avisos de licitação e convênios, que não trazem segurança probatória alguma, sendo imprestáveis ao caso. 
    Dessa forma, a quantidade de contratações irregulares, assim como o descaso com o procedimento a ser utilizado, deixam claro que o Apelante, na condição de Prefeito de Buriti/MA, no exercício financeiro de 2008, não somente tinha plena consciência das irregularidades como, efetivamente, causou lesão aos cofres públicos, com dispêndio de considerável quantia em aquisições de produtos e serviços (R$ 2.612.053,02), sem uma prévia análise das propostas verdadeiramente mais vantajosas à Administração Pública, a ensejar multa pela Corte de Contas pelo dano ao erário. 
    Nesse prisma, a ausência de justificativa idônea dessas contratações, à margem do processo licitatório, evidencia que o Alcaide, deliberadamente, onerou o tesouro público, na medida em que poderia fazê-lo na estrita observância dos princípios da legalidade e impessoalidade, escolhendo o licitante que apresentasse a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em termos técnicos e financeiros. 
    Cumpre anotar que quando o gestor resolve escapar do processo licitatório, tal fuga já causa enorme prejuízo ao erário, uma vez que não há certeza de que o que foi adquirido era preciso ou o foi na quantidade e qualidade necessárias ao serviço. E se não há licitação, surge a intenção clara do gestor em beneficiar determinada pessoa ou ente, alijando os demais fornecedores da oportunidade de concorrer em igualdade de condições. 
    Portanto, a inexistência de procedimento licitatório prévio às aludidas contratações impossibilita, aprioristicamente, a pesquisa de propostas mais vantajosas, acarretando, invariavelmente, contratações mais onerosas para a Administração Pública, o que evidencia nítida intenção de lesar os cofres públicos, ou, no mínimo, assumir o risco de fazê-lo.
    (…)”
    Por demandar reexame de fatos e provas, é inviável o acolhimento da pretensão deduzida pelo impetrante por meio do presente recurso ordinário em habeas corpus quanto ao particular.
    2. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 12 de julho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente