Tribunal: STF
Processo: ARE 1320606
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-04
Data de publicação: 2021-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual penal. Recurso extraordinário com agravo. Porte ilegal de arma de fogo. Conversão do flagrante em prisão preventiva, de ofício. Recurso provido.
1. O art. 310, II, do CPP, vigente à época dos fatos e ainda plenamente em vigor, impõe ao magistrado a conversão da prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP. Incidência do princípio do tempus regit actum (art. 2º do CPP). Precedentes.
2. A prisão em flagrante pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, por acusado multireincidente, pode ser convertida pelo magistrado, de ofício, desde que demonstrados os pressupostos do art. 312 do CPP.
3. O princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente impede que o Estado tutele de forma insuficiente os direitos fundamentais protegidos pelo direito penal (art. 5º, XXXV; e art. 144 da CF/88).
4. O Juiz tem o dever de atuar, inclusive pelo seu papel de guardião dos direitos da próxima vítima. Do contrário, uma distração do órgão acusatório ou da autoridade policial tornaria compulsório o relaxamento da custódia mesmo em face de casos extremamente graves. Nada do que seja absurdo pode ser razoável interpretação do direito. 
5. Recurso extraordinário com agravo provido para restabelecer o acórdão de segundo grau que denegou a ordem de habeas corpus.
    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Ribeiro Dantas, assim ementado:
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CONVERSÃO DE OFÍCIO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 13.864/2019. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. A Quinta Turma desta Corte Superior, ao julgar, em 20/10/2020, o HC n. 590.039/GO, firmou, por unanimidade, entendimento no sentido de que, após as alterações legislativas promovidas pela Lei n. 13.864/2019 (Pacote Anticrime), é inadmissível ao Magistrado converter a prisão em flagrante em preventiva ex officio.
    2. Embora a Sexta Turma deste Tribunal Superior tenha se manifestado, por maioria, de modo diverso (HC 583.995/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 15/9/2020, DJe 7/10/2020), esse não foi o entendimento firmado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, que, por unanimidade, decidiu pela ilegalidade da conversão ex officio da prisão em flagrante (HC 188.888/MG, julgado em 6/10/2020).
    3. In casu, o Juízo de primeiro grau converteu a prisão em flagrante em preventiva sem prévio requerimento do Ministério Público, do assistente ou querelante, ou representação da autoridade policial, o que, consoante posição jurisprudencial dominante, deixou de ser admitido pela legislação processual penal em vigor.
    4. Agravo regimental não provido.”
    2. Colhe-se dos autos que o ora recorrido foi preso em flagrante, em 25.07.2019, acusado pelo crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei 10.826/2003). Paciente que “teria sido flagrado com um comparsa, portanto uma arma de fogo supostamente utilizada para intimidar funcionários da secretaria de obras do município de São Mateus”.
    3. Em 26.07.2019, o Juízo da 3ª Vara Criminal de São Mateus/ES, na forma do inciso II do art. 310 do CPP, converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, sobretudo por observar que o acusado “ostenta três condenações criminais transitadas em julgado (certidão retro), aptas, inclusive, a gerar reincidência”. O magistrado da causa cassou a fiança arbitrada pela autoridade policial.
    4. Inconformada com a decretação da prisão preventiva, a defesa ajuizou pedido de habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. A ordem, contudo, foi denegada, por unanimidade de votos.
    5. Na sequência, o paciente (ora recorrido) apresentou recurso ordinário em habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Ribeiro Dantas deu provimento ao RHC para decretar a nulidade da decisão de primeiro grau que converteu, de ofício, a prisão em flagrante em prisão preventiva. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal, assim como aos respectivos embargos declaratórios.
    6. No recurso extraordinário, o Ministério Público Federal alegou ofensa aos “arts. 5º, caput e XXXV, e 144, ambos da Constituição Federal, e o postulado da proporcionalidade”. Sustentou a repercussão geral da matéria, enfatizando que “não há ilegalidade na decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva, sem requerimento expresso do Ministério Público ou da autoridade policial, porque o que há é a mera sucessividade de modalidades de prisões cautelares (ou a “conversão”, na dicção da lei), e não do status libertatis do indivíduo”. Ao final, requereu o restabelecimento da decisão proferida pelo TJ/ES.
    7. O Min. Jorge Mussi, Vice-Presidente do STJ, não admitiu o recurso extraordinário. O que deu ensejo ao presente recurso de agravo, em que o Ministério Público Federal reitera as teses veiculadas no recurso extraordinário.
    8. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria. Reconhecida a repercussão geral, pede para ser ouvido quanto ao mérito do recurso.
    Decido.
    9. O recurso merece provimento.
    10. A hipótese é de réu preso em flagrante delito, em 25.07.2019, surpreendido com uma arma de fogo (pistola semiautomática), Marca Taurus, Calibre 380 (ponto 380), municiada com 16 cartuchos de calibre 380, intactos. Considerando o risco concreto de reiteração delitiva, e sobretudo pela vida pregressa do acusado (que ostenta outras 3 condenações anteriores, transitadas em julgado, por tentativa de homicídio; posse ou porte de arma de fogo de uso restrito; roubo com emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, contra vítima em transporte de valores), o magistrado de primeiro grau, em 26.07.2019, converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, com apoio no art. 310, II, do CPP, cujo teor reproduzo:
    “Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
    I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
    II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
    III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.” 
    11. Nessas condições, tendo em vista que os fatos discutidos nestes autos ocorreram em momento anterior à edição da Lei nº 13.964/2019, não vejo razão para censurar a decisão de primeiro grau que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva. Caso que atrai os reiterados pronunciamentos desta Corte, no sentido de que, “[a]tendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, a conversão de flagrante em preventiva independe de provocação do Estado-acusador ou da autoridade policial” (HC 174.102, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Sessão de 18.02.2020). No mesmo sentido: HC 188.139, Rel. Min. Dias Toffoli.
    12. Reconheço que a Lei nº 13.964/2019, em vigor desde 23.01.2020, promoveu inúmeras alterações no Código de Processo Penal, inclusive para tornar excepcionais as hipóteses de atuação, de ofício, do órgão julgador no curso da persecução penal, notadamente em face da nova redação conferida aos arts. 282 e 311 do CPP.
    13. No caso, contudo, não há dúvida de que o regramento jurídico processual vigente à época das decisões questionadas (CPP, art. 310, II, c/c o art. 282, §§ 2º e 4º, e art. 311, na redação anterior à Lei nº 13.964/19) admitia, sem maiores dificuldades, a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva. Sabido que a norma processual penal segue o princípio do tempus regit actum (art. 2º do CPP). Vejam-se nessa linha o HC 184.006, Rel. Min. Edson Fachin; e o HC 196.840, Relª. Minª. Cármen Lúcia.
    14. Sem prejuízo de continuar refletindo sobre as inovações produzidas pelo chamado “Pacote Anticrime”, considero importante registrar que os arts. 282, 310 e 311 do CPP estão inseridos na mesma lei e no mesmo título, não devendo ser tratados com prevalência de um sobre o outro, mas sim em concordância prática. De modo que a regra específica sobre a conversão de prisão em flagrante em prisão preventiva (art. 310, II) deve prevalecer tanto sobre a regra geral das medidas cautelares (art. 282) quanto sobre a disciplina da decretação da prisão preventiva (art. 311), no curso do processo-crime.
    15. Ademais, o princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente impede que o Estado tutele de forma insuficiente os direitos fundamentais protegidos pelo direito penal (art. 5º, inciso XXXV; e art. 144 da CF/88). Sendo assim, desde que devidamente demonstrados os requisitos do art. 312 do CPP, o Juiz tem o dever atuar, inclusive pelo seu papel de guardião dos direitos da próxima vítima. Do contrário, uma distração do órgão acusatório ou mesmo da autoridade policial, por exemplo, tornaria compulsório o relaxamento da custódia mesmo em face de um perigosíssimo homicida em série. Nada do que seja absurdo pode ser razoável interpretação do direito.
    16. Diante do exposto, com apoio no artigo 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso para restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no sentido da denegação da ordem.
    Comunique-se. 
    Publique-se. 
          Brasília, 04 de junho de 2021. 
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator