Tribunal: STF
Processo: HC 197303
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-22
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Rondônia, em favor de Francisco Udson Pereira da Silva, contra decisão proferida pelo Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Ministro Jorge Mussi, que indeferiu liminarmente o HC 641.087/RO.
    Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante, convertido em preventiva, pela suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Posteriormente foi condenado à pena de 4 anos, 4 meses e 2 dias de reclusão em regime inicial fechado, além do pagamento de 435 dias-multa. (eDoc 2, p. 27)
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJSC postulando, em suma, pela aplicação da detração penal com a imediata determinação de transferência do paciente ao regime semiaberto, bem como extensão para os corréus. Alegou constrangimento ilegal em razão da autoridade coatora ter deixado de reconhecer a detração penal, conforme previsto no art. 387, § 2º do CPP, dos mais de 5 meses de prisão provisória, que ensejaria a imposição do regime semiaberto. 
    O writ foi monocraticamente denegado nesses termos: 
    “Não obstante os argumentos apresentados pelo impetrante, o fato é que este Tribunal, na esteira da atual jurisprudência dos Tribunais Superiores, firmou posicionamento no sentido de que o habeas corpus não pode substituir recurso quando existente para combater a decisão atacada, como ocorre na hipótese dos autos. 
    (…)
    Assim, considerando que no caso em análise há recurso adequado e suficiente para combater a decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau, não deve ser conhecido este habeas corpus, sob pena de desvirtuar o sistema processual previsto na legislação penal. ” (eDOC 2, p. 43)
    Daí a impetração de novo writ no STJ, o qual foi indeferido por não haver acórdão sobre a matéria suscitada. (eDoc 2, p. 54) 
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a primariedade do agente e que o recurso de apelação já teria sido interposto, mas até seu julgamento o paciente permanece ilegalmente em regime mais gravoso. (eDoc 1, p. 4)
    É o relatório.
    Decido. 
    Inicialmente observo que a matéria trazida no presente writ não foi objeto de exame pelas instâncias pretéritas. 
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013 e HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013. 
    Ainda, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial somente pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que é o caso dos autos. 
    Isso porque observo que o regime inicial fechado foi fixado apenas em virtude do tipo penal: tráfico de drogas. Vejamos:
    “Estabeleço para Francisco o regime inicial fechado, eis que o delito de tráfico de substância entorpecente é crime assemelhado a hediondo, a pena ultrapassa quatro anos, é significativa a quantia de drogas apreendida, e a culpabilidade do acusado bem como as circunstâncias do crime lhe são desfavoráveis, o que merece maior reprovabilidade”. (eDoc 2, p. 27)
    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade do paciente. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal: 
    “Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 
    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.“
    Além disso, destaca-se os seguintes julgados: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 
    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 ) 
    (…) 
    5. Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP) . A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal”. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 3.4.2009)
    Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus para fixar o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena.
    Publique-se. Comunique-se com urgência.
    Brasília, 22 de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente