Tribunal: STF
Processo: ADPF 563
Classe: ADPF
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Cuida-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Partido Humanista da Solidariedade - PHS, em face do artigo 50 do Decreto-Lei n. 3.688, de 03 de outubro de 1941, e do Decreto-Lei n. 9.215, de 29 de dezembro de 1946, que proíbem a prática ou a exploração de jogos de azar em todo o território nacional. 
    Defende o arguente que os dispositivos impugnados ofendem os direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, caput e XLI), os princípios da livre iniciativa (art. 1º, IV) e da livre concorrência (art. 170, caput, IV e § único) e as regras de exploração direta de atividade econômica pelo Estado (art. 173, todos da CRFB). 
    Em 14 de janeiro de 2019, foi proferido despacho mediante o qual o Min. Luiz Fux, então Vice-Presidente da Corte, entendeu não haver urgência para excepcional apreciação da medida liminar. 
    Em despacho datado de 13 de março de 2019 (eDOC 19), determinei a remessa do feito à Presidência do Supremo Tribunal Federal, que considerou não haver prevenção entre processos objetivos e processos de natureza subjetiva, no caso, o Tema de Repercussão Geral n. 924 (eDOC 29). 
    O Partido de Mobilização Nacional – PMN, a Confederação Nacional dos Trabalhadores em Turismo e Hospitalidade – CONTRATUH e o Instituto Brasileiro Jogo Legal foram admitidos como amici curiae. Houve, no entanto, desistência daquele (eDOC 43). 
    A Advocacia-Geral da União suscitou, preliminarmente, ausência de observação ao princípio da subsidiariedade. No mérito, aduz que o art. 22, XX, da CRFB assentou competência da União para legislar sobre consórcios e sorteios. Alega, ainda, inexistir direito absoluto à livre concorrência, sendo admissível a intervenção estatal quando afrontados os interesses da coletividade. Aponta consequências deletérias da legalização dos jogos de azar em relação à segurança pública, à saúde dos indivíduos, aos gastos públicos e à inexistência de aparato regulatório. Por fim, manifestou-se pelo não acolhimento da arguição e, no mérito, pelo indeferimento da medida cautelar (eDOC 31). 
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento da ação, em parecer assim ementado (eDOC 36):
    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. OBSERVÂNCIA. LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR. DECRETO-LEI 9.215/1946. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE SISTEMAS DE CONSÓRCIOS E LOTERIAS. JOGATINA. MULTIDISCIPLINARIDADE. DEBATE PARLAMENTAR. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. NECESSIDADE DE CONTROLE E REGULAÇÃO. 1. O reconhecimento de repercussão geral em recurso extraordinário, por si só, não é suficiente para afastar o cabimento de ADPF cujo pedido não visa a solução de questões individuais e concretas. Respeito ao princípio da subsidiariedade. Admissibilidade do controle abstrato. Precedentes. 2. Compete à União legislar, privativamente, sobre sistemas de consórcios e sorteios (CF, art. 22-XX). Súmula Vinculante 2. Em matéria de jogos de azar, há amplo histórico normativo que denota a ausência de parâmetros objetivos e seguros acerca dos benefícios sociais, culturais e econômicos da despenalização da jogatina. 3. O costume contra legem é inapto a revogar figura delitiva prevista em lei em atenção ao princípio da legalidade penal (CF, art. 5.º-XXXIX). Doutrina. 4. O Poder Legislativo reúne representantes do povo (CF, art. 1.º-parágrafo único). É a instância adequada para discussão ampla, democrática e transparente acerca de eventual permissão e regulação dos jogos de apostas administrados pela iniciativa privada. 5. Não verificada inércia parlamentar sobre o thema decidendum, o judicial self-restraint mostra-se consentâneo com o art. 2.º da Constituição. - Parecer pela improcedência.”. (grifou-se). 
    Em sede de informações, o Presidente da Câmara dos Deputados pontuou que tramita naquela Casa o projeto de Lei n. 442/1991, o qual trata de jogos de azar, e, entre as proposições, algumas preveem a revogação ou a alteração dos Decretos-Lei n. 3.688/1941 e n. 9.215/1946 (eDOC 48). 
    O Congresso Nacional, alegou, também em sede de informações, que a proibição da prática e da exploração de jogos de azar é uma opção legal lícita que pode ser suprimida pelo Poder Legislativo em conjunto com o Poder Executivo, por meio de lei. Afirma que há projetos em análise que atendem àquilo requerido pelo arguente, sendo estes o Projetos de Lei n. 5319/2019, n. 186/2014 e n. 2.648/2019 e o Projeto de Decreto Legislativo n. 858/2017. Sustenta inadequação da via eleita e afronta ao princípio da separação dos Poderes. Pugna, por fim, pela improcedência dos pedidos (eDOC 49). 
    Em contrarrazões às informações prestadas, o arguente aduz competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar a matéria ora em análise e ratifica os argumentos trazidos na Inicial (eDOC 51).
    É o relatório.
    2. A arguição de descumprimento de preceito fundamental tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, sendo certo que, nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/99, “não será admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.
    Com base no texto legal, é possível identificar três requisitos para a propositura da arguição: a legitimidade para agir; a controvérsia judicial ou jurídica, nos casos em que a doutrina tem denominado de “arguição incidental”; e a subsidiariedade. 
    Os requisitos de cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental não traduzem mera formalidade jurídica que possa ser dispensada quando o direito material, por relevante, assim o exigir. As formalidades exigidas pela lei servem de amparo para o funcionamento das instituições constitucionais e, por isso, são parâmetros estruturantes do Estado Democrático de Direito que visam preservar a competência própria de cada um de seus órgãos.
    No caso, a ADPF não indica a controvérsia jurídica e tampouco atende à exigência da subsidiariedade. Conforme entendimento desta Corte: 
    “A norma inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99 que consagra o postulado da subsidiariedade estabeleceu, validamente, sem qualquer ofensa ao texto da Constituição, pressuposto negativo de admissibilidade da arguição de descumprimento de preceito fundamental, pois condicionou, legitimamente, o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional à observância de um inafastável requisito de procedibilidade, consistente na ausência de qualquer outro meio processual revestido de aptidão para fazer cessar, prontamente, a situação de lesividade (ou de potencialidade danosa) decorrente do ato impugnado.” (ADPF 237 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe30.10.2014, grifei). 
    Em sede doutrinária, o Ministro Luís Roberto Barroso leciona acerca do alcance e da caracterização da subsidiariedade para fins do cabimento de ADPF no seguinte sentido: 
    “O descabimento de outros mecanismos concentrados de controle de constitucionalidade, como assinalado, é um elemento necessário para caracterizar a presença da subsidiariedade que justifica a ADPF. Não se trata, porém, de elemento suficiente. Além da presença dos demais requisitos referidos acima, é preciso que os mecanismos subjetivos existentes sejam insatisfatórios justificando uma intervenção concentrada por parte do STF. Se tais mecanismos forem adequados para afastar eventual lesão, não se justifica o uso da ADPF.  
    O sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade não se destina a absorver toda e qualquer discussão subjetiva envolvendo questões constitucionais. Por tal razão, os jurisdicionados não detêm a expectativa legítima de verem todas as suas disputas apreciadas pelo STF em sede de uma ação abstrata. Para conhecer as lides e dar-lhes solução, existe um complexo sistema orgânico e processual que, eventualmente, poderá até mesmo chegar ao STF pelas vias recursais próprias de natureza subjetiva. 
    Nesse contexto, portanto, a ADPF não é uma ação abstrata subsidiária, no sentido de que seria cabível sempre que a ação direta de inconstitucionalidade ou a ação declaratória de constitucionalidade não o fossem. Como explicado acima, a subsidiariedade significa apenas que não caberá ADPF se outro meio idôneo capaz de sanar a lesividade estiver disponível, não podendo ser extraída da regra da subsidiariedade a conclusão de que seria possível o ajuizamento de APDF sempre que não coubesse ADIn e ADC. ” (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 289, g.n.). 
    A partir dessas fontes, no julgamento do Agravo Regimental na ADPF 673, j. 29.06.2020, ponderei que deve haver um equilíbrio na compreensão do requisito da subsidiariedade, tendo em vista, especialmente, mas não exclusivamente, os demais processos objetivos. O que se deve observar, na realidade, é a existência de meio eficaz para solver a controvérsia de “forma ampla, geral e imediata”(ADPF 388, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 01.08.2016)
    Assim, recentemente, assim decidiu a Corte:
    EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. VALIDADE CONSTITUCIONAL DA PORTARIA Nº 1.104/GM3 DO MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA. ATO NORMATIVO ANALISADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 817.338, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA, EM CUJO BOJO HÃO DE SER POSTAS EVENTUAIS QUESTÕES CONCERNENTES A SEU CONTEÚDO DECISÓRIO, DOTADO DA AUTORIDADE DE PRECEDENTE JUDICIAL OBRIGATÓRIO. REQUISITO DA SUBSIDIARIEDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
    (ADPF 641 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 28/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 08-10-2020 PUBLIC 09-10-2020)
    Ponderou a e. Ministra relatora:
    “O recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida tem efeitos decisórios convergentes com aqueles atribuídos às ações de controle concentrado. Esse fato jurídico descaracteriza o requisito da subsidiariedade, bem como a natureza de potencial ato lesivo do Poder Público, porquanto atribuída interpretação constitucional válida a este, ainda que não tenha ocorrido o seu trânsito em julgado.” (grifei). 
    Restei vencido na ocasião, não por discordar da premissa, mas porque, no caso, entendi que o objeto da ADPF seria mais amplo, o que não ocorre aqui.
    Como ensina o professor Luiz Guilherme Marinoni desde sua pioneira obra sobre o tema, a decisão desta Corte nos casos de repercussão geral espraia-se para além do caso concreto, constituindo a sua ratio decidendi motivo de vinculação tanto para o próprio Supremo Tribunal Federal (vinculação horizontal) como, potencialmente, para os demais órgãos jurisdicionais (vinculação vertical). (MARINONI, Luiz Guilherme. Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 79). 
    Com efeito, a matéria ora impugnada pelo arguente já é objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal no RE 966177/RS-RG, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Plenário da Corte, em 03 de novembro de 2016, no Tema 924:
    “Tipicidade das condutas de estabelecer e explorar jogos de azar em face da Constituição da República de 1988. Recepção do caput do art. 50 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais)”. 
    Apesar de não haver prevenção, a controvérsia existente na matéria ora debatida é a mesma daquela analisada no Tema 924. 
    Sobressai, ainda, a preferência pelo julgamento pela via da repercussão geral especialmente quando se trata de ADPF tida como incidental. Nos termos do art. 1º, parágrafo único, I, a previsão para o questionamento de atos normativos “anteriores à Constituição” depende da existência de “controvérsia constitucional”.
    No caso, além de não comprovar essa efetiva controvérsia, o que, por si, implicaria o não conhecimento, o meio em que esta se apresenta de fato e, portanto, se mostra mais eficaz para solvê-la, de “forma ampla, geral e imediata”,  é a Repercussão Geral. 
    Destarte, no presente, compreendo que a existência do RE 966.177, submetido à sistemática da repercussão geral, já se presta a solver a controvérsia suscitada pelo arguente. 
    3. Ante o exposto, com fundamento no art. 4º, caput, e §1º da Lei n. 9.882/1999 e 21, §1º, do RISTF, julgo extinta a presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. Prejudicado o pedido liminar.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 3 de março de 2021.
 Ministro EDSON FACHIN 
Relator