Tribunal: STF
Processo: HC 189018
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.845.215/CE), assim ementado (eDOC 12, p. 1):
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO INTERNO. SUSTENTAÇÃO ORAL. DESCABIMENTO. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. NULIDADE. RETIRADA DO RÉU DA SESSÃO DE JULGAMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. SÚMULA N.º 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. É incabível o pedido de sustentação oral, bem como o de inclusão do processo em pauta para intimação das partes, no julgamento de agravo regimental na esfera penal, pois, nos termos dos arts. 159, inciso IV, e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o agravo regimental em matéria penal deve ser trazido para julgamento em mesa.
    2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial, a análise de alegadas violações ao texto constitucional, sob pena de usurpação da competência da Corte Suprema.
    3. O art. 217 do Código de Processo Penal, aplicável ao Tribunal do Júri, autoriza a retirada do Réu durante a oitiva de testemunhas quando a sua presença puder causar humilhação, temor ou sério constrangimento ao depoente. No caso, as instâncias ordinárias destacaram que a medida foi necessária, pois a testemunha, grávida à época da oitiva, estava nitidamente nervosa e solicitou a realização do ato sem a presença do Réu.
    4. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, a decretação de nulidade exige a demonstração de que houve prejuízo concreto à Defesa, o que não ocorreu no caso em apreço.
    5. As razões recursais, ao afirmarem que houve deslocamento de circunstância qualificadora para a primeira fase da dosimetria, estão dissociadas da realidade fático-processual. Desse modo, quanto a este ponto, incide o óbice da Súmula n.º 284/STF.
    6. Agravo regimental desprovido.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 121, § 2º, IV, do CP, à pena de 24 (vinte e quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, negado o direito de recorrer em liberdade; b) o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para redimensionar a pena para 20 (vinte) anos de reclusão; c) o recurso especial interposto foi desprovido; d) houve nulidade na sessão de julgamento decorrente da retirada, injustificada, do paciente do Plenário do Júri durante o depoimento de uma testemunha, o que violou a plenitude de defesa; e) o Juiz sentenciante utilizou a mesma circunstância fática para, ao mesmo tempo, qualificar o delito e valorar negativamente a culpabilidade na primeira fase da dosimetria.
    À vista do exposto, requer a anulação da sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, ou, subsidiariamente, o reconhecimento do bis in idem na dosimetria da pena, com sua consequente readequação.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (eDOC 22).
    É relatório. Decido.
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    1. Inicialmente, registro que a existência de efetivo prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, grifei). 
    Nesse contexto, incide a Súmula 523/STF, que enuncia que “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”
    Esse gravame não se traduz, simplesmente, a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada. Na mesma linha:
    “Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional.” (HC 119372, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015)”
    Na espécie, observo que o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará afastou a suposta nulidade, decorrente da retirada do ora paciente da sessão de julgamento durante o depoimento da testemunha, conforme seguinte fundamentação (eDOC 14, grifei):
    “Conforme consta na ata da sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, a testemunha Raimunda Maria dos Santos Nascimento, que estava grávida e muito nervosa, solicitou que seu depoimento fosse prestado sem a presença do acusado, o que foi deferido pelo Juiz Presidente (fl. 335). 
    A mencionada retirada do réu configura uma garantia para que se possibilite o depoimento eficiente da testemunha que se sinta constrangida ou com temor de falar na presença daquele. Busca-se, assim, aproximar-se da verdade real; inexistindo cerceamento do direito de defesa, mesmo porque o nobre advogado acompanhou todo o depoimento e o juiz esclareceu aos jurados "[...] que tal fato não poderia ser interpretado como algo que denegrisse a imagem do réu" (fl. 335). 
    A situação de gestação da testemunha (de oito meses, conforme relatou em Plenário) requer cautelas e, tendo ela informado o estado alterado de ânimo (nervosismo extremo) e seu desejo de não se expôr na frente do acusado, corretamente o juiz de origem deferiu o pleito. 
    Ademais, cabe à própria testemunha avaliar sua situação emocional a fim de aferir se consegue ou não depor na frente do acusado. 
    Ressalto que o Código de Processo Penal- CPP-, ao tratar das nulidades, prevê, no seu art. 563, que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 
    In casu, a condenação do recorrente não pode ser utilizada como única comprovação de prejuízo, pois não se pode afirmar que ela decorreu única e diretamente da retirada daquele do Plenário.“
    Por sua vez, o STJ afastou a tese defensiva nestes termos (eDOC 12):
    De outra parte, em relação à retirada do Réu da sala de sessões do Tribunal do Júri, a Corte de origem constatou que esta medida foi necessária no caso concreto, em razão do temor e do constrangimento causado à testemunha que estava sendo ouvida, salientando-se que "a testemunha R. M. dos S. N., que estava grávida e muito nervosa, solicitou que seu depoimento fosse prestado sem a presença do acusado, o que foi deferido pelo Juiz Presidente" (fl. 481, sem grifos no original). 
    Com efeito, o art. 217 do Código de Processo Penal, aplicável ao Tribunal do Júri, autoriza a retirada do Réu durante a oitiva de testemunhas quando a sua presença puder causar humilhação, temor ou sério constrangimento ao depoente, como ocorreu no caso em apreço, razão pela qual não se constata qualquer ilegalidade a ser sanada.
    (…) 
    Ademais, não foi demonstrada, de maneira concreta, a existência de prejuízo à Defesa em razão da oitiva da testemunha na ausência do Acusado, sendo certo que "não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nullité sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 462.030/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 13/03/2020). ”
    Conforme se observa dos excertos colacionados, as instâncias antecedentes concluíram pela ausência de ilegalidade na retirada do ora paciente durante a oitiva da testemunha, que se deu em observância ao art. 217 do CPP. Neste sentido, corretas são as ponderações trazidas no parecer da PGR (eDOC 22), que observou que “não há ilegalidade na retirada do réu do recinto onde ocorria a colheita do depoimento de testemunha grávida e que se encontrava muito nervosa, o que se permite considerando a condição médica da depoente e para garantir ao máximo a liberdade para se expressar em conformidade com a situação.”
    Ademais, o impetrante não especificou, de forma concreta e particularizada, como a renovação dos atos, a partir da sessão de julgamento pelo Conselho de Sentença, beneficiaria o acusado. Trata-se de exigência imprescindível para a excepcional concessão da ordem, consoante precedentes desta Corte acima citados. 
    Tal entendimento, a meu ver, não importa constrangimento ilegal ou teratologia, pois encontra amparo no princípio da conservação dos atos processuais (confinamento da nulidade) e na consolidada jurisprudência desta Corte.
    Nesse sentido:
    “Com efeito, nota-se que o feito, no momento em que foi julgado, estava apto a ser decidido, não tendo daí advindo nenhum prejuízo para quaisquer das partes. Essa afirmação ganha especial relevância quando se leva em consideração que a ação rescisória destina-se também à tutela da coisa julgada. Destarte, deve a res iudicata ser compreendida como um valor de envergadura constitucional, isto é, deve ser-lhe conferida a relevância que lhe é própria, como característica inerente à jurisdição, dotada dos atributos da indiscutibilidade, imutabilidade e coercibilidade, além de ser elemento conformador da realidade e mecanismo estabilizador das relações jurídicas.
      Outrossim, essa corte tem o entendimento consolidado de que na inexistência de prejuízo ou sua não demonstração pelo interessado, mesmo em ações de natureza penal (processos nos quais há uma maior preocupação com a concretização do princípio do contraditório em razão de, via de regra, tutelar-se do direito de liberdade dos indivíduos), os princípios da celeridade processual e razoabilidade impõem a conservação dos atos processuais. Cuida-se de aplicação do princípio da pas de nullitè sans grief.” (AR 1.348, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 30.09.2015, grifei).
    “DIREITO ELEITORAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. VÍCIOS NO INQUÉRITO POLICIAL NÃO ALCANÇA A AÇÃO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que a demonstração de prejuízo, nos termos “do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas”. Precedente. 2. A orientação desta Corte é no sentido de que “eventuais vícios formais concernentes ao inquérito policial não têm o condão de infirmar a validade jurídica do subseqüente processo penal condenatório. As nulidades processuais concernem, tão-somente , aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória”. Precedente. 3. Por ausência de questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (Tema 660 - ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 840.449, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 28/09/2015, grifei).
      Assim, ao que tudo indica, não se revela presente hipótese de nulidade que, a teor do art. 563 do CPP, pressupõe a existência de gravame. 
    2. Com relação ao pleito remanescente, anoto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    No caso concreto, o TJCE manteve a valoração negativa da culpabilidade operada na sentença condenatória, conforme depreende-se do seguinte excerto (eDOC 14, grifei):
    “Na primeira fase da dosimetria da pena, considerando as circunstâncias do art. 59, caput, do CP, o Juiz Presidente do Tribunal do Júri valorou de forma desfavorável a culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e circunstâncias do crime. 
    A culpabilidade se refere ao grau de reprovabilidade da conduta do agente. Para que ela seja valorada negativamente, faz-se necessário que o autor do delito o tenha cometido em um grau de reprovação social maior do que o necessário para a tipificação penal; devendo a fundamentação do magistrado sentenciante ser concreta. 
    A magistrada de primeiro grau não se utilizou de argumentos genéricos para exasperar a pena-base diante desse vetor. Ao contrário, apontou especificamente o porquê de entender que a culpabilidade do agente se projetou para além do previsto para o fato típico: "frieza com a qual executou a vítima desferindo disparo de arma de fogo na cabeça do ofendido praticamente à queimaroupa". 
    Diante do modus operandi, de fato, a conduta do agente é merecedora de maior censura.
    (…)”
    Quanto ao ponto, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça manifestou-se nos seguintes termos (eDOC 12):
    “Por fim, em relação à alegada ofensa ao art. 59 do Código Penal, observa-se que, ao contrário das alegações recursais, o aumento da pena-base não foi motivado pelo deslocamento de circunstâncias qualificadoras. De fato, o Tribunal de origem manteve apenas a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, as quais se encontram amparadas, respectivamente, na "frieza com a qual executou a vítima" e no fato de que o Réu praticou o delito "em local onde estava acontecendo uma festa de aniversário na presença de diversas pessoas, inclusive crianças e adolescentes" (fl. 329). 
    Desse modo, ao argumentar, na petição recursal, em torno "da impossibilidade de deslocamento de circunstância qualificadora de crime para aumentar a pena-base" (fl. 517), o Recorrente apresentou razões recursais dissociadas da realidade fático-processual, o que atrai o óbice da Súmula n.º 284/STF.”
    A meu ver, o entendimento exarado pela Corte Superior não merece reproche.
    Com efeito, verifico que a majoração da pena-base fora devidamente fundamentada em razão da culpabilidade do paciente e das consequências do crime – elementos previsto no art. 59 do Código Penal.
    Com relação ao vetor culpabilidade, verifico que sua valoração negativa decorreu do maior grau de reprovabilidade da conduta do paciente, que agiu com extrema frieza ao efetuar disparo de arma de fogo contra a cabeça da vítima à queima-roupa. 
    Tal circunstância não constitui elemento intrínseco ao tipo imputado, tampouco se confunde com a qualificadora prevista no art. 121, § 2°, IV, do CP, referente à utilização de artifício que impossibilite a defesa da vítima. Trata-se, portanto, de consequência que não se extrai somente do modus operandi empregado, mas principalmente da conduta dissimulada do paciente durante a execução do delito. 
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe conceder a ordem. 
    3. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 9 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente