Tribunal: STF
Processo: HC 208727
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Tawan Rodrigues de Souza, apontando como autoridade coatora o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 649.923/SP.



    Narram os autos que o paciente foi condenado a cumprir as penas de 12 (doze) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, fixado o regime inicial fechado, e a pagar 774 (setecentos e setenta e quatro) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico), art. 180, caput, e art. 311, caput, do Código Penal (receptação e adulteração de sinal identificador de veículo automotor). 



    Interposta apelação, o Tribunal local reduziu as penas para para 9 (nove) anos de reclusão e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.



    Sustenta o impetrante, em suma, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com a consequente substituição da pena corporal por restritivas de direito.



    Aduz, ainda, que foi fixado o regime inicial fechado à míngua de fundamentação idônea.



    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que



    “seja aplicada a causa de diminuição de pena elencada no § 4º art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, com o respetivo abrandamento do regime prisional e, em consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, caso não entenda para redução no patamar máximo, ainda subsidiariamente a fixação do regime inicial semiaberto, alternativamente ainda a concessão do direito de recorrer em liberdade até decisão final de mérito.”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a decisão impugnada, no que interessa à presente impetração:



    “(...)



    O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício. 



    O magistrado singular assim fixou as penas:



    (...)



    Do delito de tráfico de entorpecentes. 



    O acusado é portador de maus antecedentes (fls.44/45 – processo nº 0001579-85.2018 – condenado em primeiro e segundo grau pelo mesmo crime de tráfico de drogas conforme pesquisa realizada nesta data) e a sua culpabilidade se mostra acima da média. Colocado em liberdade retornou às atividades ilícitas, voltou a delinquir, não procurando qualquer forma de recuperação pessoal deixando também de exercer qualquer juízo crítico de sua conduta perniciosa. Desde a menoridade se vê envolto em atos ilícitos (fls. 43). Durante a abordagem empreendeu fuga por diversas ruas da cidade, em alta velocidade, colocando em risco a incolumidade pública e segurança viária. Não ostenta qualquer atividade lícita. Tem na habitualidade do crime seu modo de vida. Conduta social e personalidade, portanto, ostentam aspecto bastante negativo. Além disso, a grande quantidade de droga apreendida (quase meio quilo), evidenciam maior desvalor da sua conduta. Para imaginar a maior temibilidade da conduta, basta indagar a quantidade de porções que poderiam ser confeccionadas com a droga apreendida. Em síntese, agora se pode afirmar que todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal se mostram amplamente desfavoráveis ao réu. Também se mostram desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, mormente a grande quantidade de entorpecente apreendido. Por todo o exposto, aumento a pena base em metade, a totalizar 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, bem como 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 



    Na terceira fase de fixação de pena fica afastado o redutor, porquanto evidenciado a contento que o réu se dedicava com intensa frequência à prática do tráfico de drogas. Atente-se que, agraciado com a liberdade provisória não tardou em reiterar sua conduta delitiva, não exercendo qualquer atividade lícita que lhe garanta o sustento, trazendo a certeza de que se trata de traficante contumaz e extremamente pernicioso ao meio social, mostrando-se indevida qualquer benesse por parte do Estado. Aliás, já foi recentemente agraciado com a benesse (proc. nº 0001579-85.2018), dando mostras de que não faz jus a qualquer benefício legal. 



    Conforme já decidiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, ao afastar o redutor do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, “é indispensável que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Não resta dúvida, assim, de que tal causa de diminuição de pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente punível. Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por outros crimes, não fazem jus ao benefício. A causa de redução deve ser aplicada em caráter excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo contumaz ou habitual (Ap. nº 0010821- 83.2009.8.26.0637, 3ª Câmara Direito Criminal, Rel. Des. Toloza Neto, j. 25.10.2011) [...]" (fls. 89-91).



    Na dosimetria da pena, o acórdão assim destramou a controvérsia:



    (...)



    Ressalta-se que a condenação retratada na certidão de fls. 44/45, não consta trânsito em julgado para a Defesa, não podendo ser considerados finalizada e como maus antecedentes. Assim, fixam-se as penas básicas acima dos mínimos legais, na fração de um sexto (1/6), ou seja, cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias- multa. Na segunda fase, presente a atenuante genérica da menoridade relativa, são as sanções reduzidas ao mínimos legais, ou seja, cinco (05) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa. Ausentes agravantes genéricas a serem consideradas. Na terceira fase, corretamente, foi-lhe negado o benefício, previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, em razão de que se dedicava, com intensa freqüência, à prática do tráfico de drogas, levando-se em conta sua condenação anterior pelo mesmo crime, a denotar que se tratava de traficante contumaz e extremamente pernicioso ao meio social, finalizando-as em cinco (05) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa" (fls. 104-105).



    Com efeito, na hipótese dos autos, não resta evidenciado o constrangimento ilegal, haja vista que um processo criminal em desfavor do paciente é pela prática do delito de tráfico de drogas, sem condenação definitiva. Assim sendo, mesmo não tendo o trânsito em julgado quanto a este outro feito, resta demonstrada a dedicação à atividade criminosa. Nesse sentido:



    (...)



    Quanto ao regime, correta a imposição do inicial fechado ao paciente. No caso, além do quantum das penas cumuladas, anoto que a quantidade da droga (cerca de 442g de maconha) demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena, a teor dos artigos 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP. Nesse sentido, o seguinte precedente:



    (...)



    Por fim, ficam prejudicados os pedidos de fixação do regime inicial aberto para cumprimento de pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto mantida a pena em patamar acima de 4 anos de reclusão. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.” 



    Como visto, esta impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 649.923/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).



    Ainda que superado o óbice referido, o julgado em questão não evidencia ilegalidade flagrante. 



    Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, ainda que desconsiderada a condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado.



    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14)



    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que o paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    A respeito da fixação do regime inicial fechado, tenho que a decisão impugnada não evidencia ilegalidade flagrante a amparar a pretensão dos impetrantes. 



    Cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 



    No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 (quantidade e natureza da droga apreendida), houve valoração negativa.



    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em 5 anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas e sendo desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, fica autorizada a imposição do regime mais gravoso. 



    Ante o exposto, nego seguimento, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF, ao habeas corpus, ficando, por consequência prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de novembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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