Tribunal: STF
Processo: HC 207407
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Wallison Cleberson Fernandes, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 672.848 –SP.
    Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, V da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa.
    A ação penal transitou em julgado.
    A defesa impetrou habeas corpus no STJ, que o denegou.
    Nesta Corte, o recorrente reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista ser primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividade criminosa. Requer ainda a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso. 
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. 
    Explico. 
    O juízo de origem consignou o seguinte na sentença condenatória:
    Não incide a benesse prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, pois o réu não preenche todos os predicados legalmente previstos. Com efeito, embora primário e sem antecedentes criminais, as circunstâncias da prisão não deixam dúvida de que o réu se dedicava à atividade criminosa. Recebeu mais de 10 Kg de maconha para transporte interestadual, ação não engendrada por indivíduo inexperiente. Cediço que os narcotraficantes, ao organizarem a entrega interestadual de substância entorpecente, assim o fazem confiando na pessoa daquele que providenciará o transporte diante do risco de vultoso prejuízo na hipótese de apreensão da droga. A “mula” integra essa organização na medida em que seu trabalho é uma condição “sine qua non” para o tráfico interestadual. Pressupondo, assim, que toda organização criminosa estrutura-se a partir de uma divisão de tarefas que objetiva um fim comum, é inegável que esta tarefa de transporte está inserida nesse contexto como essencial. Portanto, o réu não pode ser beneficiado pelo §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Não estão presentes mais causas de aumento ou de diminuição da pena. Desta forma, fixo em definitivo a pena a cumprir de 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO e pagamento de 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, com o dia unitário no piso mínimo legal. (eDOC 2, p. 1/11)
    O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao manter a condenação, assim asseverou:
    Na primeira fase, em atenção ao disposto no artigo 59, do Código Penal e artigo 42, da Lei nº 11.343/06, verifica-se que o recorrente ostenta bons antecedentes, sendo certo, ainda, que as circunstâncias e consequências do delito não extrapolaram os limites inerentes ao próprio tipo penal, bem como a quantidade de drogas é alta, mas não deveras exacerbada a ponto de exigir uma resposta penal mais enérgica, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal cominado à espécie, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal, montante este adequado para a reprovação e prevenção do crime por ela cometido.
    Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes da pena. Presente a atenuante da confissão espontânea. Contudo, deixa-se de aplicá-la em razão da Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
    Na derradeira etapa, aplico a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, e aumento as penas do réu em 1/6 (um sexto), resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Vale apontar que o Juízo a quo agiu corretamente ao considerar que a apelante não preenche os requisitos objetivos que permitem a aplicação do parágrafo 4º, do artigo 33, da lei 11.343/06. Afinal, a quantidade apreendida de entorpecentes foi elevada: 11 (onze) porções de maconha, que pesavam 10.704kg (dez quilogramas e setecentos e quatro gramas).
    Em relação ao regime de cumprimento de pena, mantém-se o fechado, já fixado pela r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se aqui, além da hediondez do delito por equiparação, a gravidade e nocividade concreta da conduta, também evidenciada pela natureza e quantidade e variedade de drogas apreendidas, o que recomenda que o desconto das penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo. (eDOC 2, p. 13/22). 
    Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o Tribunal de origem se valeu, apenas, da quantidade da droga para afastar a aplicação do redutor (aproximadamente 10.704 Kg de maconha).
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem, do presente habeas corpus a fim determinar que o Juízo de origem aplique o redutor, na fração de 1/6, ajustando, ainda, o regime prisional e analise possível substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, nos autos da Ação Penal n. 1500133-94.2020.8.26.0574.
    Comunique-se o TJSP e o STJ. 
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de outubro de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente