Tribunal: STF
Processo: AO 2429
Classe: AO
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-14
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de ação originária decorrente de procedimento investigatório movido pelo Ministério Público do Estado do Pará, instaurado perante o Tribunal de Justiça daquele estado, contra Marco Antônio Ferreira das Neves, procurador de justiça daquele Estado com fito de apurar crime de prevaricação. 
    O processo iniciou-se com pedido de autorização para abertura de procedimento investigatório criminal, no qual o Parquet estadual alegou:
    “Consta dos inclusos autos de procedimento administrativo que, em 06 de abril de 2017, aproximadamente às 11:00 horas, no estabelecimento comercial denominado Posto Rota 391, localizado na Rodovia Augusto Meira Filho, KM 13, município de Santa Bárbara, policiais federais lotados na Delegacia de Controle de Segurança Privada do Departamento de Polícia Federal (DELESP / SR/ DPF / PA), em regular serviço de fiscalização de atividades de segurança privada, flagraram os policiais militares NELSON EDIVAL BRAGA CASTRO e RAIMUNDO ROSÁRIO DA SILVA ATAÍDE, realizando a vigília e segurança do respectivo estabelecimento comercial.
    (…)
    Os fatos até então descortinados no procedimento fiscalizatório, tanto podem significar uma ação lícita, uma mera falta disciplinar ou uma conduta criminal. Neste último caso, poderíamos estar diante de violação ao artigo 319 do Código Penal, na forma de praticar o funcionário público, indevidamente, ato de oficio contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse pessoal.
    Numa hipótese mais grave, embora muito mais difícil de ser visualizada no presente momento, o caso poderia implicar até mesmo em violação ao artigo 312 do Código Penal, na modalidade de peculato-desvio.
    Não se pode ignorar que o Pretório Excelso, ao analisar, o agravo no inquérito 2913 e o recebimento de denúncia no inquérito 1926-7, aceitou, em tese, a possibilidade de se configurar peculato-desvio na conduta do agente público que utiliza de outros servidores públicos em atividades privadas.” (fls.3/4)
    Nesta oportunidade, foi juntado aos autos o procedimento administrativo elaborado pela Delegacia de Controle de Segurança Privada do Departamento de Polícia Federal, no qual consta o auto de encerramento da execução não autorizada das atividades de segurança privada (fl. 28).
    Em 26/4/18, o então Desembargador relator autorizou a abertura do procedimento investigatório (fls. 109/117). Posteriormente, deferiu parcialmente a quebra do sigilo de dados e das comunicações telefônicas do investigado, da sua esposa e dos policiais militares flagrados em frente ao estabelecimento comercial de propriedade do casal, onde alegadamente estavam prestando serviço de segurança privada (fls. 128/136).
    Na sequência, foram colhidos os depoimentos dos policiais militares Nelson Edival Braga Castro e Raimundo Rosário Da Silva Ataíde, do cabo Cleber João Gaia dos Santos e da promotora Carmen Burle da Mota.
    Amparado nos elementos de informação até então produzidos, o Ministério Público do Estado do Pará ofertou denúncia em desfavor do investigado, fazendo constar:
    “O que se observa nos presentes autos é que a segurança da esposa do denunciado era realizada sem qualquer justificativa específica e ainda se estendia ao patrimônio do casal, incluindo empresas comerciais. Tal situação não é acobertada por qualquer norma legal ou infralegal que regulamente a atuação do Ministério Público.
    À título de exemplo, registra-se que, segundo informação do site comprasnet, o valor unitário mensal de um vigilante armado, turno l 2x36, diurno está em torno de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). A manutenção de dois policiais armados em regime permanente, pode significar um ganho anual para as atividades empresariais da família do denunciado de mais de cem mil reais por ano.
    II - DO DIREITO.
    A conduta descrita nesta peça inaugural demonstra a prática de crime de prevaricação, previsto no artigo 319 do Código Penal, com as qualificadoras do §2°, do art. 327, e art. 71, todos do Código Penal, verbis:
    (...)
    De fato, ao determinar que policiais militares a serviço do Ministério Público realizassem atividade de segurança privada de suas empresas, para satisfazer seu interesse econômico (receber segurança gratuita para seu patrimônio), a conduta se adequa perfeitamente à moldura legal. Tal conduta, mais do que violar disposição legal, contraria os mais basilares princípios da administração pública.
    A conduta se mostra ainda mais grave quando se demonstra que foi retirada a segurança de um membro do Ministério Público ameaçado para atender os interesses particulares do próprio chefe da instituição.
    Como Procurador-Geral de Justiça, o denunciado exercia, à época do delito, função de máxima direção de um órgão autônomo da administração direta, fazendo incidir a qualificadora do art. 327, §2º.
    Por fim, os autos demonstram que o mesmo delito veio se repetindo ao longo de três ou quatro anos, com similitude de tempo, lugar e maneira de execução.” (fls. 188/189)
    Ao final, o Ministério Público requereu a condenação do ora investigado pela prática, em tese, da figura típica prevista no artigo 319, do Código Penal, com as causas de aumento do art. 327, §2º e art. 71, ambos também do CP.
    Na mesma oportunidade, o Parquet propôs sursis processual, pelo período de dois anos.
    Notificado, o investigado apresentou resposta à acusação, afirmando, em suma, inocência e protestando por prová-la, no curso da instrução penal, se não rejeitada, de plano, a denúncia (fls. 207/224).
    Preliminarmente, a defesa técnica suscitou nulidade do procedimento administrativo por suposta violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.
    Quanto ao mérito, o denunciado arguiu a inexistência do crime de prevaricação, seja porque não teria havido o desvirtuamento do uso da segurança institucional, seja porque não restou configurado o dolo específico em sua conduta.
    Depois de apresentada a defesa preliminar, os autos foram remetidos a esta Corte Suprema em razão da declaração de suspeição ou impedimento de mais da metade dos Desembargadores do TJPA.
    Inicialmente, entendi não configurada a competência desta Suprema Corte, pela ausência de indicação dos motivos que induziram à alegação de suspeição dos Desembargadores do TJPA.
    Reconsiderei essa decisão, reconhecendo o Supremo Tribunal Federal como competente para o feito, registrei a recusa tácita - em face do não pronunciamento do investigado nos momentos posteriores à oferta - da já mencionada transação penal proposta, determinei o levantamento do segredo de justiça destes autos e abri vista à Procuradoria-Geral da República, para aditar, alterar ou reiterar os termos da denúncia original.
    Em petição da lavra do Procurador-Geral da República, Dr. Augusto Aras, a denúncia apresentada pelo MPPA foi ratificada, ressalvando-se o direito de aditar a inicial acusatória quanto à capitulação jurídica durante a instrução criminal.
    Em seguida, Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Pará encaminhou pedido feito pelo Corregedor-Geral do mesmo órgão visando ao compartilhamento das provas produzidas nestes autos com o fim de instruir o PAD nº 050/2019- CGMP/PA, além disso, reiterou o pedido de compartilhamento das provas produzidas, feito pelo 5º Promotor de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e da Moralidade Administrativa, também com o intuito de auxiliar a instrução do Inquérito Civil nº 000071-151/2018, o que foi deferido.
    Posteriormente, o investigado, por meio de petição, afirmou não ter tido acesso a provas juntadas após a resposta preliminar e podido, assim, sobre elas se manifestar, enquanto os autos ainda estavam sob sigilo.
     Em 26/04/2021, o pedido da defesa foi por mim deferido e, na mesma oportunidade, designei audiência de transação. Aberta a audiência na data marcada, a defesa informou que o investigado não pôde se fazer presente em virtude do falecimento de seu filho. Na sequência, o membro do Parquet requereu nova vista dos autos para manifestação acerca de eventual prescrição ou aditamento da denúncia já apresentada, com o que concordou a defesa do denunciado.
    A Procuradoria-Geral da República, em nova manifestação, requereu o reconhecimento da extinção da punibilidade do denunciado em razão da prescrição da pretensão punitiva. 
    Decido.
    De acordo com a denúncia ofertada pela Procuradoria-Geral da República, o investigado teria praticado o crime previsto no artigo 319 (prevaricação), do Código Penal, com as causas de aumento do art. 327, §2º e art. 71 (crime continuado), ambos também do CP.
    Apesar de a denúncia narrar que “o mesmo delito veio se repetindo ao longo de três ou quatro anos, com similitude de tempo, lugar e maneira de execução.”, e ter mencionado expressamente, em face das condutas descritas a possível prática de peculato-desvio, o enquadramento operado pelo dominus litis foi diverso (unicamente como prevaricação), com o eventual reconhecimento de continuidade delitiva. 
    A propósito, apesar de, na ratificação da denúncia, ter se reservado eventual aditamento à denúncia, a Procuradoria-Geral da República, na sequência, pleiteou o reconhecimento da prescrição, in verbis: 
    “Mantida a qualificação jurídica inicial – prevaricação, com incidência de causa especial de aumento de pena – e não antevendo este órgão de atuação a possibilidade de enquadramento da conduta narrada em outro tipo penal incriminador, há de ser declarada extinta a punibilidade do denunciado, pelo advento da prescrição da pretensão punitiva.” (Grifei).
    Considerando esse cenário, mesmo que se reconhecesse a continuidade delitiva (pela descrição de o crime ter-se dado por “três ou quatro anos”) ela não influenciaria na prescrição, apenas se houvesse, como dito, o enquadramento em figura diversa (peculato-desvio), o que não ocorreu. 
    É que, por força do artigo 119 do Código Penal, o cálculo da prescrição recairá sobre a pena de cada um, isoladamente e não pelo eventual acréscimo pelo concurso de crimes. 
    Desse modo, se o crime mais recente restar prescrito, também estarão as condutas ilícitas mais antigas.
    No crime de prevaricação (art. 319 do CP), a pena máxima abstratamente prevista é de um ano de detenção:
    Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
    Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
    O art. 327, § 2º do Código Penal, por sua vez, prevê o aumento de um terço da pena quando o autor do crime, funcionário público, possuir uma função de direção em um órgão da Administração Direta:
    Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
    (...)
    § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
    Sendo assim, a pena máxima a ser considerada para efeitos de cálculo nos termos do art. 109, V do Código Penal é de 1 ano e 4 meses, de modo que a prescrição, na hipótese, ocorre em 4 (quatro) anos, in verbis:
    Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: 
    (…)
    V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; 
    A conduta ilícita mais recente teria ocorrido no dia 6/4/2017, data na qual a polícia federal flagrou os policiais militares Nelson Edival Braga Castro e Raimundo Rosário da Silva Ataíde, realizando a vigília e segurança de estabelecimento comercial de propriedade do investigado.
    Na análise deste caso concreto, não há que se verificar a existência de causas impeditivas ou interruptivas da fluência do prazo prescricional, tendo em vista que a denúncia sequer foi recebida.
    Nesse panorama: consoante a capitulação realizada pelo dominus litis e por ele não alterado, nos termos supratranscritos, a pretensão punitiva operou-se no dia 7/4/2021. 
    Ante o exposto, nos termos do art. 107, IV do Código Penal, acolho o parecer ministerial e declaro a extinção da punibilidade do denunciado em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 14 de junho de 2021. 
Ministro DIAS TOFFOLI 
Relator 
Documento assinado digitalmente