Tribunal: STF
Processo: ARE 1185068
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-25
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    Trata-se de segundo agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra novo acórdão proferido pela 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÕES Embargos à execução fiscal ICMS Venda de mercadorias com cláusula FOB - Acolhimento parcial Reconhecimento da inexigibilidade dos juros de mora fixados pela Lei nº 13.918/09, com determinação de aplicação da Taxa Selic Irresignação recursal das partes Rejeição do apelo do Estado e acolhimento parcial do apelo da embargante, para se determinar a limitação da multa sancionatória ao montante equivalente à integralidade do tributo cobrado Recurso especial interposto pela embargante parcialmente provido Determinação de retorno dos autos para nova apreciação do recurso de apelação, considerando, para efeito de decidir a questão da responsabilidade tributária para o pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, as alegações e as provas relacionadas com a existência ou não de boa-fé por parte da empresa vendedora Embargante que não adotou todas as cautelas que a situação exigia Apuração fiscal a indicar que a empresa adquirente jamais exerceu atividade mercantil no endereço declarado como destino das mercadorias Elementos dos autos que não evidenciam a regularidade da operação interestadual Boa-fé da empresa vendedora não caracterizada Aplicação do art. 23, §3º, da Lei Estadual nº 6.374/89 e do art. 136 do CTN Precedentes - Manutenção do resultado do julgamento anterior.” 



    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a e c, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5°, XXII, XXIV, XXV, LIV e LV; 37; 150, IV; 155, § 2º, VII e VIII, a e b; 184, caput, todos da CF. Sustenta, em essência, que “o responsável pelo pagamento do tributo nas operações interestaduais entre contribuintes de ICMS é o destinatário, de modo que a responsabilidade da empresa vendedora sobre a tredestinação das mercadorias só poderá ocorrer quando comprovada pela Autoridade Fiscal a prática de operação fraudulenta”.



    A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:



    “No entanto, o recurso não merece trânsito pela alínea "a".



    Por primeiro, quanto aos artigos 5°, XXII, XXIV, XXV, LIV e LV; 37, 150, IV e 184 da Constituição Federal, anote-se não terem sido objeto de debate no v. acórdão hostilizado, estando ausentes da conclusão adotada. Embora opostos embargos declaratórios, não cuidou o recorrente de abordá-los para que sobre eles pudesse a douta Câmara manifestar-se acerca de sua aplicabilidade ao caso concreto. Incidentes, portanto, as Súmulas 282 e 356 do Col. Supremo Tribunal Federal. 



    No mais, a análise de maltrato a dispositivo constitucional demandaria o exame de matéria infraconstitucional, o que é vedado pela Súmula 636 do Col. Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a ofensa à Constituição Federal deve ser direta e frontal, e não por via reflexa, verbis: 



    (…)



    Ademais, os fundamentos utilizados para interposição somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o reexame das provas colhidas no correr do feito. Incidente a Súmula 279 do Col. Supremo Tribunal Federal. 



    Sob o pálio da alínea c, conforme anotado no ARE 646.035 AgR/SP, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe de 13/09/2011, "incabível recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, inc. III, alínea "c", da Constituição da República, quando não há aplicação de lei ou ato de governo local em detrimento da Constituição." No mesmo sentido: RE 870.577 AgR/AL, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 29/09/2015. É a hipótese dos autos, onde, em nenhum momento, se enfrenta tal situação. Inadmito, pois, o recurso extraordinário de fls. 608-717, com fundamento no art. 1.030, inc. V, do Código de Processo Civil.”



    A pretensão recursal não merece prosperar. No caso dos autos, note-se que o Tribunal de origem consignou o seguinte: 



    “Na hipótese, contudo, os elementos dos autos não indicam satisfatoriamente que a embargante, na qualidade de vendedora de mercadorias com a cláusula FOB (“Free On Board”), adotou todas as cautelas que a situação exigia, de modo a certificar a regularidade da operação interestadual.



    Nesse ponto, ressalta-se que a autuação que seu ensejo ao crédito de ICMS cobrado na execução fiscal contém a apuração de que a empresa adquirente (COM ATAC PROD. DE LIMP. CONV. K.K CNPJ. 05.232.205/0001) jamais exerceu atividade mercantil no endereço declarado como destino das mercadorias, no Estado do Mato Grosso. 



    Ou seja: “As diligências efetuadas pela fiscalização tiveram os seguintes resultados: no estabelecimento a empresa COM ATAC PROD. DE LIMP. CONV. K.K CNPJ. 05.232.205/0001, foi informada que nunca houve atividade mercantil no local, obteve declaração por escrito da proprietária e moradora do imóvel onde teria funcionado a empresa: 'nunca funcionou qualquer empresa nesse local' e Declaração do responsável pela empresa informando que a mesma nunca operou e tampouco comercializou com a MAKRO” (fl. 162). 



    Por sua vez, a embargante não rebate propriamente os fatos narrados nessa fiscalização nem trouxe aos autos elementos de prova a infirmar a apuração administrativa, a indicar, de forma contundente, que a operação interestadual não existiu. 



    Diante disso, deve ser compreendido que a embargante não demonstrou ter adotado todos os expedientes que a situação exigia para certificar o real destino das mercadorias vendidas. E não apresentou nestes autos qualquer elemento concreto de que as mercadorias saíram do Estado de São Paulo.



    E essa conduta se mostra incompatível com a alegação de boa-fé em casos como o presente. 



    Ora, é perfeitamente previsível à embargante, que atua há muito nesse ramo atacadista e que, costumeiramente, se utiliza da compra e venda com cláusula FOB, que esse tipo de contratação permite à empresa adquirente alterar artificiosamente o destino das mercadorias, o que poderia acarretar sua responsabilização tributária, nos termos do art. 136 do CTN, como ocorre no caso dos autos. 



    Desse modo, é razoável se exigir da embargante uma cautela redobrada nas contratações com cláusula FOB, diante da considerável diferença da alíquota do imposto entre as operações internas e interestaduais. 



    Vale lembrar o disposto na Lei Estadual nº 6.374/89 de que “Presume-se interna a operação quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal, ou a sua efetiva exportação” (art. 23, §3º). 



    (…)



    Ante o exposto, pelo meu voto e para os fins acima, mantenho o resultado do julgamento de fls. 461/474.” 



    Nesse contexto, para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado das Súmulas 279/STF e 280/STF. No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ALÍQUOTA INTERNA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SAÍDA DAS MERCADORIAS DO ESTADO. CLÁUSULA FOB. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SÚMULA 279/STF. 1. O Tribunal de origem, a partir da análise do arcabouço probatório dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente entendeu pela aplicação da alíquota interna do ICMS, em virtude da ausência de comprovação da saída das mercadorias do Estado. Trata-se de controvérsia de índole infraconstitucional. 2. O acórdão recorrido não aborda o quantum da multa aplicada, razão pela qual eventual aferição sobre seu caráter confiscatório demandaria o reexame de provas (Súmula 279/STF). 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.255.391-ED-AgR, sob a minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 28/09/2020)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ICMS. Diferencial de alíquota. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.192.860-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2019)



    No tocante à multa, a hipótese atrai a incidência da Súmula 284/STF, uma vez que tal questão não foi apreciada pelo acórdão recorrido. O recurso, portanto, nesse ponto, apresenta razões dissociadas do acórdão recorrido.



    Quanto à interposição do recurso pela alínea c, cabe ressaltar que o Tribunal de origem não julgou válidos lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição, o que inviabiliza o recurso extraordinário com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição. Nesse sentido, confira-se a ementa do AI 792.964-ED, julgado sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. É INCABÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO ART. 102, INC. III, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA QUANDO NÃO HÁ APLICAÇÃO DE LEI LOCAL EM DETRIMENTO DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c art. 1.042, § 5º, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 



    Publique-se. 



          Brasília, 25 de outubro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator