Tribunal: STF
Processo: ARE 1349964
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (eDOC 113, pp. 1-3):



    “ADMINISTRATIVO. ANS. MULTA ADMINISTRATIVA POR NEGATIVA DE COBERTURA. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DA PENALIDADE. JUROS DE MORA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELO IMPROVIDO. 1. O CERNE DA QUESTÃO POSTA A DESLINDE CINGE-SE À ANÁLISE DA LEGITIMIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Nº 55.605 (PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 25789.058234.2014-41), OU, SUBSIDIARIAMENTE, A EXCLUSÃO DOS ENCARGOS MORATÓRIOS. 2. A LEI Nº 9.656/98 CONCEDE À AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR PODER DE POLÍCIA PARA FISCALIZAR AS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE E APLICAR-LHES SANÇÕES. 3. NO CASO EM COMENTO, O AUTO DE INFRAÇÃO FOI LAVRADO, COM FUNDAMENTO NO ART. 12, II, “A”, DA LEI Nº 9.656/98, POR SUPOSTA AUSÊNCIA DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO OSTEOPLASTIA DE MANDÍBULA, SOLICITADO POR PROFISSIONAL ESPECIALIZADO PARA O BENEFICIÁRIO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE MAILSON DOS SANTOS SILVA. 4. A APELANTE ADUZ QUE A REFERIDA INFRAÇÃO NÃO OCORREU, POIS PRESTOU ESCLARECIMENTOS AO BENEFICIÁRIO SOBRE A POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DOS PROCEDIMENTOS NA REDE DE PRESTADORES CREDENCIADOS, INCLUSIVE INDICANDO PROFISSIONAIS, SENDO CERTO QUE AS MEDIDAS FORAM TOMADAS TEMPESTIVAMENTE NO ÂMBITO DA NOTIFICAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO PRELIMINAR (NIP) QUE PRECEDEU A AUTUAÇÃO. 5. SUSTENTA, AINDA, QUE O PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO GEROU DIVERGÊNCIAS TÉCNICAS, O QUE TORNOU NECESSÁRIA A ESCOLHA DE UM TERCEIRO ESPECIALISTA (“DESEMPATADOR”), CONFORME PREVISTO NO ART. 4°, INCISO V, DA RESOLUÇÃO N° 8/1998 DO CONSELHO DE SAÚDE SUPLEMENTAR; NO ENTANTO, A INÉRCIA DO PROFISSIONAL SOLICITANTE - QUE NÃO RESPONDEU À COMUNICAÇÃO ENVIADA - OBSTOU A CONSTITUIÇÃO DA JUNTA TÉCNICA, COM VISTAS À DEFINIÇÃO DO IMPASSE. 6. CONTUDO, A APELANTE NÃO LOGROU COMPROVAR SUAS ALEGAÇÕES, NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO E NOS PRESENTES AUTOS. 7. COMO BEM DESTACADO PELO JUÍZO A QUO, “OS ÚNICOS DOCUMENTOS QUE APONTAM MINIMAMENTE PARA A VERACIDADE DA VERSÃO APRESENTADA PELA AUTORA SÃO AS CORRESPONDÊNCIAS DE FLS. 247 A 251, SUPOSTAMENTE ENCAMINHADAS PARA O ENDEREÇO DO PROFISSIONAL SOLICITANTE (DR. JOÃO FERREIRA DOS SANTOS JÚNIOR) E COM AVISO DE RECEBIMENTO FIRMADO POR UMA PESSOA CHAMADA RICARDO YUKO (FLS. 251). POR OUTRO LADO, NÃO FOI APRESENTADA QUALQUER PROVA DA EFETIVA OCORRÊNCIA DE COMUNICAÇÃO ENTRE A OPERADORA E O BENEFICIÁRIO (MAILSON). COM EFEITO, A DEMANDANTE NÃO TROUXE AOS AUTOS TRANSCRIÇÃO DE LIGAÇÃO TELEFÔNICA, CÓPIA DE CORRESPONDÊNCIA FÍSICA OU ELETRÔNICA, COMPROVANTE DE ATENDIMENTO PRESENCIAL DE MAILSON OU ALGUM REPRESENTANTE SEU, ENFIM, NADA, ABSOLUTAMENTE NADA, QUE INDIQUE TER HAVIDO OS ALEGADOS ESCLARECIMENTOS E ORIENTAÇÕES. ALIÁS, NEM A RELAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CREDENCIADOS QUE TERIAM SIDO INDICADOS AO BENEFICIÁRIO NEM COMPROVAÇÃO DO AGENDAMENTO DA AVALIAÇÃO PRÉCIRÚRGICA MENCIONADA NA INICIAL (FLS. 13) - DOCUMENTOS DE FÁCIL PRODUÇÃO PELA INTERESSADA - FORAM APRESENTADAS NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL.” 8. ANTE A AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE POSSAM INFIRMAR A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO, NÃO HÁ COMO SE CONCLUIR PELA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE NA CONDUTA PERPETRADA. 9. EM RELAÇÃO À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MULTA, FIXADA EM R$ 48.000,00 (QUARENTA E OITO MIL REAIS), NOS TERMOS DOS ARTS 25 DA LEI Nº 9.656/98 E 77 DA RESOLUÇÃO NORMATIVA ANS Nº 124/2006 ESTA É PERFEITAMENTE RAZOÁVEL, ATENDENDO TANTO AO CARÁTER PREVENTIVO COMO AO PUNITIVO, SENDO CERTO, AINDA QUE EM RELAÇÃO À APLICAÇÃO DA PENA DE ADVERTÊNCIA EM SUBSTITUIÇÃO À MULTA, ESTA NÃO É CABÍVEL NA HIPÓTESE, DIANTE DA LEGALIDADE E LEGITIMIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO E POR SER UMA FACULDADE DA AUTORIDADE JULGADORA, NOS TERMOS DO ART. 5º, CAPUT, DA RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 124/2006. NO MESMO SENTIDO:(TRF2- 3ª TURMA ESPECIALIZADA - AC 0027124-27.2016.4.02.5101 – REL. JFC FIRLY NASCIMENTO FILHO). 10. NÃO RESTOU COMPROVADO, AINDA, QUALQUER VÍCIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO, NO QUAL FOI POSSIBILITADA AMPLA DISCUSSÃO SOBRE A OCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO, COM DECISÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS E A APLICAÇÃO DE SANÇÃO EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM O ORDENAMENTO JURÍDICO EM VIGOR. 11. POR FIM, NO TOCANTE AOS JUROS DE MORA APLICADOS SOBRE O VALOR DA PENALIDADE, O ART. 37-A DA LEI 10.522/2002 (ART. 37-A) ESTABELECE QUE OS CRÉDITOS DAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS FEDERAIS DE QUALQUER NATUREZA, NÃO PAGOS NOS PRAZOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO, SERÃO ACRESCIDOS DE JUROS DE MORA CALCULADOS NOS TERMOS E NA FORMA DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AOS TRIBUTOS FEDERAIS, SENDO APLICÁVEL A LEI Nº 9. 12. COM EFEITO, IMPÕE-SE A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA, EIS QUE EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM O ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. 13. APELAÇÃO IMPROVIDA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ARBITRADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA (R$ 72.915,84 – EVENTO 1 DO 1º GRAU), MAJORADOS PARA 12% (DOZE POR CENTO) SOBRE A MESMA BASE DE CÁLCULO ATUALIZADA, NOS TERMOS DO ART. 85, §11, DO CPC.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (eDOC 138, p. 2).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 37 e 150, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, aduz-se, que: 



    “o v. acórdão recorrido entendeu que a Recorrente teria praticado a infração administrativa prevista no art. 77 da RN 124/2006, editada pela Recorrida, ao supostamente não garantir cobertura para a realização de procedimento médico denominado osteoplastia de mandíbula para o beneficiário Mailson dos Santos Silva. Em razão disso, manteve a aplicação da pena de multa pecuniária imposta administrativamente, prevista no mesmo dispositivo normativo. Todavia, não se admite a criação de penalidades administrativas por meio de Resolução Normativa, que sequer se enquadram no conceito de lei (mas de normativo infralegal de caráter regulamentar), já que tal condição fere de morte o princípio da legalidade previsto no art. 37 da Carta Magna.” (eDOC 148, p. 9).



    Sustenta-se, que:



    “Regulamentos, resoluções, portarias, instruções normativas, são atos normativos expedidos com a função de dar fiel execução às leis. São atos de natureza secundária, uma vez que possuem a finalidade propiciar a adequada aplicação das leis naquelas situações jurídicas em que o Estado deve estar presente, sem, todavia, criar direitos e obrigações, já que não possui a capacidade de inovar na ordem jurídica da mesma forma que uma norma primária (lei, de fato). Somente a lei poderia tipificar condutas infracionais, criar penalidades e suas graduações. Nestes termos, deve ser anulada ou cancelada a multa aplicada pela Recorrida, a qual foi impugnada por meio da presente ação, por não estar devidamente prevista em lei, o que afronta o princípio da legalidade.” (eDOC 148, p. 11) 



    Defende-se, que:



    “a aplicação de uma única pena em singular no montante histórico de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais), cujo valor atualizado até a data de ajuizamento da presente ação montava o importe de R$ 72.915,84 (setenta e dois mil, novecentos e quinze reais e oitenta e quatro centavos), em razão de uma única conduta supostamente infracional, afigura-se em dissonância aos princípios implicitamente constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, o que gera a necessidade de conversão da multa em advertência, segundo possibilidade dada pela mesma norma utilizada como base para a aplicação da multa ou, na pior das hipóteses, a revisão de tal valor para menos, de modo que atinja um patamar razoável.” (eDOC 148, p. 14)



    O Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que “A violação alegada é eminentemente reflexa, e não é apta a fundamentar a admissibilidade do recurso extraordinário. Nada há no acórdão impugnado que contrarie, in abstracto, os dispositivos constitucionais alegadamente violados. Eles apenas suportariam a admissibilidade do recurso se, dos próprios termos do julgado, e independentemente da análise da legislação federal houvesse ofensa ao seu teor. Não é o caso.” e, ainda, que incide à espécie os óbices das súmulas 636 e 279 do STF. (eDOC 1644)



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim asseverou (eDOC 112, pp. 1-7): 



    “Conforme relatado, o cerne da questão posta a deslinde cinge-se à análise da legitimidade do auto de infração nº 55.605 (processo administrativo nº 25789.058234.2014-41), ou, subsidiariamente, a exclusão dos encargos moratórios. A Lei nº 9.656/98 concede à Agência Nacional de Saúde Suplementar poder de polícia para fiscalizar as operadoras de planos de saúde e aplicar-lhes sanções: (...)



    No caso em comento, o auto de infração foi lavrado, com fundamento no art. 12, II, “a”, da Lei nº 9.656/98, por suposta ausência de cobertura do procedimento osteoplastia de mandíbula, solicitado por profissional especializado para o beneficiário da operadora de plano de saúde Mailson dos Santos Silva. O art. 12, II, “a”, da Lei nº 9.656/98, estabelece: 



    (...)



    A apelante aduz que a referida infração não ocorreu, pois prestou esclarecimentos ao beneficiário sobre a possibilidade de execução dos procedimentos na rede de prestadores credenciados, inclusive indicando profissionais, sendo que as medidas foram tomadas tempestivamente no âmbito da notificação de intermediação preliminar (NIP) que precedeu a autuação. Sustenta, ainda, que o pedido de autorização gerou divergências técnicas, o que tornou necessária a escolha de um terceiro especialista (“desempatador”), conforme previsto no art. 4°, inciso V, da Resolução n° 8/1998 do Conselho de Saúde Suplementar; no entanto, a inércia do profissional solicitante - que não respondeu à comunicação enviada - obstou a constituição da junta técnica, com vistas à definição do impasse. Contudo, a apelante não logrou comprovar suas alegações, no âmbito administrativo e nos presentes autos. Como bem destacado pelo Juízo a quo, “os únicos documentos que apontam minimamente para a veracidade da versão apresentada pela autora são as correspondências de fls. 247 a 251, supostamente encaminhadas para o endereço do profissional solicitante (Dr. João Ferreira dos Santos Júnior) e com aviso de recebimento firmado por uma pessoa chamada Ricardo Yuko (fls. 251). Por outro lado, não foi apresentada qualquer prova da efetiva ocorrência de comunicação entre a operadora e o beneficiário (Mailson). Com efeito, a demandante não trouxe aos autos transcrição de ligação telefônica, cópia de correspondência física ou eletrônica, comprovante de atendimento presencial de Mailson ou algum representante seu, enfim, nada, absolutamente nada, que indique ter havido os alegados esclarecimentos e orientações. Aliás, nem a relação dos profissionais credenciados que teriam sido indicados ao beneficiário nem comprovação do agendamento da avaliação pré-cirúrgica mencionada na inicial (fls. 13) - documentos de fácil produção pela interessada - foram apresentadas nos processos administrativo e judicial.” Com efeito, ante a ausência de elementos probatórios que possam infirmar a presunção de veracidade, legalidade e legitimidade do auto de infração, não há como se concluir pela ausência de materialidade na conduta perpetrada. Em relação à proporcionalidade e razoabilidade da multa, fixada em R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais), os arts. 25 da Lei nº 9.656/98 e 77 da Resolução Normativa ANS nº 124/2006 estabelecem, in verbis: 



    (...)



    A multa administrativa é, portanto, perfeitamente razoável, atendendo tanto ao caráter preventivo como ao punitivo, sendo certo, ainda que em relação à aplicação da pena de advertência em substituição à multa, esta não é cabível na hipótese, diante da legalidade e legitimidade no processo administrativo e por ser uma faculdade da autoridade julgadora, nos termos do art. 5º, caput, da Resolução Normativa nº 124/2006. 



    (...)



    Nesse contexto, não restou comprovado, ainda, qualquer vício no processo administrativo, no qual foi possibilitada ampla discussão sobre a ocorrência da infração, com decisões devidamente fundamentadas e a aplicação de sanção em perfeita consonância com o ordenamento jurídico em vigor. Por fim, no tocante aos juros de mora aplicados sobre o valor da penalidade, o art. 37-A da Lei 10.522/2002 (art. 37-A) estabelece que os créditos das autarquias e fundações públicas federais de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros de mora calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais, sendo aplicável a Lei nº 9. 430/96, que dispõe: 



    (...)



    Com efeito, impõe-se a manutenção da sentença recorrida, eis que em perfeita consonância com o ordenamento jurídico pátrio. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e majoro a condenação em honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (R$ 72.915,84 – evento 1 do 1º grau), para 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo atualizada, nos termos do art. 85, §11, do CPC.”



    Na espécie, verifica-se que o Tribunal de origem apreciou a matéria à luz da legislação infraconstitucional pertinente, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal. Ademais, para divergir do que decidido pelo Tribunal a quo, seria necessário o incursionamento no contexto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 25.02.2019. DIREITO ADMINISTRATIVO. MULTA. IMPOSIÇÃO COM FUNDAMENTO NA LEI 9.478/97. DISCUSSÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636 DO STF. PRECEDENTES. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem que afastou a alegada afronta ao princípio da legalidade por entender que é a Lei 9.478/97 que dá respaldo à aplicação de sanção administrativa, em se tratando da Agência Nacional de Petróleo, e não portaria, como sustenta a parte Recorrente, demandaria a análise da referida legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula 636 do STF, o que inviabiliza o trânsito do apelo extremo. 2. A solução da controvérsia dos autos depende, ainda, do reexame dos fatos e provas dos autos, o que é vedado na via extraordinária, nos termos da Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa do art. 1.021, § 4º, do CPC e majoração dos honorários anteriormente fixados, nos termos do artigo 85, § 11, do mesmo Código.” (ARE 1127665 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ de 01.08.2019).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. ANP. Nulidade do auto de infração. Imposição de multa com base em portaria ministerial (60 e 61/95). 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279 e 280 do STF. 5. Ausência de prequestionamento. Súmula 282 desta Corte. Precedentes. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 813524 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 23.10.2018).



    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: ARE nº 1.277.982/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 4/8/2020.; e ARE nº 1.121.007/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/4/18. 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, “a” e “b”, do Código de Processo Civil. 



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de novembro de 2021.



Ministro Edson Fachin



Relator



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