Tribunal: STF
Processo: HC 207305
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 694.399/SP.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi preso em flagrante, em 6.9.2021, pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006; b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva com base em fundamentação inidônea; c) o constrangimento ilegal também decorre da demora no oferecimento da denúncia, tendo em vista que a prisão cautelar já dura 25 (vinte e cinco) dias; d) o paciente é primário, tem apenas 24 (vinte e quatro) anos e um filho de 3 (três) anos, possui bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, e o crime em questão não foi cometido com violência ou grave ameaça.
    À vista do exposto, requer seja decretada a liberdade provisória do paciente, sem prejuízo da imposição de medidas cautelares diversas da prisão.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental”. (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei)
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    Nada obstante, no caso dos autos, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 
    3.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 63): 
    “[…]
    Inicialmente, cumpre destacar que o flagrante está formalmente em ordem, sem vícios a ensejar o relaxamento.
    Dou por prejudicada a realização de audiência de custódia neste momento de restrição sanitária provocada pela pandemia mundial do Covid-19, em caráter excepcional, nos termos do artigo 310, §§ 3º e 4º do Código de Processo Penal, como medida profilática à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, conforme estabelecido pelo artigo 8º da Recomendação CNJ nº 62/2020.
    LUIZ FELIPE SILVA NOGUEIRA, qualificados nos autos, foi preso em flagrante delito, aos 06 de setembro de 2021, sob acusação de tráfico de drogas.
    O Ministério Público opinou pela conversão da prisão em preventiva, diante da gravidade do ato praticado, crime equiparado a hediondo. Por sua vez, a r. Defesa postulou pela revogação imediata da prisão com restabelecimento da liberdade.
     Endosso r. convicção do Ministério Público, com fulcro na Resolução nº 87, de 15 de setembro de 2009, do CNJ, e na Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, DECRETO a prisão preventiva de LUIZ FELIPE SILVA NOGUEIRA, em tese, porque verifico que a apreensão da droga foi em quantidade expressiva para o consumo (um tijolo de cocaina), bem como apetrechos, típico de compra e venda de drogas, ao menos em sede de cognição sumária.
    Dessa forma, por ora seria precipitada a liberdade provisória, em especial, pela peculiaridade dos fatos, em especial pela volumosa quantidade de entorpecentes.
    A estancar a necessidade da prisão, ausência de vínculo empregatício comprovado, fato que impede a concessão da benesse da liberdade, nesta fase. Por fim, quanto ao período de exceção pela pandemia mundial, o desrespeito das regras de distanciamento já se mostra evidente pela traficância em que flagrados, sem atenção aos cuidados para preservação própria e da comunidade que habita.” (grifei)
    O Tribunal de origem indeferiu a liminar no habeas corpus impetrado pela defesa (eDOC 2, p. 83-85).
    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal sequer faz referência ao art. 312 do CPP, limitando-se a apontar a gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, sustentando que a quantidade de entorpecente e os apetrechos apreendidos, aliados à ausência de vínculo empregatício comprovado, justificariam a custódia cautelar.
    Contudo, diversamente do que aduz, a mera menção à quantidade de droga apreendida não conduz à automática conclusão acerca da “periculosidade in concreto do agente e do perigo de mantê-lo em liberdade”, nem permite concluir acerca da alegada dedicação do paciente ao crime, e tampouco elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.
    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tal circunstância não basta para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio.
    A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão liberdade provisória contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas.
    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:
     “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.
      A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”
    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78.013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998).
    De outra parte, a alegação de ausência de vínculo empregatício comprovado é, na mesma medida, inservível ao exame de cautelaridade e imprescindibilidade da medida excepcional que ora se propõe.
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso. (ARE 1.075.920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017).
    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente.
    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar a imediata soltura do paciente LUIS FELIPE SILVA NOGUEIRA, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se, outrossim, ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 5 de outubro de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente