Tribunal: STF
Processo: HC 203910
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-01
Data de publicação: 2021-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Erik da Silva Gomes, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 617.998/SP, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 617.998/SP.
    O impetrante diz ter sido o paciente condenado às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 600 (seiscentos) dias multa, ante a prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006
    No julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público estadual, o TJSP fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena.
    Alega o impetrante que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, porque teria direito ao reconhecimento da prática de tráfico privilegiado e ao regime inicial de cumprimento da pena mais brando, já que é primário e portador de bons antecedentes, sem vínculo com atividades ou organizações criminosas.
    Nesse sentido, aduz:
    “Além disso, frisando-se novamente, excetuando-se presunções, não foi comprovado nos autos a dedicação do paciente a atividades criminosas constantes e efetivas.” 
    Diz insubsistente o fundamento utilizado para afastar a redução prevista no art. 33, § 4º da Lei de drogas, qual seja, a existência de inquéritos e ações penais em curso.
    Requer,
    “A) (…) seja concedida a ordem de habeas corpus em favor de “ERIK DA SILVA GOMES”, em caráter liminar, ou seja, de plano, independentemente de informações a serem prestadas pela autoridade coatora, fazendo cessar a coação ilegal a que está sendo submetido, determinando de imediato a redução da pena que lhe foi imposta ao mínimo legal estipulado em lei e que seja aplicada a esta pena, em grau máximo, a redução prevista no parágrafo 04º, do artigo 33º da Lei 11.343/2006, bem como a fixação do regime aberto para início de cumprimento de sua reprimenda. 
    B) Requer ainda que, em razão da aplicação em grau máximo do redutor descrito no artigo 33º, parágrafo 04º da Lei de Drogas, a pena imposta a ERIK DA SILVA GOMES seja fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e consequentemente, aplique-se a pena restritiva de direitos ao paciente, regime aberto para cumprimento inicial de pena e expedição do competente alvará de soltura. 
    C) Finalmente requer que seja concedida, liminarmente, a inserção do paciente em regime aberto, até o final do julgamento do presente “mandamus”. 
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo o teor do acordão questionado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUMENTO JUSTIFICADO. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Esta Corte é firme no sentido de que a dosimetria penalógica é norteada por um critério trifásico, minuciado na aplicação conjunta dos arts. 68 e 59, ambos do Código Penal.
    2. Em se tratando de crimes previstos na Lei de drogas, aplica-se o art. 42, que prevê a preponderância da quantidade e/ou da natureza da droga apreendida em relação às demais circunstâncias previstas no art. 59 do CP, cabendo ao Magistrado majorar a pena de forma sempre fundamentada, quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.
    3. No caso dos autos, o Tribunal de origem procedeu à exasperação da pena-base com supedâneo em fundamentação concreta e idônea, considerando a quantidade da droga apreendida (mais de um quilo de maconha).
    4. Inquéritos policiais e ações penais em curso, não obstante não configurem maus antecedentes ou reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, como na hipótese. Precedentes.
    5. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). 6. In casu, diante da pena definitiva imposta ao agravante, 6 anos de reclusão, fica mantido o regime prisional fechado, tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável.
    7. É patente que o agravante não atende ao requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto condenado à pena superior a 4 anos.
    8. Agravo regimental desprovido”. (Doc.9)
    O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.
    Cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do art. 59 do CP e do artigo 42 da Lei 11.343/06, “mais de um quilo de maconha”, conforme destacado pela autoridade coatora:
    “Entretanto, atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, o art. 42 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. 
    Na espécie, reparem que a Corte de origem, respeitando os critérios acima referidos, bem como os pormenores da situação em desfile, manteve o aumento da reprimenda em 1 ano acima do mínimo legal, destacando a quantidade de substância entorpecente apreendida – "mais de 1kg (um quilo) de maconha" – e-STJ fl. 25. Tal o contexto, sobretudo por se tratar de circunstância preponderante na fixação da reprimenda, não observo teratologia manifesta no cálculo da pena”.(Doc. 8).
    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em 6 anos de reclusão - e desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 e do art. 59 do CP, mostrou-se justificado a imposição do regime mais gravoso.
    Por esse contexto, não há constrangimento ilegal na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/16). 
    Relativamente ao afastamento da causa especial de redução da pena versada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, assentou o Relator:
    “Quanto à inaplicabilidade da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme entendimento consolidado neste Tribunal Superior, "embora a existência de inquéritos e ações penais em andamento não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constitui circunstância apta, em princípio, a evidenciar a dedicação a atividades criminosas, salvo hipóteses excepcionais" (HC n. 358.417/RS, relator para acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/9/2016, DJe 3/10/2016). 
    Desse modo, entendo que o benefício em análise não foi pensado para situações como a retratada neste processo, em que o paciente possui outras ações penais em andamento por fatos anteriores.”
    Essa compreensão está de acordo com o entendimento da Primeira Turma do STF no sentido da possibilidade de utilizar processos em curso para afastar o tráfico privilegiado:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada” (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17).
    “Penal e constitucional. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afastamento: paciente dedicado a atividades criminosas. Extensa ficha criminal revelando inquéritos e ações penais em andamento. Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. dosimetria da pena, substituição por restritiva de direitos e regime aberto: Questões não examinadas pelo Tribunal a quo. Não conheciment” (HC nº108.135/MT, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 27/6/12).
    Encontra-se adequada a fundamentação que afasta a aplicação da minorante do tráfico de drogas, em razão do motivado convencimento acerca de anterior envolvimento do paciente em crimes.
    Adentrar no caso específico penso que também seria um revolvimento de fatos e provas que foram valorados nas instâncias ordinárias.
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 1º de julho de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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