Tribunal: STF
Processo: HC 208172
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de roubo circunstanciado e associação criminosa. Audiência de custódia. Prisão preventiva. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Diogo Gomes Luna Ribeiro em favor de José Ari Gonçalves da Silva Junior, contra decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao RHC 147.257/CE (evento 7).



    O Paciente foi preso em flagrante delito, convertido o título em prisão preventiva, pela suposta prática do crime de roubo majorado e associação criminosa (arts. 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I, e 288, parágrafo único, do Código Penal).



    Extraio do ato dito coator:



    “(...).



    No caso, busca-se a revogação da prisão do paciente, acusado da suposta prática do crime de roubo majorado. 



    A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). 



    Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, que assim dispõe: 



    A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 



    Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto – demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado –, apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis. Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão (HC n.º 137.066/PE, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/2/2017, DJe 13/3/2017; HC n.º 122.057/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 2/9/2014, DJe 10/10/2014; RHC n.º 79.200/BA, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/06/1999, DJU 13/08/1999; e RHC n.º 97.893/RR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; HC n.º 503.046/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). 



    Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n.º 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime (HC n.º 321.201/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015; HC n.º 296.543/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/10/2014, DJe 13/10/2014). 



    Em um primeiro momento, quanto à alegação de ilegalidade do flagrante, afirmando ter sido o paciente agredido e torturado pelos policiais, destaca-se o seguinte trecho do acórdão sobre o ponto (e-STJ fl. 489/490) :



      [...] Inicialmente, com relação à ilegalidade da prisão em decorrência da suposta tortura sofrida pelo paciente, entendo não merece conhecimento, uma vez que tal matéria, por demandar análise fático-probatória, deverá ser apurada pelo magistrado de origem, durante o decorrer da instrução criminal. (...) Ademais, analisadas as documentações juntadas aos o presentes autos, não restou demonstrada, de plano, que o paciente tenha sofrido ou esteja sofrendo algum tipo de agressão. Sobre o caso, verifica-se, ainda, nos autos de origem, laudo pericial de fls. 341/344, o qual atestou que não há ofensa à integridade corporal ou à saúde do paciente. Ressalta-se que, ainda que fosse o caso de reconhecer a referida irregularidade, esta não teria o condão de alterar, por si só, o status libertatis do paciente, dado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que "eventual nulidade da prisão em flagrante ficou superada com a decretação da prisão preventiva" (AgRg no HC 614.992/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 02/12/2020). Assim, não se conhece do writ nesse ponto. [...] 



    Com efeito, verifica-se que as instâncias ordinárias entenderam pela regularidade da prisão em flagrante. Concluir em sentido contrário, contudo, demandaria revolvimento fático-probatório, procedimento vedado nesta via processual. Nesse sentido: AgRg no HC 581.021/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 23/06/2020. 



    Por outro lado, em relação à ilegalidade da prisão devido à ausência da realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas, o Tribunal de origem consignou (e-STJ fl. 491): 



    [...] Faz-se necessário ressaltar que, em razão da situação de pandemia da Covid19, o Conselho Nacional de Justiça elaborou a Recomendação n° 62/2020, que em seu artigo 8°, dispõe sobre a não realização das audiências de custódia durante o período de restrição sanitária, determinando algumas medidas a serem adotadas enquanto perdurarem essas circunstâncias. No caso em apreço, nota-se que o juiz de piso, a partir do auto de prisão em flagrante datado de 05.02.2021, após prévia manifestação do Ministério Público, exarou na mesma data, decisão convertendo a prisão em flagrante em preventiva, com base na garantia da ordem pública (fls. 42/52). Compreende-se que o entendimento jurisprudencial quanto à falta de audiência de custódia no caso de prisão em flagrante é no sentido de que não enseja nulidade da prisão quando já convertida em prisão preventiva, pois há um novo título judicial. [...] 



    Não se ignora que a alteração promovida pela Lei n.º 13.964/19 ao art. 310 do Código de Processo Penal fixou o prazo máximo de 24 horas da prisão para a realização da formalidade, sob pena de tornar a segregação ilegal. Entretanto, a nova redação do § 4º do referido artigo ressalva a possibilidade de que, constatada a ilegalidade da custódia, seja imediatamente decretada nova prisão. 



    A previsão legal converge, portanto, em termos práticos, com o entendimento jurisprudencial pacífico nesta Corte, no sentido de que "a conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade relativamente à falta de audiência de custódia" (RHC n.º 117.991/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). 



    Ademais, a norma contida na nova redação do art. 310 do Código de Processo Penal foi suspensa por decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Luiz Fux nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 6.305, do Distrito Federal, prevalecendo, portanto, por ora, entendimento jurisprudencial estabelecido.



      Ou seja, ainda que não realizada a audiência de custódia, não estaria necessariamente caracterizado constrangimento ilegal, seja diante da já mencionada superação da alegação de nulidade pela conversão da prisão em flagrante em preventiva, seja diante das excepcionais circunstâncias atuais, de enfrentamento de pandemia que ensejou a expedição da Recomendação n.º 62/2020 pelo Conselho Nacional de Justiça, a qual, em seu artigo 8º, apontou a necessidade de evitar a propagação da doença como fundamento idôneo para justificar a suspensão de atos presenciais. 



    Não obstante, verifica-se que a referida audiência de fato foi realizada, por videoconferência, embora seis dias após a prisão (11/2/2021). Portanto, eventual irregularidade, ainda que estivesse presente, estaria superada.



    Da mesma forma, quanto à alegação de ilegalidade ante à ausência de manifestação da defesa antes da conversão da prisão em flagrante em preventiva, a Corte de origem asseverou que "(...) a prisão preventiva pode ser revista a qualquer tempo pelo Magistrado de primeiro grau, inclusive por provocação da defesa do paciente. Não obstante, verifica-se às fls. 238/239, que a audiência de custódia foi realizada em 11.02.2021, havendo, inclusive, manifestação da defesa, como se vê às fls. 215/219 dos autos. Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no caso concreto, apta a gerar a concessão da ordem ao paciente neste ponto" (e-STJ fl. 492).



      Entendimento em sentido contrário ao manifestado acima demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 



    Passo, desse modo, ao exame dos fundamentos da custódia. 



    Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 495/497):



     



    [...] Assim, devidamente fundamentada a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente. Como é cediço, o decreto de prisão preventiva exige motivação concreta, apoiada nas circunstâncias fáticas do caso, gravidade do delito, no grau de envolvimento do agente com a criminalidade, nas suas condições pessoais, bem como nos indícios concretos de que, caso o agente permaneça solto, colocará em risco a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, conforme dispõe o art. 312, do Código de Processo Penal. Sob essas premissas, verifico que se mostram suficientes as razões invocadas na instância de origem para embasar a ordem de prisão da paciente, porquanto contextualizaram, em dados concretos dos autos, a necessidade cautelar de segregação da mesma. No caso em apreço, a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva, a fim de garantir a ordem pública, em razão da gravidade concreta dos delitos imputados ao paciente e corréus, evidenciada pelo modus operandi, com restrição à liberdade das vítimas, assim como para evitar a reiteração delitiva, uma vez que conforme destacado pelo magistrado de piso, o paciente José Ari já responde por outra Ação Penal (n° 239914-47.2020.8.06.0001), perante à 18a Vara Criminal de Fortaleza/CE), pela prática do delito de roubo. (…)



    Assim, partindo de tais premissas, estando devidamente fundamentada, nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, visto que presentes os seus requisitos, inviável se mostra a substituição da prisão por medidas cautelares diversas, previstas no art. 319, do CPP, já que estas seriam insuficientes no caso concreto, conforme bem ressaltou, o douto magistrado de origem. Nesse contexto, faz-se necessária a manutenção da segregação preventiva do paciente, não havendo que falar em ausência de fundamentação idônea. [...] 



    Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial. 



    Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 



    No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão antes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas. 



    Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de uma prisão provisória; dela se exige venha sempre fundamentada, uma vez que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI), mormente porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93, inciso IX). 



    No particular, as instâncias ordinárias destacaram a necessidade da medida extrema, para fins de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade da conduta perpetrada pelo paciente em razão da gravidade concreta dos delitos imputados ao paciente e corréus, evidenciada pelo modus operandi, com restrição à liberdade das vítimas, assim como para evitar a reiteração delitiva, uma vez que conforme destacado pelo magistrado de piso, o paciente José Ari já responde por outra Ação Penal (n° 239914-47.2020.8.06.0001), perante à 18a Vara Criminal de Fortaleza/CE), pela prática do delito de roubo (e-STJ fl. 495), motivações consideradas idôneas para justificar a manutenção da prisão cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.. 



    Com efeito, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria (HC n. 126.756, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015). 



    Ademais, a perseverança do agente na senda delitiva, comprovada pelos registros de crimes anteriores, enseja a decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública como forma de conter a reiteração, resguardando, assim, o princípio da prevenção geral e o resultado útil do processo. Mencione-se que, embora inquéritos policias e ações penais em andamento não possam ser considerados para recrudescer a pena, nos termos do enunciado n. 444 da Súmula desta Corte, consistem em elementos indicadores da propensão do acusado ao cometimento de novos delitos, caso permaneça em liberdade. 



    Nessa direção, o entendimento da Suprema Corte é no sentido de que "a periculosidade do agente pode ser aferida por intermédio de diversos elementos concretos, tal como o registro de inquéritos policiais e ações penais em andamento que, embora não possam ser fonte desfavorável da constatação de maus antecedentes, podem servir de respaldo da necessidade da imposição de custódia preventiva (HC n. 126.501/MT, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 14/06/2016, DJe 04/10/2016).



      Do mesmo modo, "conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/03/2019). 



    Com efeito, A garantia da ordem pública, para fazer cessar a reiteração criminosa, é fundamento suficiente para a decretação e manutenção da prisão preventiva. (RHC n. 55.992/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 16/04/2015). 



    Ainda, Demonstrando o magistrado, de forma efetiva, as circunstâncias concretas ensejadoras da decretação da prisão preventiva, não há que se falar em ilegalidade da segregação cautelar em razão de deficiência na fundamentação (Precedentes) (HC n. 63.237/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 1º/3/2007, DJ 9/4/2007). 



    No mesmo sentido: 



    (…)



    Em relação à alegação de fundamentação inidônea quanto ao reconhecimento do paciente apenas por fotografias, a denúncia narra que "A Sra. NAIANE informa que não fora vendada e reconheceu, sem sombra de dúvidas, as pessoas de JOSE ARI GONÇALVES DA SILVA JUNIOR, JOSE MATHEUS SOUZA DA SILVA, ANTONIO ERICO DE OLIVEIRA FOUTOURA e JOAO ITALO GOMES DE AGUIAR como sendo os assaltantes"(e-STJ fl. 195). 



    Ademais, não há se falar em ausência de fundamentação idônea da prisão preventiva, vez que a segregação cautelar está amparada na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo modus operandi (tendo em vista a forma violenta que o crime ocorreu, praticado mediante violência e grave ameaça, com uso de arma e fogo, comparsaria e restrição de liberdade) e para fins de garantia da ordem pública. 



    Assim, é de se notar que a tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório. 



    Com efeito, segundo o STF, "não se admite no habeas corpus a análise aprofundada de fatos e provas, a fim de se verificar a inocência do Paciente" (HC n. 115.116/RJ, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16/09/2014, DJe 17/11/2014).



      Também é o entendimento desta Corte que "reconhecer a ausência, ou não, de elementos de autoria e materialidade delitiva acarreta, inevitavelmente, aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, sendo impróprio na via do habeas corpus" (RHC n. 119.441/CE, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 03/12/2019). 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, b, do RISTJ, nego provimento ao presente recurso em habeas corpus. “



    No presente writ, o Impetrante sustenta ilegalidade da prisão preventiva em razão da ausência de realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas. Assevera que “não houve a realização da audiência de custódia em tempo hábil de atestar as lesões. Ressalta-se que a tortura em tela fora confirmada em interrogatório, colhido na audiência de instrução e julgamento“. Alega inidônea a fundamentação do decreto prisional, porquanto lastreada na gravidade abstrata dos delitos e ausentes os requisitos autorizadores. Aponta a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como residência fixa e ocupação lícita. Requer, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva e, sucessivamente, a aplicação de medidas cautelares diversas.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki ‘o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF’ (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido inúmeros precedentes da minha lavra (v.g., HC 206.616-AgR/PE) e dos demais Ministros da Casa, exemplificativamente: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso.



    Nos dizeres sempre precisos do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza a superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2021.



Ministra Rosa Weber



Relatora