Tribunal: STF
Processo: RHC 205079
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE FURTO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. PENA DE NOVE MESES E DEZ DIAS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO: DESPROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 
Relatório 
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Mirian Zenaide de Freitas contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 8.6.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 637.565/SC, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.
O caso 
    2. Consta dos autos ter sido a recorrente condenada às penas de dez meses e quatorze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e três dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art.155 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (furto tentado).
    3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 0015078-23.2013.8.24.0038, Relator o Desembargador Antônio Zoldan da Veiga, à qual, em 22.10.2020, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu parcial provimento, reduzindo a pena, nos termos seguintes:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO SIMPLES TENTADO (ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA.
    PLEITO DE ABSOLVIÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA NÃO CONFIGURADA. RES FURTIVA QUE ALCANÇA 16% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. ADEMAIS, ELEVADA REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRETENSÃO AFASTADA.
    PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUBSIDIÁRIA PELA OCORRÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL. ALEGADA VIGILÂNCIA PERMANENTE. INSUBSISTÊNCIA. EXISTÊNCIA DE SISTEMA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO QUE NÃO TORNA, POR SI SÓ, IMPOSSÍVEL A CONSUMAÇÃO DO CRIME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 567 DO STJ. ELEMENTOS DO CASO CONCRETO QUE NÃO IMPEDIRAM DE FORMA ABSOLUTA O ÊXITO NA CONDUTA CRIMINOSA. TESE AFASTADA.
    DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REQUERIDO AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES. NÃO ACOLHIMENTO. APELANTE QUE POSSUI MAIS DE UMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE UMA DELAS PARA CARACTERIZAR OS MAUS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. ACRÉSCIMO MANTIDO. SEGUNDA FASE. PRETENDIDA COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ACOLHIMENTO. REINCIDÊNCIA QUE, EMBORA ESPECÍFICA, NÃO OBSTA A COMPENSAÇÃO INTEGRAL. READEQUAÇÃO DA PENA NO PONTO. TERCEIRA FASE. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO REFERENTE À TENTATIVA PARA O PATAMAR MÁXIMO. NÃO ACOLHIMENTO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUASE NA TOTALIDADE. FRAÇÃO DE 1/3 CORRETAMENTE APLICADA. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. INVIABILIDADE. RÉ REINCIDENTE ESPECÍFICA E POSSUIDORA DE MAUS ANTECEDENTES. REQUISITOS DO ART. 33, § 2º, ‘C’ E §3º, DO CP NÃO PREENCHIDOS. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO.
    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (fls. 56-57, e-doc. 2).
    4. Contra esse julgado foi impetrado, em 28.12.2020, em favor da recorrente, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 637.565/SC, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, denegado monocraticamente em 18.5.2021.
    5. Em 8.6.2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus, em acórdão com a seguinte ementa:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. A despeito do quantum de pena definitivamente imposta ao réu, a reincidência e os maus antecedentes justificam a fixação do modo fechado para o início do seu cumprimento. Súmula n. 269 do STJ.
    2. Agravo regimental não provido” (e-doc. 29).
    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a recorrente alega que “a decisão ora recorrida não reconheceu a ilegalidade do regime inicial estabelecido na sentença e no acórdão condenatórios e manteve o regime FECHADO para uma pena de crime tentado que totalizou TÃO SOMENTE 9 meses e 10 dias de reclusão” (fl. 3, e-doc. 31).
    Argumenta que “o art. 33, § 3º do CP determina expressamente que a escolha do regime inicial do cumprimento de pena se faz com observância dos critérios do art. 59 do mesmo Código – e são oito as circunstâncias a serem observadas, sendo que no caso apenas uma delas foi valorada negativamente, o que mostra ser excessivamente desproporcional e irrazoável a fixação de regime mais gravoso que a espécie” (fls. 5-6, e-doc. 31).
    Sustenta que “a motivação apresentada não se mostra idônea e nem suficiente para manter o regime mais severo, e muito menos há como se afirmar que o cumprimento de uma pena de aproximadamente 10 (dez) meses em regime fechado atenda à função ressocializadora desejada para todas as condenações penais” (fl. 6, e-doc. 31).
    Ressalta que “A CONDENAÇÃO UTILIZADA COMO MAUS ANTECEDENTES DATA DE 2009, OU SEJA, HÁ MAIS DE 10 (VINTE) ANOS” (sic, fl. 9, e-doc. 31).
    Pede seja “provido o recurso ordinário constitucional, confirmando-se a liminar requerida e concedendo-se a ordem de habeas corpus, para se fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena” (fl. 10, e-doc. 31).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 43). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de assistir razão à recorrente quanto à fixação de regime inicial mais brando.
    8. A recorrente foi condenada, em primeira instância, às penas de dez meses e quatorze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e três dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 155 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal, por ter tentado subtrair um par de sapatos feminino, avaliado em R$ 109,90 (cento e nove reais e noventa centavos), ocultando-o no interior de sua bolsa, e saído da loja sem efetuar o pagamento da mercadoria, tendo sido depois abordada por seguranças do shopping.
    O juízo de primeira instância afastou a aplicação do princípio da insignificância sob os seguinte fundamentos:
    “Quanto às teses de defesa, as circunstâncias peculiares do caso em análise não permitem seja reconhecida a irrelevância penal do fato e a insignificância da conduta. (…)
    In casu, tal princípio não pode ser aplicado em favor da acusada, dês que já foi ela condenada também pela prática de crime de furto, em duas oportunidades, nos autos nº 38090011934, com trânsito em julgado em 31/3/2009 e nos autos n. 5120017983, na comarca de Balneário Camboriú, cujo trânsito em julgado deu-se em 4/5/2012 (p. 21/22), indicando, pois, que o presente fato não é isolado em sua vida.
    Neste rumo, ‘O princípio da insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal’ (STJ. HC nº 102.088, Min. Carmen Lúcia, j. 6/42010).
    Ademais, tem-se também que o bem subtraído foi avaliado em R$109,90 (cento e nove reais e noventa centavos), montante este que não pode ser considerado insignificante, notadamente porque há que se distinguir baixo valor de valor ínfimo.
    Também não se ignora que, diante do quadro exposto, eventual absolvição, com base no princípio da insignificância, seria um verdadeiro incentivo para que a ré continue a perpetrar crimes patrimoniais, além de gerar na sociedade o sentimento de impunidade” (fls. 224- 226, e-doc. 1). 
    Quanto à dosimetria da pena e à fixação do regime inicial, concluiu: 
    “A culpabilidade é normal; a acusada registra antecedentes criminais (p. 21), pois condenada por outro crime de furto nos autos nº 38090011934, cujo trânsito em julgado deu-se em 31/3/2009; não há elementos suficientes para a análise de sua conduta social e de sua personalidade; os motivos são a obtenção de lucro fácil; quanto às circunstâncias, foram normais à espécie; nada há de extraordinário sobre as consequências; não há provas de que o comportamento da vítima tenha contribuído para a conduta da acusada.
    Desse modo, ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 11 dias-multa, tendo em vista os antecedentes criminais (1/6).
    No que diz respeito à segunda fase da dosimetria da pena, incidem a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência (processo n. 5120017983, na comarca de Balneário Camboriú, com trânsito em julgado em 4/5/2012). Logo, tem aplicação o art. 67 do Código Penal, preponderando a agravante, dês que ‘A reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea’ (STF. RHC n. 115.994, Min. Cármen Lúcia, j. 2/4/2013), ‘ainda mais quando se tratar de reincidência específica’ (TJSC. ACrim nº 2012.060813-3, j. 14/3/2013).
    Nestas condições, sopesando também a atenuante, faço um aumento mais módico, em 1/8 (um oitavo), fixando a reprimenda em 1 (um) ano, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa, lembrando que, conforme jurisprudência de nosso colendo Tribunal, a segunda fase de aplicação da pena não tem influência sobre a multa tipo (Apelação Criminal n. 2007.014374-1).
    Na terceira fase, incide a causa de diminuição prevista no art. 14, Parágrafo Único, do Código Penal (forma tentada).
    Consoante entendimento doutrinário, ‘a redução da pena referente à tentativa deve resultar não das circunstâncias do crime, que são consideradas na fixação da pena base, mas das circunstâncias da própria tentativa, ou seja, da extensão do iter criminis percorrido pelo agente, graduando-se o percentual em face da maior ou menor aproximação do resultado; quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais se aproximou da consumação, menor a redução’ (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 2. ed. Ed. Jurídico Atlas, p. 150).
    No caso, a ré percorreu quase todo o caminho do delito, porquanto saiu do estabelecimento com a res furtiva e somente não logrou a posse mansa e pacífica porque uma funcionária do estabelecimento flagrou a ação e informou a segurança do shopping, que logrou abordá-la na saída da loja.
    Portanto, reduzo a pena em 1/3 para estabelecê-la, em definitivo, em 10 (dez) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 3 (três) dias-multa.
    Quanto ao regime para o cumprimento da pena, a ré é reincidente e possuidora de maus antecedentes, sendo assim, não pode iniciar o resgate no regime aberto, razão pela qual fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena (art. 33, caput e § 3.º, CP), sendo inviável, outrossim e também pela mesma razão, a substituição da pena ou sua suspensão” (fls. 227-228, e-doc. 1).
    9. Ao dar parcial provimento à apelação para compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, o Tribunal de origem diminuiu a pena fixada, mas manteve o regime inicial de cumprimento e a não aplicação do princípio da insignificância:
    “Na hipótese em apreço, não se encontraram preenchidos os requisitos da mínima ofensividade da conduta e do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento da agente.
    Isso porque o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, como parâmetro para a incidência do princípio da bagatela, que, nos casos em que o valor da res furtiva ultrapassa a quantia equivalente a 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, não será considerada mínima a ofensividade da conduta.
    In casu, o montante subtraído somou a quantia de R$ 109,90 (cento e nove reais e noventa centavos), valor este que alcançou 16% (dezesseis por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos – R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais) em 2013 –, o que obsta a aplicação da benesse, porquanto ultrapassa o percentual de 10% (dez por cento).
    Outrossim, conforme se infere da certidão de antecedentes criminais (fls. 21-26), a apelante possui 1 (uma) condenação definitiva (autos n. 5120017983), que configura sua reincidência específica na prática de delitos de furto, além dos maus antecedentes existentes à fl. 21 (autos n. 0001193-78.2009.8.24.0038), também pela prática de delito patrimonial, o que, na análise das condições subjetivas para a incidência do benefício da bagatela, acarreta o afastamento da benesse, em razão de não se verificar o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento da acusada. (...)
    3.4 Readequação da pena
    Na primeira fase, presente a circunstância dos antecedentes criminais, mantém-se a pena-base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Na etapa intermediária, face à compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, a reprimenda permanece inalterada em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Na última fase, presente a causa de diminuição de pena pela tentativa no patamar de 1/3 (um terço), conforme consignado na sentença, a pena corporal torna-se definitiva em 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, devendo ser mantida a pena de multa em 3 (três) dias-multa, pois assim fixado na sentença e ser mais benéfico à ré.
    3.5 Regime prisional
    Por fim, foi postulada a fixação de regime inicial menos gravoso para o resgate da reprimenda, em decorrência da aplicação do princípio da proporcionalidade.
    Considerando apenas o quantum da pena aplicado, a acusada, em tese, faria jus ao pretendido.
    O art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal prevê o seguinte: (…)
    Todavia, a recorrente é reincidente específica e possuidora de circunstância judicial desfavorável, conforme enaltecido nos tópicos anteriores. Logo, não preenche o pressuposto previsto no citado dispositivo legal, para a fixação do regime aberto, bem como no contido em seu § 3º, pelo qual ‘a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’.
    Ademais, a existência de circunstância desabonadora relativa aos maus antecedentes, a qual fora computada à fl. 94 da sentença, inviabiliza a fixação do regime semiaberto para o início do resgate da reprimenda, conforme dispõe a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça.
    Por essa razões, deve ser mantido o regime fechado fixado no Juízo de origem” (fls. 61-70, e-doc. 2).
    10. No acórdão objeto deste recurso, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental, tendo-se no voto condutor do julgamento:
    “Na hipótese, o decisum agravado foi claro ao ressaltar a impossibilidade de concessão de regime mais brando, pois a reincidência e os maus antecedentes ostentados pela ré afastam a aplicação da Súmula n. 269 do STJ e fundamentam a imposição do modo mais gravoso para o início do cumprimento da reprimenda. Confira-se (fls. 465-467, grifos do original):
    Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena de 10 meses e 14 dias de reclusão, mais multa, pela prática do delito previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante dos maus antecedentes da ré e o regime fechado justificado pela reincidência (fls. 223-228).
    A Corte estadual deu parcial provimento ao apelo defensivo, a fim de compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e redimensionar a pena para 9 meses e 10 dias de reclusão.
    O regime fechado foi mantido, pois ‘a recorrente é reincidente específica e possuidora de circunstância judicial desfavorável’ (fl. 398).
    Quanto à almejada modificação do regime inicial do paciente para o semiaberto, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto.
    É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012).
    O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que ‘a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’. Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena.
    No caso dos autos, a ré, além de ser reincidente específica, possui maus antecedentes avaliados como circunstância judicial desfavorável, o que afasta, inclusive, a aplicação da Súmula n. 269 deste Superior Tribunal, ‘É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.’
    À vista do exposto, denego a ordem.’
    Assim, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada” (fls. 2-4, e-doc. 29).
    11. A fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade mostra-se desproporcional.
    A al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal estabelece que o condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, não reincidente, poderá, desde o início, cumprir a pena em regime aberto. A Súmula n. 719 deste Supremo Tribunal prevê a possibilidade de imposição de regime de cumprimento mais severo que a pena aplicada permitir, desde que devidamente justificada, observadas as circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal.
    Na espécie, ao fixar o regime fechado, as instâncias antecedentes ressaltaram que a recorrente, além de ser reincidente específica, tem maus antecedentes avaliados como circunstância judicial desfavorável. As demais circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis.
    Entretanto, considerando a natureza e o valor do objeto que se tentou subtrair (um par de sapatos avaliado em R$ 109,90), a quantidade de pena aplicada (nove meses e dez dias de reclusão) e o fato de o crime ser de furto tentado, somente a fundamentação na reincidência e nos maus antecedentes torna desproporcional o regime fechado aplicado à espécie, sendo legalmente adequada a fixação do regime aberto.
    Ressalte-se que, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 123.108, 123.533 e 123.734, Relator o Ministro Roberto Barroso, pelo Plenário, em 3.8.2015, este Supremo Tribunal assentou que, “na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.
    Pelas circunstâncias da espécie, o fato de o crime não se ter consumado, o valor do objeto que se tentou furtar e a quantidade da pena fixada, tem-se a desproporcionalidade do regime inicial fechado. Entretanto, como a paciente, além de reincidente, também apresenta maus antecedentes, o regime aberto mostra-se o mais adequado para o início da execução da pena.
    Quanto à necessidade de análise proporcional na fixação do regime inicial, confiram-se os seguintes julgados deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o paciente é contumaz na prática delituosa, haja vista que é multirreincidente em crimes contra o patrimônio, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial fechado, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 44,90 (quarenta e quatro reais e noventa centavos). Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida pouco acima do mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que o regime semiaberto melhor se amolda à espécie. 6. Ordem de Habeas Corpus concedida, para fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda” (HC n. 136.385, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 2.10.2018).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 171, C/C ART. 71, AMBOS DO CP). REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo Código. Destarte, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime aberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 06.02.13; HC 111.365, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 19.03.13; ARE 675.214-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25.02.13; HC 113.880, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 17.12.12; HC 112.351, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.11.12; RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 08.11.12; HC 108.390, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dj de 07.11.12. 2. As circunstâncias judiciais quando desfavoráveis revelam a inviabilidade da substituição da sanção corporal, em razão do não preenchimento dos requisitos elencados no artigo 44, inciso III, do Código Penal. Precedentes: RHC 112.875, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 19.11.12; RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 08.11.12 e HC 103.824, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 05.11.10. 3. In casu, a) o recorrente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 171, caput, (oito vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal, em razão de ter forjado pedidos de produtos farmacêuticos, simulando vendas de mercadorias em nome de diversas empresas, em seguida as retirava e as repassava a terceiros, sem nada repassar à empresa-vítima. b) O Juízo de primeiro grau na sentença condenatória fixou o regime inicial fechado e vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, em especial os maus antecedentes do recorrente. c) O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença destacando que o recorrente não faria jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva por não preencher os requisitos legais e por não se mostrar socialmente recomendável, nos termos do art. 44, § 3°, do Código Penal, pois além de possuir maus antecedentes era reincidente específico. d) Consoante destacou o Superior Tribunal de Justiça, “não há se falar em reformatio in pejus, pois, ainda que se retirasse o argumento da reincidência específica, o benefício continuaria sendo inviável em razão dos maus antecedentes”. 4. No caso sub examine, apesar do acusado possuir maus antecedentes, o regime semiaberto mostra-se adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a pena aplicada – 1 (um) ano e 9 (nove) meses – e o fato do crime praticado (estelionato) não ter sido cometido com violência ou grave ameaça. (…)
    7. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena” (RHC n. 118.658, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.6.2014).
    Confiram-se também as decisões monocráticas transitadas em julgado proferidas no RHC n. 195.635, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 22.2.2021 e no RHC n. 195.619, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2021, tendo este último a seguinte ementa:
    “Penal. Recurso ordinário em Habeas Corpus. Furto tentado. Condenação transitada em julgado. Regime semiaberto. Possibilidade. Ordem concedida de ofício. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal é de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’. Precedentes. 2. Na concreta situação dos autos, a reincidência e os maus antecedentes do paciente impossibilitam o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Precedentes. 3. O reduzido grau de reprovabilidade da conduta autoriza a fixação do regime semiaberto, tendo em vista o princípio da proporcionalidade. Precedentes do Plenário do STF. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto” (RHC n. 195.619, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2021).
    Pelo exame das particularidades do caso em análise, o regime semiaberto mostra-se o mais adequado e proporcional ao crime cometido e às condições pessoais da paciente. 
    12. Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, para conceder a ordem, fixando o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena.
    Oficie-se ao juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC, para, com urgência, ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão. 
    Remeta-se com o ofício, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão. 
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de agosto de 2021. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora