Tribunal: STF
Processo: ARE 1350044
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: 



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE DESCABIDA. 2) PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 4º E 107,IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – CP. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. RETROATIVIDADE ADMITIDA. APLICAÇÃO A FATOS OCORRIDOS ENTRE 1994 A 1996. 3) TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA DE SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90) PARA O DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8137/90). SENTENÇA RESTABELECIDA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. FRAUDE DESCRITA NO ACÓRDÃO. NÃO APLICAÇÃO DE MULTA AGRAVADA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INDEPENDENCIA DA ESFERA PENAL PARA AVALIAR A EXISTÊNCIA DE FRAUDE. 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Nos termos do entendimento consolidado no âmbito desta eg. Corte Superior, é incabível a verificação de eventual violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, em sede de recurso especial ou de seus respectivos recursos, ainda que para fins de prequestionamento, por importar expressa violação a competência constitucional atribuída ao Pretório Supremo Tribunal Federal’ (AgRg no AREsp 1625379/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/5/2020). 



    2. ‘Esta Quinta Turma, em diversos julgados, afastou a alegação de que o enunciado 24 da Súmula Vinculante só se aplicaria aos crimes cometidos após a sua vigência. Em verdade, não se trata de aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, o que, como cediço, encontra óbice no texto constitucional, mas de consolidação de entendimento jurisprudencial, que conferiu a correta exegese a dispositivos legais vigentes na data dos fatos, sendo a sua observância cogente para todos os órgãos do Poder Judiciário, não havendo se falar em retroatividade in malam partem. Precedentes’ (RHC 61.790/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016). 



    2.1. ‘Antes mesmo da consolidação do entendimento jurisprudencial, os Tribunais Superiores já possuíam entendimento firmado no sentido de julgar prematuro o ajuizamento de ação penal pela prática de crime contra a ordem tributária, antes de existir manifestação conclusiva acerca da materialidade do delito, proferida pelas instâncias administrativas responsáveis pelo lançamento definitivo do tributo. Não se trata de uma guinada jurisprudencial, mas de uma construção de entendimento, buscando dar a interpretação mais adequada à norma’ (AgRg no HC 533.182/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 27/5/2020). 



    2.2. No caso em tela, embora os fatos delitivos tenham sido cometidos entre 1994 e 1996, a constituição definitiva do crédito tributário somente ocorreu em 24/3/08, tendo a denúncia sido recebida em 27/4/10 e a sentença condenatória foi publicada em 1º/7/14, motivo pelo qual não alcançado o lapso prescricional de 8 anos aplicado para a pena dosada em concreto. 



    3. O Tribunal de origem desclassificou a conduta da agravante e de corréu do art. 1 º, II, da Lei n. 8.137/90, para o art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, porque não ficou comprovada qualquer conduta fraudulenta própria de sonegação fiscal, mas deixou-se de recolher ICMS com base em aproveitamento de crédito de ICMS não permitido por lei. 



    3.1. A revaloração jurídica de fato incontroverso constante no acórdão proferido no Tribunal de origem não esbarra no óbice a Súmula n. 7 do STJ. 



    3.2. A redução de tributo por inserção de elemento inexato referente a crédito de ICMS em documento fiscal se amolda à hipótese normativa do art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90. No caso em tela, depreende-se do acórdão proferido pelo Tribunal de origem que foi recolhido ICMS a menor em razão da empresa ter informado ao Fisco o aproveitamento de 100% de crédito de ICMS decorrente de fatura de energia, quando deveria ter informado ao Fisco apenas o aproveitamento de 80%. 



    3.3. ‘Tendo em vista que as esferas administrativa e penal são, em regra, independentes, a aplicação por parte da autoridade fiscal de multa relativa a falta de recolhimento ou recolhimento a menor do tributo devido em percentual diverso daquele reservado para os casos de fraude, conluio e sonegação, não obsta que na esfera penal se conclua pela ocorrência de fraude’ (HC 49.470/PB, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2006, DJ 11/9/2006, p. 319). 



    3.4. A hipótese normativa do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, não exige o elemento fraude e ocorre em situações nas quais o sujeito passivo da obrigação tributária não recolhe o tributo descontado ou cobrado de terceiro. 



    3.5. No caso em tela, além da fraude consubstanciada na inserção de elemento inexato referente a crédito de ICMS em documento fiscal, o ICMS suprimido não decorreu de desconto efetuado pela empresa ao pagar determinada quantia a terceiro, bem como não decorreu de ICMS cobrado no recebimento de determinada quantia de terceiro. A empresa efetivamente pagou o ICMS relativo ao consumo de energia e não o descontou (pagando a conta de energia sem o valor ICMS). Aliás, notadamente por ter pago o ICMS relativo ao consumo de energia é que a empresa enquadrou 100% do valor pago como crédito tributário sem cumprir as exigências da legislação tributária estadual para tanto, sendo certo que o permitido no caso em tela, conforme o acórdão proferido na origem, era o crédito de 80%. 



    4. Agravo regimental desprovido.”



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega ofensa ao art. 5º, LV e XL, bem como à Súmula Vinculante 24. Sustenta:



          (i) “o reconhecimento da nulidade formal destes autos, anulando-se todos os atos processuais posteriores à publicação da sentença, tendo em vista a ausência de intimação pessoal da Recorrente SUELI do teor da sentença condenatória”;



          (ii) “a jurisprudência dominante é no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional, nos crimes contra a ordem tributária de natureza material, é o dia do lançamento definitivo do crédito tributário”; 



          (iii) “dispõe o artigo 4º do CP que se considera praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado – leia-se: consumação. No presente caso, defende-se que tanto a ação delituosa, quanto a consumação do delito ocorreram com a apuração via Documento Fiscal de Apuração emitida pela Celesc S/A, a cada mês de registro, desde janeiro de 1994 até setembro de 1996”;



          (iv) “sendo o elemento objetivo do tipo penal o tributo, que não é dependente de um lançamento tributário, é de se considerar que a consumação do crime de sonegação fiscal ocorre na data dos fatos – apuração via Documento Fiscal de Apuração emitida pela Celesc S/A (desde janeiro de 1994 até setembro de 1996)”;



          (v) “nos crimes previstos na Lei n. 8.137/1990, o prazo prescricional deve ter início no momento da ação ou da omissão, e não ao tempo em que é feito o lançamento do crédito tributário, uma vez que a decisão administrativa final nada infere em uma possível ação penal, mas tão somente ratifica a materialidade do delito tributário”;



          (vi) “a Súmula Vinculante 24 não pode ser aplicada ao presente caso, tendo em vista que (a) os fatos ocorreram mais de dez anos antes da edição do verbete sumular; e (b) a jurisprudência, na época dos fatos, oscilava sobre a qualificação dos crimes do artigo 1º da Lei n. 8.137/1990 – se materiais ou formais”. 



    3. O recurso é inadmissível. De início, anoto que a alegada violação ao art. 5º, LV, da CF, nos termos trazidos no recurso extraordinário, não foi objeto de apreciação pelo acórdão do recorrido, de modo que o recurso extraordinário carece, no ponto, do necessário prequestionamento, conforme as Súmulas 282 e 356/STF.



    4. E mais: por ausência de questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (Tema 660 - ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 



    5. Ademais, o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nessa linha, vejam-se o ARE 964.206, Relª. Minª. Cármen Lúcia; o ARE 709.719-ED, Rel. Min. Luiz Fux, o ARE 897.714-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes; o RE 1.192.924-AgR, Rel. Min. Edson Fachin; o RE 1.165.040-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e o RE 1159460-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF/88. INOCORRÊNCIA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. CRIMES TRIBUTÁRIOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. SÚMULA VINCULANTE 24. APLICAÇÃO. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO DA CORTE.



    1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo.



    2. Em relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339).



    3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.



    4. O aresto impugnado, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve, no que importa ao presente apelo, a condenação do recorrente pela prática do delito previsto no art. 1°, III, da Lei 8.137/90, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Inviável, ainda, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 ( Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário ).



    5. No que se refere à alegação de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal em matéria de crimes tributários, é mister considerar o teor da Súmula Vinculante 24, de acordo com a qual " não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo ".



    6. Não prospera a pretensão defensiva, a fim de que se considere data anterior para o início da contagem do prazo da prescrição. Nem se argumente que o entendimento constante da referida Súmula Vinculante não poderia ser aplicado ao caso em estudo, a pretexto de serem os fatos anteriores à edição do referido enunciado sumular, pois não se trata aqui de inovação legislativa, mas, tão somente, de consolidação de um entendimento jurisprudencial de há muito adotado por esta SUPREMA CORTE.



    7. Agravo Interno a que se nega provimento.



    6. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. 



    Publique-se. 



          Brasília, 21 de outubro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator