Tribunal: STF
Processo: HC 197640
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-12
Data de publicação: 2021-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Habeas Corpus 605.576/SP, submetido à relatoria da Ministra LAURITA VAZ.
    Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante, convertido em preventiva, e denunciada pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 2, fls. 29-30):
    Consta dos inclusos autos que, no dia 08 de julho de 2020, por volta das 11:00 horas, na Rua Bebedouro, 351, Vila Passalacqua, nesta cidade e comarca de Itaquaquecetuba, durante estado de calamidade pública, BRUNA RIBEIRO DE SOUZA, trazia consigo, para o consumo e fornecimento de terceiros, 35 (trinta e cinco) porções de cocaína, com peso líquido de 29,98 gramas, 16 (dezesseis) invólucros de Cannabis sativa L (“maconha”), com peso líquido de 20,1 gramas e 72 (setenta e duas) porções de cocaína na forma de “crack”, com peso líquido de 15,91 gramas, drogas que determinam dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (cf. auto de exibição e apreensão a fls. 07 e laudo de constatação a fls. 16/19). 
    Segundo apurado, guarda municipais, em patrulhamento próximo à Estação Manoel Feio, avistaram a denunciada conversando com um homem em via pública. 
    Diante da aproximação da viatura, BRUNA soltou uma sacola no chão, sendo, na sequência, abordada. 
    Em revista pessoal e vistoria no local dos fatos, os guardas municipais localizaram a sacola que a denunciada descartou no chão, a qual continha 107 porções de cocaína, dentre elas 72 na forma de “crack” e 16 invólucros de maconha, além da quantia de R$ 80,00 (oitenta reais). 
    Diante de tal cenário, a denunciada foi presa em flagrante e, em sede policial, confessou a prática do crime de tráfico de drogas (fls. 06). 
    As circunstâncias do flagrante, aliadas à quantidade, variedade e forma de acondicionamento das drogas, embaladas na forma usual para o comércio ilegal, a apreensão de dinheiro e a confissão da denunciada, evidenciam que esta praticava o tráfico de drogas, fazendo-o durante estado de calamidade pública decorrente da pandemia COVID-19 (Decreto Estadual nº 64.879, de 20 de março de 2020). 
    Buscando a revogação da custódia, a defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem, nos termos da seguinte ementa (Doc. 3, fl. 98):
    Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pleito de expedição de alvará de soltura ou, subsidiariamente, concessão de prisão domiciliar. Presença dos pressupostos da prisão processual. Imprescindibilidade para a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal. Providências da SAP. Ausência de comprovação de debilidade de saúde da paciente. Constrangimento ilegal não configurado. Conhecida em parte da impetração e nesta denega-se a ordem. 
    Sucedeu-se nova impetração, agora direcionada ao Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pela Sexta Turma, em julgado assim ementado (Doc. 4): 
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. DESCABIMENTO. ORDEM DENEGADA. 
    1. A decretação ou a manutenção da prisão preventiva depende da configuração categórica de um ou mais dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Para isso, o Julgador deve consignar, expressamente, elementos reais e concretos indicadores de que o indiciado ou acusado, solto, colocará em risco a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.
    2. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente justificada para garantia da ordem pública, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva.
    3. O art. 318-A ao Código de Processo Penal dispõe que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa e II) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
    4. A despeito da previsão contida nos incisos I e II do art. 318-A, do Código de Processo Penal, nada obsta que o julgador eleja, no caso analisado, outras excepcionalidades que justifiquem o indeferimento da prisão domiciliar, desde que fundadas em dados concretos que indiquem a necessidade de acautelamento da ordem pública com a medida extrema para o melhor cumprimento da teleologia da norma – a integral proteção do menor.
    5. Hipótese em que a Paciente é reincidente específica no crime de tráfico de drogas e possui outras anotações criminais pelo mesmo delito, além de haver confessado a prática do tráfico na presença da filha menor, o que demonstra que os seus filhos vivem em contexto de risco e insegurança, pois expostos às constantes atividades ilícitas cometidas pela Acusada, situação excepcionalíssima apta a impedir a substituição da prisão preventiva pela domiciliar.
    6. Ordem de habeas corpus denegada.
    Nesta ação, a defesa reitera o pedido de revogação da custódia cautelar, ao argumento de que a paciente é mãe de uma criança de apenas 2 anos de idade, que depende exclusivamente dos seus cuidados. Alega, ainda, que, havendo reincidência, é o caso de decretação de prisão preventiva na modalidade domiciliar.
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para revogar a prisão preventiva ou substituí-la por domiciliar. 
    É o relatório. Decido. 
    As alegações defensivas foram rechaçadas pelo Superior Tribunal de Justiça com amparo nos seguintes fundamentos:
    A decretação ou a manutenção da prisão preventiva depende da demonstração objetiva de um ou mais dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Para isso, o Julgador deve consignar, expressamente, elementos reais e concretos indicadores de que o indiciado ou acusado, solto, colocará em risco a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. 
    No caso, o Juiz de primeiro grau converteu a prisão em flagrante da Paciente em preventiva, salientando que "a indiciada é reincidente específica e detém diversas passagens pela justiça criminal, demonstrando que as medidas cautelares diferentes da prisão e mesmo a prisão domiciliar não são suficientes para impedi-la de praticar novos crimes" (fl. 76). 
    Acrescentou, ainda, que "a periculosidade concreta e a gravidade do delito equiparado ao hediondo, a denotar o risco que representa para a coletividade, bem como diante da reiteração delituosa, conclui-se que a prisão da indiciada é necessária para a garantia da ordem pública e não pode ser substituída por outras medidas cautelares que são insuficientes para inibir a prática de novos delitos pela indiciada" (fl. 76). 
    A Corte Estadual manteve a segregação cautelar da Acusada mediante os seguintes termos, in verbis (fls. 104-110; sem grifos no original): 
    "[...] Ao decretar a prisão preventiva, o Juízo de primeiro grau apontou que a paciente é reincidente específica e ostenta diversas passagens pela Justiça Criminal, o que demonstra a insuficiência das medidas cautelares diversas do cárcere ou da prisão domiciliar para impedi-la de praticar novos delitos (fls. 76/77). 
    Tais aspectos demonstram que a custódia cautelar deve ser mantida especialmente pela necessidade de se garantir a ordem pública, profundamente afetada em aplicação da lei penal. 
    Presentes, pois, os requisitos da prisão preventiva previstos nos art. 312 e 313, do Código de Processo Penal. [...]". 
    Como se vê, a manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada no concreto risco de reiteração delitiva, pois as instâncias ordinárias ressaltaram que "a paciente é reincidente específica e ostenta diversas passagens pela Justiça Criminal, demonstrando que as medidas cautelares diferentes da prisão e mesmo a prisão domiciliar não são suficientes para impedi-la de praticar novos crimes" 
    […]
    Do mesmo modo, não assiste razão à parte Impetrante no que concerne ao alegado direito à prisão domiciliar. 
    É certo que o Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus coletivo (HC n. 143.641/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) às mulheres presas, gestantes, puérperas e mães de crianças menores de doze anos de idade ou portadoras de necessidades especiais, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos Juízes que não reconhecerem o direito à prisão domiciliar. 
    Ademais, em 19/12/2018 foi editada a Lei n. 13.769, que incluiu o art. 318-A ao Código de Processo Penal, o qual dispõe que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa; e II) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. 
    Apesar da menção expressa a duas exceções aptas a inviabilizar a medida menos gravosa, nada obsta que o julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades que justifiquem a não concessão da prisão domiciliar, desde que fundamentadas em reais peculiaridades que delineiem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a reincidência específica e a integral proteção do menor. 
    Aliás, a possibilidade de excepcionar a aplicação da prisão domiciliar é ínsita ao juízo de cautelaridade, que deve sempre guardar correspondência com a situação fática sub judice. Não por outra razão, decidiu o Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do HC 143.641/SP, pela possibilidade de condições particulares excepcionarem a incidência da prisão domiciliar. 
    No caso em comento, a prisão domiciliar foi indeferida pelo Tribunal a quo, com base nos seguintes fundamentos (fl. 110; grifos diversos do original): 
    "Além disso, no que concerne à alegação de ser a paciente mãe de criança menor, não há qualquer comprovação de que seja a única responsável pelos cuidados da criança. Quanto ao documento juntado pela Defesa a fls. 115, comprova unicamente que a paciente é genitora de criança com menos de 03 (três) anos de idade, o que não permite concluir que seja a única responsável pelos cuidados do infante, conforme mencionado. 
    Ademais, conforme apontado pelo i. Magistrado de primeiro grau ao indeferir o pleito de liberdade provisória da paciente: '(...) A ré está sendo processada por ter em tese praticado delito de tráfico de drogas, e conforme se verifica às fls. 35/37 é reincidente específica, e presa novamente demonstra desrespeito às normas, bem como ao bem estar de sua filha, vez que confessou praticar o tráfico na presença da menor.' (fls. 124/127 dos autos n°. 1501382- 51.2020.8.26.0616). 
    Tais circunstâncias demonstram que eventual concessão de regime de prisão domiciliar à paciente não trará benefício algum à criança, pois, conforme exposto acima, já foi (e poderá ser novamente) exposta à prática delitiva perpetrada pela genitora. 
    Por fim, o entendimento da jurisprudência é no sentido de que o domicílio certo e a ocupação lícita, por si só, não são capazes de afastar a custódia cautelar, uma vez que presentes os requisitos da prisão preventiva para garantir a ordem pública." 
    Cumpre salientar que a salvaguarda do princípio da integral proteção do menor, objeto teleológico da norma insculpida no art. 318-A do CPP, deve ser sopesada com o efetivo acautelamento da ordem pública, por exemplo, ante a real possibilidade de reiteração delitiva no caso concreto. 
    No caso, o Tribunal de origem concluiu que, além de a Paciente ser reincidente específica pelo crime de tráfico de drogas e possuir outras anotações criminais pelo mesmo delito (fls. 55-60), a Acusada confessou a prática de "tráfico na presença da menor" (fl. 110), o que demonstra que os seus filhos vivem em contexto de risco e insegurança, pois expostos às constantes atividades ilícitas cometidas pela Paciente, situação excepcionalíssima apta a impedir a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. 
    De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria. Além disso, é preciso demonstrar, concretamente, a existência de um dos fundamentos que a autorizam: para garantir a ordem pública; para garantir a ordem econômica; por conveniência da instrução criminal; ou, ainda, para assegurar a aplicação da lei penal.
    As razões apresentadas pelas instâncias ordinárias revelam que a segregação cautelar está lastreada em fundamentação jurídica idônea, chancelada pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
    De acordo com os autos, além da variedade e forma de acondicionamento das drogas (35 porções de cocaína, com peso líquido de 29,98 gramas, 16 invólucros de Cannabis sativa L, com peso líquido de 20,1 gramas, e 72 porções de cocaína na forma de ‘crack’, com peso líquido de 15,91 gramas), a paciente é reincidente específica e detém diversas passagens pela justiça criminal. 
    Na linha de precedentes desta CORTE, tais circunstâncias autorizam a custódia cautelar com o fito de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública: HC 142795 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/9/2017; HC 138552 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 19/6/2017; HC 140215 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 27/4/2017; HC 139214, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/4/2017.
    Adiante, como bem asseveraram as instâncias antecedentes, o caso concreto não comporta a substituição da prisão preventiva pelo regime domiciliar. 
    O art. 318, V, do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei 13.257, de 8/3/2016, dispõe que poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até doze anos de idade incompletos. 
    Sobreveio decisão da Segunda Turma desta CORTE, em apreciação ao HC 143.641/SP (Rel. Min. RICARDO LEWANDOSKI, julgado em 20/2/2018), ocasião em que Sua Excelência, o Relator, asseverou que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar apenas não seria efetivada nos casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, contra os próprios descendentes ou em situações excepcionalíssimas e devidamente fundamentadas. 
    Antes mesmo desse julgamento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se posicionava em prol de mulheres com filhos menores de 12 anos: HC 142.279, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/8/2017; HC 142.279, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/8/2017; HC 152.090-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática publicada no DJe de 14/2/2018; e HC 151.074, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, decisão monocrática publicada no DJe de 2/2/2018. 
    Procedeu-se a alteração na legislação processual penal, com inclusão, pela Lei 13.769, de 19/12/2018, dos arts. 318-A e 318-B, de teor seguinte: 
    Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: 
    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa ; 
    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. 
    Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. (destaques nossos) 
    É bom destacar que essa regra não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto (HC 157.084, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 8/6/2018, decisão monocrática com trânsito em julgado). 
    Na espécie, a gravidade concreta dos fatos imputados à paciente, tal como acima delineados, a sua condição de reincidente específica e o registro de que confessou praticar o tráfico na presença da menor constituem situação excepcional a obstar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. 
    Portanto, não cabe falar em flagrante ilegalidade na decisão ora combatida.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 12 de fevereiro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente