Tribunal: STF
Processo: HC 208389
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Lavagem de Dinheiro. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, assim ementado:



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO CONSTATADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.



     1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a desfazer ambiguidade, esclarecer obscuridade, eliminar contradição e suprir omissão existentes no julgado. 



    2. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    3. Na hipótese em que a pena definitiva é igual ou inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso. 



    4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando reconhecida circunstância judicial desfavorável, o que inviabiliza a benesse na forma do art. 44, III, do Código Penal, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado. 



    5. Embargos de declaração acolhidos.”



2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 1º, V, VI e VII, c/c o § 4º, da Lei n. 9.613/98.



3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação da defesa.



4. Na sequência, a defesa peticionou nos autos do HC 390.533, impetrado por corréu no STJ, requerendo a extensão dos efeitos da decisão daquela Corte Superior, que reduziu a pena do corréu. O Relator da impetração, Ministro Jorge Mussi, não conheceu do pedido. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental. A Quinta Turma do STJ deu provimento ao agravo, “para acolher o pedido de extensão em favor da agravante e excluir a causa de aumento de pena” prevista no art. 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/98. Nessas condições, a pena da ora paciente foi reduzida para 4 anos de reclusão. Ato contínuo, a defesa opôs embargos declaratórios, acolhidos sem efeitos infringentes. Após, interpôs novo agravo regimental, não conhecido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto. Afirma que a “C. 5ª Turma do STJ acolheu os embargos declaratórios, porém com base na fundamentação utilizada pela r. sentença para a primeira fase da dosimetria da pena (art. 59 CP) (Doc. 1), fixou o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda, replicando nessa parte o referido decisum, valendo-se de fundamentos que não foram utilizados e/ou considerados pela r. sentença para qualquer agravamento do regime inicial de cumprimento da pena”.



6. Prossegue a narrativa para concluir que, “ao fixar regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto, o Superior Tribunal de Justiça praticou verdadeira reformatio in pejus em prejuízo da Paciente”.



7. Por fim, a defesa alega que, “ainda que não seja objeto da presente impetração, importante pontuar que o d. magistrado de primeiro grau, ao fixar a pena base da Paciente acima do mínimo legal, valeu-se das próprias elementares do tipo penal de lavagem e ocultação de bens para fundamentar a majoração da reprimenda, afastando-se do quanto determinado pelo artigo 59 do Código Penal. Não foram abordadas as circunstâncias judiciais na forma da lei, não havendo sequer menção expressa ‘à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima”. Conclui, assim, que a dosimetria da pena contida na r. sentença condenatória é ilegal à medida em que se vale de fundamentação genérica e das elementares do tipo penal”. 



8. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja fixado o regime inicial aberto. “Por fim, de forma complementar, requer-se a concessão da ordem, mesmo de ofício, para afastar a fixação da pena base acima do mínimo legal, eis que demonstrada a ilegalidade, consubstanciada na carência de fundamentação idônea”.



9. Decido.



10. O habeas corpus não deve ser concedido.



11. Reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime intermediário encontra apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente porque a paciente “ocupava posição estratégica na prática da ‘lavagem’ de dinheiro, posto que participava ativamente da constituição de empresas ‘fantasma’, emprestava suas contas bancárias para a movimentação de dinheiro proveniente dos ilícitos cometidos. De forma livre e consciente gerenciava empresa cuja venda foi simulada, para permitir o branqueamento de valores ilicitamente obtidos, tudo a demonstrar desvio de caráter e desrespeito às Instituições”. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do STJ:



    “Tendo havido redução da pena objeto da condenação, como consequência lógica é recomendável analisar a possibilidade de alteração do regime inicial da pena, razão pela qual se conclui haver omissão acerca do tema. 



    Observe-se trecho da sentença às fls. 2.952-2.954 (destaquei):



    (...) é tecnicamente primária, não ostentando antecedentes criminais. 



    Todavia, ao lado de seu marido, o co-réu (...), ocupava posição estratégica na prática da ‘lavagem’ de dinheiro, posto que participava ativamente da constituição de empresas ‘fantasma’, emprestava suas contas bancárias para a movimentação de dinheiro proveniente dos ilícitos cometidos. De forma livre e consciente gerenciava empresa cuja venda foi simulada, para permitir o branqueamento de valores ilicitamente obtidos, tudo a demonstrar desvio de caráter e desrespeito às Instituições. 



    Tais circunstâncias recomendam a fixação da pena acima do mínimo legal em 04 (quatro) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, na proporção de 1/3 (um terço) do salário mínimo cada. 



    Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, verifico estar presente a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 1º , § 4º , da Lei no 9.613 de 1998, quanto aos crimes previstos nos incisos V e VI do mesmo diploma legal. 



    Com efeito, os crimes contra a Administração Pública (V) e o Sistema Financeiro Nacional (VI) que antecederam a ‘lavagem’ aqui tratada foram praticados de forma habitual e por intermédio de uma organização criminosa capitaneada por (...). 



    Ainda que não haja requerimento expresso para a aplicação dessa causa especial de aumento de pena, a prática dos crimes por intermédio de uma organização criminosa foi satisfatoriamente abordada durante a persecução, inexistindo qualquer prejuízo à amplitude de defesa. O réu se defende de fatos e não de sua capitulação jurídica, vigendo na processualística brasileira o princípio jura novit curia. 



    Assim, aumento sua pena na proporção de 1/3, perfazendo o total de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, na proporção de 1/3 do salário mínimo cada. Ausentes outras causas especiais de aumento ou diminuição, torno a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, no valor unitário de um terço do salário mínimo, por violação ao artigo 1 0 , incisos V, VI e VII, c. c. o §4 0 , da lei n. 9.613/1998. 



    Na fixação do dia-multa, levei em conta a situação econômica da ré, que demonstrou ter patrimônio compatível com o valor fixado. 



    A pena corporal será cumprida inicialmente em regime semi-aberto, na forma do art. 33, Código Penal. 



    O decisum foi mantido pelo Tribunal de origem (fls. 2.987-3.008).



    Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    Ademais, é assente no STJ que, na hipótese em que a pena definitiva é igual ou inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso. 



    No presente caso, não obstante seja a ré primária, verifica-se que a pena definitiva foi fixada em 4 anos e que foi reconhecida circunstância judicial desfavorável, havendo o aumento da pena-base, o que justifica a escolha de regime imediatamente mais grave, que, no caso, deve ser o semiaberto.”



12. Além disso, o caso atrai o entendimento do STF no sentido de que “[i]nexiste reformatio in pejus quando a manutenção do regime inicial semiaberto, operada pelo Superior Tribunal de Justiça, decorre de circunstância judicial negativa já reconhecida nas jurisdições antecedentes” (HC 202.012, Rel. Min. Edson Fachin).



13. Quanto ao mais, verifico que a alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi sequer analisada pelo STJ. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instância.



14. Ainda que assim não fosse, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



15. Por fim, pontuo que as peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício, notadamente se se considerar que, no caso, a pena-base foi fixada em patamar acima do mínimo legal sob o fundamento de que paciente “ocupava posição estratégica na prática da ‘lavagem’ de dinheiro, posto que participava ativamente da constituição de empresas ‘fantasma’, emprestava suas contas bancárias para a movimentação de dinheiro proveniente dos ilícitos cometidos. De forma livre e consciente gerenciava empresa cuja venda foi simulada, para permitir o branqueamento de valores ilicitamente obtidos, tudo a demonstrar desvio de caráter e desrespeito às Instituições”.



16. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 18 de novembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator