Tribunal: STF
Processo: ARE 1328792
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTOS DE INFRAÇÃO. ISS. REGIME TRIBUTÁRIO ESPECIAL PREVISTO PELO ARTIGO 9.º, §§ 1.º E 3.º, DECRETO-LEI N.º 406/68. ALÍQUOTA FIXA. NÃO ENQUADRAMENTO NOS REQUISITOS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA DE GRANDE PORTE, QUE NÃO PRESTA SERVIÇOS UNIPROFISSIONAIS ESPECÍFICOS. MULTA PELO RECOLHIMENTO A MENOR DO TRIBUTO NO PERCENTUAL DE 150%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO A 100% DO DÉBITO.
    1. De acordo com o artigo 9º do Decreto-Lei n.º 406/68, a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é o preço do serviço. No entanto, os §§1º e 3º do mesmo artigo excepcionam esta regra, permitindo a cobrança por alíquota fixa sociedades simples que exerçam determinadas atividades em caráter uniprofissional e especializado.
    2. Hipótese dos autos em que a contribuinte, embora se trate de sociedade simples, possui características de grande sociedade empresarial, inclusive com atuação a nível global, que presta serviços de auditoria sem caráter pessoal, uniprofissional. Impossibilidade de inclusão no regime tributário especial de alíquota fixa, devendo se utilizar o preço da prestação do serviço como base de cálculo do ISS.
    3. É considerada confiscatória a multa material qualificada arbitrada em 150% do valor do tributo, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e desta Câmara, o que enseja sua redução ao limite de 100%.
    APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME."
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, II; 37; 156, § 3º, III da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    "Com efeito, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN possui previsão a nível federal na Lei Complementar n.º 116/2003, segundo a qual se trata de imposto que tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador (artigo 1º).
    A Constituição Federal, por sua vez, delegou aos Municípios a instituição de tal tributo, mediante definição a ser realizada por meio de lei complementar específica.
    Ainda sobre este imposto, o Decreto-Lei nº 406/68 dispõe em seu artigo 9º que a base de cálculo é o preço do serviço.
    Mais adiante, em seus §§1º e 3º, o mesmo dispositivo legal abre a possibilidade de que sejam adotadas alíquotas fixas em relação a cada profissional e sócio, e não o preço do serviço, quando se tratar de serviço prestado de forma pessoal, nos seguintes termos:
    (...)
    Dentre os itens referidos no §3º, a ora apelante, para fins de inserção no regime tributário diferenciado, alega se enquadrar no de número 25, qual seja '25 – Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres'.
    De acordo com ampla jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a qual se baseia em julgados do Superior Tribunal de Justiça, as sociedades simples que possuem como objeto atividades elencadas nos itens mencionados no §3º podem se beneficiar do regime especial, desde que não possuam caráter empresarial, mas sim de prestação de serviços de forma pessoal e especializada.
    (...)
    No caso dos autos, contudo, a Fazenda Pública demonstrou de forma cabal por meio do Relatório de Atividades Fiscais (fls. @97-142), que a autora Ernest & Young não se enquadra nos requisitos supracitados, pois, muito pelo contrário, se trata claramente de sociedade empresarial de grande porte.
    Veja-se, a demandante possui 12 (doze) filiais em todo o território nacional, além da matriz localizada em São Paulo (conforme última alteração do contrato social juntada à fl. @76).
    Ademais, conforme ressaltado pelo Fisco, e conferido por esta relatora em acesso ao sítio virtual da demandante2 , os serviços prestados pela Ernest & Young são muito amplos, indo bem além de mera auditoria ou consultoria, estando lá listados, dentre outros, os seguintes: 
    (...)
    De acordo com informações prestadas no mesmo sítio virtual pela apelante, dentre as 10 (dez) maiores empresas do mundo em valor de mercado, 6 (seis) são suas clientes, o que demonstra o seu caráter empresarial e a atuação a nível global.
    Especificamente em relação à atuação Nesta Capital, a Receita Municipal destacou em seu relatório de atividades fiscais que os auditores empregados na filial aqui instalada possuem plano de carreira, partindo da posição de trainee, passando pelo cargo de auditor, assessor e consultor, e podendo chegar até a posição de diretor ou sócio (fls. @532-535).
    Tal estruturação é típica de sociedades empresariais, não havendo como se considerar que se trata a autora de sociedade simples formada apenas por auditores especializados prestando serviços de forma uniprofissional."
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).
    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de agosto de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente