Tribunal: STF
Processo: MS 37260
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por José Lavoisier Gomes Dantas contra ato do Tribunal de Contas da União consubstanciado no Acórdão 6345/2020-2ª Câmara, proferido na Tomada de Contas Especial 024.669/2014.
    Na inicial, narra-se o seguinte:
    “O impetrante é ex-prefeito do Município de São João do Rio do Peixe no Estado da Paraíba, e, na qualidade de então prefeito firmou com o Ministério do Turismo o Convênio 642/2008 (Siafi 631686), que tinha por objetivo apoiar o Turismo no Município convenente com a implementação do projeto ‘Festejos Juninos’. A vigência do convênio compreendeu do período entre 19/6 e 1/9/2008, com posterior prorrogação até 1/12/2008 (doc. 03). 
    Em virtude de supostas falhas na prestação de Contas do Convênio foi instaurada pelo TCU o processo de Tomadas de Contas Especial TC 024.669/2014-8, cujo relatório inicial e instrução inicial peças 01 a 36 do processo datam entre 15/4/2016 e 02/08/2016 (doc. 04) e a citação ocorreu em 16/05/2016 quando por meio da peça denominada 21 do processo o impetrante requereu cópia do processo e tomou ciência do seu conteúdo e da existência do processo (doc. 05).
    Mediante o Acórdão o 1.524/2018-TCU-Segunda Câmara, de relatoria do R. Ministro José Múcio Monteiro, aquele Tribunal decidiu julgar irregulares as contas do Sr. José Lavoisier Gomes Dantas, condenando-o ao ressarcimento das quantias especificadas no referido acórdão, em razão de irregularidades na comprovação da execução do Convênio 642/2008. 
    O Sinédrio de Contas decidiu julgar irregulares as contas de José Lavoisier Gomes Dantas, condenando-o ao pagamento da quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em ressarcimento ao erário por suposto dano por não prestação irregular das contas e decidiu aplicar ao ex-prefeito do município de São João do Rio do Peixe/PB a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) (doc. 06)“ (págs. 1-2 da inicial). 
    O impetrante noticia que o recurso de reconsideração interposto foi desprovido por meio do Acórdão 8.689/2019 e os embargos de declaração foram rejeitados mediante o Acórdão 6345/2020, ora apontado como ato coator.
    Sustenta a ocorrência da prescrição das pretensões punitiva e ressarcitória, nesses termos:
    “É incontroverso que entre a data do fato supostamente danoso junho de 2008, ou da data do fim da vigência do convênio 01/12/2008, e, a citação do interessado no processo de Tomadas de Contas do TCU em 16/05/2016, decorreu mais de 05 (cinco anos). 
    No Recurso Extraordinário 669.069/MG, relatado pelo Ministro Teori Zavascki, por meio de acórdão lavrado em 3/2/2016, o Plenário deste Supremo fixou a seguinte tese (Tema 666 de Repercussão Geral): ‘É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil’. 
    Ao contrário do afirmado na decisão do E. TCU, o ressarcimento ao erário só é imprescritível na hipótese de ato doloso de improbidade, conforme decido no julgamento do RE 852.475, com repercussão geral reconhecida Tema 897), no qual assentou a seguinte tese: ‘São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa’. 
    No RE 636.886/AL tema 899, este Supremo Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 899 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição, nos termos do voto do Relator e foi fixada a seguinte tese: ‘É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas’. (Plenário, Sessão Virtual de 10.4.2020 a 17.4.2020) 
    DA ANÁLISE DOS VOTOS VENCEDORES E DA TESE FIXADA NO TEMA 897 E 899 DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, É PRESCRITÍVEL A PRETENSÃO DE PUNIÇÃO PELO TCU, E, É PRESCRITÍVEL O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO NAS DECISÕES DO TCU, EIS QUE SOMENTE O NO CASO DE ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE É QUE O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO É IMPRESCRITÍVEL. 
    Fixada a premissa de que tanto a reparação ao erário como a pretensão são prescritíveis, resta agora definir o prazo prescricional e sua forma de contagem” (págs. 4-5 da inicial).
    Acrescenta que deve ser aplicado ao caso sob exame o prazo prescricional de 5 anos estabelecido na Lei 9.873/1999 e cita precedentes deste Supremo Tribunal.
    Ressalta, ainda, a nulidade do julgamento do recurso de reconsideração, tendo em vista o indeferimento do pedido de adiamento realizado pelo respectivo causídico, ante os seguintes fundamentos:
    “O advogado do impetrante requereu adiamento do processo para que pudesse participar da sessão e realizar a sustentação oral, juntou provas das audiências que estavam previamente agendadas, antes do agendamento da sessão de julgamento do recurso pelo E. TCU (doc.10).
    E, demonstrou que a audiência de instrução envolvia várias partes em vários Estados da Federação e que em ambos os processos tanto junto ao TCU como nos processos 0800264-40.2014.4.05.8205, 0800748-22.2018.8.15.0051, era o único advogado, tendo o relator indeferido o pedido de adiamento alegando ausência de previsão regimental ao pedido, e, que a Corte não poderia está a Mercê da Agenda do Advogado.
    […]
    Ademais ainda que não tivesse previsão regimental, a Constituição Federal de 1988 assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. Este é um direito individual, fixado no art. 5º, inc. LV, que é basilar para a instituição do Estado Democrático de Direito. A sustentação oral é, em parte, a materialização de quatro pilares da Constituição Federal: o devido processo legal; a ampla defesa; o contraditório; e a indispensabilidade do advogado” (págs. 14-16 da inicial).
    Aduz, também, a existência de omissão no tocante à análise dos documentos e argumentos utilizados para afastar a ausência de dolo, culpa e má-fé do impetrante durante a execução do Convênio 642/2008, realizado com o Ministério do Turismo.
    Aponta estarem presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar, alegando que 
    “ficaram demonstrados anteriormente os fundamentos jurídicos, ou seja, fumus boni iuris, pelo direito liquido [sic] e certo ao contraditório e a ampla defesa cujo seu exercício foi impedido ao arredio da constituição, do estatuto da advocacia e da forte jurisprudência juntada aos autos, igualmente houve vícios no ato acórdão impugnado no que tange a não indicação do elemento subjetivo da conduta do impetrante, e, por fim, destacamos o direito/garantia constitucional da prescrição da pretensão punitiva do TCU e da prescrição do ressarcimento ao erário conforme detalhadamente fundamentado cujo direito foi negado no Acórdão Nº 6345/2020-TCU-2ª Câmara - Relator Ministro AUGUSTO NARDES, JULGADO NO DIA 17/06/2020. 
    Presente também o periculum in mora, pois a partir da decisão do TCU o impetrante esta [sic] em risco iminente de ter seus direitos políticos suspensos e de ter constrição patrimonial de seus bens em virtude da emissão do acórdão que decidiu julgar irregulares as contas de José Lavoisier Gomes Dantas, condenando-o ao pagamento da quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ressarcimento ao erário por suposto dano por não prestação regular das contas e decidiu aplicar ao ex-prefeito do município de São João do Rio do Peixe/PB a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), já que não cabe nenhum recursos no âmbito daquela corte com efeitos suspensivos, o que ocasionará dano irreparável ou de difícil reparação ao impetrante” (págs. 23-24 da inicial). 
    Ao final, requer:
    “a) seja concedida medida liminar, determinando que a autoridade coatora suspenda os efeitos das decisões emitidas no TC 024.669/2014-8, por ferir os preceitos Constitucionais, infranconstitucionais [sic] e a forte Jurisprudência dessa NOTADAMENTE O Acórdão Nº 6345/2020-TCU-2ª Câmara - Relator Ministro AUGUSTO NARDES, JULGADO NO DIA 17/06/2020, QUE NEGOU DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE AO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. 
    b) conceda-se ao final da demanda a Segurança Definitiva para anular o acórdão reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva, e, ou, a prescrição do ressarcimento ao erário, dado o lapso temporal superior a cinco anos entre o evento supostamente danoso e ou irregular e a citação do processo de tomadas de contas especial pelo TCU. 
    c) Ou, alternativamente, para determinar a anulação do Acórdão Nº 6345/2020-TCU2ª Câmara e acórdão 8.689/2019 e determinar novo julgamento do Recurso de Reconsideração no processo TC 024.669/2014-8, desta feita assegurando ao impetrante o exercício da ampla defesa por meio da sustentação oral e ao decidir observe o elemento subjetivo da conduta do impetrante” (págs. 24-25 da inicial).
    A União pleiteou o ingresso nos autos, nos termos do art. 7°, II, da Lei 12.016/2009 (documento eletrônico 35).
    As informações prestadas pelo TCU foram juntadas aos autos (documentos eletrônicos 37 a 42).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo indeferimento da segurança (documento eletrônico 50). Eis a síntese da peça:
    “Mandado de Segurança. Tribunal de Contas da União. Tomada de Contas Especial. É suscetível de prescrição a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. Inteligência fixada no deslinde do Tema 899 da Sistemática da Repercussão Geral. Não consumação, na espécie, do prazo prescricional previsto na Lei 9.873/1999, dada a incidência de causas de interrupção. Nulidade do acórdão do recurso de reconsideração, arguida no pedido sucessivo do writ, não caracterizada. Parecer pelo indeferimento da segurança”.
    Por meio da Petição 77.538/2020, o impetrante reiterou o pedido referente ao reconhecimento da prescrição, dado o transcurso de mais de 5 anos entre o fim do convênio e a respectiva citação na tomada de contas, e apresentou nova argumentação quanto à prescrição intercorrente, em virtude de o referido processo ter ficado parado por mais de 3 anos (documento eletrônico 53).
    É o relatório. Decido o pleito liminar.
    De início, defiro o ingresso da União nos autos, na forma requerida. 
    No mais, relembro que a concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência da plausibilidade do direito invocado e do risco de dano irreparável pela demora na concessão da ordem postulada.
    Consigno, assim, que o pedido liminar encontra-se suficientemente fundamentado, sobretudo no que diz respeito à indispensável demonstração de atendimento do requisito do perigo na demora. Entendo, pois, que o caso é de deferimento da medida urgente.
    Para melhor exame da controvérsia, transcrevo o seguinte trecho do ato apontado como coator:
    “15. Por fim, quanto à alegação de suposta ocorrência de prescrição do ressarcimento do débito, destaco que este Tribunal tem o posicionamento sedimentado no sentido de que as ações de ressarcimento ao erário contra os agentes causadores de dano são imprescritíveis, conforme Súmula 282 do TCU. Além disso, não houve prescrição da pretensão punitiva, uma vez que não transcorreram dez anos entre os atos que ordenaram a citação dos responsáveis e os fatos impugnados, conforme a sedimentada jurisprudência desta Casa.
    16. Sobre este assunto, cumpre registrar, por oportuno, que, mesmo tendo ciência do recente julgamento do RE 636.886/AL pelo e. Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que ainda deve prevalecer o entendimento anteriormente firmado por esta Corte, pelas razões expostas nos votos condutores dos Acórdãos nº 5.236/2020, 6.084/2020, ambos da 1ª Câmara, da relatoria do Ministro Benjamin Zymler. Reproduzo, por pertinente, fragmentos do voto proferido neste último decisum, os quais bem explicitam o posicionamento acolhido pela 1ª Câmara:
    18. No que concerne ao Recurso Extraordinário 669.069/MG, relatado pelo Ministro Teori Zavascki, registro que, por meio de acórdão lavrado em 3/2/2016, o Plenário do Supremo fixou a seguinte tese (Tema 666 de Repercussão Geral): ‘É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil’.
    19. Embora, naquela oportunidade, os membros da Corte Suprema tenham debatido a aplicação do art. 37, § 5º, da Constituição às ações de improbidade administrativa, a questão não foi resolvida pelo Colegiado do STF, que optou por enfrentar apenas a prescritibilidade dos ilícitos civis.
    20. Com relação ao citado RE 636886/AL, ressalto que o STF fixou o seguinte enunciado para o Tema 899: ‘É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas’. Não obstante essa respeitável decisão, ainda pairam diversas dúvidas sobre a matéria, pois é possível a conclusão de que a deliberação não tratou da prescrição do processo de controle externo levado a cabo perante o Tribunal de Contas da União, mas sim da prescrição intercorrente ocorrida durante a fase de execução do acórdão condenatório do Tribunal.
    21. A decisão do STF versou sobre recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que negou provimento a embargos de declaração opostos contra acórdão de sua lavra, assim ementado:
    ‘EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO PARALISADO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. 1. Para fins práticos, deve-se observar quando a Fazenda Pública foi intimada a providenciar o andamento do feito. Passados cinco anos sem diligências concretas, ocorre a prescrição intercorrente. Caso haja suspensão na forma do art. 40, da Lei n. 6.830/80, ocorre a extinção se o feito permanecer paralisado por mais de seis anos. 2. Na hipótese dos autos, houve o arquivamento sem baixa do processo em 12.08.1999 e até a data da sentença extintiva do feito em 05.06.2006, a Fazenda Nacional não apresentou nenhuma medida concreta quanto à localização do devedor ou de seus bens. Revela-se, portanto, inequívoca a ocorrência da prescrição intercorrente.’
    22. No caso, a Fazenda Pública deixou a ação paralisada por mais de seis anos, o que ensejou a declaração de prescrição intercorrente no aludido caso concreto. Como se vê da leitura da ementa, a questão controversa em discussão naquela deliberação era unicamente a prescrição intercorrente ocorrida durante a fase de execução do acórdão condenatório do Tribunal.
    23. Com base nessa possível interpretação, a matéria decidida no aludido feito não teria nenhuma repercussão de ordem prática e jurídica na presente tomada de contas especial, cujo título executivo extrajudicial ainda não se formou. Caso a AGU, na execução de eventual decisão condenatória proferida neste feito, deixe de adotar as medidas pertinentes dentro do prazo de cinco anos, aí sim haverá a aplicação da tese emanada no RE 636.886, com o reconhecimento da prescrição intercorrente da ação de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas (a ação de execução fiscal), pela hipotética inação da Fazenda Pública.
    24. Ainda que se interprete que a decisão do STF seja também aplicável à tramitação do processo de controle externo no âmbito do TCU, exsurgem outras diversas questões fundamentais para que esta Corte de Contas estabeleça novo tratamento acerca da prescrição do débito e da pretensão punitiva, em particular qual seria o dies a quo (data de ocorrência do fato irregular ou data do seu conhecimento pelo TCU) e quais seriam as hipóteses de interrupção da prescrição.
    25. Diante de todas as dúvidas ainda existentes sobre a decisão do STF no âmbito do RE 636.886, opto por aplicar ao caso em exame a jurisprudência do TCU então existente, que se fundamenta no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no que tange ao ressarcimento do prejuízo” (págs. 3-5 do documento eletrônico 15).
    Rememoro que esta Suprema Corte reconheceu a repercussão geral de dois temas relacionados à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento à Fazenda Pública: (i) Tema 897 - “prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa”; e (ii) Tema 899 – “prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.
    Ademais, trata-se de controle externo exercido pelo TCU com vistas ao ressarcimento de valores, de modo que a hipótese dos autos aproxima-se mais do Tema 899 de Repercussão Geral (RE 636.886-RG/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes), o qual já foi objeto de deliberação pelo Supremo Tribunal Federal, em acórdão assim ementado:
    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE. 
    1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado.
    2. Analisando detalhadamente o tema da ‘prescritibilidade de ações de ressarcimento’, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.
    3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.
    4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).
    5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: ‘É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas ‘“.
    Nas informações prestadas pela autoridade coatora, consignou-se o seguinte:
    1. A jurisprudência do STF era clara no sentido da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, nos termos do art. 37, § 5º, da CF, envolvidas todas as medidas administrativas e judiciais voltadas à recomposição do dano perpetrado aos cofres públicos. Precedentes do STF.
    2. A revisão do entendimento firmado pelo Plenário do STF ao julgar o RE 636.886 deve ter efeitos prospectivos (ex nunc), nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999 e do § 3º do art. 927 do CPC, de modo a resguardar a segurança jurídica, em face da impossibilidade de aplicação retroativa de nova interpretação. É inviável a aplicação de novel entendimento a situação apreciada pelo TCU nos termos da jurisprudência do STF vigente quando do julgamento da tomada de contas especial.
    3. Apesar da abrangência semântica que se extrai da literalidade da tese firmada pelo RE 636.886 (‘É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas’), é de se destacar que o caso concreto de que trata aquele recurso extraordinário refere-se à fase de execução da pretensão de ressarcimento fundada em Acórdão de Tribunal de Contas. Impossibilidade de estender a solução do caso concreto firmada pelo RE 636.886 para além dos limites objetivos da causa, circunscritos ao processo de execução.
    4. Não obstante a tese firmada, a solução dada ao caso concreto, com a aplicação do art. 174 do Código Tributário Nacional c/c art. 40 da Lei 6.830/90, restringe-se à fase de execução judicial do acórdão do TCU, sendo inaplicável à pretensão de ressarcimento exercida em sede de tomada de contas especial pelo TCU.
    5. Com a aplicação à presente tomada de contas especial da tese firmada no RE 636.886, pela prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, e diante da impossibilidade de aplicação, no presente caso, da solução concreta dada naquele RE, deve-se, por imperativo lógico e sistêmico, utilizar o entendimento firmado pela 1ª Turma do STF no MS 32.201, igualmente aplicado pela 2ª Turma no MS 36.067.
    6. Inexistência, no presente caso, da prescrição de 5 anos” (págs. 1-2 do documento eletrônico 38).
    Pois bem.
    No caso sob exame, o TCU consignou que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal na apreciação do Tema 899/RG não seria aplicável aos casos anteriores ao aludido julgamento e manteve a respectiva orientação quanto à imprescritibilidade da pretensão ressarcitória dos processos de controle externo nos quais se apuram danos ao erário.
    O acórdão proferido no referido paradigma da repercussão geral ainda não transitou em julgado, encontrando-se pendentes de análise os embargos de declaração opostos pela União. Nesse recurso, aponta-se, entre outras matérias, a ocorrência de superação de jurisprudência há tempos consolidada sobre o tema e, com o fim de preservar a segurança jurídica, pleiteia-se a modulação dos efeitos da decisão.
    Assim, o Plenário da Corte ainda irá discutir o alcance do Tema 899/RG e decidir se a orientação firmada no precedente vai ou não incidir nos casos anteriores ao respectivo julgamento. 
    Nessa linha de raciocínio, afigura-se recomendável, ainda que por cautela, aguardar-se o julgamento dos citados declaratórios antes de examinar o mérito do presente mandado de segurança.
    Desse modo, ante a plausibilidade jurídica do direito invocado nesta impetração e a possibilidade de dano ao impetrante, impõe-se a necessidade de conceder-se a medida cautelar.
    Em face do exposto, defiro o pedido de liminar para que sejam suspensos os efeitos do Acórdão 6345/2020-2ª Câmara-TCU, formalizado na Tomada de Contas Especial 024.669/2014, até o julgamento do mérito do presente writ. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 31 de maio de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator