Tribunal: STF
Processo: HC 174513
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-06
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental em habeas corpus interposto em face de decisão que negou seguimento ao writ. 
    Narra o agravante que: a) em sede de apelação ministerial, o Tribunal local condenou-o pela prática do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado; b) o Tribunal aplicou a fração de 1/6 de redução de pena sem fundamentação idônea; c) faz jus à maior fração de redução ou, ao menos, à mitigação do regime de cumprimento de pena, pois foram apreendidos apenas 45g de crack. 
    É o relatório. Decido.
    1. Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada por verificar ilegalidade relacionada à fixação do regime, a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    Na espécie, o Tribunal local realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 4, p. 46/47):
    (...)
    À vista das operadoras do art. 59, do CP, é possível afirmar que o condenado tinha plena consciência da ilicitude de seu gesto, não existindo circunstância conhecida que permita elevar o grau de reprovabilidade da conduta acima do preceito usual. Personalidade sem características dignas de nota. A conduta social foi abonada por testemunhas. As circunstâncias possuem relevo peculiar por conta da natureza do entorpecente apreendido, elemento previsto no art. 42, da Lei de Drogas, como preponderante, o que se projeta para a terceir fase, sendo que os motivos e as consequências são os normais ao tipo. Não registra antecedentes. Não há se falar em influência de comportamento de vítima, que, na espécie, é a saúde pública. Vistos esses pressupostos, fixo a pena -base em 5 (cinco) anos de reclusão.
    Inexistindo atenuantes ou agravantes, fica a pena provisoriamente fixada no mesmo patamar. 
    Porque primário e por entender que a quantidade de entorpecente apreendida não conflita com a concessão do benefício, reduzo a pena em 1/6 pela minorante do artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, considerando no ponto a natureza e a volumetria do entorpecente, de alto poder viciante e em quantidade considerável, restando assim, o recorrido condenado a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. 
    (...)
    Na situação telada, o quantum da pena fixado, em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não descuidando da natureza altamente lesiva do entorpecente que trazia consigo (crack), não recomenda o cumprimento da pena em regime mais brando, impondo-se assim o regime inicial fechado, com fulcro no artigo 33, §2°, alínea b, e §3°, do Código Penal. 
    Verifico que o Tribunal local não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal, porquanto sua fundamentação centra-se em circunstâncias que não ensejaram o agravamento da reprimenda penal. 
    As circunstâncias judicais foram neutras e o agravante fez jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Apesar de a quantidade e a natureza da droga apreendida terem sido ponderadas na terceira fase da dosimetria, serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena. Logo, tais circunstâncias não podem repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejaram o agravamento da sanção. 
    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não aferida para majorar a pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena. 
    Nesse sentido:
    Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia.  Tráfico privilegiado  (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento pretendido. Descabimento. Quantidade e natureza das drogas apreendidas que evidenciam, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Regime inicial fechado. Imposição com base na mera  hediondez  do crime (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). Inadmissibilidade. Paciente primário e que não registra antecedentes. Pena-base fixada no mínimo legal. Diretrizes do art. 59 do Código Penal consideradas favoráveis pelas instâncias ordinárias. Não conhecimento do habeas corpus. Concessão, de ofício, do writ para se fixar o regime semiaberto, em face da quantidade de pena imposta. 1. Não se admite, por falta de exaurimento da instância antecedente, a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno. Precedentes. 2. O paciente e o corréu foram presos na posse de vultosa e variada quantidade de drogas: 2.709,34 g de maconha, 109,23 g de “crack” e 73,03 g de cocaína, acondicionados em 180 cápsulas, tipo eppendorf. 3. Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do  tráfico privilegiado,  a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. 4. Como destacado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir de elementos concretos dos autos, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão do paciente demonstravam que ele exercia o tráfico de forma habitual e fazia da traficância seu meio de vida. 5. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 6. De toda sorte, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade, uma vez que o regime inicial fechado foi imposto em atenção, exclusivamente, à regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 7. A teratologia dessa decisão era manifesta, uma vez que colidia frontalmente com o entendimento fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12. 8. Além de o paciente ser primário e não registrar antecedentes, sua pena-base foi fixada no mínimo legal, porque as instâncias ordinárias lhe reputaram favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal, sendo de rigor a imposição do regime intermediário, em razão da quantidade de pena imposta. 9. Habeas corpus do qual não se conhece. Concessão, de ofício, do writ, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, estendendo-se os efeitos da decisão ao corréu que se encontra em idêntica situação, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (HC 140.423, Relator Ricardo Lewandowski, Relator p/ acórdão Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.08.2017)
    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki, decidiu que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º). Sob essa perspectiva, não há ilegalidade na decisão que aumenta a pena-base em decorrência da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e estabelece o regime inicial mais grave, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida ainda que por outros fundamentos”. (...) (HC 158.263 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018)
    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto. (RHC 135.298, Redator p/ acórdão Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 08.08.2017)
    Dessa forma, os elementos ponderados na fixação de regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 
    Ademais, ressalto que o Pleno do STF firmou orientação no sentido de que “[o] tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.” (HC 118533, Relatora Cármen Lúcia, Pleno, DJe 19.09.2016)
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) trata-se de tráfico privilegiado; (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    2. Posto isso, reconsidero a decisão agravada e, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, parcialmente, para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2°, “b”, do CP.
    Comunique-se ao Juízo da causa, a quem incumbirá a cientificação do Juízo da Execução Penal para o implemento desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 6 de agosto de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente