Tribunal: STF
Processo: HC 202699
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/4. FUNDAMENAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus impetrado por Rafael Mendes, em benefício próprio, contra decisão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 9.4.2021, denegou o Habeas Corpus n. 650.968/SC.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da Segunda Vara da Comarca de Porto Belo/SC (Ação Penal n. 0000136-32.2017.8.24.0139) à pena de quatro anos, quatro meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e trezentos e setenta e cinco dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c o inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico interestadual de entorpecente).
    3. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento à apelação da defesa, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do julgado:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO INTERESTADUAL (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT, C/C § 4° E 40, V). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 
    1. ERRO MATERIAL. DISPOSITIVO DA SENTENÇA. 2. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4°). PATAMAR. MODIFICAÇÃO PARA A FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. 3. REGIME INICIAL. QUANTUM SANCIONATÓRIO. 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDOS.
    1. Configura erro material no dispositivo da sentença, passível de correção de ofício, a ausência de referência expressa à norma penal violada, se o crime foi nela devidamente fundamentado e houve menção ao quantum sancionatório imposto.
    2. A vultosa quantidade de narcótico apreendida (2,7kg de maconha) conclama especial censura e recomenda a manutenção (porque ausente recurso do Parquet para excluí-la) da fração de 1/4 da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06.
    3. Diante do quantum sancionador aplicado, deve ser mantido o regime inicialmente semiaberto ao resgate da pena, conforme dicção do art. 33, § 2°, ‘b’, do Código Penal.
    4. Não é viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a aplicada suplanta o limite de 4 anos estabelecido no art. 44 do Código Penal.
    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DE OFÍCIO, CORRIGIDO ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA” (fl. 2, e-doc. 3). 
    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.541.083/SC, não conhecido pelo Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, em 14.8.2019. A decisão de não conhecimento foi ratificada pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior, que, em 11.2.2020, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa.
    O acórdão condenatório transitou em julgado em 3.3.2020.
    5. O julgado do Tribunal catarinense foi objeto do Habeas Corpus n. 650.968/SC, denegado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz em 9.4.2021. 
    A decisão monocrática denegatória transitou em julgado em 6.5.2021, não tendo sido interposto recurso contra esse julgado.
    6. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante/paciente pretende “que se aplique a redução 2/3 e mudança de regime para o aberto e ao final substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fl. 7, e-doc. 1).
    Alega que “deve-se diminuir a pena diante das circunstâncias pessoais do réu, que no caso é primário com bons antecedentes, família constituída, não faço parte de organização criminosa, tenho endereço fixo, e sendo este processo um fato isolado na minha vida, atualmente estou trabalhando e, depois deste fato, nunca mais me envolvi com qualquer outro crime” (fl. 8, e-doc. 1). 
    Enfatiza que “deve se aplicar a redução em 2/3 da minorante do tráfico privilegiado, e alterando assim o regime do semiaberto para o aberto, e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, Excelência desta pena fiquei preso por mais de 2 (dois) meses, após foi concedido o meu direito de responder ao processo em liberdade, até que houve o trânsito em julgado, e foi expedido mandado de prisão da dar cumprimento à minha pena, sendo que desta pena terei que cumprir 1/6 dá para poder progredir para o aberto, então terei que cumpri mais 6 meses no semiaberto para poder ter o direito de progredir para o regime aberto, minha família precisa de mim, neste momento tão difícil que temos passado da PANDEMIA Covid-19 (...)” (sic, fl. 10, e-doc. 1).
    Estes os requerimentos e os pedidos:
    “Ante ao exposto, (...), é o suficiente para requerer seja concedida a ordem de habeas corpus, reduzido 2/3 a minorante do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, conforme acima exposto e aplicado o regime prisional aberto, à substituição da prisão por medidas restritivas de direitos, conforme art. 44 do Código Penal, na minha pena nos autos da Apelação Criminal n. 0000136-32.2017.8.24.0139. de Porto Belo/SC. 
    Caso não seja conhecido o presente writ, por qualquer impedimento que implique na não apreciação do remédio heroico, pleiteia-se a concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2°, do Código de Processo Penal, visando a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11343/06, em 2/3, e aplicado o regime prisional aberto, à substituição da prisão por medidas restritivas de direitos, conforme art. 44 do Código Penal, na minha pena nos autos da Apelação Criminal n. 0000136- 32.2017.8.24.0139, de Porto Belo/SC, e do acordão do STJ no HC 650968/SC (2021/0070571-5) SEXTA TURMA DO STJ RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ” (sic, fls. 10-11, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    8. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou o Habeas Corpus n. 650.968/SC. Não interposto recurso, essa decisão transitou em julgado em 6.5.2021.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.
    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).
    9. Ainda que se pudesse superar essa orientação jurisprudencial, o que não se dá na espécie, melhor sorte não teria o impetrante/paciente. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 3.3.2020, antes, portanto, de a presente impetração ser protocolizada em 31.5.2021.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)
    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel. Min. Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    10. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se analisar o pleito de fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo permitido (2/3). 
    11. Não se verifica, no caso sob análise, teratologia ou manifesta ilegalidade. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante, com 2,9kg (dois quilos e novecentos gramas) de maconha.
    12. Na sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara da Comarca de Porto Belo (Ação Penal n. 0000136-32.2017.8.24.0139) fixou a pena-base no mínimo legal e aplicou a causa de diminuição de pena na fração de 1/4, sob os seguintes fundamentos:
    “Não havendo outros fatos a serem analisados e nem causas excludentes da tipicidade, ilicitude ou culpabilidade a considerar, PASSO À APLICAÇÃO DA PENA. 
    Verifico que o réu é maior, mentalmente são e tinha condições de atentar para a ilicitude de seus atos, motivo pelo qual é considerado imputável. 
    Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade (grau de reprovabilidade) não extrapolou a normalidade da espécie delituosa, pois sua conduta se resumiu a praticar os elementos do tipo penal em apreço. Não ostenta antecedentes criminais (fls. 42/43 e 270). Não há nos autos elementos suficientes para uma segura análise quanto à conduta social e à personalidade do acusado. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, verifico que foram normais à espécie. O comportamento da vítima, no caso a incolumidade pública, em nada contribuiu para o ilícito. Dessa forma, ausente circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base no mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na segunda fase, ausentes agravantes. De outro lado, presente a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal. Todavia, inviável a minoração da reprimenda, pois já se encontra no mínimo legal, nos termos da súmula 231, do STJ. 
    Na terceira e última fase, presente a causa de aumento da pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, pois a conduta do réu envolveu o transporte interestadual, conforme fundamentado anteriormente, motivo pelo qual aplico o aumento de 1/6 (um sexto), fixando a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Quanto à causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11343/06, deve-se considerar para a sua fixação, além da primariedade, dos bons antecedentes, da não dedicação às atividades ou organizações criminosas, a quantidade de drogas apreendidas, a sua natureza e o potencial lesivo. 
    No caso concreto, foram apreendidos com o acusado três tijolos de maconha, aproximadamente três quilos, de modo que, embora a referida droga não possua o mesmo destaque degenerativo e viciante se comparado com outras drogas ilícitas, a quantidade apreendida é expressiva. 
    De outro modo, verifica-se que o acusado é primário, não desponta de maus antecedentes e não há indicativos de que se dedique a atividades criminosas. 
    Outrossim, não há nos autos qualquer elemento indicando que o réu já era conhecido do meio policial para traficar ou que tenham recebido denúncias acerca de sua má conduta. 
    Com relação à quantidade de droga apreendida, embora elevada – 2.9 Kg (dois vírgula nove quilos) – não impede a concessão do tráfico privilegiado, sendo que deve ser considerada para fins de fixação do redutor. 
    Desta maneira, considerando que o réu não ostenta condenações transitadas em julgado e a quantidade de droga em poder do acusado, capaz de permitir a mercancia por razoável período de tempo, entendo adequado ao caso concreto a fração redutora de tão somente 1/6 (um quarto), motivo pela qual fixo a pena, em definitivo, em 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa” (fls. 31-32, e-doc. 2).
    13. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente, mantendo a aplicação da minorante no patamar de 1/4. Estes os fundamentos adotados pelo Desembargador Relator:
    “Razão não assiste ao Recorrente Rafael Mendes quando almeja a modificação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06 para o patamar máximo (2/3). 
    A pena-base foi fixada no mínimo legal cominado ao tipo, ou seja, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    Na etapa seguinte, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, mantida, porém, a pena aplicada, diante do contido no enunciado sumular 231 do Superior Tribunal de Justiça (‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’). 
    Na etapa derradeira, a Magistrada de Primeiro Grau reconheceu a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, na fração de 1/6 (tráfico interestadual, pois está comprovado que o Apelante transportava a droga do Estado do Paraná para Santa Catarina) e da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, aplicando-a no patamar de 1/4: ‘com relação à quantidade de droga apreendida, embora elevada (2.9Kg (dois vírgula nove quilos)), não impede a concessão do tráfico privilegiado, sendo que deve ser considerada para fins de fixação do redutor’ (fl. 496). 
    Tenha-se presente que o Legislador não esclarece quais critérios devem ser examinados pelo Magistrado na escolha entre a menor ou maior fração para a concessão do aludido benefício. A doutrina e a jurisprudência recomendam que os fatores ‘natureza, quantidade e variedade’ da droga sejam utilizados na terceira fase dosimétrica como critério modulador da causa especial de diminuição de pena conferida aos ‘traficantes de primeira viagem’, sobretudo porque não foram especificados parâmetros para a dosagem do benefício, que varia de 1/6 a 2/3. (…)
    Diante de tal entendimento, é permitido ao magistrado, na verificação do parâmetro a ser adotado quando da redução da pena, as circunstâncias descritas no artigo 42 da Lei 11.343/06, ao passo que, quanto maior o grau de potencialidade do entorpecente apreendido e maior a porção encontrada, menor será a diminuição da reprimenda e vice-versa. 
    In casu, ainda que não se trate de droga de maior nocividade, a vultosa quantidade de maconha apreendida (três torrões com massa bruta de 2.791,1 gramas) conclama especial censura, pois ‘quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública’ (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, v. 1. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 350), o que inviabiliza a modificação para o patamar máximo. 
    Essa quantidade da droga confiscada não pode ser desconsiderada, pois permite angariar um maior número de usuários, intensificando, ainda mais, a perniciosidade da prática ilícita. 
    Cumpre também consignar que o Recorrente Rafael Mendes confessou que estava transportando a droga de Curitiba para Florianópolis e que ganharia a quantia de R$ 1.500,00 pelo serviço. 
    É importante registrar que a elevada quantidade de droga confiscada poderia, inclusive, comprovar a dedicação do Apelante à prática de seu comércio, pois, caso fosse inexperiente no ramo mercantil, não seria surpreendido mantendo em depósito singular volume de entorpecentes. 
    Nesse sentido, do Superior Tribunal de Justiça: (...) 
    Ausente, contudo, recurso do Ministério Público visando a cassação da minorante e, diante da reprovabilidade que impõe as circunstâncias do delito, mantém-se o patamar de diminuição de pena em 1/4 e a reprimenda em 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 375 dias-multa em relação ao crime de tráfico de drogas” (fls.6-9, e-doc.2).
    14. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, afastou o alegado constrangimento ilegal, reafirmando a ausência de ilegalidade na dosimetria da pena. Tem-se na decisão monocrática do Ministro Relator:
    “Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ‘Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.’ 
    Observa-se, assim, que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele previsto, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 
    Nesse sentido, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, confira-se o seguinte julgado: AgRg no REsp n. 1.429.866/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/6/2015.
    No caso, o Juízo singular, ao realizar a dosimetria e reconhecer o privilégio, salientou que a ‘quantidade de droga apreendida, embora elevada (2,9 kg [...]), não impede a concessão do tráfico privilegiado, sendo que deve ser considerada para fins de fixação do redutor’ (fl. 37). 
    Veja-se, portanto, que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/4, salientando, para tanto, condição entre as estabelecidas no art. 42 da Lei de Drogas, qual seja, a grande quantidade dos entorpecentes apreendidos - a saber: quase 3 kg de maconha. 
    Ainda, destaco que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, ‘A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias’ (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que reputo devidamente caracterizada nos autos. 
    Assim, não identifico a contrariedade ao § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Mantida a sanção no patamar fixado pelas instâncias ordinárias, restam prejudicados os pleitos de abrandamento do regime inicial e de substituição da pena” (fls. 95-96, e-doc. 3). 
    15. O entendimento das instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que,“presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada” (HC n. 19.856-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.11.2013).
    No convencimento motivado das instâncias ordinárias, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente, em especial a quantidade do entorpecente apreendido, para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/4, não se evidenciando ilegalidade na decisão, menos ainda circunstância que justificaria a redução no grau máximo permitido, como pretendido pelo impetrante, e comprovaria a ilegalidade arguida.
    Confiram-se, no mesmo sentido, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, DJe 7.10.2020).
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. (...)
    2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório. Não cabe às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Hipótese em que as instâncias precedentes aplicaram a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/6, com respaldo em dados objetivos da causa, notadamente em razão da ‘variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos – 12 micro pontos de LSD, 1 ‘bucha’ de cocaína e 88 ‘balas’ de ectasy’ (trecho do acórdão do STJ). O acolhimento da pretensão defensiva, nesse ponto, demandaria o revolvimento de matéria fática.
    3. A imposição de regime prisional mais severo foi justificada com apoio em dados empíricos da causa. Ausência de ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.
    4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 182.626-AgR/SC, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.5.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, EM SEU PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. DISCRICIONARIEDADE. QUANTIDADE DE DROGA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REGIME INTERMEDIÁRIO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 172.292-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.9.2019).
    16. Mantida a pena privativa de liberdade imposta ao paciente pelo juízo de primeiro grau (quatro anos, quatro meses e quinze dias de reclusão), não se há cogitar de fixação de regime inicial aberto de cumprimento de pena nem de substituição por penas restritivas de direito, nos termos do disposto nos arts. 33 e 44 do Código Penal. 
    17. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 
    18. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 7 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora