Tribunal: STF
Processo: HC 198792
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-03
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Tulio Gonçalves Declie, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 1629.332/MG (documento eletrônico 16). 
    O impetrante alega, em síntese, que
    “o paciente foi preso em flagrante delito no dia 18 de maio de 2017, quando foi surpreendido no interior de sua residência com 01 (um) tablete de crack, pesando 75,9 gramas, 342,6 gramas de maconha e 14 (quatorze) comprimidos de ecstasy pesando 3,1 gramas, e por fim, R$ 826,00 (oitocentos e vinte e seis reais) em espécie.
    Após extrapolação do andamento processual, retardando o prazo para encerramento da instrução criminal, o paciente foi posto em liberdade pela convicção do excesso de prazo na formação da culpa.
     Entretanto, diante da peça inicial acusatória, pleiteando pela condenação do paciente, pelas condutas típicas descritas nos dispositivos dos artigos 33, caput c/c art. 40, III, ambos da Lei nº. 11.343/06 foram colhidas provas em Audiência de Instrução e Julgamento, e oportunizado às partes a produção de provas, sendo ao final, proferida sentença penal condenatória julgada parcialmente procedente a pretensão persecutória, reconhecendo a aplicação da minorante prevista no §4º do artigo 33 da mencionada legislação, aplicando a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, a ser cumprida em regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade, por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana.
    Inconformadas, as partes interpuseram recurso de apelação, sendo que a d. acusação visou o afastamento da minorante, ao argumento de que o paciente dedica-se à atividade criminosa, e por outro lado, a defesa pleiteava a conversão da pena privativa de liberdade, por prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária. 
    Após analise das teses recursais acima indicadas, a 7ª Câmara do Tribunal a quo, em sede de apelação e posterior decisão proferida em embargos infringentes, por maioria, entendeu por afastar a minorante prevista no §4º do artigo 33 da Lei Anti Drogas, pelo argumento do paciente se dedicar à atividade criminosa, e fixou a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semi aberto” (págs. 2-3 do documento eletrônico 1). 
    Sustenta, ainda, que 
    “[i]nconformados com a sentença penal proferida pelo magistrado primevo, as partes interpuseram recursos de apelação perante o Tribunal a quo, pugnando pela reforma, e apenas a parte ministerial alcançou o almejado, quando o Tribunal a quo deu provimento, para então, afastar o reconhecimento da aplicação da minorante prevista no §4º do artigo 33 da Lei Anti Drogas, conforme ficou registrado no voto vencedor, já que a decisão colegiada em combate, não foi unanime, sendo que o voto do relator foi em perfeita harmonia com a Jurisprudência desta Superior Corte […].
    […]
    Assim, é imperioso o reconhecimento do caráter preventivo desta ação constitucional, para assegurar o direito de locomoção ao paciente que está em iminência de sofrer constrangimento ilegal, já que o próprio entendimento firmado pela autoridade coatora em diversos julgados, é aplicar a minorante do §4º do dispositivo legal supra, em sede de Habeas Corpus, conforme a necessidade que o caso trata” (págs. 6-13 do documento eletrônico 23). . 
    Ao final, requer
    “[...] na iminência de sofrer constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção, deverá assim ser deferida a medida LIMINAR com a ordem de recolhimento do mandado de prisão, considerando todo o exposto acima.
    Por fimo, singem tal pleito em razão do flagrante IMINENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DO DIREITO que poderá sofrer o paciente pela desnecessária expedição do mandado de prisão em seu desfavor, diante das situações acima explicitadas e que deve imediatamente ser sanada pela via do remédio heróico do Hábeas Corpus, para conceder LIMINARMENTE o presente writ, para reformar a decisão colegiada proferida pelo Tribunal a quo, resgatando integralmente o voto do Ilustre Desembargador do TJMG, Sálvio Chaves, proferido na Apelação de nº. 1.0024.17.090277-9/001, para então, permanecer o privilégio do § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06, diante da não dedicação do paciente à atividade criminosa, diante das explicitações expostas acima, ´por ser do mais lídimo direito. 
    E, após colhidas as informações da autoridade coatora , bem como o parecer da douta Procuradoria de Justiça, seja julgado procedente o presente remédio Constitucional, para ratificar a liminar concedida e conceder a ordem em definitivo” (págs. 114-15 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Acentue-se, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada nesta Corte.
    Por esse motivo, passo ao exame do mérito recursal. 
    Transcrevo, por oportuno, a ementa da decisão combatida:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava à atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    3. Habeas corpus não conhecido” (pág. 1 do documento eletrônico 16.
    Conforme se verifica, a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.
    Assim, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nessa mesma linha de entendimento:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. […]. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO POR ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS E SUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    […]
    VI – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.
    VII – A negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação dos pacientes à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    VIII – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 180.905-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Ademais, o § 2° do art. 33 do Código Penal é claro ao dispor que constitui faculdade, e não obrigação, sujeita ao prudente arbítrio do magistrado, fixar um regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sopesadas as peculiaridades de cada caso. 
    Além disso, o § 3° do art. 33 do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda.
    Por fim, anote-se o teor da Súmula 719 desta Suprema Corte: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
    Na esteira desse entendimento, cito as ementas dos seguintes julgados:
    “Habeas corpus. Penal. Homicídio (CP, art. 121, caput). Condenação. Pena de 6 anos e 8 meses de reclusão. Regime inicial mais gravoso imposto na sentença (CP, art. 33, § 3º). Admissibilidade. Existência de vetor desfavorável na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Dosimetria de pena. Ilegalidade dos fundamentos invocados para majoração da pena-base. Não ocorrência. Valoração negativa das circunstâncias do crime devidamente justificada. Inidoneidade do habeas corpus para se proceder à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória. Precedentes. Ordem denegada. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de vetores desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, tal como se verificou na espécie, justifica a imposição de regime mais severo do que aquele que a pena imposta admite, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 2. Existência de motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo-se demonstrado, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, que desbordou dos elementos normais do tipo penal, justificando, portanto, a exasperação de sua pena-base. 3. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16). 4. Habeas corpus denegado” (HC 139.377/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. RÉU CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 33, § 3º, do Código Penal determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios definidos no art. 59 do Código Penal no momento da determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda. II – No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como ocorreu. III – A Corte local optou pela fixação do regime inicial fechado em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso. IV – Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento” (RHC 118.194/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Além do mais, decidir de modo diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.
    Assim, fixada a sanção em patamar superior a 4 anos de reclusão, fica igualmente impossibilitada a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP). 
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o exame do pleito cautelar. 
    Publique-se.
    Brasília, 3 de setembro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator