Tribunal: STF
Processo: HC 200770
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Wagner Willian Bonadio, contra acórdão da relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no HC n. 645529 – SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado. (eDOC 9, p. 15)
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP, que julgou parcialmente procedente o recurso a fim de reduzir a reprimenda para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 777 dias-multa, em regime inicial fechado, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “EMENTA APELAÇÕES DEFENSÓRIAS TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 “CAPUT”, DA LEI 11.343/06). TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA PELAS CONDIÇÕES DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES CONDENAÇÕES MANTIDAS.
    PENAS FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL PENAS BASES BEM MAJORADAS, DIMINUÍDO O PATAMAR DE AUMENTO PARA WAGNER NESTA INSTÂNCIA, CONTUDO, PORQUE PRESENTE SÓ UMA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL PARA ELE REINCIDÊNCIA DE AMBOS BEM RECONHECIDAS, ANOTADO O AUMENTO EM PATAMAR MAIOR PARA WAGNER EM RAZÃO DA DUPLICIDADE DE APONTAMENTOS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PARA AMBOS OS ACUSADOS, AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS REGIME FECHADO MANTIDO SUBSTITUIÇÃO DAS REPRIMENDAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU “SURSIS” DESCABIDOS RECURSO DE JEFFERSON DESPROVIDO, PARCIALMENTE PROVIDO O DE WAGNER”. (eDOC 10, p. 18)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, alegando, em suma, ilegalidade na dosimetria da pena.
    O writ não foi conhecido, por ser substitutivo de recurso próprio. 
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido.
    Nesta Corte a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade na dosimetria, além da violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, haja vista o excesso do quantum da pena. 
    Postula a redução da reincidência para a fração de 1/6.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    As razões não merecem acolhimento. 
    Isso porque, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. 
    Inicialmente, conforme já relatado, o Tribunal de origem, de maneira pormenorizada, manteve a condenação e ajustou o quantum da pena sob os seguintes fundamentos:
    “Passo ao exame da dosimetria penal.
    Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a Magistrada a quo fixou as penas bases para ambos os acusados 1/3 acima do linde inferior, sopesando a natureza altamente nociva do entorpecente apreendido (58,62 gramas de cocaína).
    Considerou-se, ainda, os maus antecedentes de Jefferson (fls. 116/124 processo nº 0003954-16.2010.8.26.0063 roubo circunstanciado tentado) e sua reincidência penal, a denotar personalidade voltada às atividades criminosas. Quanto a Wagner foi considerada uma condenação criminal não transitada em julgado (fls. 125/127 processo nº 0000889-04.2016.8.26.0095 roubo tentado) e um processo penal em andamento (fls. 125/127 processo nº 0002665-73.2015.8.26.0095 furto).
    Ocorre que a personalidade criminosa de Jefferson justificada em razão de sua reincidência deve ser afastada, uma vez que tal circunstância será considerada na fase seguinte.
    De outro lado, os processos criminais apontados como causa de aumento da pena base de Wagner não se prestam a justificar a majoração, nos termos da Súmula 444 do STJ, uma vez que o processo nº 0000889-04.2016.8.26.0095 encontrava-se em andamento, aguardando a análise do recurso de apelação interposto pela Defesa, advindo seu trânsito em julgado somente após os fatos aqui apurados (05.05.2020) e o processo nº 0002665-73.2015.8.26.0095 teve sentença condenatória prolatada somente em 29.07.2019, aguardando, ainda, o processamento do apelo defensivo (consulta ao sistema).
    Remanescem tão somente a nocividade do entorpecente apreendido e os maus antecedentes de Jefferson, cabendo anotar que se mostraria uma inequívoca afronta ao princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem traficava considerável quantidade de entorpecentes, de alta nocividade, como se fosse alguém traficando apenas pequenas porções de maconha, pacificada a construção da jurisprudência nesse sentido (HC nº 94.655/SP, rel. Minª Carmen Lucia, DJe 10.10.2008; HC nº 110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. Em 26.6.2012).
    E o eventual decurso do prazo depurador de 05 anos do cumprimento da pena ou extinção da punibilidade afasta a reincidência, mas permite a utilização das condenações penais definitivas e anteriores como maus antecedentes no processo de dosimetria da pena (HC nº 296.382/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 18.8.2016).
    Assim, as bases de Wagner devem ser majoradas em apenas 1/6, porque há somente uma circunstância desfavorável (nocividade do entorpecente), enquanto as de Jefferson permanecem majoradas em 1/3, uma vez que duas as circunstâncias judiciais desfavoráveis dele (nocividade do entorpecente e maus antecedentes), obtendo-se, assim, 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso, para Wagner, e 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa, no piso, para Jefferson.
    Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência (1 Jefferson fls. 110/115 processo nº 0007437-79.2011.8.26.0302 posse de entorpecentes; e 2 Wagner fls. 125/127 processos nºs 0000174-25.2017.8.26.0095 ameaça; e 0001198- 98.2011.8.26.0095 associação ao tráfico de drogas) as penas de ambos os acusados sofreram novo aumento, de sorte que as penas de Jefferson foram majoradas em mais 1/6, enquanto as de Wagner foram aumentadas em mais 1/3, obtendo-se assim, 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa, no piso, para ambos os acusados, tornadas definitivas porque ausentes outras circunstâncias modificadoras.
    E correto o aumento em patamar maior nas penas de Wagner, anotando-se a duplicidade de apontamentos e O vínculo com o tráfico de drogas de uma das condutas precedentes, a merecer maior rigor na aplicação da lei penal, nos termos do entendimento da Instância Especial, conforme citação na Apelação Criminal nº 0100373-64.2015.8.26.0050, Relator Júlio Caio Farto Salles, julgado aos 09.02.2017: STJ, HC 315.816/SP, Relator Ministro Félix Fischer, DJe de 13.10.2015; e STJ, HC 302.082/SP, 
    Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25.11.2014.
    (…)
    Acrescente-se ser despicienda, na espécie, a apresentação de certidão de objeto e pé dos referidos processo, uma vez que as certidões de distribuição criminal e as folhas de antecedentes colacionadas aos autos e também portadoras de fé pública, mencionam todas as circunstâncias das condenações, a justificar a majoração nas duas fases da dosimetria. Nesse sentido a Súmula 636 do STJ, a prever: “A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.”. (eDOC 10, p. 26-28)
    Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 
    Ainda, após detida análise, constata-se que as instâncias antecedentes consideraram a forma em que o crime foi praticado a fim de majorar a pena-base e aplicar a fração de 1/3 para a reincidência, de modo que idônea a motivação apontada na decisão impugnada. 
    Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015) 
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 
    Publique-se. 
    Brasília, 11 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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