Tribunal: STF
Processo: HC 202072
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar – STM, que deu parcial provimento à Apelação 7000584-57.2020.7.00.0000, assim ementado:
    “APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 240, § 6º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. INVERSÃO DA POSSE. TEORIA DO AMOTIO OU DA APREHENSIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO ACOLHIMENTO. ART. 36 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ERRO DE FATO NÃO CONFIGURADO. ATENUAÇÃO DA CONDUTA. APLICAÇÃO DOS §§ 1º E 2º DO ARTIGO 240 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELAS RESTRITIVAS DE DIREITO. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL COMUM. INAPLICABILIDADE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. ART. 84 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA EM PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE INOMINADA. CARÁTER RETRIBUTIVO E PREVENTIVO DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. UNANIMIDADE.
    O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-a à insurgência contida no apelo, ou nas razões, ou nas contrarrazões recursais.
    Para a configuração do delito de furto é imprescindível a presença dos seguintes elementos: ‘i) a qualidade de ser alheia a coisa; ii) a conduta subtrair, que significa retirar, surrupiar, tirar às escondidas; e iii) o dolo específico, ou seja o animus furandi’.
    Vigora em nosso ordenamento jurídico a Teoria da inversão da posse, ou da amotio ou aprehensio, segundo a qual o crime de furto é consumado quando o bem jurídico é retirado da esfera de posse e disponibilidade da vítima, ainda que por curto espaço de tempo, ingressando na livre disponibilidade do agente, sendo prescindível o fato de que não tenha sido alcançada a posse tranquila.
    O elemento subjetivo do tipo penal incursionador descrito no art. 240 do Código Penal Militar é o dolo consistente na vontade de apossamento do que não lhe pertence, ou seja, o desejo de apoderar-se, definitivamente, de coisa alheia.
    O erro de fato descrito no art. 36 do Código Penal Militar requer que se evidencie o erro escusável, que se presume quando qualquer outra pessoa, com a devida cautela e nas mesmas circunstâncias, pudesse vir a praticar ação idêntica à do autor.
    Para a aplicação dos §§ 1º e 2º do artigo 240 do Código Penal Militar é necessária a satisfação dos requisitos objetivos ali estabelecidos, os quais pressupõem, além da primariedade, o pequeno valor da res. Além disso, não é cabível aplicar a atenuante do § 2º do referido dispositivo, uma vez que a res furtiva não foi restituída, mas, sim, recuperada em virtude da prisão em flagrante dos Réus.
    Consoante a jurisprudência desta Corte, é inaplicável a conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal comum, por absoluta ausência de previsão legal.
    O pedido de suspensão condicional da pena prevista no art. 84 do Código Penal Militar encontra óbice intransponível não só na própria dicção do citado dispositivo, quanto na reiterada jurisprudência desta Corte, segundo a qual para a concessão do sursis impera, entre outros, o lapso temporal relativo à pena não superior a 2 (dois) anos.
    A resposta penal mais adequada e que mais adere à extensão do dano causado pelos Acusados, no caso em exame, aí observado o caráter ressocializador da reprimenda, em suas finalidades retributiva ao delito perpetrado, e preventiva a fim de que sejam evitadas novas práticas delituosas, impõe, excepcionalmente, a redução da pena mínima cominada pelo legislador ordinário no delito em exame para um patamar aquém do estabelecido no preceito incriminador.
    Vale dizer que, por razões de política criminal e, em homenagem aos Princípios Constitucionais da Proporcionalidade, da Razoabilidade e da Individualização da Pena, resguardado o conceito segundo o qual a reprimenda penal é a privação integral ou parcial, imposta pelo Estado, em retribuição ao autor de uma infração penal, buscando, desta feita, reprimir e evitar outras transgressões, ao Julgador é possível a aplicação excepcional da chamada minorante inominada na terceira fase da dosimetria da pena.
    Provimento parcial do Apelo defensivo. Decisão por unanimidade” (págs. 3-4 do doc. eletrônico 18). 
    Neste habeas corpus, a Defensoria Pública alega, em síntese, que 
    “A situação aqui apresentada, devidamente contextualizada – dois jovens rapazes no fulgor da juventude, que não moravam na região, sem nada anteriormente que os desabone, ao verem uma casa abandonada, sem nada indicando propriedade, em local ermo, tentaram se apropriar de parte do telhado (telhas velhas e desgastadas) – atende perfeitamente aos pressupostos que viabilizam a incidência do princípio da insignificância adotados pelo Supremo Tribunal Federal, por se tratar de uma conduta (i) de mínima ofensividade, (ii) ausência de periculosidade social, (iii) baixíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) manifesta inexpressividade da lesão jurídica provocada” (pág. 12 da petição inicial). 
    Requer, ao final, a concessão da ordem de habeas corpus “para cassar o Acórdão do Superior Tribunal Militar […] que manteve a Sentença condenatória, reconhecendo a atipicidade material da conduta, em razão da aplicação do princípio da insignificância” (pág. 15 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    A denúncia narra os seguintes fatos pelos quais o paciente e um corréu foram condenados:
    “No dia 17 de julho de 2016, por volta das 19hs40min, os ora denunciados, Dionatan Flores Brum e Vladimir Lemos Martins, subtraíram 38 (trinta e oito) telhas de zinco de uma edificação localizada na sede da Invernada Morena Bonfiglio, parcela do campo de instrução Barão de São Borja, (CIBSB), área sob administração militar localizada no município de Rosário do Sul/RS.
    Logo após a prática delituosa, o denunciado Vladimir efetuou uma ligação telefônica a um seu amigo, Lucas Dias Pires, solicitando que viesse buscá-lo, bem como ao denunciado Dionatan, informando que estavam na estrada da corte próximos a uma ponte e precisavam carregar alguns materiais; em seguida, Lucas compareceu ao local indicado conduzindo uma carroça.
    Quando, já carregando a res furtiva, deslocavam-se na referida carroça pela estrada entre o CIBSB e Rosário do Sul/RS, em local próximo à ponte do Arroio da Divisa, os ora denunciados foram abordados e presos em flagrante delito por uma Patrulha de Brigada Militar Estadual, figurando como condutor do flagrante o Policial Militar Estadual Luiz Henrique Coelho Martins.
    Não foi preso o civil Lucas Dias Pires em razão de, por desconhecer a procedência dos materiais carregados na carroça, se haver evidenciado sua boa-fé.
    A abordagem pelos agentes da Brigada Militar Estadual ocorreu após o 2º Sgt Cav Leandro Colpo dos Santos lhes informar acerca de indícios da ocorrência do furto dos materiais, comunicação que anteriormente havia sido feita à administração militar, através de um telefonema anônimo.
    Os locais da ocorrência do furto e da abordagem pelos Policiais Militares Estaduais estão perfeitamente individualizados nos croquis e relatórios fotográficos de fls. 134/136 e fls. 204/211.
    A ‘res furtiva’, restituída à Administração Militar, foi avaliada em R$ 2.769,63 (dois mil, setecentos e sessenta e nove reais e sessenta e três centavos), conforme documentos de fls. 125/138.
    Assim, os agentes subtraíram para si coisa alheia móvel pertencente à Fazenda Nacional, mediante prévio acordo de vontades, configurando-se a coautoria delitiva visto que presentes o liame subjetivo e a conduta solidária voltada à mesma finalidade” (págs. 1-2 do doc. eletrônico 13). 
    O Superior Tribunal Militar, ao dar parcial provimento ao apelo defensivo, expôs os seguintes fundamentos:
    “Em absoluto se poderia conceber que a inexistência de conhecimento acerca da origem da propriedade teria o condão de afastar o dolo na conduta dos Acusados, até mesmo porque é inequívoca a presença do elemento subjetivo do tipo penal incursionador descrito no art. 240 do Código Penal Militar, qual seja, o dolo consistente na ‘(...) vontade de apossamento do que não lhe pertence (...)’, ou seja, o ‘(...) desejo de apoderar-se, definitivamente, de coisa alheia (...)’ (Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2013. São Paulo. pp. 324/325).
    Além disso, a intenção dos Acusados em permanecer na posse da res é plenamente evidenciada pelo próprio depoimento do carroceiro, o Civil Lucas Dias Pires, que prestou esclarecimentos por ocasião do flagrante delito ao declarar que recebeu um telefonema do Civil VLADIMIR LEMOS MARTINS solicitando, apenas, que ‘(...) pegasse a carroça (sic) e fosse buscá-lo na estrada da corte, próximo a ponte da divisa, para carregar umas coisas (...)’.
    Por outro lado, naquilo que se refere à possibilidade de aplicação do art. 36 do Código Penal Militar, sob o argumento de que ‘(...) os indícios apontam que devido às circunstâncias do cenário, este era facilmente confundido com um local abandonado (…)’, igualmente a alegação defensiva não merece prosperar.
    Afinal, o erro de fato descrito pelo citado dispositivo requer que se evidencie o erro escusável, que se presume quando qualquer outra pessoa, com a devida cautela e nas mesmas circunstâncias, pudesse vir a praticar ação idêntica à do autor, hipótese que não se verifica nos presentes autos, por tudo quanto já foi anteriormente citado.
    Afinal, ainda tomando como base o depoimento do condutor da carroça utilizada pelos Réus para o transporte da res, embora o Civil Lucas Dias Pires tenha afirmado em Juízo que o local de onde foram retiradas as telhas era uma ‘(...) casa abandonada (...)’, também afirmou que ‘(...) todo mundo sabe que tem campos militares (...)’ na região dos acontecimentos.
    […]
    Nesse contexto, ainda que pese a res furtiva encontrar-se ‘(...) desgastada por ser um material que está sempre exposto ao tempo (...)’, conforme atestou o Relatório de avaliação do material furtado, elaborado pelo Exército Brasileiro em 27 de agosto de 2016, o material estava ‘(...) em perfeitas condições de cumprir o papel ao qual é destinado (...)’, circunstância que afasta a argumentação defensiva de que se tratava de uma ‘(...) construção abandonada (...)’.
    A propósito, a despeito da aparência de abandono alegada pela Defesa, ainda assim somente estaria justificada a retirada do material pelos Acusados se devidamente autorizada pelo seu possuidor legítimo, caso que, deveras, não é o dos presentes autos, pois, a toda evidência, o material foi subtraído às escondidas.
    Por outro lado, conforme se verifica na reiterada jurisprudência desta Corte Castrense, ‘(...) O erro de fato previsto no art. 36 do Código Penal Militar incide quando o agente supõe a existência de uma excludente de ilicitude (...)’ (Apelação nº 0000038-48.2017.7.02.0202, Relator: Ministro Ten Brig Ar Cleonilson Nicácio Silva, DJe: 19/04/2018), hipótese que não se enquadra nas circunstâncias nas quais foi cometida a prática delituosa.
    Conforme pontuou o Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 3ª CJM ao fundamentar a Sentença condenatória:
    ‘(...) O erro de fato previsto no art. 36 do Código Penal Militar incide quando o agente supõe a existência de uma excludente de ilicitude, não sendo possível a sua aplicação. Não há nos autos qualquer elemento que faça inferir o raciocínio defensivo, não sendo crível que os acusados tenham retirado do telhado de uma edificação situada em área militar, TRINTA E OITO TELHAS DE ZINCO, as quais necessitaram chamar um carroceiro para transportá-las, à noite, em uma área rural (…).
    Resta claro que as circunstâncias do fato demonstram claramente que sabiam que estavam subtraindo coisa alheia móvel (…)’’ (págs. 26-28 do doc. eletrônico 18).
    Vê-se, pois, que o acórdão questionado examinou a apelação defensiva apenas sob a ótima do art. 36 do Código Penal Militar (erro de fato). Nesse contexto, a análise das questões trazidas na petição inicial para reconhecer a aplicação do princípio da insignificância implicaria supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. 
    Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes em casos análogos:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.
    2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo.
    3. Agravo regimental desprovido” (HC 135.001 AgR/MS, rel. Min. Edson Fachin).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    […] 
    2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
    3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (HC 136.452 ED/DF, rel. Min. Rosa Weber).
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    […] 
    3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 131.539 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso).
    “PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 
    I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. 
    […]. 
    III - Recurso a que se nega provimento” (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).
    Ademais, não verifico teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possam ser constatados ictu oculi e que mitigariam a impossibilidade da análise das questões trazidas no presente habeas corpus.
    Como se sabe, a configuração do delito de bagatela, conforme tem entendido esta Corte, exige a satisfação de certos requisitos de forma concomitante, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, ausência de periculosidade do agente, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva.
    Nesse contexto, tem-se que o valor res furtiva, restituída à Administração Militar, foi avaliada em R$ 2.769,63 (dois mil, setecentos e sessenta e nove reais e sessenta e três centavos), de modo que não se pode afirmar que seja irrelevante ou ínfimo o valor dos bens, o que impede o atendimento de um dos requisitos exigidos por esta Corte para a aplicação do princípio da insignificância, qual seja, a inexpressividade da lesão jurídica.
    Por outro lado, cumpre destacar que a conduta do paciente encontra-se qualificada por um considerável grau de reprovabilidade, mormente porque não exitou em subtrair os referidos objetos, mesmo sem tomar o cuidado devido para saber quem era o proprietário dos objetos.
    Com efeito, entendo relevante e reprovável a conduta de uma pessoa que, aproveitando-se da momentânea ausência de vigilância do local, invade área militar para furtar objetos pertencentes à Fazenda Nacional, demonstrando total desrespeito às leis e às instituições castrenses de seu País. 
    Ressalto, por fim, que a aplicação do referido instituto, na espécie, poderia representar um verdadeiro estímulo à prática desses pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade.
    A pena, de resto, depois do parcial provimento da apelação defensiva pelo STM, ficou estabelecida em 1 ano de reclusão, em regime aberto, com redução, na terceira fase da dosimetria, de 2/3 da reprimenda, em virtude da incidência da “minorante inominada”. Obteve, ainda, o benefício do sursis pelo prazo de 2 anos (doc. eletrônico 18).
    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 31 de maio de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator