Tribunal: STF
Processo: ARE 1290155
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-12
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com agravo, com fundamento na jurisprudência desta Corte. Eis um trecho desse julgado:
    “Verifico também que, na espécie, o Tribunal de origem apreciou as questões suscitadas, fundamentando-as de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. Dessa forma, a prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do recorrente. Destaco a tese definida no tema 339 da sistemática da repercussão geral (AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010) (...)
    No mais, o Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil e Decreto 2.300/1986) e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que (i) não haveria cerceamento de defesa e (ii) os requisitos que justificam a inexigibilidade de licitação não estariam preenchidos (...)
    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. 
    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal”. (eDOC 22)
    No agravo regimental, sustenta-se (a) violação ao dever de fundamentação das decisões pelo Tribunal de origem; (b) cerceamento de defesa; (c) prescrição da pretensão; (d) afronta à tese fixada no tema 666 da repercussão geral; (e) desrespeito ao mandamento constitucional que autoriza a inexigibilidade de licitação quando preenchidos os requisitos legais; e (f) ofensa à proibição do enriquecimento ilícito. 
    Argumenta-se que o “Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deixou de conhecer matéria necessária ao deslinde da causa, mesmo diante do expresso requerimento da Recorrente, na medida em que sequer ponderou o fato da Recorrente ser detentora dos direitos autorais sobre o projeto arquitetônico originário, o que afastaria a necessidade de licitação, pela impossibilidade de concorrência pública” (eDOC 25, p. 5).
    Alega-se, ainda, que a ação de ressarcimento foi proposta cerca de 10 (dez) anos após a celebração do contrato com a Administração Pública. Dessa forma, defende-se que o “Tribunal a quo ao interpretar o parágrafo 5º, do art. 37 da CF, que trata da imprescritibilidade para as ações de ressarcimento em que se postula a reparação do dano causado, olvidou-se que a matéria não é pacífica nos Tribunais e que a tradição do nosso direito é de prescrição das ações condenatórias, tendo em vista o princípio da segurança jurídica” (eDOC 25, p. 10).
    Intimada, a parte recorrida (Ministério Público do Estado de São Paulo) apresentou contrarrazões, conforme ementa transcrita a seguir:
    “CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SEGUIMENTO NEGADO. AGRAVO INTERNO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 284 E 287. DESPROVIMENTO. 1. Decisão agravada que empregou como fundamentos o Tema 339 e a aplicação da Súmula 279. 2. Agravo interno que suscita as mesmas razões expostas na peça recursal interposta em face da decisão que inadmitiu o apelo extraordinário, deixando, todavia, de impugnar especificamente os fundamentos da decisão ora agravada. 3. Acórdão de origem pautado eminentemente em circunstâncias de ordem fático-probatória, de modo que a revisão de seu entendimento esbarra no óbice da Súmula 279, não impugnada pelo agravante. 4. Desprovimento do agravo, caso conhecido”. (eDOC 29)
    É o relatório. 
    Decido.
    Após análise detida do caso dos autos, verifico que a decisão por mim proferida merece parcial reparo.
    Como demonstrado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem consignou (1) não haver cerceamento de defesa; (2) não estarem presentes os requisitos para a inexigibilidade da licitação; (3) não haver déficit de fundamentação; e, por fim, (4) não restar configurado enriquecimento ilícito da Administração Pública. 
    Com base nessas observações, a decisão agravada aplicou ao caso o tema 339 da repercussão geral e a Súmula 279 do STF, como fundamentos para negar seguimento ao recurso extraordinário. Nesse ponto, não foram apresentados pelo agravante quaisquer elementos que justifiquem a revisão da decisão agravada.
    No entanto, quanto à alegação de prescrição, vale tecer algumas considerações. Isso porque o recorrente alega que se passaram cerca de 10 (dez) anos entre a celebração do contrato e a propositura da ação de ressarcimento pelo Ministério Público. Afirma que o caso não versa sobre pretensão sujeita à imprescritibilidade do art. 37, § 5º, do texto constitucional, pois se configura mera reparação civil de danos. 
    Inicialmente, registro que esta Corte, ao se debruçar sobre a prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, assim o fez especialmente em dois momentos. 
    No primeiro, quando do julgamento do tema 666, cujo paradigma é o RE 69.069, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 28.4.2016, fixou-se a tese de que é “prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.
    No segundo momento, a questão foi aprofundada no tema 897, cujo paradigma é o RE 852.475, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 25.3.2019, em que se fixou a tese de que são “imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.
    Na espécie, o Tribunal de origem consignou a imprescritibilidade da pretensão de reparação de danos. No entanto, ao passo que reconheceu tal imprescritibilidade, afastou a configuração de atos de improbidade administrativa, ao fundamento de, à época dos fatos, não haver sido editada a Lei 8.429/92. Nesse sentido, observe-se o seguinte trecho do julgado: 
    “No caso em tela, inexistem elementos que demonstrem que a empresa contratada preenche os requisitos da inexigibilidade, justificando a inviabilidade de competição, donde se conclui que o argumento utilizado não se sustenta. 
    O ramo de atuação da empresa ré não detém exclusividade no mercado, existindo outras empresas com capacitação técnica especializada que poderiam de igual modo executar o trabalho. 
    Portanto, não há dúvida de que o princípio licitatório foi violado. 
    Outrossim, não há que se cogitar em inexigibilidade pelo fato de o projeto original ter sido confeccionado pela contratada, tendo em vista, que como já exposto, não foi esse o fundamento dado para a ausência de licitação (fl. 24, dos autos em apenso) e mais, o próprio contrato firmado dispõe expressamente que a empresa não tem direito à exclusividade (fls. 07, dos autos em apenso). 
    Resta patente que, a contratação direta da empresa ré trouxe prejuízo à CESP, devendo por ele ser responsabilizada, uma vez que a realização de licitação traria a possibilidade de verificar qual proposta dentre os licitantes seria a mais vantajosa à contratante. 
    Ademais, a empresa ré, que por diversas vezes executou serviços para o ente público, era conhecedora dos procedimentos legais, pelos quais se davam as contratações.
    (...)
    Nesse aspecto, a responsabilidade não se baseia na prática de atos de improbidade administrativa - prática inaplicável a eles, diante da irretroatividade de Lei n° 8.429/92 -, mas sim no dever de recompor o patrimônio da CESP pela prática do ato ilegal praticado, com fundamento no § 5°, do artigo 37, da Constituição Federal. 
    E tal dever, decorre do instituto da responsabilidade civil, que tem por objetivo tutelar o patrimônio público, culminando no respectivo ressarcimento do dano pelos seus causadores” (eDOC 8, p. 3-4).
    Assim, verifica-se que o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo destoa da jurisprudência desta Corte. Efetivamente, ao afirmar que os ilícitos descritos nos autos não configuram atos de improbidade e, ainda assim, reconhecer a imprescritibilidade da pretensão, baseou-se em entendimento superado por esta Corte e, assim, entrou em dissonância com a atual posição do STF sobre a matéria.
    Por essa razão, há de se considerar como inválido o reconhecimento da imprescritibilidade realizada pelo Tribunal de origem, com a incidência dos temas 666 e 897 da repercussão geral, tendo em vista os atos ilícitos descritos não estarem sujeitos às classificações previstas na lei de improbidade administrativa e, portanto, à imprescritibilidade do art. 37, § 5º, na forma definida em repercussão geral do STF. 
    Nesse sentido, registre-se ainda que, no julgamento do tema 899, cujo paradigma é o RE 636.886, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 24.6.2020, no qual se reconheceu que é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, reconheceu-se também a prescritibilidade das pretensões fundadas em fatos anteriores à edição de Lei 8.429/1992:
    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE. 1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado. 2. Analisando detalhadamente o tema da ‘prescritibilidade de ações de ressarcimento’, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública. 3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento. 4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). 5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. (RE 636.886, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 24.6.2020)
    Ante o exposto, reconsidero a decisão constante do eDOC 22, dou provimento ao recurso extraordinário, para cassar o acórdão recorrido e determinar que outro seja proferido em consonância com o entendimento desta Corte firmado nos temas 666 e 899 da sistemática da repercussão geral, ficando prejudicado, portanto, o agravo regimental.
    Publique-se. 
    Brasília, 12 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente