Tribunal: STF
Processo: HC 209183
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-23
Data de publicação: 2021-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REPETIÇÃO DE HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 18.11.2021 por Gilson Bernardo da Paixão, advogado, em benefício de Allan Lopes Balduino de Souza e Jefferson Lopes Balduino de Souza, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 28.10.2021, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 703.049.



O caso



    2. Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de mil e duzentos dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006.



    3. A Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento às apelações dos pacientes para absolvê-los da prática do crime de associação para o tráfico:



    “TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. Recursos Defensivos. Preliminares de nulidade repelidas. Apelo em liberdade já concedido em 1º Grau. Princípio da identidade física do juiz que não é absoluto. LEI Nº 11.343/06, ART. 35, CAPUT: reversão da condenação. Viabilidade. Não demonstração de estabilidade e caráter duradouro. Mero concurso de agentes. LEI Nº 11.343/06, ART. 33, CAPUT: absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que rechaça a pretendida desclassificação para uso. Penas e regime preservados. Inaplicabilidade das benesses do § 4º e do CP, art. 44. Isenção de custas processuais. Impertinência. Inteligência da Lei nº 1.060/50 e Lei Estadual nº 11.608/03. Provimento parcial, com expedição, após o esgotamento dos recursos ordinários, de mandado de prisão”.



    4. Pretendendo a absolvição dos pacientes por falta de provas e a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a defesa impetrou os Habeas Corpus ns. 476.453, 561.420 e 703.049 no Superior Tribunal de Justiça.



    Em 15.2.2019 e 22.4.2020, o Ministro Ribeiro Dantas não conheceu dos Habeas Corpus ns. 476.453 e 561.420, respectivamente.



    Em 28.10.2021, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 703.049.



    5. Em 18.11.2021 foi impetrado este habeas corpus, no qual o impetrante alega que “não há embasamento algum para a manutenção da r. Sentença de 1ª Instância, que condenou o[s] paciente[s] a 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa”.



    Sustenta que “algumas drogas foram apreendidas, em local o qual é conhecido nos meios policiais por tráfico de entorpecentes, conforme depoimentos coligidos”.



    Afirma que “pairam dúvidas de quem seria o real detentor do entorpecente apreendido”.



    Anota que “o local em que fora[m] apreendido[s] o[s] acusado[s] também é conhecido pelos policiais como ponto de venda de drogas; fato este a alicerçar o disposto pelo art. 28 da Lei Antitóxicos”.



    Defende que “não há que se falar que a quantia de drogas apreendida é indicativo seguro de traficância”.



    Argumenta que deveria ser aplicada “a redução de pena contida no art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006, vez que o referido benefício é destinado ao portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosa e nem integre organização criminosa”.



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Ante todo o exposto, pela ausência de motivação, art. 93 inciso IX, da CF/88; requer a impetrante a reforma dos E. Acórdãos ‘proferidos pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, manteve a r. Sentença de 1ª Instância que condenou o[s] paciente[s] a 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e, se faça prevalente o presente ‘Writ’, bem como a concessão LIMINAR da ordem, seja o presente pedido de habeas corpus julgado procedente ao final, confirmando-se a decisão liminar para reconhecer a minorante prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006, assim como, na redução da multa e alteração do regime inicial para o aberto, ou, semiaberto de cumprimento de pena). 



    No mérito, requer que seja julgado PROCEDENTE o presente ‘writ’”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 703.049.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (…) AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.965-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).



    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 



    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).



    7. Quanto ao pedido de absolvição dos pacientes por falta de provas, consta da decisão impugnada neste habeas corpus:



    “Em relação ao pedido de absolvição melhor sorte não assiste à defesa. Há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante; autos de apreensão e apresentação; ocorrência policial; e laudo de exame químico), de que os pacientes traziam consigo 3,860g de maconha, 7,790g de cocaína e 74,360g de crack, sem autorização legal ou regulamentar.



    Confiram-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:



    Segundo o apurado, os Policiais Civis Marcos e Viviane, ao apurarem informação anônima de narcotráfico no local, permaneceram em campana durante alguns dias, constatando movimentação típica do comércio espúrio. Após solicitação de mandado de busca, em diligência ao interior da residência, localizaram, na sala e na cozinha, as porções de drogas, além de numerário e “pinos” vazios. Indagados, informalmente, admitiram a traficância”. 



    Como anotado pelo Ministro Ribeiro Dantas, o Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou a existência de acervo probatório suficiente para a condenação dos pacientes pelo crime de tráfico de entorpecentes. É inviável acolher a pretensão de absolvição dos pacientes em habeas corpus, via processual que não comporta reexame de fatos e provas.



    Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 



    1. As circunstâncias descritas no acórdão condenatório evidenciaram, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade do agente dirigida à produção do resultado típico (CP, art. 171).



    2. Habeas Corpus é ‘ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente’ (HC 134985 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). É da competência da instância ordinária, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. Precedentes. (…)



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 207.474-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (…)



    4. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição, em decorrência da aplicação da tese de legítima defesa putativa, –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. (…)



    7. Agravo interno de que não se conhece” (HC n. 203.629-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 3.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. ROUBO MAJORADO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO: REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 205.084-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.9.2021).



    8. Quanto ao pedido de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, repete-se, na presente impetração, a pretensão apresentada no Habeas Corpus n. 176.287, de minha relatoria, cujo seguimento foi negado em 3.10.2019. Esta a decisão, transitada em julgado em 18.12.2019: 



    “7. Não há ilegalidade flagrante ou teratologia a ser sanada nesta via processual.



    Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, manteve a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    ‘A sentença condenatória afastou a aplicação da minorante de que trata o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 nestes termos:



    ‘Na terceira fase, necessário esclarecer que deixo de aplicar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois no caso dos autos, os réus não podem se valer de penas mais brandas, ainda que primários, diante da quantidade e variedade de drogas apreendidas e, em especial pela forma de acondicionamento e o local da apreensão, os quais não deixam dúvidas de que os réus não podem ser considerados traficantes esporádicos, mas sim demonstram que estão enveredados no mundo do crime, associados para a prática do tráfico de entorpecentes.’



    A Corte de origem, quanto à causa de diminuição asseverou o seguinte:



    ‘Ausentes agravantes ou atenuantes, na derradeira, a despeito da primariedade de ALLAN e JEFERSON, corretamente rechaçado o redutor do art. 33, § 4º, diante das particularidades - houve apreensão de grande quantidade e variedade de drogas (3,860G DE MACONHA, 7,790G DE COCAÍNA E 74,360G DE CRACK, APTAS A PRODUZIR CERCA DE 31 PORÇÕES DE COCAÍNA E 297 DE CRACK, CONSIDERANDO-SE O PESO DE 0,25MG CADA) -, pois dificilmente alguém consegue ter acesso a tais substâncias, sem se valer do crime organizado, destacando-se, ainda, as circunstâncias da apreensão, tais como o encontro de numerário e de embalagens para a preparação das drogas, indubitáveis indicadores de dedicação a atividades criminosas, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.’



    Na hipótese dos autos, quanto à benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicá-la ao caso concreto dizem respeito à dedicação dos pacientes à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, e ao fato de terem sido encontrados numerário e embalagens utilizadas na preparação das drogas. Portanto, a decisão está em consonância com o entendimento desta Corte’.



    8. Consideradas os elementos fáticos apresentados nas instâncias antecedentes e que foram aproveitados para a conclusão no sentido de se ter por caracterizada a dedicação a atividades criminosas e afastada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos com o paciente (3,860 gramas de maconha, 7,790 gramas de cocaína e 74,360 gramas de crack), sua forma de acondicionamento e o local da apreensão, tanto se harmoniza com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    Ao julgar o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 161.482, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou: ‘A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.10.2018).



    Na mesma linha, a Segunda Turma:



    ‘(...) O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que ‘a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas’’ (HC n. 157.258-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.10.2018).



    ‘Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. 3. Pretendido reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que foi acertadamente rejeitado nas instâncias inferiores, diante da elevada quantidade da droga apreendida. Precedentes. 4. Manutenção da decisão agravada em face da ausência de argumentos suficientes a infirmar o decisum. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 150.179-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 27.8.2018).



    Nesse mesmo sentido: HC n. 128.919, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 13.8.2018, RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.6.2018, entre outros.



    9. Para rever a conclusão sobre a afirmativa de dedicar-se o paciente a atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus.



    Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que ‘a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas’. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento’ (HC n. 157.258-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.10.2018).



    ‘Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido’ (RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.6.2018).



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido’ (HC n. 144.341-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 27.9.2017).



    10. Quanto ao regime prisional, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu:



    ‘O montante imposto impede as substituições do CP, art. 44 e, mesmo que assim não fosse, não seriam socialmente recomendáveis e suficientes à prevenção e repressão do delito de tráfico, que impulsiona uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza destruidora e propulsora das substâncias apreendidas (cocaína, crack e maconha), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais.



    Pelos mesmos motivos, impõe-se a manutenção do regime fechado, porque outro mais brando não atenderia à gravidade concreta da conduta, já exaustivamente explanada, não sendo o caso de determinação para realização de tratamento em clínica especializada na recuperação de dependentes químicos, como pretendido’.



    O regime inicial fechado foi mantido pelo Ministro Ribeiro Dantas, que, ao não conhecer do Habeas Corpus n. 476.453, anotou:



    ‘(…) não se evidencia ilegalidade na imposição do regime fechado pelo Tribunal de origem, pois, embora o quantum de pena aplicado aos pacientes (5 anos de reclusão) fora superior a 4 anos e inferior a 8 anos, tendo em vista a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade, diversidade e natureza de drogas apreendidas – 3,860g de maconha, 7,790g de cocaína e 74,360g de crack –, justificando a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006’.



    Embora a pena de cinco anos de reclusão imposta aos pacientes permitisse a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, a quantidade, a variedade e a natureza dos entorpecentes apreendidos conduziu à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:



    ‘A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.10.2018).



    ‘HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.



    1. Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 



    2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 



    3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea.



    4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    5. Ordem denegada’ (HC n. 124.108, de minha relatoria, DJe 13.11.2014).



    ‘HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA.



    1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes.



    2. Ordem denegada’ (HC n. 119.515, de minha relatoria, DJe 10.12.2013).



    11. Embora a quantidade e a natureza dos entorpecentes não tenha sido utilizada para exasperar a pena-base, essas circunstâncias serviram de fundamento para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o que possibilita sejam utilizadas para fundamentar também a fixação do regime inicial de cumprimento de pena.



    A Segunda Turma deste Supremo Tribunal firmou entendimento no sentido de que ‘tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base’ (RHC n. 138.936, Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).



    Nessa mesma linha de entendimento, decidiu a Primeira Turma:



    ‘Penal. Habeas Corpus substitutivo de Agravo Regimental e de Revisão criminal. Tentativa de roubo com emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Regime inicial fechado. Ausência de teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. 



    1. O habeas corpus não pode ser utilizado em substituição ao agravo regimental cabível na origem e à revisão criminal. Inadequação da via eleita. Precedentes. 



    2. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. Isso porque o emprego de arma de fogo, circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal. Não fosse a previsão legal de exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a utilização de arma de fogo implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria (pena-base), na medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está relacionada ao maior desvalor da ação (HC 124.663-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso). 



    3. Habeas corpus não conhecido, revogada a liminar’ (HC n. 132.802, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.9.2017). (…)



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida”.



    A pretensão foi repetida no Habeas Corpus n. 201.792, ao qual neguei seguimento em 24.5.2021, por se tratar de reiteração do Habeas Corpus n. 176.287.



    9. A reiteração do que antes alegado em habeas corpus, com idêntico objetivo e mesmos dados objetos de apreciação e decisão, conduz ao não conhecimento desta nova impetração, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REPRODUÇÃO, SEM QUALQUER INOVAÇÃO, DE PEDIDO FORMULADO EM ANTERIOR IMPETRAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. 



    1. É da jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o entendimento de que é inadmissível a impetração que se traduz em mera repetição de pedido já formulado perante esta CORTE. 



    2. Agravo Regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 199.594-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.5.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. REPETIÇÃO DE HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HA