Tribunal: STF
Processo: RE 1317668
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-27
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Terceira Turma Recursal em Regime de Exceção do Paraná, assim ementado (fl. 34, Doc. 2):
    “RECURSO INOMINADO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS PELO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADO. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE APÓS A EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME PASSA A CONFIGURAR DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”
    Opostos Embargos de Declaração (fls. 3-4, Doc. 3), foram rejeitados (fl. 25, Doc. 3).
    No apelo extremo (fls. 3-11, Doc. 4), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, o Estado do Paraná alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 2º; e 37, I e IV, da Constituição Federal, bem como o entendimento firmado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral (RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX).
    Aduz que “os impactos do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas inicial do concurso é imenso, pois pode obrigar o Poder Público a realizar nomeações que impactarão nas finanças dos entes federados”, colocando “em xeque” o cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal.
    Defende a impossibilidade de se propor ação buscando ato de nomeação após o prazo de validade do concurso, pois, “encerrada a validade do certame, nenhuma nomeação torna-se constitucionalmente viável, já que, na prática, admiti-la seria prorrogar a validade do concurso, em afronta ao comando constitucional” (fl. 7, Doc. 4). 
    Assevera que “a aprovação dentro do número de vagas constante do edital do certame claramente não contempla as vagas eventualmente surgidas em decorrência de desistências manifestadas por candidatos melhores classificados no certame, como erroneamente defende o v. acórdão recorrido” (fl. 7, Doc. 4).
    Observa que “o Tribunal local desconsiderou que no caso em discussão não estão presentes as exceções – preterição arbitrária e imotivada por parte da administração - a justificar a nomeação da candidata” (fl 10, Doc. 4). 
    Inicialmente, o Tribunal de origem determinou a suspensão do processo até julgamento do mérito do RE 766.304 RG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Tema 683 da repercussão geral: “Reconhecimento de direito à nomeação de candidato preterido, quando ajuizada a ação após o prazo de validade do concurso.”  (fl. 31, Doc. 4).
    Na sequência, a autora, ora recorrida, apresentou requerimento (fls. 67-76 Doc. 4) no qual aponta o distinguishing da hipótese dos autos em relação ao referido precedente paradigma, no qual se discute “a possibilidade de ajuizamento de demanda após o esgotamento do prazo do concurso para candidatos que alegar preterição, e não direito subjetivo à nomeação, conforme é o caso dos autos” (fl. 69, Doc 4). Defendeu a aplicação, ao caso, do entendimento firmado pelo STF sob a sistemática da repercussão geral no Tema 161 (RE 598.099 RG/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES), que trata do direito à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas. 
    Em novo juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem afastou a aplicação do Tema 683 à hipótese dos autos e determinou o regular prosseguimento do Recurso Extraordinário (fls. 134 e 138, Doc. 4).
    É o relatório. Decido. 
    Assiste razão ao recorrente.
    No julgamento do RE 598.099-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011, Tema 161), com repercussão geral reconhecida, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que “o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação”. Veja-se a ementa do julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 
    I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. 
    II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
    III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
    IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.
    V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (grifo nosso)
    Conforme a tese de repercussão geral fixada no Tema 161, à Administração é permitido, em situações excepcionais e devidamente motivadas, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. Nesse ponto, o Ilustre Ministro Relator do precedente paradigma assim se manifestou:
    “Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. 
    Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. 
    Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: 
    a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso. 
    b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital. 
    c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.
    d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública.
    Tais características podem assim servir de vetores hermenêuticos para o administrador avaliar, com a devida cautela, a real necessidade de não cumprimento do dever de nomeação. 
    De toda forma, o importante é que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, seja passível de controle pelo Poder Judiciário”. 
    No caso concreto, quanto à dificuldade orçamentária para a nomeação da parte autora, o Estado do Paraná, em sua contestação ao pleito inicial, afirmou que “(...) a nomeação de servidores deve respeitar os limites prudenciais de gasto com pessoal, o que justifica o não chamamento da autora” (fls. 194, Vol. 1).
    Inconformado com a sentença que julgou procedente o pedido, o Estado interpôs Recurso Inominado aduzindo o seguinte (fl. 218, Vol. 1):
    “A não nomeação da autora decorreu de situação excepcional superveniente e imprevisível (a contingência de atingimento do limite prudencial de gastos com pessoal, o que levou o Estado do Paraná a reavaliar as necessidades de ingresso de pessoal, sob as penas da lei). Ainda que o Estado tivesse interesse na nomeação da autora, a disponibilidade financeira então existente não se manteve no decorrer do prazo de validade do certame, e o Poder Executivo se viu legalmente impedimento de prover os cargos ofertados. O STJ já entendeu que é motivada a não nomeação de candidato aprovado em concurso público nos casos de comprometimento das despesas com pessoal (…).” 
    Por fim, no RE, o recorrente argumentou que (fls. 5, Vol. 4):
    “Dois são os temas do presente recurso que possuem repercussão geral. 
    (…)
    A segunda questão diz respeito à existência de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas. A relevância jurídica da matéria é clara, já que comporta discussão relevante acerca dos limites da atuação do Poder Judiciário e da existência de discricionariedade da Administração Pública. 
    A questão transcende aos interessas das partes, já que a matéria repercute em um sem número de processos idênticos, perante todas as esferas da federação. 
    Economicamente, os impactos do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas inicial do concurso é imenso, pois pode obrigar o Poder Público a realizar nomeações que impactarão nas finanças dos entes federados. 
    Por fim, há também relevância política e social na questão, já que caso se admita o direito dos candidatos de serem nomeados, por certo, disposições tão caras ao estado brasileiro – tal como o cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal – serão colocados em xeque.
    (…)”
    Verifica-se, portanto, que há nos autos motivação hábil para justificar a impossibilidade de o Estado nomear a ora recorrida.
    Assim, em que pese o entendimento fixado no Tema 161, no sentido de que a aprovação em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, confere ao candidato o direito subjetivo à nomeação, “não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores”.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar improcedente o pedido inicial.
    Invertam-se os ônus sucumbenciais. 
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de abril de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente