Tribunal: STF
Processo: HC 204640
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-30
Data de publicação: 2021-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Fernanda Peron Geraldini e outra em favor de Larissa Angélica Augusto de Almeida contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 657.254/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. MINORANTE. REQUISITOS LEGAIS. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. PRISÃO DOMICILIAR. INOVAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO”. (eDOC 3, p. 1)
    As impetrantes narram (eDOC 1) que a paciente foi condenada pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.
    Alegam, em síntese, que a paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que lhe teria sido indevidamente negado. (p. 5)
    Aduzem, também, que o regime inicial de cumprimento teria sido determinado unicamente pela hediondez do delito. (p. 7)
    Declaram que a paciente tem bons antecedentes, é primária e mãe de criança menor de doze anos. (p. 10)
    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e fixado o regime aberto para início do cumprimento de pena.
    Em consulta ao portal eletrônico do TJSP, constato que a condenação penal da paciente transitou em julgado.
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu de habeas corpus substitutivo de revisão criminal contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou a apelação defensiva.
    Transcrevo, como lançada no ato coator, a fundamentação dos atos condenatórios da paciente:
    “No que se refere à minorante do tráfico privilegiado, colhe-se da sentença (fls. 22-23):
    ‘Não aplico a redução na forma do artigo 33 parágrafo 4º da Lei 11.343/06 e justifico diante da bem sucedida arregimentação criminosa em que se vê inserida a acusada, em demonstração de inequívoca confiança para representar a atividade comercial perpetrada em ponto de domínio do tráfico, em via pública, em detrimento de ações do Estado para repressão do crime.
    Segundo os policiais militares, o local da prisão consiste em um ponto de traficância instalado na via pública, sob o domínio vitorioso da mercancia espúria, substituindo-se imediatamente um traficante detido por outro, vencida a ação do Estado, não se olvidando a pública e notória gerencia de pontos dessa espécie, mantidos à margem da lei, locais de chacinas e constantes disputas entre os agentes do crime, não sendo compatível à recepção do parceiro de venda iniciante e que à segurança de seus pares possa oferecer riscos.
    Por via de consequência, escolhida pela inserção em cadeia delitiva, inerente ao crime organizado, guardadas as proporções hierárquica não alçadas pela ré que, por ora, submetendo-se ao exercício remunerado, mediante prestação de contas e, segundo afirmou, mediante promessa de remuneração de cem reais’.
    Já o acórdão combatido foi assim fundamentado, no ponto (fl. 261):
    ‘Realmente, não era a hipótese de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da citada Lei, pois evidenciada a dedicação da apelante às atividades criminosas, conforme bem decidiu a douta Magistrada, eis que a ré foi surpreendida em local incompatível à inserção do traficante casual. Importa anotar que referida causa de diminuição de pena tem por escopo beneficiar somente o traficante ocasional, o que não se aplica ao caso examinado’.
    Como se extrai da fundamentação supra, as instâncias ordinárias concluíram pela dedicação da acusada à atividade criminosa tendo em vista ter o flagrante ocorrido ‘em local incompatível à inserção do traficante casual’, assim como ‘submetendo-se ao exercício remunerado, mediante prestação de contas e, segundo afirmou, mediante promessa de remuneração de cem reais’.
    Assim, tendo as instâncias ordinárias concluído pelo não preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, salientado que, de acordo com a prova amealhada, a paciente se dedica à atividade criminosa, não cabe sua reapreciação nesta via, por ser necessário aprofundado revolvimento do acervo fático-probatório”. (eDOC 3, p. 4)
    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    A sentenciante concluiu que a paciente dedicar-se-ia às atividades criminosas por estar praticando o tráfico em local dominado por organização delituosa, o que não lhe seria possível se a ela não estivesse integrada. Não houve, portanto, real comprovação de envolvimento com o crime organizado ou de continuidade da atividade criminosa. Nessa linha, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)
    No caso em tela, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.
    Já o regime inicial de cumprimento de pena foi definido como o fechado a partir de imposição legal, como se vê do seguinte trecho da sentença:
    “O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado, nos termos do artigo 5º, inciso XLIII da Constituição Federal c/c artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90, compatível ao perfil de silenciosa periculosidade com a qual a ré permeia no seio social, fundamento pelo qual vislumbro fundamentos ao apelo em liberdade, mantida a prisão preventiva, não se mostrando medidas alternativas ao rigor prisional suficientes ao afastamento de perfil irrecomendável, como constou na decisão de folhas 71/73 (artigos 312 e 313 c/c artigo 387 parágrafo 1º do Código de Processo Penal)”. (eDOC 4, p. 6)
    Porém, esta Suprema Corte já declarou a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime fechado para início do cumprimento de pena, nas condenações por crime hediondo ou equiparado, à luz do mesmo raciocínio que a levou a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado para as penas por esses crimes. Confira-se:
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida”. (HC 111.840, rel. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2013)
    Logo, em atenção ao princípio constitucional da individualização da pena, não pode ser imposto o regime mais gravoso sem atenção aos critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
     Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta à paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas ), e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Comuniquem-se a origem e o TJSP.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de julho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente