Tribunal: STF
Processo: HC 204762
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-29
Data de publicação: 2021-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Diogo Francisco Sacramento de Oliveira, em favor de Jaqueline da Silva Carvalho, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.845.039 – SP.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, caput c.c. o § 4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.
    Sobreveio apelação criminal, a qual foi parcialmente provida a fim de decotar a minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei de drogas e majorar a reprimenda para 5 anos de reclusão, mantendo o regime mais gravoso, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Apelos da acusação e da Defesa. Autoria e materialidade delitivas não impugnadas. Conjunto probatório demonstrando a traficância pela acusada. Condenação mantida. Penas, contudo, que comportam majoração. Básicas que partiram de um sexto acima dos patamares mínimos, por conta da natureza, variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos. Acréscimo que se mostrou suficiente à espécie, não assistindo razão ao Parquet quanto ao pleito de aumento das basilares em um quinto. Reprimendas que, na segunda fase, retornaram ao piso legal, em razão da confissão espontânea. Por fim, redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicado pela r. sentença no patamar de metade, que deve ser afastado, consoante pretensão da acusação, diante das circunstâncias do caso concreto, que demonstraram que a ré não se tratava de traficante eventual, ao qual o benefício em tela é destinado. Regime fechado necessário. Inviabilidade de substituição das privativas de liberdade por restritivas de direitos, até mesmo pela quantidade das penas ora impostas. Apelo defensivo improvido, acolhido, em parte, o recurso ministerial, para majoração das penas”. (eDOC 4, p. 2)
    Interposto recurso especial, este restou desprovido.
    Nesta Corte, o impetrante pleiteia o restabelecimento do tráfico privilegiado. 
    Requer, ainda, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. 
    Explico. 
    No caso, Tribunal de origem ao decotar o tráfico privilegiado, consignou o seguinte:
    “As reprimendas, contudo, comportam alteração.
    As básicas partiram de um sexto acima dos patamares mínimos, o que está acertado, em razão da variedade, quantidade e natureza das drogas apreendidas (89 invólucros de maconha, com peso 156g, 33 papelotes de cocaína, pesando 14,4g, 58 pedras de crack, com peso de 14,1g, e 09 frascos de lança-perfume, totalizando 31,5ml), as quais atingiriam um grande número de usuários, não assistindo razão à acusação, portanto, quanto ao pleito de majoração de um quinto na primeira fase da dosimetria.
    Na segunda etapa, as penas retornaram ao piso legal, em razão da confissão espontânea (mídia digital).
    Por fim, de rigor o afastamento do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tal como pleiteado pelo Parquet, pois, embora primária, a ré foi surpreendida, em local conhecido como ponto de venda de drogas, em poder de quatro tipos diferentes de drogas, em quantidade razoável, sendo duas delas (cocaína e crack) de natureza altamente lesiva, juntamente com anotações típicas da traficância e expressiva quantia em dinheiro (R$ 1.084,00), concluindo-se, por isso, que não se tratava de traficante eventual, ao qual o benefício em tela é destinado.
    E, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “(...) A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade de droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa não configura bis in idem” (HC 539176/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 17.12.2019, DJe 19.12.2019).
    Assim, diante dessas operações, as penas finais concretizam-se em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, de unidade mínima”. (eDOC 4, p. 4-5)
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Ademais, observo que o regime inicial fechado foi fixado apenas em virtude do tipo penal: tráfico de drogas. Para tentar burlar o entendimento firmado por esta Corte, Tribunais de origem deixaram de utilizar, na fixação do regime, a expressão hediondez e passaram a afirmar apenas que, em tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado. 
    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum , a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    Conforme transcrito, a sentença condenatória afirma a primariedade da imputada e valora positivamente a maioria das circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade do paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal: 
    Súmula 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 
    Súmula 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
    Além disso, destaca-se os seguintes julgados: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 
    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 )
    (…) 
    5. Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP) . A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 3.4.2009) 
    Assim, considerando a primariedade da agente, a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na definição do regime inicial de cumprimento. 
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, mantida a condenação e seus efeitos, concedo a ordem, para restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 25ª do Foro Central Criminal de Barra Funda/SP (Processo n. 1519672-51.2019.8.26.0228).
    No que tange o regime inicial de cumprimento de pena, determino que o juízo de origem analise fundamentadamente a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, e a possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, levando-se em consideração a pena já cumprida em regime mais gravoso, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
    Comunique-se o TJSP e o STJ. 
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de julho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente