Tribunal: STF
Processo: ARE 1319706
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-30
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS:
PRIMEIRO RECURSO EXRAORDINÁRIO COM AGRAVO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO EXPRESSA DO TÍTULO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PREJUDICADO. 
SEGUNDO RECURSO EXRAORDINÁRIO COM AGRAVO INTERPOSTO CONTRA JULGADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Agravos nos autos principais contra inadmissão de recursos extraordinários interpostos com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, um agravo contra julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, o outro contra julgado do Superior Tribunal de Justiça.
    2. O primeiro recurso extraordinário foi interposto contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo: 
    “Apelação. Crime de tráfico de drogas. Recurso do Réu. Diminuição da pena de multa. Impossibilidade. Recurso do Ministério Público. Exclusão do redutor especial. Necessidade. Fixação de regime inicial fechado. Necessidade. Sanção penal readequada. Não provimento ao recurso do Réu. Provimento ao recurso do Ministério Público” (fl. 17, e-doc. 15). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 7-9, e-doc. 22).
    3. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República.
    Sustenta que, “mesmo constantes os requisitos exigidos para a aplicação da minorante expressamente prevista na legislação especial, o acórdão guerreado reformou a sentença, ‘readequando a sanção penal para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado’, bem como aumentou a pena de multa” (fl. 20, e-doc. 21).
    Assinala que, “para modificar diametralmente o julgamento do ora Recorrente, os N. Desembargadores deixaram de individualizar as condutas supostamente praticadas, se utilizando de argumentos genéricos para aumentar a pena aplicada” (fl. 20, e-doc. 21).
    Assevera que “o acórdão afastou a análise jurisdicional do caso concreto e fixou o regime inicial para o cumprimento de pena de forma automatizada, exclusivamente em razão da gravidade abstrata do delito imputado” (fl. 22, e-doc. 21).
    O recurso extraordinário foi inadmitido por ausência de ofensa constitucional direta e incidência das Súmulas ns. 279 e 284 do Supremo Tribunal Federal (fls. 10-11, e-doc. 24).
    No agravo, o agravante reafirma que a pena aplicada “foi modificada sem que fosse propiciado ao mesmo ter, ainda que de forma mínima, esta pena justificada, configurando patente violação ao princípio da individualização da pena” (fl. 8, e-doc. 25).
    Acrescenta que, “muito embora o acórdão tenha reconhecido que o Agravante é primário, que possui bons antecedentes, para afastar a incidência da minorante de pena, descrita no § 4º, do art. 33, da Lei Especial, realizou uma presunção, totalmente alheia à prova dos autos e ilegal, de que o mesmo se dedica a atividade criminosa, integrando organização criminosa, e por essa razão, afastou a incidência do dispositivo legal” (fl. 9, e-doc. 25).
    Pede o provimento do presente recurso “a fim de reformar o v. acórdão e, com isto, garantir a aplicação do inciso XLVI do artigo 5º, da Constituição Federal da República, para que a pena e o regime de cumprimento aplicados ao Agravante sejam revistos e justificados” (fls. 13-14, e-doc. 25).
    4. O segundo recurso extraordinário foi interposto contra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
    “PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Não se pode falar na aplicação do art. 28-A do CPP ao crime de tráfico, uma vez que este não tem pena mínima inferior a 04 anos, um dos requisitos exigidos pelo referido dispositivo.
    2. Em atenção ao art. 44 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido (253 pastilhas de ‘ecstasy’), inclusive utilizadas para sopesar a pena-base, justificam a impossibilidade da substituição.
    3. Agravo regimental não provido” (fl. 103, e-doc. 26).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados nos termos seguintes:
    “PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
    1. Segundo o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
    2. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial. No caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o que obsta a aplicação do benefício, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal.
    3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação.
    4. Embargos de declaração rejeitados” (fl. 142, e-doc. 26).
    No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XL e XLVI do art. 5º da Constituição da República.
    Argumenta que “foi afrontado o artigo 5º, XL, da Constituição Federal, que consagra o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Isso porque, apesar de presentes os requisitos legais, não se aplicou ao caso do Recorrente a novel legislação prevista no art. 28-A do Código de Processo Penal, de caráter material e processual, que instituiu o acordo de não persecução penal para delitos praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos” (fl. 11, e-doc. 27).
    Salienta contrariedade “ao artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, que cuida da necessidade de individualização da pena. É que foi vedada ao Recorrente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos tão somente por conta da gravidade abstrata do crime pelo qual foi condenado, sem se atentar para as particularidades do caso concreto” (fl. 12, e-doc. 27).
    Anota inexistir “qualquer afirmação no texto legal de que a causa de aumento ou diminuição de pena deva estar descrita na denúncia, como equivocadamente argumentou o E. Superior Tribunal de Justiça. SE A CAUSA DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA ESTIVER PREVISTA EM LEI, POR ÓBVIO DEVERÁ SER CONSIDERADA PARA FINS DE APLICAÇÃO OU NÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL” (fl. 18, e-doc. 27).
    Ressalta que o Superior Tribunal de Justiça “valeu-se de FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, baseada apenas na natureza (ecstasy) e quantidade (253 unidades) da substância entorpecente, para automaticamente impor regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso e negar a substituição da pena de reclusão por restritiva de direitos” (fl. 21, e-doc. 27).
    O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação da sistemática de repercussão geral (AI n. 742.460-RG/RJ, Tema 182), ausência de ofensa constitucional direta e impossibilidade de análise do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal) (fls. 45-50, e-doc. 27).
    No agravo, o agravante sustenta que o art. 28-A do Código de Processo Penal “trata-se de norma de natureza mista, penal e processual, mais benéfica ao acusado, por permitir a extinção de punibilidade via solução consensual com o órgão acusatório, devendo, portanto, ser aplicada retroativamente” (fl. 61, e-doc. 27).
    Enfatiza que “reúne todos os requisitos exigidos por lei para entabular acordo de não persecução penal: é primário, tem bons antecedentes, praticou crime sem violência ou grave ameaça e foi condenado à pena inferior a 4 anos, tendo em vista a aplicação de causa de diminuição de pena pelo MM. Juízo de primeira instância e que foi confirmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça” (fl. 63, e-doc. 27).
    Ressalta que “os r. acórdãos recorridos, ao não substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos e aplicar regime de cumprimento de pena mais gravoso (semiaberto), acabaram por ferir diretamente o princípio de individualização da pena, estatuído no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal” (fl. 66, e-doc. 27).
    Estes os pedidos:
    “(i) que seja aplicada retroativamente a norma que instituiu o acordo de não persecução penal, em atenção ao disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal e art. 28-A do Código de Processo Penal, sendo determinada a remessa dos autos ao Ministério Público de primeira instância para a formulação de proposta de acordo de não persecução penal, uma vez que estão presentes os requisitos legais;
    (ii) que, subsidiariamente, seja substituída a pena privativa de liberdade imposta ao Agravante por duas restritivas de direitos, restabelecendo-se integralmente os termos da r. sentença, em conformidade com o princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal” (fl. 69, e-doc. 27).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
Recurso extraordinário com agravo interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo
    5. O recurso extraordinário com agravo está prejudicado pela perda superveniente do objeto.
    6. O agravante interpôs, simultaneamente ao recurso extraordinário, recurso especial.
    O Superior Tribunal de Justiça julgou o Agravo em Recurso Especial n. 1.635.787/SP nos seguintes termos: 
    “Ora, observa-se que os fundamentos utilizados não foram suficientes para afastar o privilégio. A Corte de origem mencionou apenas o fato de o acusado praticar o tráfico para complementar sua remuneração de R$ 30.000,00 mensais e a quantidade da droga apreendida para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados os elementos concretos para se concluir que o referido acusado se dedica a atividade criminosa.
    Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3, uma vez que a quantidade e a qualidade da droga foram usadas para sopesar a pena-base. Assim, mantidos os critérios da Corte de origem, resulta-se em uma pena definitiva de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.
    No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp n. 867.211/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/05/2016.
    No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido (253 pastilhas de ‘ecstasy’), inclusive utilizadas para sopesar a pena-base, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, e a impossibilidade da substituição. Precedentes: HC n. 312.978/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe 16/11/2016; HC n. 368.485/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; HC n. 361.521/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 8/11/2016.
    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada às e-STJ fls. 648/649 e, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea ‘c’, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento parcial ao recurso especial, para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena do recorrente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, mantidos os demais termos da condenação” (fls. 67-68, e-doc. 26).
    Interposto agravo regimental contra essa decisão, foi desprovido em acórdão com a seguinte ementa:
    “PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Não se pode falar na aplicação do art. 28-A do CPP ao crime de tráfico, uma vez que este não tem pena mínima inferior a 04 anos, um dos requisitos exigidos pelo referido dispositivo.
    2. Em atenção ao art. 44 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido (253 pastilhas de ‘ecstasy’), inclusive utilizadas para sopesar a pena-base, justificam a impossibilidade da substituição.
    3. Agravo regimental não provido” (fl. 103, e-doc. 26).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 142-154, e-doc. 26).
    Provido o recurso especial com agravo pelo Superior Tribunal de Justiça, operou-se a substituição do julgado recorrido nos termos do art. 1.008 do Código de Processo Civil, aplicável por analogia, ficando o recurso extraordinário prejudicado pela perda superveniente do objeto. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados: AI n. 685.331-AgR-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.10.2019; ARE n. 1.198.293-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 9.9.2019; e ARE n. 1.144.347-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 7.12.2018.
Recurso extraordinário com agravo interposto contra decisão do Superior Tribunal de Justiça 
    7. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    8. No voto condutor do acórdão recorrido, o Superior Tribunal de Justiça assentou quanto à possibilidade de acordo de não persecução penal na espécie:
    “No presente caso, não se pode falar na aplicação do referido dispositivo, uma vez que o crime de tráfico, praticado pelo acusado, não tem pena mínima inferior a 04 anos, um dos requisitos exigidos.
    Com efeito, dessume-se das razões recursais que a parte agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria” (fl. 104, e-doc. 26).
    No julgamento dos embargos de declaração, concluiu:
    No presente caso, o acórdão recorrido afastou a possibilidade de realização de Acordo de não Persecução Penal por ser a pena mínima imposta ao crime de tráfico de entorpecentes superior a quatro anos.
    De fato, segundo o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
    Ocorre que, para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, com a finalidade de aplicação do referido benefício, essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial.
    No caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, o que obsta a aplicação do benefício, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal.
    Ademais, o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais, manifestando-se pela Comissão Especial denominada GNCCRIM, editou o enunciado n. 20, que dispõe, in verbis: Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.
    Nesse sentido, confira-se: (...)
    Parte da doutrina entende, por outro lado, que tal possibilidade inexiste após a prolação da sentença:
    Instituto inserido no art. 28-A do CPP pelo Pacote anticrime, o Acordo de Não Persecução Penal vem na perspectiva de ampliação do chamado espaço de consenso ou justiça negociada no processo penal, ao lado da transação penal e da suspensão condicional do processo.
    Para que seja oferecido pelo Ministério Público a lei exige que: a) não seja caso de arquivamento da investigação; b) o agente confesse o crime; c) a pena em abstrato seja inferior a 4 anos; d) não seja crime praticado com violência ou grave ameaça contra pessoa (doloso); e) não seja crime de violência doméstica f) não seja o agente reincidente; g) não seja cabível a transação; h) o agente não possua antecedentes que denotem conduta criminosa habitual (aplica-se a Súmula 444 do STJ ao caso); e, l) não ter sido beneficiado nos últimos 5 anos com ANPP, transação ou sursis processual.
    Preenchidas tais condições, o representante do Ministério Público designará audiência em seu gabinete ou sede da Promotoria para as tratativas iniciais sobre discussão de que condições serão aplicadas, que vão desde a reparação do dano até a prestação pecuniária ou de serviço à comunidade, especificadas na lei. Depois disso haverá uma audiência perante o Juiz das garantias (com eficácia suspensa pela decisão liminar do Min. Fux dada na ADI 6298, até julgamento pelo Plenário do STF) que, após averiguar a presença da legalidade e voluntariedade do acordo, homologa-o. Haverá, ainda, uma terceira audiência perante o Juízo das Execuções para decidir sobre local e outros assuntos referentes ao cumprimento das condições que, ao final, terá sentença de extinção da punibilidade proferida por este mesmo Juízo, após constatação do cumprimento de todas as cláusulas do acordo pelo agente. Imiscuídas dentro desse contexto, existem questões práticas que não encontram resposta na lei e que estão aqui nominadas como ‘polêmicas’. Eis as perguntas e suas respostas: 1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. (...)
    (Aury Lopes Júnior e Hygina Jovita – https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal).
    Assim, mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de drogas fora reconhecida neste STJ, com a manutenção da condenação” (fls. 149-154, e-doc. 26).
    A verificação dos requisitos objetivos e subjetivos para o acordo de não persecução penal demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Penal) e o reexame do conjunto fático-probatório constante do processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.
    9. Mesmo que fosse possível superar esse óbice, o que não se dá na espécie, melhor sorte não acudiria ao agravante.
    Este Supremo Tribunal firmou orientação no sentido de que “o acordo de não persecução penal aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”. Assim, por exemplo:
    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante a vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. 2. Não padece dos vícios da omissão e da obscuridade, ao feitio legal, o decisum no qual assentado, de forma inequívoca, a inviabilidade da análise do mérito do recurso ante o não atendimento do requisito de regularidade formal expresso nos arts. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil e 317, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. 1. As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público ‘poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições’. 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).
    Na espécie, a sentença foi proferida em 19.6.2018 (fls. 15-25, e-doc. 13) e o acórdão em 28.2.2019 (fl. 16, e-doc. 15). Portanto, no momento da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, a sentença penal condenatória já tinha sido proferida e confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
    10. Tampouco assiste razão ao agravante quanto aos pleitos de fixação do regime prisional menos gravoso e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ao fixar o regime inicial semiaberto e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Tribunal de origem assentou:
    “Em relação à ofensa do art. 44 do CP, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp n. 867.211/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/05/2016.
    No presente caso, em atenção ao art. 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido (253 pastilhas de ‘ecstase’), inclusive utilizadas para sopesar a pena-base, justificam a impossibilidade da substituição. Precedentes: HC n. 312.978/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe 16/11/2016; HC n. 368.485/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; HC n. 361.521/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 8/11/2016” (fls. 104-105, e-doc. 26).
    Embora a pena de um ano, onze meses e dez dias de reclusão imposta ao agravante permitisse, em tese, a fixação de regime mais brando de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido conduziram à não substituição e à fixação do regime prisional mais severo em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. INADMISSIBILIDADE CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO REGIMENTAL (RISTF, ART. 131, § 2º). CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, § 4º). PACIENTE PRIMÁRIO CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA) RECONHECIDA PELO ÓRGÃO JULGADOR. MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA A NEGATIVA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO LEGAL. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (HC n. 146.570-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 15.3.2018). 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QU