Tribunal: STF
Processo: HC 200431
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por João Maciel de Lima Neto, advogado, em benefício de José Henrique Gomes, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 16.3.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 636.306/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho/SP à pena de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, e oitocentos dias-multa pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).
    3. A Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa para “afastar a nota de reincidência e reduzir a pena para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo legal, confirmando-se, no mais, a r. sentença recorrida pelos próprios e jurídicos fundamentos” (fl. 36, e-doc. 2).
    Esse acórdão transitou em julgado em 5.3.2020.
    4. O julgado do Tribunal paulista foi objeto do Habeas Corpus n. 636.306/SP, não conhecido pelo Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, em 1º.3.2021. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior, em acórdão assim ementado: 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Hipótese em que as instâncias antecedentes afastaram o tráfico privilegiado por entender que os maus antecedentes não deixa dúvida de sua dedicação a atividade criminosa. Logo, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    3. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) recomenda a imposição do regime fechado, como posto no acórdão impugnado.
    5. Agravo regimental não provido” (fl. 56, e-doc. 3). 
    5. A defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 
    6. Contra o acórdão pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 636.306/SP impetra-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante insiste na “aplicação da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o paciente não foi condenado definitivamente por crime anterior e, verificando que não há provas suficientes de que integre organização criminosa ou se dedique à prática de crimes, há possibilidade da aplicação da minorante” (fl. 12, e-doc. 1).
    Assevera haver “patente contradição entre os fundamentos expendidos para absolver o paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Isso porque, embora o Paciente tenha sido denunciado pelo delito de associação ao tráfico, ele foi absolvido em primeiro grau quanto a esse crime” (fl. 12, e-doc. 1). 
    Afirma que “a quantidade de entorpecente foi isoladamente utilizada como elemento para presumir a dedicação do paciente à atividade criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006” (fl. 14, e-doc. 1). 
    Argumenta que, “com o acolhimento do pleito anterior, data vênia, a pena restará cominada em quantum inferior a quatro anos, razão pela qual é plenamente cabível o abrandamento do regime inicial prisional para o aberto” (fl. 19, e-doc. 1).
    Salienta que, “após a decisão do plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no HABEAS CORPUS DE Nº 111.840/ES, que reconheceu a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de regime inicialmente fechado, deve-se orientar a fixação do regime de acordo com as particularidades do caso em concreto e com os ditames do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Assim, com fulcro no artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do referido Codex, ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá desde o princípio cumpri-la em regime aberto’. In casu, verifica-se que o Paciente é primário, sendo cabível, portanto, a fixação do regime aberto” (fl. 19, e-doc. 1). 
    Ressalta que “também não haverá óbice para a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, tendo em vista que, após o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequente redimensionamento da pena, está restará fixada em quantum inferior a 4 (quatro) anos” (fl. 19, e-doc. 1). 
    Alega que, se não for reconhecido o tráfico privilegiado, “necessário observar que o regime de pena a ser fixado deveria ter sido o semiaberto, eis que, segundo dispõe o artigo 33, § 2°, “b”, e § 3°, do Código Penal, o réu primário, condenado à pena superior a 4 (quatro) anos, e que não exceda a 8 (oito) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em REGIME SEMIABERTO, com observância dos critérios previstos no art.59 do CP” (fl. 20, e-doc. 1). 
    Enfatiza que “a gravidade em abstrato do crime de tráfico não constitui motivação idônea a justificar a fixação do regime mais gravoso” (fl. 20, e-doc. 1). Nesse sentido, cita as Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal. 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “In casu, demonstrada a plausibilidade do direito do paciente, e os requisitos legais para a concessão liminar da ordem, tão quanto o constrangimento ilegal que vem sofrendo o paciente, requer o impetrante a concessão da LIMINAR DA ORDEM, para que Vossa Excelência determine a suspensão dos efeitos do v. acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Recurso de Apelação nº 0001570-59.2012.8.26.0597, com a expedição do competente contramandado de prisão/alvará de soltura, até o julgamento deste writ, salvo se por AL não estiver preso.
    Subsidiariamente, ainda em requerimento liminar, requer-se o deferimento da mesma para que o paciente aguarde o julgamento do presente mandamus em regime aberto. 
    ANTE O EXPOSTO, na apreciação do mérito deste habeas, a defesa requer a concessão da presente ordem de habeas corpus para que seja cassado o v. acórdão proferido pelo E. Tribunal Estadual Paulista, proferido nos autos do Recurso de Apelação nº 0001570-59.2012.8.26.0597, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar máximo de 2/3, reduzindo a pena imposta ao paciente; fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena e, por fim, substituir a pena corporal por pena restritiva de direitos, sob pena de perecimento dos direitos e manutenção de evidente constrangimento ilegal com marcas indeléveis na dignidade da pessoa do paciente.
    (…) pelo princípio da eventualidade, caso Vossa Excelência não conceda a presente ordem de habeas corpus para o fim de aplicar a benesse tipificada no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, requer-se a concessão do habeas para que seja estabelecido o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda” (fls. 21-22, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    A sentença condenatória do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 5.3.2020, antes de a presente impetração ser protocolizada em 12.4.2021.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)
    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    8. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se analisar a arguição de ilegalidade resultante da não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e da fixação do regime inicial fechado. 
    9. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante, com 21,460g de cocaína, 430g de maconha e 1,480g de crack. 
    10. Na sentença condenatória, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho/SP (Ação Penal n. 0001570-59.2012.8.26.0597) fixou a pena-base acima do mínimo legal, negou a aplicação da minorante e impôs o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena nos termos seguintes:
    “Portanto, de rigor a condenação dos réus como incursos no artigo 33, da Lei de Drogas, passando-se à dosimetria da pena. 
    Atento ao disposto nos artigos 59 e 60 do Código Penal e 42 e 43 da Lei 11.343/06, que determinam sejam consideradas, na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, as personalidades e as condutas sociais dos agentes, quanto ao réu José Henrique Gomes, fixo sua pena base em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, por ser portador de maus antecedentes (fls. 16 do apenso F.A. autos nº 0028264-66.2005.8.26.0482 2ª Vara Criminal de Presidente Prudente; e fls. 14, autos 28160/2005 3ª Vara Criminal de Presidente Prudente). (...) 
    Em relação ao réu José Henrique, observo que também é reincidente específico (v. fls. 17 do apenso de FA autos nº 0007829-80.2006.8.26.0597 comarca de Sertãozinho), motivo pelo qual majoro suas penas em 1/3, alcançando 8 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa. 
    Na terceira fase, reputo incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por conta da significativa quantidade e diversidade de entorpecente apreendido, a presumir que atuavam com regularidade no tráfico, sendo o réu José Henrique ainda reincidente específico, pois como já analisado nesta decisão, somente a quantidade de cocaína apreendida permite a confecção de cerca de 60 porções individuais, segundo costumeiramente se infere na atuação cotidiana em feitos análogos. Ademais, deixaram de comprovar o exercício de trabalho lícito, presumindo que viviam da prática do tráfico, não podendo serem brandamente apenados. 
    Não havendo outras causas de aumento ou de diminuição de pena a serem reconhecidas, torno definitivas as penas fixadas. 
    O valor do dia-multa é fixado no mínimo de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado a partir da mesma data. 
    Relativamente ao regime prisional e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quanto aos delitos dos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, cumpre observar o que foi decidido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC 97.256/RS. 
    Em referido julgado o Supremo Tribunal Federal concedeu parcialmente a ordem pleiteada e decidiu pelo cabimento de pena alternativa, removendo o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, julgado inconstitucional nesta parte assim como da expressão análoga ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. 
    Assim foi redigida a ementa do julgado: (…)
    Assim sendo, analisando o caso concreto, reputo incabível e não socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, § 2°, do Código Penal, para reprovação e prevenção do crime, bem como conveniente e adequada a fixação de regime inicial fechado para o cumprimento da pena imposta aos réus, nos termos do artigo 33, § 1º, ‘a’ c/c artigo 33, § 3º, do Código Penal. 
    Inicialmente observo que o tráfico de drogas é de gravidade social elevada, notadamente em razão de suas sérias consequências, tão nefasto à saúde pública e à sociedade. Isso porque arrebata vidas do seio familiar, causa danos à saúde pública, e afeta a psicologia de toda a sociedade. É o consumo de psicotrópicos que corrompe o indivíduo socialmente são, aliciando-o para o cometimento de delitos contra o patrimônio, delitos domésticos, em evolução criminosa até culminar com crimes contra o bem constitucional vida, bem como responsável pela desestruturação de muitas famílias. 
    O crime em tela, ademais, é equiparado a hediondo e, tendo em vista o disposto no art. 2°, § 1°, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464, de 28/março/2007, a fixação do regime inicial fechado era mesmo de rigor. 
    Não bastasse, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á em observância dos critérios previstos no artigo 59 deste Código e, especificamente em relação aos crimes previstos na Lei de Drogas, deve-se ter em conta ainda as regras previstas nos artigos 42 e 43 da Lei 11.343/06, que determinam sejam consideradas, na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 
    A propósito, ressalto que os réus foram flagrados na posse de significativa quantidade de droga (21,460g de cocaína, 430g de maconha e 1,480g de crack), de diferentes espécies, dentre elas o crack, que é uma das substâncias consideradas mais nocivas que existem, por causar ao usuário rápida dependência química e efeito devastador à própria saúde e à sociedade, a merecer ser duramente apenado. Não bastasse, o réu José Henrique é portador de maus antecedentes e reincidente específico” (fls. 29-34, e-doc. 2). 
     
    11. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente para afastar a agravante da reincidência, reduzindo a pena fixada para seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa, mantida, no mais, a sentença condenatória. Estes os fundamentos adotados pelo Desembargador Relator: 
     
    “No que concerne à dosimetria das penas dos apelantes, há reparos a fazer. 
    Para José, a pena-base foi fixada em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes (condenações por posse de drogas para consumo próprio e por roubo – fls. 14 e 16 do apenso próprio), no segundo momento foi agravada de 1/3 (um terço) pela reincidência específica (fl. 17 do apenso), o que, todavia, deve ser afastado, uma vez que não há, nos autos, qualquer informação acerca do trânsito em julgado para a defesa, enquanto no terceiro momento, à míngua de causas modificadoras, é tornada definitiva em 6 (seis) anos de reclusão. 
    Observando o mesmo raciocínio em relação à pena pecuniária, fica estipulada em 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo legal. (…)
    E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, como se sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos apelantes, pois as circunstâncias da prisão (após denúncia noticiando a traficância) e a nefasta natureza de parte das drogas apreendidas (cocaína e crack) indicam que eles não agiram de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa, não se olvidando, ainda, dos maus antecedentes de José.
    Quanto ao regime inicial de cumprimento das penas, mantém-se o fechado, já que a prática criminosa perpetrada pelos apelantes, além de atingir o bem jurídico tutelado pelo legislador, contribui para a prática de inúmeros outros ilícitos penais, tão ou mais graves que o agora imputado, como é notório. Aliás, o tráfico permite que marginais dados à prática de crimes contra o patrimônio, pelo uso de drogas ilícitas, adquiram ‘coragem’ para as empreitadas criminosas. Também o espúrio comércio faz campear a corrupção de agentes públicos, para permitir a continuidade dessas práticas delituosas. Não há como olvidar, ainda, das consequências dessa danosa conduta, a formar multidões de dependentes de drogas ilícitas, que causam a desagregação familiar. Igualmente como consequência do tráfico, tem-se a queda da produtividade do cidadão e a dependência do sistema público de saúde, já tão deficiente. E ninguém deve almejar um planeta de viciados. Frise-se que a imposição de regime mais brando acabaria gerando um incentivo à prática do comércio ilegal, causando na sociedade a sensação de impunidade daquele que do tráfico faz seu meio de vida. Por todos esses motivos e não se olvidando dos maus antecedentes de José, inviável a alteração de regime. 
    Pelos mesmos motivos e não se olvidando do quantum das penas fixadas e dos maus antecedentes de José, não há se cogitar em substituição das privativas de liberdade por restritivas de direitos, por tratar-se de grave crime de tráfico, ante a tamanha perniciosidade da prática criminosa que, como uma grave doença, corrói a sociedade e, atualmente, somente se equipara à corrupção, que, igualmente, sérias sequelas traz ao país” (fls. 44-46, e-doc. 2). 
    12. O Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal, reafirmando a ausência de ilegalidade na dosimetria da pena e na fixação do regime de cumprimento de pena. Tem-se na decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, posteriormente confirmada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior: 
    “Como é sabido, os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Segundo entendimento desta Corte, o mencionado dispositivo legal tem como objetivo beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015). 
    No entanto, reconhecida pela instância ordinária os maus antecedentes do recorrente, torna-se incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não preenchidos os requisitos legais. 
    A propósito: (…)
    Quanto ao pleito de abrandamento do regime, melhor sorte não assiste ao paciente. 
    A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES. 
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) recomenda a imposição do regime fechado, como posto no acórdão impugnado. 
    Confiram-se: (...) 
    Por fim, mantido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus” (fls. 41-44, e-doc. 5). 
    13. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, em razão da dedicação do paciente a atividades criminosas, o que se comprova, aliás, na Certidão de Execução Criminal do paciente que consta dos autos (fls. 16-19, e-doc.3). 
    Para rever esse cenário fático-processual seria imprescindível o reexame de fatos e provas, a que não se presta o habeas corpus. Esse entendimento harmoniza-se com a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal sobre o tema: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 
    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).
    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.
    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.
    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas.
    4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes.
    5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 
    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).
    14. Embora a pena definitiva de seis anos de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse a fixação de regime prisional inicial mais brando, a diversidade e a quantidade do entorpecente apreendido (21,460g de cocaína, 430g de maconha e 1,480g de crack) e os maus antecedentes do paciente, conduziram à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) 
    4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF.
    5. As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime.
    6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.954-AgR/PE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019). 
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006), posse ou porte de arma de fogo com sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado (artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003). 3. Fixação de regim