Tribunal: STF
Processo: HC 173067
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-30
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática em que concedi a ordem de habeas corpus para “determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que refaça a dosimetria da pena impingida ao paciente, a fim de afastar o aumento de pena referente à valoração negativa dos maus antecedentes e, em seguida, aplicar-lhe o regime prisional adequado à nova reprimenda e à detração penal”. Eis a íntegra do ato decisório agravado (eDOC 5):
    (...) no caso dos autos, entendo ser possível, de pronto, a aferição da ilegalidade, a viabilizar a concessão da ordem imediatamente.
    É que, a despeito do entendimento exarado pelas instâncias ordinárias e pelo STJ, consoante apontado no acórdão ora acoimado coator, verifico que, no que tange à exasperação da pena do paciente, em razão da existência de maus antecedentes, apontou o Tribunal de origem que (eDOC 02, pp. 194-196): 
    “Na primeira fase da dosagem, portanto, o Juízo a quo fixou a pena-base em 1/5 acima do mínimo legal, ou seja, em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, por conta dos maus antecedentes.
    Realmente o acusado tem antecedentes desabonadores, valendo observar que há nos autos certidão que retrata pelo menos três condenações definitivas, com trânsito em julgado para o réu antes dos presentes fatos (fls. 122/124). Trata-se das seguintes condenações: processo nº 0004622-15.2016.8.26.0309, referente a ameaça e vias de fato, que transitou em julgado para a defesa em 08/05/2017 e teve a pena julgada extinta em 11/07/2017 (fls. 122); processo nº 0021941-31.1995.8.26.0309, referente a tentativa de furto simples, que transitou em julgado para a defesa em 05/02/1996 e teve a pena julgada extinta em 07/03/1996 (fls. 123); processo nº 0030247-27.2011.8.26.0309, referente a ameaça e vias de fato, que transitou em julgado para a defesa em 19/12/2012 e teve a pena julgada extinta em 03/12/2014 (fls. 123/124).
    Duas destas condenações, portanto, se apresentam em condições de configurar maus antecedentes, reservando-se outra para a caracterização de reincidência. 
    Cumpre observar que tais condenações, não podem ser ignoradas e continuam a macular sua vida pregressa. Impossível omiti-las, pois deixam claro que a situação pessoal do acusado difere nitidamente daquela de pessoa sem qualquer envolvimento anterior e de vida limpa. Assim, estão configurados tanto maus antecedentes como reincidência. 
    Note-se que, ao contrário do que afirma a Defesa, o período depurador do art. 64, inciso I, do Código Penal, quando presente, serve, apenas, para afastar a agravante da reincidência, continuando as condenações por ele atingidas a configurar apenas maus antecedentes. 
    A circunstância do acusado apresentar maus antecedentes e o fato, com ela conjugado, de haver novamente se envolvido, na prática delitiva, revela que, realmente, é detentor de personalidade recalcitrante diante das regras de convivência. Portanto, seu comportamento merece, deveras, maior reprovação, observando-se a presença, ademais, de conduta social perniciosa. Justifica-se, assim, a imposição de pena-base acima do mínimo, tal como levado a efeito pelo Juízo, a fim de afastar qualquer nefasta sensação de impunidade e de fazer valer o princípio da suficiência da sanção. 
    Destarte, o aumento da pena-base empreendido na primeira etapa é de ser considerado justificado”
    De início, enfatizo que a matéria versada no presente habeas corpus é tema pendente de julgamento nesta Corte, sob a sistemática da repercussão geral:
    “MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDIDICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO” (Tema 150, RE 593.818, Rel. Min. ROBERTO BARROSO).
    De tal modo, inexiste, até o momento, pronunciamento do Tribunal Pleno quanto à matéria.
    Da mesma maneira, ressalto que, ao integrar a Primeira Turma do Tribunal, mantive compreensão no sentido de que “diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício”(HC 132.120 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06.12.2016).
    Contudo, a Segunda Turma firmou entendimento no sentido de que, em atenção aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, condenações anteriores, cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos, não podem ser valoradas como maus antecedentes. Nesse sentido:
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III – Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos.” (HC 142.371, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30.05.2017, grifei)
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (HC 126.315, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015, grifei)
    Ainda, os seguintes precedentes: HC 137.173, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016; HC 128.153, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016; HC 133.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 29.03.2016.
    Nessa quadra, no âmbito da Segunda Turma, tenho acompanhado a solução preceituada pelo colegiado que integro, providência que também deve ser observada no caso dos autos. Reservo-me, todavia, a eventual reavaliação do tema, a tempo e modo, no campo do Tribunal Pleno. 
    Dessa forma, considerando que a pena-base do paciente foi majorada exclusivamente em razão de maus antecedentes relativos a duas condenações anteriores, quando uma delas já foi alcançada pelo período depurador do art. 64, I, do CP e a outra atingirá esse patamar em dezembro do corrente ano, reconheço, nos termos do entendimento consolidado pela maioria dos integrantes da Segunda Turma desta Suprema Corte, situação de flagrante ilegalidade.
    4. Por outro lado, especificamente no que se refere à fixação do regime inicial, anoto que devem ser seguidos os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP:
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    (…)
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
    Nessa quadra, fundamental observar, pois, que, apesar de não mais existentes circunstâncias judicias negativas em desfavor do paciente, nos termos da letra do parágrafo 2º do artigo 33 do Código Penal, inviável ao reincidente a aplicação do regime inicial aberto em qualquer caso e o semiaberto, quando a pena for superior a quatro anos. Sendo a pena igual ou inferior a quatro anos, autorizado, de pronto, porém, o regime semiaberto.
    As Súmulas 718 e 719, ambas do STF, por sua vez, enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea:
    (...)
    5. Não obstante, pelo que se afere dos autos, verifico que o paciente está sob custódia desde 24 de janeiro de 2018, quando, preso em flagrante, teve sua prisão convertida em preventiva. Inviabilizado, em sentença condenatória, o recurso em liberdade, inegável a existência de relevante período a ser detraído da reprimenda finalmente a ser impingida ao paciente, quiçá até mesmo a revelar o seu integral cumprimento.
    A imediata colocação do paciente sob o regime aberto é, no mínimo, medida que se impõe.
    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, para determinar que o paciente seja imediatamente colocado sob o regime aberto e para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que refaça a dosimetria da pena impingida ao paciente, a fim de afastar o aumento de pena referente à valoração negativa dos maus antecedentes e, em seguida, aplicar-lhe o regime prisional adequado à nova reprimenda e à detração penal, consideradas as balizas contidas nesta decisão.
    Nas razões recursais (eDOC 8), o Parquet alega que “mesmo afastando-se as condenações relativas aos processos nº 0021941-31.1995.8.26.0309 (pena extinta em 07/03/1996) e nº 0004622- 15.2016.8.26.0309 (pena julgada extinta em 11/07/2017, utilizada pelo Julgador para efeito de reincidência), remanesce a condenação proferida no processo nº 0030247-27.2011.8.26.0309, cuja pena foi extinta em 03.12.2014”. Sustenta também que, além de a questão não ser pacífica na Corte, não há amparo nas regras de hermenêutica para a incidência das vedações do art. 64 do CPB às circunstâncias judiciais dos maus antecedentes. Pugna pelo provimento do agravo regimental para que seja denegada a ordem.
    O Juízo da Execução Criminal prestou informações (eDOC 20/23).
    É o relatório. Decido.
    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do RE 593.818, Tema 150 da repercussão geral, pacificou entendimento quanto à valoração dos maus antecedentes, passado o prazo depurador de 5 anos. Na oportunidade, fixou a seguinte tese:
    Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. 
    Nessa linha, confiram-se os seguintes julgados:
    E M E N T A AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS PARA CARACTERIZAR MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável o habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 2. Não se admite a utilização ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. É valida a utilização de condenações extintas há mais de cinco anos para caracterizar maus antecedentes (Tema 150 da repercussão geral). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. [Grifei] - (HC 199.133-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 21.6.2021)
    MAUS ANTECEDENTES – ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE. Não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal, alusivo à reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. Precedente: recurso extraordinário nº 593.818/SC, Pleno, relator ministro Luís Roberto Barroso, julgado sob o ângulo da repercussão geral, acórdão publicado no Diário da Justiça de 20 de novembro de 2020. Ressalva da óptica pessoal. [Grifei] – (ARE 1232773-AgR-ED-EDv, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 24.6.2021)
    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO, PARA DENEGAR A ORDEM. 1. Com a conclusão do julgamento do RE 593.818, em 17.08.2020, o Pleno desta Suprema Corte, apreciando o tema 150 da repercussão geral, fixou a tese de que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". Suplantado, portanto, o entendimento em sentido oposto, até então adotado por esta Segunda Turma. 2. Agravo regimental provido, para denegar a ordem. [Grifei] – (HC 187.860-AgR, Redator para acórdão Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 03.12.2021)
    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada para denegar a ordem de habeas corpus, restabelecendo a decisão do Tribunal local na parte em que majorou a pena-base em razão de maus antecedentes relativos a duas condenações anteriores, independentemente de terem sido alcançadas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do CP. 
    Não obstante, em deferência ao princípio da segurança jurídica e da razoabilidade, considerando o transcurso do tempo, o período de detração e a notícia de que o paciente progrediu para o regime aberto em 06.04.2020, determino que esta decisão não repercuta no atual regime de cumprimento de pena. 
    Comunique-se ao Juízo da Vara da Júri/Execução/Infância e Juventude da Comarca de Jundiaí/SP, a quem cumprirá o implemento desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 30 de setembro de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente