Tribunal: STF
Processo: RHC 203535
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Gabriel Felipe de Oliveira contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 27.4.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 655.238/SC, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itajaí/SC, em 6.8.2018, julgou parcialmente procedente a denúncia, “para condenar o réu, GABRIEL FELIPE DE OLIVEIRA, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada qual no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato”. O juízo de primeira instância aplicou a fração de 1/2 para a redução pela causa de diminuição especial do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com substituição da “pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (inviável a substituição por multa, nos termos da súmula n. 171 do STJ), consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade”. Foi concedido ao recorrente o direito de recorrer em liberdade (fls. 2-9, vol. 197).
    3. Em 18.3.2021, no julgamento da Apelação Criminal n. 5008149-54.2020.8.24.0033/SC, interposta pelo Ministério Público e pela defesa, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso interposto pela defesa e deu provimento ao recurso ministerial (fls. 39-56, vol. 197). No acórdão, tem-se a seguinte ementa:
    “APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO COM BASE EM MÍNGUA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. POLICIAIS MILITARES QUE DURANTE O PATRULHAMENTO EM LOCAL CONHECIDO PELO COMÉRCIO ESPÚRIO AVISTAM O RÉU EM ATITUDE SUSPEITA COM OUTRO INDIVÍDUO. O RÉU AO VER OS POLICIAIS EMPREENDE FUGA. ACUSADO PRESO PORTANDO R$ 77,00 (SETENTA E SETE) REAIS, 39 (TRINTA E NOVE) PEDRAS DE CRACK E 1 (UM) TORRÃO DE MACONHA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS UNÍSSONOS E COESOS EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS ACERCA DA APREENSÃO. PALAVRAS DOS POLICIAIS QUE MERECEM CREDIBILIDADE, SOBRETUDO QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS ENCARTADAS NOS AUTOS. DESNECESSIDADE DE PROVA DA EFETIVA MERCÂNCIA. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO PARA CONSUBSTANCIAR A CONDENAÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA. DOSIMETRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PLEITO DE AFASTAMENTODA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEFESA QUE REQUER A MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA PARA O GRAU MÁXIMO (2/3). APELANTE QUE POSSUI OUTRAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. BENEFÍCIO AFASTADO. PENA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO AJUSTADOS. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O RECURSO DO ACUSADO E PROVIDO O APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO” (fl. 55, vol. 197).
    4. Em 26.3.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 5008149-54.2020.8.24.0033/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 655.238/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual requerida medida liminar para suspender os efeitos da condenação e pleiteado o restabelecimento da sentença para aplicar a “causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da lei n. 11.343/06 para aplicá-la em seu grau máximo. Como consequência, (...) abrandado o regime inicial de pena para o regime aberto e determinada a substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos. Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante das manifestas ilegalidades” (fls. 3-16, vol. 1).
    Em 29.3.2021, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do habeas corpus e assentou não ser caso de concessão da ordem de ofício (fls. 65-70, vol. 197).
    Em 27.4.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou ser idôneo o fundamento do acórdão impugnado para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PROCESSOS EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência dessa Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017). 2. No caso, o Tribunal a quo, baseando-se não apenas nas circunstâncias nas quais houve a apreensão das drogas, mas inclusive em virtude da existência de anotações de processos em curso, entendeu que o paciente se dedica a atividades criminosas, de forma que não foram atendidas as diretrizes exigidas para o reconhecimento do privilégio. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (fl. 86, vol. 197).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina teria concluído que o recorrente se dedicaria a atividades criminosas para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 103, vol. 197).
    Argumenta que “a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais não são suficientes para afastar a causa de diminuição” (fl. 104, vol. 197).
    Acrescenta que o juízo de primeira instância “entendeu estarem presentes todos os elementos para a concessão da benesse, alegando, corretamente, que a ausência de trânsito em julgado impede o reconhecimento de ações penais como indícios de dedicação a atividades criminosas” (fl. 104, vol. 197).
    Assevera que a quantidade e a natureza das drogas não seriam elementos idôneos para afastar-se a causa de diminuição e ressalta que “a quantidade e natureza de droga apreendida foi mínima, estando dentro dos padrões esperados para o crime de tráfico – 18g (dezoito gramas) de maconha e 7g (sete gramas) de crack, não merecendo maior reprovabilidade da conduta” (fl. 104, vol. 197).
    Sustenta que o fundamento utilizado pelo Tribunal de origem “de que o lugar do crime é um indício de dedicação a atividade criminosa, (...) como indicativo de maior expertise do paciente, não possui respaldo legal, partindo de mera suposição do juízo” (fl. 104, vol. 197).
    Assinala “a ausência de comprovação de atividade laborativa lícita não pode ser utilizada como forma de afastar a causa de diminuição” (fl. 105, vol. 197).
    Defende “preenche[r] todos os requisitos para a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 (…) visto que inexistem elementos objetivos capazes de impedir sua incidência” (fl. 105, vol. 197).
    Acrescenta que, “em consequência, deve ser abrandado o regime inicial de pena para o regime aberto e determinada a substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos” (fl. 105, vol. 197).
    Estes os pedidos: 
    “Ante ao exposto, requer o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de que a ordem de Habeas Corpus seja concedida para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da lei n. 11.343/06 em seu grau máximo, bem como o abrandamento do regime inicial de pena para o regime aberto e a substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos” (fl. 106, vol. 197).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (fls. 120-126, vol. 197).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 200).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de não assistir razão jurídica ao recorrente.
    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, com a readequação da dosimetria da pena, o abrandamento do regime de cumprimento da pena para o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. O argumento é o de que o acórdão do Tribunal de origem teria fundamentação inidônea.
    8. Tem-se da sentença condenatória que a pena-base foi fixada no mínimo legal e na terceira fase da dosimetria houve a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 3-9, vol. 197).
    No julgamento da apelação criminal, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina concluiu dedicar-se o recorrente a atividades criminosas por haver ação penal com decisão condenatória sem trânsito em julgado, pela quantidade e natureza da droga apreendida, pelo local do flagrante e pela ausência de comprovação de trabalho lícito. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento, com transcrições da sentença:
    “Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.
    Cuidam-se de apelações criminais interpostas por Gabriel Felipe de Oliveira e pelo Ministério Público de Santa Catarina em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí, que condenou o réu à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada qual no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, por infração art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
    Pretende o acusado a absolvição sob o fundamento de que não há elementos probatórios suficientes para embasar um decreto condenatório, sobretudo evidências concretas de que ele detinha e estava comercializando substâncias entorpecentes.
    Entretanto, a alegada insuficiência probatória não existe. Pelo contrário, a prova colhida nos autos é firme e suficiente acerca da existência do delito e de sua autoria. (...)
    No mais, o Ministério Público de Santa Catarina interpôs recurso de apelação pugnado pela reforma da sentença para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. De outro lado, o apelante pugna pelo aumento da fração aplicada para seu grau máximo (2/3).
    O dispositivo legal está assim redigido:
    Art. 33 [...] § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, [...], desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (grifei). 
    Verifica-se, pois, que para aplicação da redução faz-se necessário diversos requisitos: a) que o agente seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. (…)
    Da sentença infere-se o seguinte (evento 64 dos autos de origem):
    No presente caso, verifica-se que a quantidade de drogas, 39 porções de crack e 18g de maconha, não é expressiva a ponto de, por si só, revelar dedicação habitual ao tráfico. Não há outras circunstâncias aptas a indicar que o acusado praticava o tráfico com habitualidade (ex. petrechos empregados na traficância, alta cifra em dinheiro, mensagens via aparelho celular, caderno de anotações etc). Eventual dedicação à atividade do tráfico também não está demonstrada por campanas ou monitoramento prévio.
    Não há prova de que o réu faça parte de organização criminosa.
    O acusado é primário e não possui maus antecedentes.
    A circunstância do acusado possuir outra ação penal em andamento (com condenação em primeiro grau, mas em grau de recurso) e inquérito em tramitação, por supostos crimes de tráfico de drogas, não configura, por óbvio, maus antecedentes, ante o direito fundamental da presunção de inocência. Ora, se ainda não há qualquer sentença penal condenatória definitiva, não se pode afirmar que o réu já tenha cometido algum outro crime, nem que tenha envolvimento habitual com tráfico de drogas.
    O artigo 5º, LVII, da CRFB, situado no título que trata dos direitos fundamentais, prevê que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. Na leitura desse dispositivo deve-se ter em mente a distinção entre norma e enunciado normativo (ou texto normativo). O enunciado normativo é expresso pelo texto legal, considerado em sua literalidade. A norma é o significado que se extrai desse texto normativo, produto de sua interpretação. Logo, a ausência da expressão ‘presunção de inocência’ no citado texto normativo não pode dar margem à deturpação de seu sentido ou à restrição do seu alcance. Trata-se, indubitavelmente, de norma-princípio consagradora da presunção de inocência.
    Sobre o que representa o princípio da presunção de inocência na ordem jurídico-política constitucional, registra Moraes: (...)
    Portanto, não se pode agravar a situação de uma pessoa, em um processo, aplicando uma pena mais grave, por conta de outras investigações ou acusações em andamento, sem uma condenação transitada em julgado, que, portanto, ainda não derrubaram a muralha da presunção de inocência. 
    Não se desconhece entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a existência de ações penais ou inquéritos policiais em curso justifica o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (STJ, AgRg no HC 544.274/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020).
    Ocorre que referido entendimento, além da manifesta afronta à Constituição (fere de morte a presunção de inocência) é totalmente incoerente com o entendimento daquela Corte consolidado na súmula n. 444, que dispõe: ‘É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base’. Ora, se o sujeito não pode ser tua pena agravada, na primeira fase da dosimetria, por conta de inquéritos e ações penais em curso, também não pode ter o direito de redução de pena afastado, na terceira fase, por conta de investigações ou acusações ainda em andamento. É uma questão de lógica e coerência interpretativa.
    Portanto, aplica-se, na espécie, o disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 
    Assim sendo, entendo que a sentença merece reparos.
    Isto porque, em que pese o réu seja tecnicamente primário, pesam contra ele ações penais em curso, conforme certidão de antecedentes criminais (eventos 4 do IP em apenso), a apreensão de certo montante e variedade de entorpecentes para fins de distribuição (R$ 77,00 (setenta e sete reais), 39 (trinta e nove) pedras de crack e 1 (um) torrão de maconha) o que exige envolvimento e experiência do agente na prática de ilícitos sendo necessário, ainda, envidar esforços na consecução do delito, tornando-se inviável, deste modo, a aplicação da causa de especial diminuição de pena em análise.
    Logo, uma vez comprovada a dedicação do acusado à prática criminosa, não há falar em aplicação da forma privilegiada do tráfico de drogas prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    Ademais, o réu foi flagrado em local (Morro do Matadouro, na Cidade de Itajaí) conhecido dos policiais pelo tráfico. Dessa forma, por traficar no local em questão, dificilmente seria um iniciante. Assoma-se a isso o fato de o réu não comprovar cabalmente o exercício de qualquer labor e de qualquer fonte de renda lícita ao tempo dos fatos, o que corrobora o raciocínio de que fazia do crime seu meio de vida.
    Neste sentido já decidiu este egrégio Tribunal: (...)
    Outrossim, o fato de ter ações penais em curso caracteriza a dedicação as atividades criminosas, principalmente quando se referem a crimes da mesma natureza, como é o caso do autos, sendo que isto veda possibilidade de concessão da benesse como já decidiu esta Câmara: (...)
    Diante deste cenário, verifica-se que ao réu falta um dos requisitos necessários à concessão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), qual seja, a não dedicação à atividade criminosa.
    Assim, passo a readequação da pena.
    Na primeira etapa não há insurgência das partes, motivo pelo qual mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase não há agravantes ou atenuantes.
    Na terceira etapa, inexistem causas de aumento ou diminuição de pena, em razão do afastamento do tráfico privilegiado, portanto fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.
    Nos termos do art. 33, §2º, ‘b’, do Código Penal, fixo o regime semiaberto.
    Incabível a substituição da pena, nos termos do art. 44 do Código Penal, bem como a suspensão condicional da pena, conforme art. 77 do Código Penal.
    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos e negar provimento ao recurso interposto pelo acusado e dar provimento ao apelo do Ministério Público de Santa Catarina” (fls. 42-54, vol. 197).
    No Habeas Corpus n. 655.238/SC, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a não aplicação da causa de diminuição de pena estava em harmonia com a jurisprudência daquele Superior Tribunal:
    “O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os argumentos apresentados, não constato elementos suficientes para reconsiderar a decisão, cuja conclusão mantém-se, por seus próprios fundamentos.
    Busca-se a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, a fixação de regime prisional inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Quanto ao afastamento do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal a quo asseverou (e-STJ fl. 337): (...)
    Verifica-se, da leitura dos trechos destacados, que o Tribunal origem, soberano na apreciação da prova, concluiu que o paciente não é traficante eventual, mas agente que efetivamente se dedicava à atividade criminosa, tanto que responde por outra ação penal em andamento (com condenação em primeiro grau, mas em grau de recurso) e inquérito em tramitação, por supostos crimes de tráfico de drogas (e-STJ fl. 336).
    Anote-se que a jurisprudência dessa Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, DJe 1º/2/2017).
    Veja-se, ainda: (...)
    Diante disso, os fundamentos apontados pelo acórdão impugnado mostram-se idôneos para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    Uma vez mantido o quantum da pena, fica prejudicada a possibilidade de fixação de regime prisional inicial mais brando, uma vez que já fora aplicado o regime prisional inicial semiaberto, bem como é inviável o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência do requisito objetivo previsto no art. 44 do Código Penal.
    Assim, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, de forma que não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte, de ofício.
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
    É como voto” (fls. 91-93, vol. 197). 
    9. Na espécie vertente, a conclusão de ser o recorrente dedicado à traficância decorreu da análise de todo o conjunto probatório, determinante para o afastamento da incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como o local do flagrante, a não demonstração do exercício de atividade lícita, ações penais com condenação sem trânsito em julgado e a quantidade e a natureza da droga, como anotado no acórdão do Tribunal de origem.
    O fundamento de haver ações penais com condenação sem trânsito em julgado e a quantidade e a natureza da droga é idôneo para afastar-se a incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando não considerados isoladamente. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio. IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 198.367-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.4.2021).
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividades criminosas. Não incidência da causa especial de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea. 1. ‘A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedentes. 2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como partícipe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame dos elementos fáticos-probatórios que constam dos autos. 3. Recurso não provido” (RHC n. 124.917, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.2.2021).
    10. Rever a conclusão adotada pelos Tribunais antecedentes e acolher o argumento referente ao reconhecimento do direito do paciente à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiria o reexame do acervo probatório que serviu para a formação da convicção dos julgadores das instâncias antecedentes, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2021). 
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Pretendido abrandamento do regime. Impossibilidade. Quantidade da droga. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Regimental não provido” (HC n. 153.641-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.4.2018).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC n. 107.084, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013). 
    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Publique-se.
    Brasília, 24 de agosto de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora