Tribunal: STF
Processo: RE 1318232
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VALORES RELATIVOS AO RECOLHIMENTO A MAIOR. PREÇO DE VENDA FINAL INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 201 DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PARCELAS PRETÉRITAS. AÇÃO AJUIZADA ENTRE A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO E A DATA DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Paraná:
    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. IMPOSTO PAGO A MAIOR NO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A BASE EFETIVA. STF, RE N. 593.849/MG. MODULAÇÃO. EFEITOS E EXTENSÃO. (I)Mandado de segurança. Tributo indireto. Impetração denegada na origem. Novo entendimento fixado pelo Pretório Excelso a partir do julgamento do RE 593.849/MG que salvaguarda ao substituto (contribuinte de jure) o direito de se ver restituído dos valores de ICMS pagos a maior no regime da substituição tributária para frente, considerando a diferença entre a base de cálculo efetiva e a base de cálculo presumida da operação. Pedido retroativo aos cinco (5) anos anteriores à impetração. Não acolhimento. Mandado de segurança impetrado em 21/12/2016, depois do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849/MG (em 19/10/2016). Ausência de direito líquido e certo à repetição em relação às operações pretéritas. Modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal. Aplicação do novo entendimento apenas aos fatos geradores ocorridos após a data de julgamento do extraordinário e aos fatos geradores passados que, naquele momento, já eram contestados judicialmente (estavam ‘judicializados’). Manutenção das situações consolidadas sob a égide do entendimento alterado (ADI 1.851/AL). Imposição da segurança jurídica. Data de publicação da ata de julgamento ou do acórdão nos embargos de declaração irrelevante. (II) Convênio ICMS n. 13/1997 aderido pelo Estado do Paraná apenas em 2016. Edição da Lei Estadual n. 13.671/2002 e do Decreto Estadual n. 5.708/2002 após o julgamento da ADI n. 1.851/AL. Eliminação da possibilidade de restituição parcial do ICMS, mantida a restituição apenas para hipótese de inexistência de fato gerador. Entendimento consolidado no enunciado n. 15 das Câmaras de Direito Tributário do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO” (fl. 40, vol. 4 – grifos nossos).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 101-106, vol. 4).
    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 7º do art. 150 da Constituição da República.
    Sustenta que, “ao controverso do entendimento vazado na r. decisão recorrida, com o esclarecimento prestado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de segundos embargos de declaração, cuja decisão foi publicada em 21/11/2017, não restam mais dúvidas de que o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 593849 tem aplicação integral ao caso em apreço, uma vez que esta ação foi proposta no referido interregno (21/12/2016), ou seja, entre a data da publicação da ata de julgamento (19/10/2016) e o da publicação do v. acórdão embargado (21/11/2017)” (fl. 218, vol. 5).
    Salienta que “a questão foi apreciada de modo equivocado pelo Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e afronta o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, devendo o caso ser julgado em estrita consonância com o entendimento exarado no RE 593.849/MG” (fl. 222, vol. 5).
    Pede “seja o presente Recurso Extraordinário conhecido e provido, em razão de a decisão recorrida ter (i) violado a norma constitucional encartada no art. 150, § 7º, da Constituição Federal; e (ii) ter desrespeitado a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso repetitivo no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG (segundos embargos de declaração). Daí a se pedir a integral reforma da decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, para que a segurança pleiteada na peça exordial seja concedida em sua íntegra. 
    Na remota hipótese, de não ser concedida a segurança na íntegra, requer a sua concessão parcial (pleito alternativo) de modo que não seja reconhecida ao caso a aplicação do decidido na ADI 1851/STF, em razão de o Estado do Paraná somente ter aderido ao Convênio ICMS 13/1997, em 03/05/2016 através do Convênio ICMS 41/2016, conforme já exposto” (fl. 233, vol. 5).
    3. O Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Paraná, em juízo de retratação, admitiu o recurso extraordinário nos seguintes termos:
    “Não se olvida quanto à tarefa de devolver os autos do processo ao relator do órgão fracionário, a fim de que profira juízo de retratação (CPC, art. 1.030, inciso II), para que, somente então, dê-se continuidade à eventual processamento do recurso excepcional (CPC, art. 1.030, inciso V, alínea ‘c’). No entanto, mister pontuar que no caso ‘sub judice’, o acórdão recorrido enfrentou os fundamentos determinantes constantes nos precedentes invocados pela parte à luz de sua aplicação no caso concreto. Tergiversar a respeito dessa independência jurídica, com a efetiva ordem do mecanismo recursal previsto no art. 1.030 do CPC, nesta hipótese, seria ir de encontro ao princípio da celeridade processual, erigido à categoria de direito fundamental (CF, art. 5°, LXXVIII). Lembre-se, ainda, que o juiz tem o dever de velar pela rápida solução do litígio (CPC, art. 139, II), sob o prisma de, em colaboração, provocar o órgão hierarquicamente superior com vistas a se obter a uniformidade de decisões judiciais acerca de matérias já examinadas e decididas” (fl. 47, vol. 6).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste à recorrente.
    5. A ação foi ajuizada em 21.12.2016 (fl. 1, vol. 1).
    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849-RG (Tema 201), Relator o Ministro Edson Fachin, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Tem-se na ementa desse julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento” (DJe 5.4.2017).
    A ata de julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849-RG foi publicada em 21.10.2016.
    No julgamento dos Segundos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 593.849-RG, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu:
    “SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SÚMULA DE JULGAMENTO. ATA DE JULGAMENTO. PREMISSAS FÁTICAS. SUPORTE NORMATIVO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. ESCLARECIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. 2. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do assentado em paradigma de repercussão geral, com pretensão de efeitos infringentes, mesmo que a título de reparar equívocos fáticos e normativos, os quais foram suscitados no curso do processo e devidamente enfrentados e valorados pela corrente majoritária do STF. 3. A despeito de veicular pretensões estranhas às hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, a jurisprudência do STF admite o acolhimento de embargos declaratórios tão somente para prestação de esclarecimento reputado necessário, sem quaisquer efeitos infringentes. 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC. 5. Não há omissão na súmula da decisão, por não abarcar os casos em que a base presumida é menor do que a base real, porquanto se trata de inovação processual posterior ao julgamento, não requerida ou aventada no curso do processo. De todo modo, a atividade da Administração Tributária é plenamente vinculada ao arcabouço legal, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3º do CTN. 6. Não há contradição na modulação de efeitos da decisão recorrida realizada, pois se trata de faculdade processual conferida ao STF, em caso de alteração da jurisprudência dominante, condicionada à presença de interesse social e em prol da segurança jurídica. Não há, então, relação de causalidade entre a mudança de entendimento jurisprudencial e a adoção da técnica de superação prospectiva de precedente (prospective overruling). Art. 927, §3º, do CPC. 7. O comando dispositivo do acórdão detém densidade suficiente para a satisfação executiva da pretensão deduzida em juízo, sendo assim o montante e as parcelas devidas ultrapassam o âmbito de cognoscibilidade do recurso extraordinário e de conveniência da sistemática da repercussão geral. RE-QO 593.995, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 17.06.2014. 8. Embargos declaratórios rejeitados” (DJe 21.11.2017 – grifos nossos).
    No voto, o Ministro Relator afirmou:
    “O acórdão foi publicado primeiramente em 31.03.2017, sem constar o voto condutor do Ministro Relator. 
    Em face desse acórdão primevo, o Contribuinte opôs os embargos de declaração. 
    Em 03.04.2017, a Secretaria Judiciária certificou o erro material. 
    O acórdão foi novamente publicado no DJe de 05.04.2017.
    (...) a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria” (DJe 21.11.2017).
    O Desembargador relator do acórdão recorrido afirma que, “por ter impetrado o presente mandado de segurança após o julgamento do RE n. 593.849/MG, em 21/12/2016, não pode a Impetrante se beneficiar da tese jurídica firmada no mencionado recurso extraordinário em relação aos fatos geradores anteriores a ele” (fl. 48, vol. 4).
    Por se tratar de fatos geradores anteriores ao julgamento do paradigma de repercussão geral, o Tribunal de origem aplicou de forma correta a modulação dos efeitos da decisão proferida nos Segundos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 593.849-RG.
    7. No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.241.216 pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, o Ministro Gilmar Mendes, ao analisar controvérsia análoga à trazida na espécie, proferiu voto para assentar que não se aplica a tese fixada no Tema 201 de repercussão geral aos fatos geradores ocorridos antes do julgamento:
    “Cabe ressaltar que o tribunal de origem, ao negar esse direito à parte recorrente, consignou que tal entendimento firmado no âmbito da repercussão geral incidiria a partir da data da publicação da ata do julgamento do RE-RG 593.849, nos termos da modulação dos efeitos da referida decisão. Nesses termos, apenas os fatos geradores posteriores à publicação da citada ata, em que foi divulgada a tese jurídica, é que poderiam ser objeto de questionamento. (…)
    Nesses termos, a parte agravante não faz jus à restituição dos valores pagos a título de ICMS, sob a modalidade de substituição tributária, nos cinco anos anteriores à data da impetração do mandado de segurança ” (DJe 18.3.2020).
    O julgado recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.
    8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 21 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora