Tribunal: STF
Processo: HC 200935
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-07
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Condenação transitada em julgado. Ordem concedida de ofício.
1. O habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado. Precedentes.
2. Hipótese de paciente jovem (primário e de bons antecedentes) condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de quantidade não relevante de droga.
3. Situação concreta em que a pena aplicada em segunda instância carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
4. Possibilidade de concessão do regime aberto e da substituição da pena. Precedentes. 
5. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
    2. No caso, a Corte estadual – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    3. Uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    4. A quantidade, a diversidade de drogas apreendidas e a existência de elementos que evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas justificam, de fato, a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. Não há falar, pois, em violação do enunciado nas Súmulas ns. 718 e 719 do STF e 440 do STJ.
    5. Em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pela instância de origem para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido ao acusado.
    6. Agravo regimental não provido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de 30,6 g de crack; 8,3 g de cocaína; e 4,9 g de maconha. 
    3. Na sequência, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso de apelação ministerial para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, condenando o paciente à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 
    4.  Irresignada, a defesa impetrou HC (627.771) no STJ. O Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, denegou a ordem de habeas corpus. Contra essa decisão, houve a interposição de agravo regimental, desprovido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, a “incorreção do regime inicial fixado à parte paciente, bem como a ilegalidade da não aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas”.
    6. Decido.
    7. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, a página oficial do TJ/SP na internet informa o trânsito em julgado da condenação. De modo que não há como deixar de reconhecer a inadequação da via eleita. 
    8. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício. 
    9. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Nessa linha, cito os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)
    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.[...].” (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)
    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].” (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)
    10. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada, pelo Tribunal estadual, a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente, tecnicamente primário e com 23 anos à época dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas (30,6 gramas de crack; 8,3 gramas de cocaína; e 4,9 gramas de maconha). Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas.
    11. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida de ofício para restabelecer a pena privativa de liberdade fixada na sentença de primeiro grau. Até porque o STF tem vários precedentes, no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.
    12. Quanto ao mais, reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF).
    13. Na hipótese de que se trata, o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão, com base nos seguintes fundamentos:
    “Na análise das chamadas ‘circunstâncias judiciais’, previstas no artigo 59 do Código Penal, considerando a culpabilidade do réu, as circunstâncias e consequências do delito, fixo a pena base no mínimo legal, cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa. 
    O crime foi cometido durante o estado de calamidade pública em São Paulo. Como o réu confessou a prática do crime, sua pena não será aumentada nem diminuída nesta fase. 
    Em atenção ao artigo 33, §4° da Lei n° 11.343/2006, que estabelece causa de diminuição de pena calcada na primariedade e bons antecedentes do acusado que não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa, reduzo a pena ao máximo, estabelecendo-a em definitivo em um ano e oito meses de reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis dias-multa. 
    Quanto ao regime de pena, declarada a inconstitucionalidade incidental do preceito legal que determina a adoção de regime inicial fechado (STF, HC 111.840/ES), passa-se à análise da questão. Deve ser aplicado regime mais severo do que aquele que o seria com base no simples valor aritmético da pena ora aplicada. Isto porque o réu foi surpreendido na posse de quantidade relevante de substância entorpecente, dentre elas a que maior risco representa para a sociedade (cocaína), pois causadora de maior dependência química, sendo assim mais nociva para a saúde pública, bem jurídico tutelado pelo legislador. Ainda, pois delito ora em questão é daqueles que mais desassossego traz para a sociedade paulistana, tendo em vista ser crime potencializador de outros delitos, já que boa parte dos agentes comete crimes sob efeito de drogas ou para quitação de dívidas oriundas da aquisição de entorpecentes. Por tais motivos, fixo o regime semiaberto como inicial para cumprimento da pena. Neste sentido: STJ, RHC 37.637/SP, 5' Turma, rel. Min. Moura Ribeiro. 
    [...]
    Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado, e o faço para declarar o réu Emerson Queiroz de Lima Santos como incurso no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06, c.c artigo 61, II, "j", do Código Penal , razão pela qual o condeno ao cumprimento de pena privativa de liberdade de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de cento e sessenta e seis dias-multa. 
    […].” (Grifos acrescidos) 
    14. Nesse contexto, e diante da argumentação até aqui desenvolvida, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (semiaberto) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    15. Por fim, lembro que o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 
    16. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para: (i) restabelecer a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, fixada na sentença condenatória; (ii) deferir o regime inicial aberto; (iii) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 07 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator