Tribunal: STF
Processo: HC 204976
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-12
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 2.8.2021 por Eduardo Augusto Muylaert Antunes e outros, advogados, em benefício de Alan Luiz Tersigni, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 15.12.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.739.684/SP. 
O caso
    2. Consta ter o juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Bebedouro/SP, em 30.4.2019, condenado o paciente às penas de quatro anos de detenção, em regime semiaberto, e suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor por quatro meses, pela prática do crime previsto no caput do art. 302 da Lei n. 9.503/97 (homicídio culposo na direção de veículo automotor), duas vezes, em concurso formal (fls. 103-115, e-doc. 6).
    3.  Interposta apelação pela defesa, a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 22.11.2019, deu parcial provimento ao recurso, redimensionando as penas impostas ao paciente para três anos, um mês e dez dias de detenção, em regime aberto, e suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, por três meses e três dias, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária); (fls. 59-66, e-doc. 7). É a ementa:
    “APELAÇÃO – Crimes de trânsito – Homicídio culposo (art. 302, caput (2x), da Lei 9.503/97) – Recurso defensivo – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria demonstradas – Réu que, na condução de sua caminhonete, sem a devida cautela, atingiu motocicleta que trafegava na rodovia, dando causa ao acidente que levou a óbito as vítimas – Laudo pericial confirmando que o acusado, por não observar o dever de cuidado objetivo, de maneira imprudente, provocou a morte das vítimas – Corpos mutilados e arremessados a mais de 100 metros do local do impacto – Imprudência configurada – Direito penal que não admite compensação de culpas – Condenação de rigor. Dosimetria – Pena-base fixada 1/2 acima do mínimo – Patamar excessivo – Aplicação da fração de 1/3 mais razoável – Concurso formal – Aumento em 1/3 excessivo – Duas vítimas – Majoração em 1/6 – Regime inicial aberto – Possibilidade – Requisitos preenchidos – Sanção corporal substituída por duas restritivas de direitos – Suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 03 meses e 03 dias. Recurso parcialmente provido”.
    4. Esse julgado foi objeto de recursos especial e extraordinário, inadmitidos pelo Tribunal de origem (fl. 178, e-doc. 7 e fls. 1-4, e-doc. 8).
    Visando a redução das penas fixadas ao paciente, a defesa interpôs agravo em recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, desprovido pelo Ministro Ribeiro Dantas, em 23.11.2020 (fls. 52-55, e-doc. 9).
    Em 30.11.2020, requereu-se fosse “convertido o julgamento do … agravo regimental em diligência, encaminhando-se os autos ao D. Representante do Ministério Público, para que analise e se manifeste acerca da hipótese de acordo de não persecução penal, nos termos do artigo 28-A, do Código de Processo Penal. Isso porque, embora essa defesa acredite na inocência de Alan, a hipótese de celebrar referido acordo não pode ser subtraída de sua apreciação”. (fls. 58-59, e-doc. 9)
     
    A defesa interpôs agravo regimental contra a decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, desprovido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos termos da ementa seguinte:
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. AR. 302, CAPUT, DA LEI 9.503/97. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DA LEI Nº 13.964/2019. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RÉU CONDENADO. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DAS PENAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que tange à aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 13.964/2019 (art. 28-A e seguintes do Código de Processo Penal), a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, embora o benefício processual penal possa ser aplicado aos fatos anteriores à vigência da lei, a denúncia não pode ter sido recebida ainda, o que não ocorreu na hipótese dos autos (ação penal na fase de apelação). 2. A absolvição do acusado, baseada na insuficiência de provas ou na atipicidade da conduta, demandaria necessariamente nova análise do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7/STJ. 3. Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 4. O Tribunal a quo reduziu a fração de aumento da pena-base de 1/2 para 1/3 (um terço), em razão da presença de 2 (duas) vetoriais do art. 59 do CP, negativamente valoradas, quais sejam as circunstâncias e as consequências do crime. Do mesmo modo, vê-se que a Corte de origem também reduziu o quantum de aumento da pena relativa ao concurso formal de crimes de 1/3 (um terço) para 1/6 (um sexto). 5. Assim, tem-se que os aumentos de pena levados a efeito pela instância ordinária não se apresentam desproporcionais ou desarrazoados, de modo a exigir a intervenção desta especial instância, razão pela qual, no caso, a alteração do julgado encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. 6. Por fim, a redução da pena pecuniária, estabelecida em 5 salários mínimos, cuja fixação levou em consideração a capacidade financeira do acusado (e-STJ, fl. 958), demandaria, também, o revolvimento do acervo fático-probatório, o que não se admite na via do recurso especial (Súmula 7/STJ). 7. Agravo regimental não provido”. (fls. 102-103, e-doc. 9)
    A defesa opôs embargos de declaração contra esse julgado, rejeitados:
    “PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DA CF/1988. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão, no caso de mero inconformismo da parte. 2. Não é cabível a oposição de embargos declaratórios com a finalidade de obter pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça em matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento. Com efeito, a análise de suposta ofensa a dispositivos constitucionais configura usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal pela Constituição Federal de 1988. 3. Embargos de declaração rejeitados”. (fls. 139-144, e-doc. 9) 
     Essa decisão foi objeto de recurso extraordinário, inadmitido pelo Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, em 25.3.2021:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 339/STF. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. TEMA 181/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. SEGUIMENTO NEGADO. PRINCÍPIO DA RETROATIVIADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO ADMITIDO”. (fls. 43-50, e-doc. 10)
    Interposto agravo regimental no recurso extraordinário nos embargos declaratórios no agravo regimental no agravo em recurso especial, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em 8.6.2021, negou provimento ao recurso, conforme a seguinte ementa:
    “AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 339/STF. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 181/STF. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1. As decisões judiciais devem ser fundamentadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes, nem que sejam corretos os seus fundamentos (Tema 339/STF). 2. A insurgência quanto ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recurso de competência deste Superior Tribunal de Justiça tem natureza infraconstitucional, sem repercussão geral (Tema 181/STF). 3. Agravo regimental não provido”. (fls. 156-164, e-doc. 10) 
    5. Na presente impetração, alega-se flagrante ilegalidade “na negativa de remessa ao Ministério Público para que se analisasse a viabilidade do ANPP, sendo que (i) o paciente preenche todos os requisitos para tanto; (ii) a Lei n. 13964/2019 não definiu marco temporal para proposição do acordo de não persecução penal; e que (iii) há habeas corpus pendente de julgamento pelo plenário desta C. Corte (n. 185913/DF), que discute justamente a possibilidade de retroação do acordo de não persecução penal para alcançar fatos anteriores a sua vigência”. (fl. 3, e-doc. 1)
    Os impetrantes sustentam que seria patente o constrangimento ilegal imposto ao paciente, pois “o trânsito em julgado da condenação – muito perto de ocorrer - tonaria inviável o oferecimento do ANPP ..., antes mesmo que houvesse posição consolidada [deste Supremo Tribunal] sobre a matéria”. (fls. 5-6, e-doc. 1). 
     Pretende-se o sobrestamento do feito originário até o julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/DF, afetado pelo Ministro Gilmar Mendes à apreciação do Plenário.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “Por todo o exposto, requer-se seja concedida a liminar para o fim de sobrestar o processo até o julgamento do HC n. 185.913-DF, de relatoria do E. Ministro Gilmar Mendes, pelo plenário desta C. Corte, com a concessão da ordem em definitivo para que os autos sejam encaminhados à Procuradoria para análise da viabilidade do oferecimento do ANPP ao paciente, tendo em vista que preenche todos os requisitos necessários para tanto”. (fl. 11, e-doc. 1) 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6.  Razão jurídica não assiste aos impetrantes.
    7. A controvérsia suscitada nesta impetração limita-se ao indeferimento do pedido formulado pela defesa ao Superior Tribunal de Justiça, no agravo regimental no agravo em recurso especial, de que o julgamento fosse convertido em diligência para possibilitar a oferta de acordo de não persecução ao paciente pelo Ministério Público estadual.
    Extrai-se do voto condutor proferido pelo Ministro Ribeiro Dantas: 
    “No que tange à aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 13.964/2019 (art. 28-A e seguintes do Código de Processo Penal), a 5ª Turma deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, embora o benefício processual penal possa ser aplicado aos fatos anteriores à vigência da lei, a denúncia não pode ter sido recebida ainda, o que não ocorreu na hipótese dos autos (ação penal na fase de apelação). 
    Nesse sentido: 
    ‘PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Segundo o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. 2. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial. No caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o que obsta a aplicação do benefício, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal. 3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020)
    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. TEMPUS REGIT ACTUM. ART. 2º DO CPP. PROCESSO EM FASE RECURSAL. PRECLUSÃO. RÉU CONDENADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - "A Lei nº 13.964/19 (com vigência superveniente a partir de 23.01.2020), na sua parte processual, é dotada de aplicação imediata, embora sem qualquer tom de retroatividade. Não obstante, já assente nesta eg. Corte que, em geral, a Lei que "[...] compreende normas de cunho processual [...] a sua aplicação é imediata, ainda que em relação a processos já em curso, nos termos do art. 2° do Digesto Processual Penal (princípio do efeito imediato da norma processual penal ou tempus regit actum)" (RHC n.130.175/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 03/09/2020). II - Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, como no presente caso. Precedentes. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.886.717/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 19/10/2020) No mesmo sentido, decidiu a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 191.464/STF, de relatoria do Ministro GILMAR MENDES, publicado no DJe de 12/11/2020. 
    A propósito, confira-se: 
    ‘O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’.
    Cumpre observar que, no caso dos autos, a denúncia foi recebida em 20/11/2015 (e-STJ, fl. 123), ou seja, antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, de modo que não há falar em aplicação do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP)”. (fls. 106-107, e-doc. 9)
    8. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24 de dezembro de 2019. Sua vigência iniciou-se em partir de 23 de janeiro de 2020, implementando diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, dentre as quais a previsão do acordo de não persecução penal (ANPP).
    Dispõe-se na norma que incluiu a previsão do acordo de não persecução penal no sistema processual penal:
    “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
      § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. 
    9. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal (ANPP) em relação a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida.
    Esta a ementa desse julgado:
    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 
    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 
    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.
    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 
    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 
    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).
    Também nesse sentido, tem-se os seguintes precedentes:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…)
    3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 
    4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 
    5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)
    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 
    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).
    Entre os argumentos expostos pelo Ministro Roberto Barroso no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena -, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.
    No mesmo sentido, por exemplo os seguintes precedentes da Primeira Turma: 
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…) 3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgRsegundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124- AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021). 
    10. A matéria ainda não foi definitivamente decidida neste Supremo Tribunal Federal, estando pendente a manifestação do Plenário quanto ao tema, pela afetação do Habeas Corpus n. 185.913 pelo Ministro Gilmar Mendes.
    11. Há defensáveis argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.
    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 
    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu