Tribunal: STF
Processo: Rcl 47473
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-14
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1. Trata-se de reclamação proposta por Lidiane da Silva Peres em face de decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Autos nº 0813659-57.2018.4.05.8400), sob a alegação de inobservância da tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837.311 (Tema 784). Em síntese, o órgão reclamado, afastando o reconhecimento de preterição de candidata em concurso público, reformou a sentença que determinara a nomeação da reclamante para o cargo efetivo de Analista Judiciário – Especialidade Odontologia, do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região. O subsequente recurso extraordinário foi obstado com base no Tema 735 da repercussão geral, em decisão mantida em agravo interno.
    2. A reclamante alega a má aplicação do Tema 735 (ARE 808.524, Rel. Min. Teori Zavascki), tendo em vista que esse paradigma trata de hipótese em que não está comprovada a preterição, o que não é a hipótese dos autos. Defende que “houve preterição devidamente reconhecida no presente caso e somente afastada pelo fato de autora se encontrar fora do número de vagas”. Sustenta, no entanto, que “não há necessidade da aprovação dentro do número de vagas para concretizar o direito subjetivo à nomeação”. Afirma, assim, que se mostra plenamente aplicável ao caso o entendimento fixado no Tema 784 (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux). 
    3. É o relatório. Decido.
    4. Dispenso as informações, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.
    5. Na origem, a reclamante ajuizou ação em face da União, pleiteando sua nomeação para o cargo efetivo de Analista Judiciário – Especialidade Odontologia, a ser lotada no Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região. A autora prestou concurso público e logrou aprovação em 2° lugar, fora das vagas previstas no edital. Ocorre que, segundo alega, o referido órgão realizou contratação de profissionais, a título precário, para o exercício das mesmas funções do cargo efetivo em questão, o que caracteriza a existência de vagas e a preterição dos candidatos aprovados.
    6. A sentença julgou procedente o pedido, confirmando a nomeação da reclamante no cargo de analista, por reconhecer que houve preterição arbitrária por parte da Administração Pública. Em sede de apelação, a decisão foi reformada, sob o fundamento de que não restou demonstrada a preterição arbitrária e imotivada, pois a candidata foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital, o que demonstra que toda a discussão gira em torno de mera expectativa de direito. Dessa forma, entendeu-se que não houve subsunção do fato às hipóteses elencadas no RE 837.311.
    7. O recurso extraordinário interposto foi admitido e encaminhado ao Supremo Tribunal Federal (RE 1.295.300). O Presidente da Corte, Min. Luiz Fux, tendo em conta o decidido no ARE 808.524, paradigma do Tema 735 (“a questão do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, quando não comprovada a preterição, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009”) determinou a devolução dos autos à origem para adoção, conforme a situação, dos procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    8. Com o retorno dos autos à origem, o recurso extraordinário teve o seu seguimento negado (art. 1.040, I, do CPC). Inconformada, a reclamante interpôs agravo interno, ao qual se negou provimento, nos termos da seguinte ementa (cf. consulta ao andamento processual no sítio eletrônico do TRF da 5ª Região - Autos nº 0813659-57.2018.4.05.8400):
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA QUE NEGA SEGUIMENTO AO RE. APLICAÇÃO DO TEMA 735 DO STF (ARE 808524/rs). DETERMINAÇÃO DA PRESIDÊNCIA DO STF. ALEGAÇÃO PELO PARTICULAR DE DISTINÇÃO. INEXISTÊNCIA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO PACÍFICA NA CORTE SUPREMA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se de agravo interno contra decisão proferida pela d. Presidência deste e. Tribunal que negou seguimento ao recurso extraordinário do particular, em vista de determinação da Presidência do e. STF, no sentido de aplicar, à espécie, o entendimento estabelecido pelo STF, no julgamento do ARE 808524 (Tema 735), que firmou a seguinte tese jurídica: "a questão do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, quando não comprovada a preterição, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009".2. Inconformado, o agravante desafiou o presente agravo interno onde, em resumo, destacou que, na hipótese dos autos, houve a comprovação da preterição da candidata, quando a administração contratou terceirizados para realização de função própria do cargo para o qual logrou aprovação.3. Na hipótese dos autos, o particular interpôs Recurso Extraordinário contra acórdão da eg. Segunda Turma desta Corte Regional, o qual deu provimento a recurso da União, entendendo não restar caracterizado o direito subjetivo da parte autora à nomeação, já que não comprovada a existência de preterição arbitrária e imotivada: 5. In casu, não restou demonstrada a preterição arbitrária e imotivada da apelante, pois ela foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital, o que demonstra que toda a discussão gira em torno de mera expectativa de direito. Desta forma, fica evidente que não houve subsunção do fato às hipóteses elencadas no RE 837311/PI. Precedentes: PROCESSO: 08055664720144058400, AC/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 15/08/2017; PROCESSO: 00064292520124058200, APELREEX33276/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 19/09/2017.4. O aludido Recurso Extraordinário restou admitido pela Vice-Presidência desta eg. Corte Regional (id. 4050000.22342540), todavia, a Presidência do STF, em decisão tomada em 16 de outubro de 2020, determinou o retorno dos autos ao TRF5 para aplicação da tese firmada pelo STF no Tema 735.5. Com efeito, a pretensão da parte no Re curso Extraordinário é justamente requalificar o entendimento acolhido pelo acórdão impugnado, no sentido de questionar a existência de preterição de vaga, a conta da alegada contratação, pela administração pública, de terceirizados. Não obstante, não há questão constitucional a ser analisada.6. A eg. Turma decidiu a controvérsia acerca do direito à nomeação ao cargo público, a partir da apreciação do conjunto fático-probatório e da interpretação de cláusulas do edital do certame (Súmulas 279 e 454 do STF), reformando a sentença de procedência, sob o argumento de que a parte autora não logrou êxito em comprovar sua preterição à nomeação (item 5 da emenda do acórdão). O Supremo Tribunal Federal já pacificou orientação de que é inviável a apreciação, em recurso extraordinário, de alegada violação a dispositivo da Constituição Federal que, por não prescindir da análise do conjunto fático-probatório dos autos, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa.7. De todo modo, como mencionado, a aplicação do Tema 735 no presente caso não decorreu de "motu próprio" da Presidência desta eg. Corte, senão que cumprindo determinação de ministro presidente do Pretório Excelso, o qual, nos termos do art. 13, V, "c" do Regimento Interno do Supremo, determinou o retorno dos autos a este e. Tribunal Regional Federal para que deste modo procedesse; importa isso dizer também que, no ponto, operou-se a preclusão temporal já que não houve qualquer insurgência da parte quanto à deliberação mencionada; assim, fica-lhe vedado, agora que processo voltou, pretender discutir o acerto ou não da incidência do precedente qualificado.8. Ressalte-se, ainda, que a regra procedimental interna do STF faculta amplamente a possibilidade de interposição de agravo regimental para todos os casos, salvo as exceções nele expressamente consignadas, ‘de decisão do Presidente do Tribunal, de Presidente de Turma ou do Relator, que causar prejuízo ao direito da parte’ (art. 317 RISTF). 9. Agravo regimental improvido.”
    9. Não vislumbro teratologia na decisão que fez incidir ao caso os efeitos da ausência de repercussão geral reconhecida no Tema 735, tendo em vista que assentada, no caso, a ausência de preterição arbitrária ou imotivada do candidato.
    10. Igualmente inviável acolher a reclamação com base no parâmetro citado pela reclamante consistente no RE 837.311 (Tema 784 da repercussão geral). Neste paradigma, esta Corte entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital apenas nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Essas hipóteses estão caracterizadas quando o comportamento do Poder Público revela a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Para melhor elucidação, transcrevo a tese firmada para efeitos de repercussão geral:
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
    11. Observa-se que a existência do direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público foi analisada, no paradigma, na circunstância de ter a Administração promovido novo concurso público dentro do prazo de validade do certame anterior e, no caso em análise, de ter o TRT 13ª Região admitido servidora cedida da Prefeitura Municipal, para ocupar, ao que consta dos autos, cargo em comissão – doc. 4, fl. 323. Nesse cenário, não vejo a necessária relação de aderência estrita entre a situação dos autos e o paradigma invocado.
    12. Ainda que assim não fosse, o acórdão impugnado por meio do recurso extraordinário afirmou não ter sido demonstrada a preterição arbitrária ou imotivada do candidato. Assim, a mudança de tal decisão exigiria revisão do acervo fático-probatório, inadmissível em recurso extraordinário, daí o seu não conhecimento. Portanto, igualmente não há aderência estrita se considerarmos esta decisão, já que esta Corte não possui, em sede de reclamação, a possibilidade de analisar o contexto fático probatório para concluir que houve desrespeito ao Tema 784. 
    13. Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada.
    Publique-se.
          Brasília, 14 de junho de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator