Tribunal: STF
Processo: ARE 1317656
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Luciano de Paiva Alves interpôs agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário manejado contra acórdão condenatório do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.
    Eis a ementa do acórdão recorrido: 
    “SENTENÇA CRIMINAL - IMPUTAÇÃO DE CONDUTAS CRIMINOSAS A PREFEITO MUNICIPAL - FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO - CRIME DE INEXIGILIDADE DE LICITAÇÃO (ART. 89, DA LEI 8.666/93), POR DOZE VEZES, NA FORMA DO ARTIGO 70 DO CÓDIGO PENAL - CRIME DE FRUSTRAR OU FRAUDAR. LICITAÇÃO (ART. 90, DA LEI 8.666/93), NA FORMA DO ARTIGO 70 DO CP - CRIME DE SUPERFATURAMENTO EM CERTAME LICITATÓRIO (ART. 96, V, DA LEI 8.666/93) - CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 1°, § 1°, E ART. 2°, § 4°, II, AMBOS DA LEI 12.850/13) - CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317, § 1°, DO CP) - CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP) - 1. QUESTÕES PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO - 1.1. REABERTURA DA INSTRUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - IMPUGNAÇÃO PRECLUSA E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU - 1.2. APTIDÃO DA DENÚNCIA - 1.3. DESCRIÇÃO DO ATO DOLOSO E DO ELEMENTO SUBJETIVO - 1.4. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO FÁTICA EM ALEGAÇÕES FINAIS - 1.5. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHAS - PRINCÍPIO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIO - 1.6. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - ATO PROCESSUAL PARADIGMA: REALIZAÇÃO DE NOVA OITIVA DE OUTRA TESTEMUNHA, A REQUERIMENTO DA DEFESA, NO OPORTUNO MOMENTO PROCESSUAL - PRECLUSÃO DO PEDIDO EXTEMPORÂNEO - 1.7. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DE PERÍCIA JUDICIAL SOBRE OS CONTRATOS - 1.8 INDEFERIMENTO DE INTERROGATÓRIO JUDICIAL - RÉU SILENTE NO PROCESSO - PROCESSO CONCLUSO PARA SENTENÇA - 1.9. CELERIDADE PROCESSUAL COMUM AO CASO - RITO DEVIDAMENTE CUMPRIDO, COM CELERIDADE PARA AMBAS AS PARTES - 1.10. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO AUSENTE DE VICITUDES E DE PREJUÍZO AO RÉU - 1.11. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DE EVENTUAL DANO - MATÉRIA QUE SE CONFUNDE AO MÉRITO - 1.12. PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO REJEITADAS - 2. MÉRITO - 2.1. CONTRATOS DE SHOWS ARTÍSTICOS - PROCESSO DE INEXIGIBILIDADE LICITATÓRIA - AUSÊNCIA DE EMPRESÁRIO EXCLUSIVO - IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL - CONDENAÇÃO EM SETE CONTRATOS NO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93 - EMENDATIO LIBELLI - CONTINUIDADE DELITIVA - ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS EM CINCO CONTRATOS - 2.2. ABSOLVIÇÃO DA CORRUPÇÃO PASSIVA POR FALTA DE PROVAS - PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - 2.3. CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS - PREGÃO - ALTERAÇÃO POSTERIOR DAS NUMERAÇÕES DOS CONTRATOS - MAJORAÇÃO DE VALORES - INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE DUPLO PAGAMENTO E DA MAJORAÇÃO DE VALORES CONTRATUAIS CRIMINOSA - ALTO GASTO DE COMBUSTÍVEL - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA PRÁTICA DE CRIMES LICITATÓRIOS - PARECER TÉCNICO DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL FAVORÁVEL - DISTINÇÃO ENTRE ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL - EXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL - 2.4. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DE ATUAÇÃO DOLOSA DO PREFEITO MUNICIPAL - FRAGILIDADE PROBATÓRIA - 2.5. CONTRATO DE PUBLICICADE - PROCESSO DE INEXIGIBILIDADE LICITATÓRIA - VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA - ARTIGO 25, INCISO II, DA LEI 8.666/93 - PARECER DO TRIBUNAL DE CONSTAS ESTADUAL DESFAVORÁVEL - CLARA IRREGULARIDADE PROCEDIMENTAL - TRAMITE PROCESSUAL CONCOMITANTE DE PROCEDIMENTO DE PREGÃO PARA OBJETO SEMELHANTE - CONDENAÇÃO NO ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93 - 2.6. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - AUSÊNCIA DE PROVAS DO LIAME SUBJETIVO DO TIPO PENAL PREVISTO NO ARTIGO 22, INCISO II, DA LEI 12.850/13 - PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - 2.7. PEDIDO MINISTERIAL DE FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PARA REPARAÇÃO MÍNIMA A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS - INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUANTUM - 2.8. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES - DESIGNIOS AUTÔNOMOS E DIFERENTES MODUS OPERANDI - SOMATÓRIOS DE PENAS - 2.9. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.”
    Em seu recurso extraordinário o agravante sustentou que o julgado em debate teria afrontado ao art. 29, inc. X, da Constituição Federal, uma vez que o Tribunal local seria incompetente para julgá-lo, na medida em que os fatos narrados na denúncia seriam relativos ao mandato de 2013 a 2016, já encerrado. 
    Aduziu, ainda, ofensa aos arts. 5º, incs. LV, LVII, 212 e 216, § 6º, todos da Constituição Federal.
    Em 12/5/21, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, conheci do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.
    A decisão está assim fundamentada na parte que interessa:
    “(...)
    Pois bem, os arts. 212 e 216, § 6º, da CF, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que os embargos de declaração opostos não suscitaram as referidas normas. Incide, na espécie, a Súmula nº 282 da Corte. 
    No tocante à violação ao art. 5º, inc. LV, da CF, esta, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. Anote-se que a jurisprudência desta Corte é assente sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, não podem configurar ofensa direta e frontal à Constituição Federal. 
    Perfilhando esse entendimento, destaco: RE nº 597.180-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/2/11; AI nº 813.850-AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 29/11/10. 
    Além do mais, convém registrar que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o ARE nº 748.371-RG/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta ou frontal à Constituição da República. 
    O referido julgado foi assim ementado:
    ‘Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral’.
    A respeito da apontada violação ao art. 5º, inc. LVII, da CF, tem-se que a resolução da controvérsia não se amolda à via do apelo extraordinário, que não se presta ao exame de questões que demandam o revolvimento fático-probatório dos autos, em face da incidência da Súmula nº 279 do STF.
    Nesse sentido, por exemplo:
    ‘Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Cerceamento de defesa. Presunção de inocência. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido.’ (ARE nº 1.198.533-AgR/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 30/5/19)
    De fato, concluir de forma diversa da instância ordinária, a respeito da existência ou não de dano ao erário, reclamaria reexame de fatos e provas inadmissível na via eleita. In verbis: 
    ‘RECURSO ESPECIAL. PRERROGATIVA DE FORO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. DEMAIS TESES RECURSAIS REJEITADAS. IMEDIATA EXECUÇÃO DA PENA. (…) 6. Ressalto, no ponto, que os tipos penais em análise não exigem a ocorrência de dano ao erário. Como se sabe, a regra para a contratação pelo poder público é que os contratos sejam precedidos de procedimento licitatório, assegurando a concorrência entre os participantes, com o objetivo de obter a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Por esta razão, as hipóteses de inexigibilidade ou dispensa de licitação são taxativas e não podem ser ampliadas. O bem jurídico tutelado aqui é, em última instância, a própria moralidade administrativa e o interesse público, prescindindo a consumação dos delitos em análise, repita-se, da ocorrência de dano ao erário, uma vez que o interesse público já foi lesado pela ausência de higidez no procedimento licitatório. 
    7. De todo modo, a análise acerca da ocorrência de dano ao erário ou da presença de dolo específico exigem o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado no âmbito dos recursos excepcionais (SUM 7/STJ e SUM 279/STF). 
    III. CONCLUSÃO
    8. Recurso especial não conhecido. Determinação de imediata execução da pena imposta pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a quem delegada a execução da pena. Expedição de mandado de prisão.’ (RE nº 696.533/SC, Primeira Turma, Rel. p/ Ac. Min. Roberto Barroso, DJe de 5/3/18 – grifos nossos)
    Por fim, não vinga a tese de ofensa ao art. 29, inc. X, da CF, pois esta Suprema Corte recentemente decidiu que 
    ‘não havendo solução de descontinuidade entre os mandatos exercidos por Prefeito municipal, em virtude de sua reeleição para o mandato imediatamente subsequente ao anterior, a competência para processar e julgar os crimes por ele cometidos durante o exercício do primeiro mandato, em obediência ao requisito da atualidade da função, é do Tribunal de Justiça.’ (RE nº 1.240.599-AgR/CE, Primeira Turma, Rel. p/ Ac. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/11/20 – grifos nossos)
    Eis a íntegra da ementa do julgado em questão:
    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREFEITO MUNICIPAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. CRIMES COMETIDOS DURANTE O EXERCÍCIO DO PRIMEIRO MANDATO ELETIVO. REELEIÇÃO PARA O MANDATO IMEDIATAMENTE SUBSEQUENTE AO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE SOLUÇÃO DE DESCONTINUIDADE. QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937. OBEDIÊNCIA AO REQUISITO DA ATUALIDADE DA FUNÇÃO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO, NOS TERMOS DO ART. 29, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 
    1. Nos termos decididos pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na Questão de Ordem na Ação Penal 937, Rel. Min. ROBERTO BARROSO (3/5/2018), o foro por prerrogativa de função ‘aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas’.
    2. A Primeira Turma desta CORTE, no julgamento da Questão de Ordem no INQ 4.703 (Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 1/10/2018), reconheceu que a ratio decidendi do precedente firmado pela Questão de Ordem na AP 937 aplica-se a toda e qualquer autoridade que possua prerrogativa de foro, pois ‘a discussão acerca da possibilidade de modificação da orientação jurisprudencial foi conduzida objetivamente pelo Plenário em consideração aos parâmetros gerais da sobredita modalidade de competência especial, isto é, sem qualquer valoração especial da condição de parlamentar do réu da AP 937’.
    3. Não havendo solução de descontinuidade entre os mandatos exercidos por Prefeito municipal, em virtude de sua reeleição para o mandato imediatamente subsequente ao anterior, a competência para processar e julgar os crimes por ele cometidos durante o exercício do primeiro mandato, em obediência ao requisito da atualidade da função, é do Tribunal de Justiça.
    4. No caso em apreço, os crimes supostamente praticados pelo ora recorrente foram cometidos durante o exercício do cargo e se relacionam com as funções desempenhadas. Além disso, não houve solução de descontinuidade entre os mandatos de Prefeito municipal por ele exercidos, pois houve a sua reeleição para mandato imediatamente consecutivo ao anterior, fato que permite fixar a competência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará para o processamento e julgamento da denúncia formulada em seu desfavor.
    5. Agravo Regimental a que se dá provimento para dar provimento ao Recurso Extraordinário e, por via de consequência, determinar o envio dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nos termos do art. 29, X, da Constituição Federal.’
    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.”
    Contra essa decisão a defesa opõe tempestivos embargos declaratórios, nos quais alega que a decisão questionada estaria inquinada de erro material, na medida em que, ao contrário do que decidido, a violação ao art. 5º, LVII, da CF, estaria concentrada “na (im)possibilidade de se presumir o dano ao erário, e não discussão sobre a existência, ou não, de efetivo dano.”
    Prossegue argumentando que 
    “o acórdão condenatório valeu-se desse fato para presumir o dano ao erário, afirmando que o dano seria presumido, pois ninguém trabalha sem lucro. 
    Daí, o recurso excepcional sustenta a tese exclusivamente de direito e de índole constitucional (...)”
    Logo, na visão do embargante, “houve erro material ao se afirmar que o Recurso Extraordinário pretende discutir se houve ou não dano ao erário. Não é esse o objeto da discussão.”
    Pleiteia, nesse sentido, o acolhimento dos embargos com efeitos modificativos para “dar provimento ao recurso extraordinário em razão da violação constitucional apontada.” 
    É o relatório.
    Decido.
    Os embargos não comportam acolhida, uma vez que ausente hipótese autorizadora de sua oposição, consoante dicção do art. 337 do RISTF. 
    Com efeito, a decisão questionada não incorreu no apontado erro material, uma vez que decidiu fundamentadamente, nos termos da pacífica jurisprudência da Corte, as questões postas para apreciação, nos limites necessários ao deslinde do feito, não faltando a ela nem clareza nem certeza quanto ao que foi decidido. 
    Com efeito, para se chegar à conclusão de que Tribunal a quo teria se válido apenas de presunções sobre a ocorrência de dano ao erário para condenar o recorrente, indispensável seria revisitação dos elementos fáticos-probatórios do caderno processual. 
    Ainda que assim não fosse, para além da incidência do enunciado da Súmula nº 279 na espécie, a ofensa apontada pela defesa por parte do acórdão recorrido ao postulado da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), se ocorresse na espécie, seria indireta ou reflexa, consoante certifica a iterativa jurisprudência da Corte. In verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTROVÉRSIA ACERCA DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA EM DECORRÊNCIA DA MORTE DA ACUSADA. OFENSA REFLEXA. DESPROVIMENTO.
     1. O recurso extraordinário não se presta a reexaminar pressupostos de admissibilidade de recurso de competência final de outros tribunais (Tema 181/STF). 
    2. A discussão acerca de eventual violação ao princípio da presunção de inocência, quando o exame da pretensão recursal depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, refoge à destinação constitucional do recurso extraordinário, eis que a ofensa, se existente, seria indireta à Constituição Federal. 
    3. Extinta a punibilidade pelo fato do falecimento da denunciada, emerge por si só, sobranceira, a presunção de inocência, descabendo cogitar-se de culpa ou absolvição. 
    4. Agravo regimental desprovido.” (ARE nº 1.171.095-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 3/9/19)
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processo Penal. 3. Crime contra a liberdade sexual (art. 213 c/c art. 214 do Código Penal). 4. Ausência de prequestionamento, incidência das súmulas 282 e 356. 5. Suposta violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e da presunção de inocência. A ofensa aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa. Precedentes. 6. Autoria e materialidade. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência da Súmula 279. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 948.438-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 23/9/16)
    No caso, a análise da questão passa indiscutivelmente pelo exame de normas processuais penais, como art. 239 do CPP, bem colocado pelo embargante em seu recurso especial.
    Em verdade, a pretensão aqui deduzida é a de promover o rejulgamento da causa, já que a prestação jurisdicional foi contrária ao interesse da parte, sendo que a pacífica jurisprudência da Corte refuta o cabimento dos embargos com essa finalidade.
    Nesse sentido, anotem-se: ARE nº 919.449/PE-AgR-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28/4/16; e ARE nº 866.886/RS-AgR-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18/4/16. 
    Nessa conformidade, rejeito os embargos de declaração opostos. 
    Publique-se.
    Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente