Tribunal: STF
Processo: RHC 199612
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Habitualidade delitiva. Ação penal em andamento. Inviabilidade. Presunção de inocência. Concessão de ofício da ordem.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Jhullio Siqueira Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 597.820/SC (evento 2, fls. 171-178). 
    O Paciente foi condenado à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
    Extraio do acórdão recorrido:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva.
    3. No caso, a instância ordinária afastou, motivadamente, a aplicação do redutor diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada no fato de ter sido preso nestes autos quando estava respondendo a outro processo por tráfico de entorpecentes, no qual foi-lhe concedida liberdade provisória mediante monitoramento eletrônico. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    4. Mantido o quantum da pena do paciente em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido.”
    No presente writ, a defesa alega, em síntese, a inidoneidade da utilização de ação penal em curso para concluir dedicação às atividades criminosas pelo paciente e, em consequência, não aplicar a minorante do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Requer, no mérito, o restabelecimento da causa de diminuição aplicada na sentença.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus.
    É o relatório. 
    Decido. 
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis do Paciente. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 
    A Corte Estadual, ao afastar a referida minorante, asseverou que 'Com efeito, constata-se que o acusado, quando preso, estava respondendo a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas (autos n. 0011130- 11.2019.8.24.0023) (…) O contexto probatório indica, portanto, que o réu já possuía um histórico vinculado ao comércio ilegal de drogas, hipótese que inviabiliza o reconhecimento do tráfico privilegiado’.
    No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante, ressaltou ‘In casu, a Corte Estadual afastou a incidência da minorante, por entender que a habitualidade delitiva do paciente ficou comprovada no fato de ter sido preso nos presentes autos quando estava respondendo a outro processo por tráfico de entorpecentes...’. Destacou, ainda, ’que esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.’
    Não obstante os fundamentos aduzidos pelas instâncias antecedentes, entendo que carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na existência de inquéritos ou ações penais em andamento para concluir dedicação a atividades criminosas.
    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘a mera existência de inquéritos policiais em curso e a tramitação de processos penais em juízo não autorizam que se atribua, a qualquer pessoa, só por isso, a condição de portadora de maus antecedentes ou que se lhe imponha medidas restritivas de direitos ou supressivas da liberdade’ (HC 189.758/ES). 
    Nesse contexto, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que ‘A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas’ (RHC 182.516-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.5.2020); ‘Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação’ (HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 06.3.2020). No mesmo sentido, cito: HC 170.392-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 12.6.2020 e HC 151.431-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.5.2018. 
     Ademais, o magistrado de primeiro grau apontou que o Recorrente – condenado por portar 1,6g de cocaína e 13,7g de maconha - é primário, não possui antecedentes criminais e ‘nada há nos autos a indicar que esteja dedicado à prática criminosa’. Ato contínuo, fixada a minorante no patamar de 1/2 (um meio)’, a dosimetria final foi estabelecida em 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.
    Dessa forma, na espécie, considerando a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo paciente, e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pelo magistrado de primeiro grau (evento 1, fls. 178-185). 
    Nesse espectro, o Juízo singular, 
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/2 (um meio) e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), fixou o regime prisional mais brando – aberto –, e substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, 192 e 312 do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para restaurar os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Capital/SC (Processo 0012200-63.2019.8.24.0023), mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/2 (um meio), a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
    Comunique-se.
    Publique-se. 
    Brasília, 14 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber 
Relatora