Tribunal: STF
Processo: HC 196885
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Indeferimento de diligência considerada desnecessária. Possibilidade. Obtenção de dados contidos em aparelho telefônico. Autorização judicial. Ausência de ilegalidade flagrante. Dosimetria da pena. Regime inicial. Substituição da reprimenda privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. INDEFERIMENTO MOTIVADO. PROVAS COLHIDAS NO CELULAR DO RÉU. APARELHO APREENDIDO DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. LICITUDE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF (HC 352.390/DF, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 1º/8/2016).
    2. No caso, o pleito formulado pela defesa, com relação ao exame de dependência toxicológica, foi motivadamente negado, porquanto não se reputou haver suficiente comprovação de comprometimento da higidez mental do investigado ou de acometimento por doença patológica.
    3. Esta Corte Superior entende que ‘na pressuposição da ordem de apreensão de aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal’ (RHC 75.800/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 26/9/2016).
    4. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
    5. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 4 meses de reclusão com fundamento na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido - 78g de cocaína e 4g de maconha -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).
    6. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    7. No caso, a Corte de origem afastou a incidência da minorante por entender que as provas colhidas nos autos, sobretudo as mensagens extraídas do aplicativo ‘Whatsapp’ do celular do acusado, denotam a sua habitualidade delitiva. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    8. Mantido o quantum das penas dos pacientes em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, ‘b’, e 44, I, ambos do Código Penal.
    9. Agravo regimental não provido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 567.637, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta cerceamento do direito de defesa, na medida em que o Juízo de origem não teria analisado o pedido, formulado em sede de defesa prévia, de realização do exame toxicológico, “PARA FINS DE VERIFICAÇÃO DA CAPACIDADE PSÍQUICA DO PACIENTE”. Alega, ainda, a ilicitude das provas obtidas através do celular do paciente, sem a devida autorização judicial.
    6. Além disso, sustenta: (i) a inexistência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em patamar acima do mínimo legal; (ii) a possibilidade da fixação do regime inicial aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos; e (iii) a aplicabilidade da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
    7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de aplicar “a redutora prevista no art. 33, parágrafo 4° da Lei 11.343/2006, bem como alterando-se e fixando-se a dosimetria em patamar mínimo, em regime ABERTO, SUBSTITUINDO-SE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, EXCLUINDO-SE, AINDA, O CARÁTER HEDIONDO DA CONDUTA PERPETRADA PELO APELANTE”.
    8. Decido.
    9. O habeas corpus não deve ser conhecido. 
    10. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. Em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na internet, verifico que a condenação transitou em julgado em 12.12.2019.
    11. Ademais, a orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que “O indeferimento da diligência pelo magistrado de primeiro grau não configura cerceamento de defesa, uma vez que o próprio Código de Processo Penal prevê, no § 1º do art. 400, a possibilidade de o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, sem que isso implique em nulidade da respectiva ação penal” (RHC 120.551, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    12. No caso, o Juízo de origem indeferiu o pedido de realização de exame toxicológico, sob os seguintes fundamentos:
    "Da preliminar do requerimento de exame pericial de dependência química. 
    Embora não tenha sido analisado o pedido constante na resposta à acusação para a realização de exame de dependência química, tal diligência não foi reiterada por ocasião de audiência de instrução. 
    De qualquer forma o interrogatório denota não haver indícios mínimos de aplicabilidade do art. 45 da Lei nº 11.343/06. 
    Mesmo que reconhecida a dependência química do réu, não há nenhum indicativo de que o consumo e a posse dos entorpecentes apreendidos ocorreu em razão de caso fortuito ou força maior, sendo que o réu reconhece no interrogatório a posse dos entorpecentes para consumo, de forma voluntária e consciente. 
    Também, não há elementos mínimos de que na época da apreensão o agente não pudesse entender o caráter ilícito de seus atos, consoante art. 46 da Lei de Drogas, razão pela qual a perícia requerida é flagrantemente protelatória".
    13. Sendo assim, tal como assentou o STJ, “o pleito formulado pela defesa foi motivadamente indeferido, porquanto não se reputou haver suficiente comprovação de comprometimento da higidez mental do investigado ou de acometimento por doença patológica”.
    14. Além disso, quanto à alegação de ilicitude das provas obtidas através do celular do paciente, as peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto. Até porque as provas obtidas no aparelho celular do acusado foram precedidas de autorização judicial para a medida de busca e apreensão de objetos de origem ilícita, com a expedição do respectivo mandado judicial. 
    15. Não bastasse isso, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    16. Na hipótese de que se trata, as instâncias de origem afastaram a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com apoio em dados objetivos da causa, notadamente na prova judicialmente colhida. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva exigiria revolvimento de matéria fática, incabível na via processualmente restrita do HC. 
    17. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, observo que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Logo, a imposição do regime inicial intermediário está alinhada com o entendimento do STF no sentido de que o “artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto” (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux).
    18. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    19. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 1º de fevereiro de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator