Tribunal: STF
Processo: HC 207595
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 622.056/MS, submetido à relatoria do Ministro NEFI CORDEIRO.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006). 
    O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul deu provimento ao recurso ministerial para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o fechado, e parcial provimento ao recurso de Nilton Santos, para redimensionar a atenuante da confissão espontânea no quantum de 1/6 (um sexto) e readequar a fração da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, em seu patamar mínimo, ficando fixada em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão. Eis a ementa do acórdão: 
    APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – NÃO ACOLHIDO – QUANTIDADE ELEVADA DE ENTORPECENTE – PERCENTUAL PROPORCIONAL E ADEQUADO AO CASO CONCRETO – EXASPERAÇÃO DO QUANTUM DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM 1/6 – DEVIDO – PLEITO PELA REDUÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL PARA 1/6 (UM SEXTO) – ADMISSÍVEL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO CONFIGURADO – APELANTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CONCURSO DE AGENTES – PLEITO PELA RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – INADMISSÍVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – COM O PARECER. 
    A correta valoração negativa da moduladora relativa à quantidade de droga apreendida (aproximadamente 95kg de maconha) e a exasperação da pena-base em patamar proporcional e adequado ao caso concreto, inviabilizam o pedido de redução da reprimenda imposta nesta etapa inaugural. 
    Apesar de inexistir no ordenamento jurídico pátrio especificação alusiva ao patamar de incidência das agravantes ou atenuantes, a fração de 1/6 (um sexto) tem sido usualmente adotada na segunda fase, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar. No caso, a atenuação da pena em patamar inferior não veio acompanhada de fundamentação idônea, razão pela qual o quantum da atenuante deve ser redimensionado para a fração de 1/6 (um sexto). 
    A causa de aumento de pena disposta no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, traz critério concreto e objetivo para a majoração da prática do tráfico interestadual. Desta feita, deve-se tomar em conta que o aumento aplicado pelo magistrado deve guardar relação com o número de estados-membros envolvidos. No caso em estudo, o tráfico envolveu dois estados, devendo, portanto, a fração de aumento de pena ser estabelecida em seu patamar mínimo. 
    Os elementos de convicção carreados aos autos evidenciam que o apelante integra organização criminosa e, em observância ao § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, impede a concessão da benesse do tráfico privilegiado. 
    Inviável a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 29, §1º, do Código Penal, uma vez que a ação penal em testilha corre em desfavor apenas do recorrente, não havendo falar em concurso de pessoas. 
    A manutenção do perdimento dos bens é a medida que se impõe quando restou comprovado que os mesmos guardavam relação com a prática criminosa. 
    Recurso parcialmente provido, em parte com o parecer. 
    APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O FECHADO – POSSIBILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA – RECURSO PROVIDO. 
    Embora a reprimenda corporal do apelado seja inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a quantidade exorbitante de droga apreendida (95,160 kg de maconha), a qual, inclusive, foi reconhecida como circunstância judicial desfavorável, revela que o regime fechado é mais adequado à prevenção e reprovação da conduta, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 
    Recurso ministerial provido, com o parecer. 
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Relator, em decisão mantida pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, em acórdão assim ementado: 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. GRANDE QUANTIDADE DA DROGA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. Não há ilegalidade na fixação de regime imediatamente mais gravoso, o fechado, com fundamento na grande quantidade de droga - 95,160 Kg de maconha, circunstância valorada na primeira fase de dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 c/c os arts. 59 e 33, § 3º, ambos do Código Penal. Precedentes. 
    2. Agravo regimental improvido. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: Afigura-se evidente que a quantidade da droga serviu, a um só tempo, de fundamento para recrudescer a pena-base e para fixar o regime muito mais gravoso (fechado) do que aquele previsto pela lei penal (semiaberto), que pese inexistir previsão legal para a consideração da quantidade do entorpecente como ‘fiel da balança’ quando a temática é a fixação de regime inicial para o desconto da sanção penal. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para reconhecer a ilegalidade da fixação do regime prisional fechado – máxime porque ausente fundamentação idônea (único alicerce/causa na quantidade de droga) e a sanção penal não é superior a oito (8) anos, o paciente é primário e com todas circunstâncias judiciais favoráveis – restabelecendo o regime semiaberto fixado em juízo de 1º Grau 
    É o relatório. Decido. 
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça chancelou a imposição do regime inicial fechado, nos termos seguintes: 
    [...] a pena-base foi exacerbada em razão da quantidade exorbitante de droga apreendida (95,160 kg de maconha). Sabe-se que na fixação da sanção inicial dos crimes de tráfico de drogas devem ser analisados com preponderância ao art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme determinação expressa do art. 42 da Lei 11.343/06. 
    Assim, no que concerne ao regime inicial, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ante o reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, inexiste constrangimento ilegal na fixação do regime mais gravoso, qual seja, o fechado, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 c/c os arts. 59 e 33, § 3º, ambos do Código Penal. 
    [...]
    Com efeito, a decisão agravada não merece reparos, porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte, visto que a quantidade da droga apreendida pode justificar a fixação de regime inicial mais gravoso, ante o reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável (quantidade da droga), não havendo, assim, ilegalidade na fixação do regime inicial mais gravoso – o fechado, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 c/c os arts. 59 e 33, § 3º, todos do Código Penal. 
    As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga apreendida (95,160 kg de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, é possível que “o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de outubro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
documento assinado digitalmente