Tribunal: STF
Processo: Rcl 42879
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, ajuizada pelo Município de São José do Rio Preto em face de decisão da Primeira Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto que teria afrontado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e negado aplicação à Súmula Vinculante nº 4. 
    O reclamante alega que é réu em ação trabalhista movida por CESÁRIO DIAS DE OLIVEIRA, servidor público municipal, visando a “alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade que era pago pela Administração Pública sobre o salário mínimo nacional vigente”.
    Relata que “[N]a defesa apresentada pelo Município, demonstrou-se que a Lei Complementar Municipal 05, de 28 de dezembro de 1990, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São José do Rio Preto, havia remissão indireta de que a base de cálculo do adicional de insalubridade dos servidores deveria ser o salário mínimo.”
    Afirma que “o adicional de insalubridade era pago corretamente com base no salário mínimo, como determina o art. 192 da Lei 6.514/77 e a NR-15, ou seja, com base nas normas previstas na legislação específica”, contudo o juízo de piso entendeu “que haveria omissão na legislação municipal, que seria causa suficiente para determinar o suprimento por meio de decisão judicial, atuando como legislador positivo, determinando que a base de cálculo deveria ser a dos vencimentos d[a] servidor[a]”. 
    Aduz que “A decisão judicial está claramente substituindo a base de cálculo do adicional de insalubridade, que até então era adotada o salário mínimo, pela remissão indireta da legislação municipal”.
    Requer “o acolhimento da presente reclamação, a fim de que a decisão de mérito proferida nos autos de origem seja cassada, com a consequente declaração de impossibilidade de substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade, por meio de decisão judicial, que até então adotava-se o salário mínimo. ”
    O beneficiário relata que o “feito foi julgado procedente em primeira instância, sendo mantido o julgado em sede de recurso inominado” e que, “[D]iante disso o Município ingressou com esta reclamação.”
    Contesta a pretensão do município (eDoc. 9) ao argumento de que não houve o esgotamento das instâncias recursais, tendo em vista que “tramitam, concomitantemente, esta reclamação e recurso extraordinário, sendo a questão apreciada, por duas vezes, por este Colendo Tribunal, o que não se mostra arrazoado e por causar decisões contraditórias”, e, em relação ao mérito argumenta o seguinte:
    “1) A legislação municipal determina que o adicional de insalubridade será pago nos termos da legislação vigente;
    2) No período pleiteado não havia nenhuma legislação vigente;
    3) Portanto, NÃO HAVIA ABSOLUTAMENTE NENHUMA NORMA determinando a base de cálculo do servidor estatutário;
    4) Ante a omissão, a base de cálculo não podia ser o salário mínimo vigente, por expressa vedação contida na Súmula Vinculante 4;
    5) Assim, só resta determinar, no período em questão, o vencimento do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade, o que é admitido pelo STF.” (eDoc. 9, p. 10)
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, registro que a reclamação constitucional tem objeto estrito, voltado à correção de eventual usurpação da competência desta Suprema Corte ou desrespeito à eficácia de decisão do STF ou súmula com efeito vinculante (art. 102, I, l e art. 103-A, § 3º, ambos da CF/88).
    Exige-se, para conhecimento da reclamação constitucional por alegado desrespeito à eficácia de seus julgados ou de enunciado com caráter vinculante, estrita pertinência entre o conteúdo do ato reclamado e o paradigma invocado, não sendo legítimo o uso da reclamação constitucional como “sucedâneo [...] de recursos ou de ações judiciais em geral” (Rcl nº 23.157/BA-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 7/4/2016). 
    Vejamos teor da Súmula Vinculante nº 4 desta Corte.
    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” 
    Dessa forma, surge inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado.
    No entanto, no mesmo julgado que ensejou a edição da Súmula Vinculante nº 4, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, determinou-se a aplicação de base de cálculo indexada ao salário mínimo até que fosse editada nova lei disciplinando a matéria para que não houvesse prejuízo à fruição do direito pelos servidores titulares, já que não havia lei anterior tratando da matéria. 
    No caso dos autos, a decisão reclamada afastou a lei municipal que vincula o valor do adicional de insalubridade ao salário mínimo, o que está conforme a referida súmula com efeito vinculante. Todavia, como consta da contestação à reclamação, como não havia absolutamente nenhuma norma determinando a base de cálculo do servidor estatutário antes do advento da Lei Complementar Municipal nº 609/2019 só restou “determinar, no período em questão, o vencimento do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade, o que é admitido pelo STF.”
    Em consulta ao sitio do Tribunal de origem, verifico também que o recurso extraordinário interposto teve seu seguimento negado com base no RE nº 565.714 (Tema 25), nos seguinte termos:
    “Considerando estar o V. Acórdão em harmonia com o julgamento definitivo do mérito do RE nº 565.714, Tema 25, DJ de 08/08/2008, que concluiu, verbis: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial" e, em cumprimento ao disposto no artigo 1.030, inciso I, "a", do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário interposto.”
    Julgado o agravo interno de que trata o art. 1021, do Código de Processo Civil, a Turma julgadora a ele negou provimento em acórdão
    “O agravo não comporta provimento.
    A admissibilidade do Recurso Extraordinário se condiciona à demonstração de que a matéria nele suscitada se reveste de relevância econômica, política,social ou política que transcenda a esfera dos interesses particulares das partes bem como de que a questão não esteja pacificada por entendimento das Cortes Superiores já firmado em sede de julgamento de recursos repetitivos.
    Como adiantado pela decisão agravada, a questão trazida à baila já foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 25 de Repercussão Geral, de modo que a arguição se limita ao revolvimento de ponto já pacificado.
    No mais, a matéria suscitada na fundamentação do recurso extraordinário e reforçada pela interposição do agravo interno não revela distinção que autorize o retorno da questão à instância máxima encontrando-se adequado o posicionamento adotado à jurisprudência pacífica do pretório excelso, conforme bem destacado pelo r. Relator originário. 
    Diante de todo o acima exposto, voto pelo desprovimento do agravo interno e manutenção da decisão atacada nos exatos termos em que lançada, denegando-se o recurso extraordinário interposto.”
     Essa postura não guarda coerência o precedente que deu origem à Súmula Vinculante 4/STF. Ante a omissão legislativa do município em disciplinar a base de cálculo do adicional de insalubridade, não pode o Poder Judiciário atuar na anômala função de legislador positivo, para fixar a base de cálculo de parcela remuneratória.
    No mesmo sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ALEGADA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE N. 4. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (Rcl 38.128 AGR/SP, Rel. Min. Carmén Lúcia, Segunda Turma, DJe 04/03/2020). 
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. 3. Vinculação ao salário mínimo. Inexistência de lei ou regulação. Não caracterização de ofensa à Súmula Vinculante 4. Impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Precedentes 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.” (Rcl 33.516-AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/2/2020) 
    Ante o exposto,om fundamento no artigo 992 do Código de Processo Civil e no parágrafo único do artigo 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, julgo procedente a presente reclamação, para cassar o acórdão proferido pela Primeira Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto no processo nº 1042194-55.2019.8.26.0576 e determinar que outro seja proferido, observando-se a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. 
    Publique-se. Int..
    Brasília, 12 de abril de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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