Tribunal: STF
Processo: HC 205403
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 672.052/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). APLICAÇÃO RETROATIVA. PROCESSO SENTENCIADO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA NÃO MENCIONADA NA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
    2. O Acordo de Não Persecução Penal consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal. Trata-se de norma processual, com reflexos penais, uma vez que pode ensejar a extinção da punibilidade. Contudo, não é possível que se aplique com ampla retroatividade norma predominante processual, que segue o princípio do tempus regit actum, sob pena de se subverter não apenas o instituto, que é pré-processual e direcionado ao investigado, mas também a segurança jurídica.
    3. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento da sentença.
    4. Verificado o não preenchimento pela recorrente dos requisitos previstos no caput do art. 28-A do CPP, não há constrangimento ilegal decorrente da ausência de envio dos autos a órgão superior do Ministério Público, pois seria, de toda forma, inviável o oferecimento do acordo de não persecução penal.
    5. Agravo regimental desprovido”.
    Neste habeas corpus, a defesa alega que “não cabe ao juiz valorar se concorda com a negativa de apresentação da proposta do ANPP [Acordo de Não Persecução Penal]. Recusada a proposta pelo MP, os autos automaticamente devem ser remetidos ao órgão superior do Parquet” (pág. 12 da petição inicial).
    Sustenta, ainda, que houve violação do art. 6º, III, do Código de Processo Penal – CPP, pois “os policiais omitiram, no inquérito, a existência de testemunhas presenciais da ocorrência e que, inclusive, um indivíduo chegou a ser abordado”, o que, segundo entende, “torna inconfiável o inquérito, pela presença de omissões dolosas acerca das circunstâncias do fato” (págs. 16-18 da petição inicial). 
    Argumenta, mais, que a “natureza da droga, per si, não é fundamento para aumento de pena”, especialmente porque “o simples argumento de que uma substância é nociva não justifica a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, uma vez que toda substância tóxica é nociva” (págs. 20 e 23 da petição inicial). 
    Entende, outrossim, que deve incidir, no caso, a atenuante de confissão espontânea, inclusive para “compensação da reincidência de ROBSON com a confissão na 2ª fase de aplicação da pena, conforme decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Repetitivo (Informativo 522, REsp 1.341.370–MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/4/2013)” (pág. 28 da petição inicial). 
    Defende, por último, que a “utilização da quantidade/natureza de entorpecentes para aumentar a pena na primeira fase de fixação […] e, após, para determinar a aplicação ou a fração de redução de pena decorrente do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, constitui evidente bis in idem” (pág. 29 da petição inicial). 
    Ao final, requer a concessão da ordem para absolver os pacientes ou, subsidiariamente: 
    “a) Reconhecer a nulidade da instrução em relação à EMILY, por ausência de proposta de Acordo de Não Persecução Penal;
    b) Reconhecer a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis;
    c) Reconhecer a atenuante da confissão, compensando-a com a reincidência de ROBSON;
    d) Aumentar, para o máximo legal, a fração de redução decorrente da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06;
    e) Redimensionada a pena, fixar o regime inicial aberto (enunciados de Súmula 440, do E. Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719, deste E. Supremo Tribunal Federal e artigo 33, §2º, alínea ‘c’, do Código Penal) e converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (Resolução nº 5 de 2012, do Senado Federal e artigo 44, do Código Penal). Subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial semiaberto” (págs. 38-39 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Cumpre anotar, inicialmente, que novos instrumentos de política criminal foram incorporados em nosso sistema processual penal para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada. 
    Assim ocorreu, primeiro, com a transação penal e a suspensão condicional do processo trazidas pela Lei 9.099/1995 e, depois, com a possibilidade de “delação premiada”, hoje mais apropriadamente chamada de “colaboração premiada”, a qual encontra-se positivada nas seguintes leis brasileiras: Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (7.492/1986), a Lei que define os Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo (8.137/1990), Lei de Lavagem de Capitais (9.613/1998), Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas (9.807/1999), Lei de Drogas (11.343/2006) e a Lei do Crime Organizado (12.850/2013). 
    Mais recentemente, a Lei 13.964/2019 trouxe para o ordenamento jurídico a possibilidade do “Acordo de Não Persecução Penal” (ANPP), também como instituto mitigador do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.
    Dessa maneira, constatados a materialidade da infração penal e os indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia. Dependendo da hipótese, o Ministério Público poderá deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que presentes os requisitos legais. 
    O art. 28-A do Código de Processo Penal – CPP, incluído pela referida Lei 13.964/2019, estabelece o seguinte: 
    “Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições”. 
    Assim, as condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém insuficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o ANPP não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, tal como, aliás, é previsto na parte final do dispositivo. Portanto, não se trata de um direito subjetivo do acusado. 
    No caso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a partir do voto proferido pelo Ministro relator, delimitou a discussão e decidiu a matéria da seguinte forma:
    “Insurge-se a agravante unicamente contra a parte da decisão monocrática que reputou inadmissível o oferecimento de acordo de não persecução penal no caso concreto.
    Como já havia pontuado na decisão agravada, no caso concreto, verifica-se que a recusa, por parte do Ministério Público, em oferecer o benefício se ancorou no fato de se estar diante de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, cuja pena mínima é de cinco anos de reclusão e tendo em vista que a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não foi descrita na denúncia, pelo que sequer poderia ser cogitada a incidência do benefício.
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que o acordo de não persecução penal somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia e que, para serem consideradas as causas de aumento e diminuição de pena com vistas à aplicação do referido benefício, tais causas devem estar descritas na denúncia.
    […]
    Diante desse quadro que denota o não preenchimento pela recorrente dos requisitos previstos no caput do art. 28-A do CPP, não há constrangimento ilegal decorrente da ausência de envio dos autos a órgão superior do Ministério Público, pois seria, de toda forma, inviável o oferecimento do acordo de não persecução penal” (doc. eletrônico 3).
    Vê-se, portanto, que a discussão havida no STJ limita-se a verificar se a paciente Emily reúne os requisitos necessários para oferta do acordo de não persecução penal à luz da legislação específica.
    Conforme exposto, a paciente não tem direito ao benefício, haja vista que a pena mínima do crime que lhe foi imputado (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) é de 5 anos de reclusão, quantum este superior ao limite previsto no art. 28-A do CPP, que estabelece a “pena mínima inferior a 4 (quatro) anos” (grifei). 
    Com essa mesma compreensão, cito o seguinte precedente da Segunda Turma do STF, de minha relatoria, proferido em caso semelhante:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. […]. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. REQUISITOS TEMPORAL NÃO PREENCHIDO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES (ART. 69 DO CP). PENAS MÍNIMAS SOMADAS IGUAL A 4 ANOS DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE LACUNA LEGISLATIVA. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    […]
    III – As condições descritas no art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP, incluído pela Lei 13.964/2019, são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, porém insuficientes para concretizá-lo, pois, mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o ANPP não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, tal como, aliás, é previsto na parte final do dispositivo. Não se trata, portanto, de um direito subjetivo do acusado.
    IV – Conforme exposto no acórdão atacado, o paciente não tem direito ao benefício, haja vista que as penas mínimas dos crimes que lhe são imputados, somadas (concurso material – art. 69 do CP), totalizam exatamente 4 anos de reclusão, quantum este superior ao limite previsto no art. 28-A do CPP, que estabelece a “pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”.
    V – A tese de aplicação analógica do art. 44 do CP (substituição de pena privativa de liberdade por sanções restritivas de diretos), além de ser imprópria a sua invocação - pois inexiste lacuna legislativa a ser preenchida -, não foi analisada pelo Tribunal de Justiça local, nem pelo STJ, de modo que a sua apreciação por esta Suprema Corte implicaria supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes.
    VI – Agravo regimental a que se nega provimento (HC 201.610 AgR/RS). 
    Mesmo depois dos ajustes realizados pelo STJ, de ofício, que aplicou a fração de 1/5 na terceira fase da dosimetria (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), a reprimenda imposta à paciente ficou em 4 anos de reclusão (doc. eletrônico 4). 
    Concluo, portanto, que é inviável acolher a pretensão deduzida pela defesa, a qual, além de não encontrar respaldo na legislação de regência, ocasionaria distorções do modelo de não persecução penal nela previsto.
    Por fim, as demais teses suscitadas não foram analisadas pelo Órgão Colegiado do STJ, pois, no agravo regimental lá interposto, a defesa insurgiu-se unicamente contra a negativa de aplicação do ANPP. Assim, quanto a elas este pleito não pode ser conhecido. 
    O art. 102, I, i, da Constituição Federal preceitua que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente o habeas corpus será inaugurada “[...] quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”. 
    Na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes da decisão monocrática pelo colegiado de Tribunal Superior impede o conhecimento do writ nesta Suprema Corte. Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Habeas corpus não conhecido” (HC 165.860/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, redator p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; grifei).
    Ademais, não verifico teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possam ser constatados ictu oculi e que mitigariam a impossibilidade da análise das questões trazidas no presente habeas corpus.
    Isso posto, conheço parcialmente do habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 18 de agosto de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator