Tribunal: STF
Processo: RMS 37747
Classe: RMS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-08
Data de publicação: 2021-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança, interposto por Acyr Pereira de Carvalho e outros contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo interno em mandado de segurança, em razão do entendimento do STF e do STJ de que, em regra, existe mera expectativa de direito à nomeação, quando o candidato é classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital.
    Distribuído o mandamus no STJ, a então Ministra Relatora Regina Helena Costa afastou a plausibilidade do direito vindicado pelos impetrantes, por não vislumbrar, de imediato a alegada violação a direito líquido e certo e indeferiu o pedido liminar (v. 4, p. 91-97).
    Na sequência, após apresentação das informações, a segurança foi denegada, por meio de decisão monocrática (v. 5, p. 17-27) e, ao agravo que se seguiu, foi negado provimento, por meio de decisão assim ementada:
    “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO MINISTRO DE ESTADO. CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. 
    I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. 
    II – Legitimidade passiva ad causam do Ministro de Estado figurar no polo passivo, porquanto, a teor do art. 10 do Decreto n. 6.944/09, vigente à época, competia ao Sr. Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão decidir sobre o provimento de cargos e empregos públicos, etapa antecedente ao ato administrativo de nomeação. 
    III – O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 
    IV – Na espécie, inexiste prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação. 
    V – Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI – Agravo Interno improvido”. (v. 5, p. 230-242).
    Contra essa decisão, então, foi interposto recurso ordinário, em que os recorrentes reafirmaram as alegações expostas na petição inicial do mandamus, reiterando que resta plenamente demonstrado: 
    “o interesse inequívoco e a necessidade da Administração em nomear novos servidores, o que demonstra a arbitrariedade e ilegalidade ao deixar de determinar a nomeação dos impetrantes, ora agravantes (configurou-se a preterição dos mesmos), bem como a existência de dotação orçamentária para proceder a nomeação do impetrante, à luz do já decidido pelo STJ em caso semelhante (MS 22.813/DF)” (v. 5, p. 6).
    Aduziram ainda ser clara a violação a direito líquido e certo dos impetrantes de serem nomeados, ante (i) a existência de vagas e a necessidade dos provimentos dos cargos; (ii) dotação orçamentária suficiente para provimento dos cargos; e (iii) proporcionalidade das vagas entre as áreas de formação e as localidades. Assim, concluíram ser imperativa a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, conforme decidido pelo RE nº 837.311:
    “[e]m suma, diante de todo o exposto no presente Recurso em Mandado de Segurança, verifica-se que o acórdão recorrido, ao reputar correto o ato impugnado no presente mandamus, incorreu em afronta ao art. 37, caput, inciso II da CF/88, bem como desconsiderou a jurisprudência dos tribunais pátrios sobre o tema posto em discussão, designadamente do C. STF, merecendo reforma, eis que patente o direito à nomeação dos agravantes, diante da existência de vagas, necessidade da Administração no provimento do cargo almejado e a existência de orçamento para tanto. 
    Pelo exposto, de acordo com a tese exarada pelo STF no RE 837.311, verifica-se que os recorrentes fazem jus à nomeação para o cargo de Analista do Instituto Nacional do Seguro Social, tendo em vista o comprovado surgimento de vagas durante a validade do concurso e o inequívoco interesse e necessidade da Administração em preenchê-las, o que convola a mera expectativa em direito líquido e certo passível de tutela por esta via mandamental” (v. 5, p. 51).
    Postularam fosse conhecido e provido o presente recurso, para que seja corrigido o ato impugnado. 
    Por fim, foram apresentadas contrarrazões pela União, postulando a manutenção da decisão agravada.
    É o relatório. 
    Decido:
    Preliminarmente, homologo a desistência do presente mandamus por parte de CÉSAR AUGUSTO SILVEIRA e RAFAEL SALGADO CABRAL, conforme requerido na petição de recurso ordinário, nos termos do art. 485, inc. VIII, do CPC.
    Ademais, observo ser tempestivo o presente recurso ordinário, vez que apresentado dentro do prazo legal de 15 dias, não havendo qualquer irregularidade quanto ao ato de sua interposição.
    Todavia, quanto ao mérito, a decisão recorrida não merece reparos. 
    Referida decisão denegou a pleiteada segurança, com fundamento na ausência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, em conformidade com a tese assentada no exame do Recurso Extraordinário paradigmático nº 837.311, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, pelo qual esta Suprema Corte decidiu o tema nº 784 da repercussão geral e do qual se transcreve o seguinte excerto:
    “[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração” (grifei). 
    Sob esse ângulo, cabe ainda destacar o que consignou o Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu no julgamento do RE nº 598.099/MS, Plenário, DJe de 3/10/2011, Tema 161, da repercussão geral:
    “(...) O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos.
    (...)
    “Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.”
    À luz das mencionadas teses, candidato aprovado para cadastro de reserva, isto é, fora do número de vagas previsto em edital, não passa a ostentar direito subjetivo à nomeação pela mera verificação da presença de cargos passíveis de provimento, preexistentes ou surgidos durante o prazo de validade do certame. 
    Em síntese, para que o candidato aprovado para cadastro de reserva tenha sua expectativa de nomeação transformada em direito subjetivo, é preciso demonstrar, não só a existência de vagas, como também a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada.
    O Instituto Nacional do Seguro Social, em informações apresentadas neste mandado de segurança, descreveu os motivos que impediram a nomeação de aprovados para o cadastro de reserva no concurso regido pelo Edital nº 1/2013:
    “(...) o INSS promoveu concurso público por meio do Edital n°1, de 09 de agosto de 2013, para provimento de 300 (trezentas) vagas para o cargo de Analista do Seguro Social de diversas formações. Na distribuição das vagas, dentre as diversas áreas de formação, a administração destinou as vagas conforme a necessidade da Autarquia. das 300 (trezentas)vagas iniciais, 274 (duzentos e setenta e quatro) foram de ampla concorrência e 26 (vinte e seis) vagas reservadas para candidatos com deficiência. As áreas de formação requeridas foram: Estatística, Ciências Contábies, Direito, Administração, Engenbharia Civil, Engenharia Mecânica, Engenharia Elétrica, Engenharai de Telecomunicações, Engenharia de Segurança do Trabalho, Arquitetura, Tecnologia da Informação, Pedagogia, Psicologia, Jornalismo, Publicidade e Propaganda, Terapia Ocupacional, Fisioterapia e Letras. 
    Durante o prazo de validade do concurso, as nomeações ocorerram de forma regular, mas não foram alcançados as respectivas posições dos Impetrantes. 
    (…)
    Saliente-se que o Edital não previu formação de cadastro de reserva, haja vista que não houve esta autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, consoante determina o art.12 do Decreto n° 6.944/2009. 
    (…)
    Dessa maneira, o referido Decreto determina que haja um número máximo de candidatos aprovados correspondente ao número de vagas ofertadas no certame, haja vista que caso haja aditivo de vagas, durante o prazo de validade do concurso, serão convocados dentro das vagas criadas. 
    (…)
    Observe-se que em 29 de junho de 2015, publicou-se no D.O.U., a Portaria do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, n° 251, de 26/06/2015, autorizando o acréscimo de 150 (cento e cinquenta) vagas. O cargos ofertados no concurso regido pelo Edital n° 01/2015, ora vigente, são para Técnico do Seguro Social e Analista do Seguro Social com formação em Serviço Social, ou seja, não havendo similitude entre as vagas ofertas no Edital anterior (Edita n" 1, de 09 de agosto de 2013).
    Portanto, não há no momento vagas ociosas, conforme alegam os Impetrantes, haja vista que o INSS realizou o provimento de todos os cargos que lhe foram distribuídos. Assim sendo, a afirmativa realizada pelos Impetrantes de que haveria vagas de provimento efetivo não possui fundamento fático bem como jurídico” (v. 4, p. 154 e 155).
    Destarte, da análise dos autos, pode-se aferir que não há direito subjetivo dos recorrentes à nomeação, diante da ausência de comprovação de que eventual preterição dos candidatos se deu de forma imotivada e arbitrária pela Administração; por conseguinte, o acórdão recorrido coaduna-se com a jurisprudência consolidada deste STF. 
    Impende destacar, quanto ao ponto, que esta Suprema Corte vem se manifestando no mesmo sentido da presente decisão. Cito, na mesma linha, acórdãos proferidos em casos semelhantes aos dos autos: 
    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL: RE Nº 837311/PI. PRECEDENTES DESTA 1ª TURMA EM CASOS RELATIVOS AO MESMO CONCURSO (RMS Nº 36779 AGR/DF E RMS Nº 36826 AGR/DF, AMBOS DE MINHA RELATORIA, DJE DE 30.3.2020). RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM O FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. IRREGULARIDADE FORMAL. ART. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ART. 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
    1. Não preenchimento do requisito de regularidade formal expresso nos arts. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil e 317, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: “Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada” e “A petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada”. Ausência de ataque, nas razões do agravo interno, aos fundamentos da decisão agravada.
    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, por se tratar de recurso interposto em mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
    3. Agravo interno não conhecido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (RMS nº 37.269- AgR, Relª Minª Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 28/9/20).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA DO BANCO CENTRAL. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial da pretensão recursal, sem aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS nº 36.782-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 31/3/20).
    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS. PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 
    1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 
    2. O surgimento, a posteriori, de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público não gera direito subjetivo à nomeação e dependem, para serem preenchidos, do juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 
    3. Ausência de demonstração inequívoca do interesse da Administração. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. 
    4. O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao writ originário sob o fundamento de que candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação e porque a necessidade de contratação não foi demonstrada uma vez que as autoridades impetradas expressamente afastaram essa hipótese. Inexistente o direito líquido e certo. 
    5. In casu, o agravante (i) foi classificado fora do número de vagas previsto em edital e (ii) não demonstrou inequivocamente o interesse da Administração em preencher os cargos. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. Ausentes, portanto, direito líquido e certo do recorrente. 
    6. Agravo interno DESPROVIDO” (RMS nº 35.671-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 29/5/20).
    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. O Superior Tribunal de Justiça denegou a segurança ao fundamento de que os impetrantes, aprovados fora do número das vagas previstas no edital, não lograram comprovar, de forma cabal, que a administração pública, ao deixar de nomeá-los, agiu arbitrária e imotivadamente. 
    2. Desse modo, o acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada pelo Plenário desta SUPREMA CORTE, quando do julgamento do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/04/2016, no sentido de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração”. 
    3. Com idêntica orientação, cito recentíssimos julgados proferidos, em casos semelhantes, por ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: RMS 36.782 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 31/3/2020; RMS 36.866 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/3/2020; RMS 36.826 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/3/2020; RMS 36.820 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/3/2020; RMS 36.801 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/3/2020; RMS 36.779 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/3/2020; RMS 36.784 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 9/3/2020. 
    4. Recurso de agravo a que se nega provimento” (RMS nº 37.031-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 15/6/20).
    Verifica-se, assim, que o Superior Tribunal de Justiça, aplicando o entendimento pacificado no âmbito desta Corte, negou provimento ao agravo regimental, sob fundamento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital são detentores de mera expectativa de direito, conforme constou expressamente do voto da relatora, Ministra Regina Helena Costa (v. 5, p. 99-100):
    “Conforme anteriormente pontuado, a pretensão dos Impetrantes esbarra na orientação do Supremo Tribunal Federal, fixada em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 
    (...) 
    In casu, consoante o item 2.1.1.5, do Edital n. 01/2013, de 09.08.2013, foram disponibilizadas 300 (trezentas) vagas sendo 274 (duzentas e setenta e quatro) para candidatos de ampla concorrência e 26 (vinte e seis) para candidatos com deficiência (fl. 162e). 
    Contudo, não há direito líquido e certo a ser amparado, porquanto os Impetrantes foram aprovados e classificados em cadastro de reserva, não existindo, assim, direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito, tampouco há prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação. ”
    Pontuo ainda que o caso destes autos se distingue da situação analisada nos autos do MS nº 22.813, do E. STJ (transcrito nos autos), sendo inviável a aplicação daquele precedente. 
    Isso porque, em razão das circunstâncias que caracterizaram a indevida preterição dos candidatos autores daquele writ, as quais foram evidenciadas por uma sequência de atos da administração, que ensejaram a criação de expectativa legítima de nomeação, que deixou de ocorrer sem fundamentos específicos. 
    Na hipótese descrita nestes autos, a Administração sempre foi inequívoca em assentar a impossibilidade de chamamento dos impetrantes, não surgindo qualquer indício de que seria viável tal nomeação, diante dos fatores sopesados pelo impetrado e os órgãos responsáveis pelas nomeações do concurso controvertido. 
    De forma que, não se mostra possível extrair, com base nas provas produzidas, que a Administração agiu de forma arbitrária ou imotivada ao deixar de nomear os candidatos excedentes para o concurso em questão.
    Entendo, desse modo, que a decisão não merece qualquer reparo, fato a acarretar a pronta rejeição deste recurso. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em mandado de segurança (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de março de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente