Tribunal: STF
Processo: ARE 1308197
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos.
    Cuida-se de agravo regimental interposto pelo Estado do Paraná com o objetivo de obter a reconsideração de decisão monocrática pela qual neguei seguimento ao recurso, sob os seguintes fundamentos:
    “(...)
    A irresignação não merece prosperar, uma vez que esta Suprema Corte pacificou entendimento no sentido de não ser possível a interposição de recurso extraordinário contra decisão em que se concede ou indefere medida liminar ou antecipação de tutela. Incidência da Súmula nº 735/STF, in verbis:
    ‘Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.’
    Nesse sentido, os seguintes precedentes: 
    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. ATO NÃO DEFINITIVO. 1. Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar ou tutela antecipada. Súmula 735 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE nº 904.470/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 25/11/15).
    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. LIMINAR OU TUTELA ANTECIPADA. ATO DECISÓRIO NÃO DEFINITIVO. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 735 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As decisões que concedem ou denegam antecipação de tutela, medidas cautelares ou provimentos liminares não perfazem juízo definitivo de constitucionalidade que enseje o cabimento do recurso extraordinário. Incidência da Súmula 735 desta Corte. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE nº 777.254/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/12/13).
    ‘DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO REGIONAL QUE MANTEVE O DEFERIMENTO PARCIAL DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE JUÍZO DEFINITIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 735/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.6.2012. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que incabível recurso extraordinário da decisão que aprecia medida cautelar, antecipação de tutela ou provimento liminar, porque, em casos tais, não são proferidos juízos definitivos de constitucionalidade, podendo as decisões ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo pela instância a quo. Aplicação da Súmula 735/STF. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento’ (ARE nº 725.927/RJ-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 16/4/13).
    ‘A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de não ser cabível recurso extraordinário contra decisão que defere ou indefere liminar, pois a verificação da existência dos requisitos para sua concessão, além de se situar na esfera de avaliação subjetiva do magistrado, não é manifestação conclusiva de sua procedência para ocorrer a hipótese de cabimento do recurso extraordinário pela letra a do inciso III do artigo 102 da Constituição. A mesma fundamentação serve para não conhecer de recurso extraordinário interposto contra acórdão que mantivera decisão que concedera antecipação de tutela, a fim de suspender a exigibilidade do tributo devido pela parte autora, enquanto durar a lide. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 570.610/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 23/5/08).
    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.”
    Nas razões de seu inconformismo, o agravante alega a inaplicabilidade da Súmula nº 735/STF, vez que “[o] Estado não está contestando a liminar que determinou o fornecimento do medicamento de alto custo. O que o Estado contesta é não ter sido a União incluída no feito” (v. 41, p. 1). 
    No tocante, argumenta, em síntese, que:
    “Com efeito, trata-se de questão resolvida pelo Eg. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral: RE 855.178 – Tema 793 -, da relatoria do Em. Min. Luiz Fux. Nesse Recurso Extraordinário, restou decidido que: 
    (…)
    Desse modo, se o Eg. STF, sob o regime de repercussão Geral, entendeu haver interesse da União em ações em que se busca tratamento médico adequado aos necessitados, não há como de excluir este ente da presente demanda. 
    Nesse sentido, recentes julgamentos do Eg. STF: ARE 1298325;ARE 1299593; ARE 1301670. 
    (…)
    Como se pode perceber, em recentes julgados os Em. Relatores estão entendendo ser legítima a remessa dos autos de ação que visa o fornecimento de medicamentos para Justiça Federal, para inclusão da União na lide, conforme o que fora julgado em sede de repercussão geral – Tema 793. 
    (…)
     No presente feito, ocorre exatamente a mesma situação. O Eg. Supremo Tribunal Federal, sob o regime de repercussão geral, entendeu haver interesse da União nos casos que envolvem fornecimento de medicamentos, independentemente da complexidade. Desse modo, não pode a Justiça Estadual desconsiderar esse fato e dizer inexistir interesse federal, em flagrante afronta aos arts. 196 e 197 da CF/88. E, no RE 855.178, foi proclamada pelo Eg. STF a solidariedade passiva entre União, Estados e Municípios. Nos termos do Acórdão proferido, o art. 196 da CF/88 tem caráter programático e encerra como destinatários todos os entes políticos que compõem a República Federativa do Brasil. 
    Ademais, repita-se, a responsabilidade pelo fornecimento do medicamento/insumo/tratamento, ou seja, do cumprimento da obrigação em si, não pode recair sobre o Estado do Paraná e a União se limitar tão somente a ressarcir, pro rata, os valores gastos pelo Estado do Paraná no cumprimento das decisões judiciais proferida em ações de saúde. Se o Estado do Paraná cumpre o que lhe é devido, conforme posto pelo Eg. STF no RE 855178, e se não é ele o responsável, nos termos do art. 19-Q, na redação dada pela Lei n.º 12.401/2011, pela inclusão de novos medicamentos nos protocolos clínicos, como pode ele ser obrigado a ter que custear, com o mínimo ou sem qualquer ressarcimento (como adiante será visto) o cumprimento de obrigação que não lhe cabe? ” (v. 41, p. 2, 4 e 7).
     Por fim, requer a reconsideração da decisão agravada.
    Devidamente intimado, a agravada deixou de apresentar contrarrazões.
    É o relatório. 
    Decido:
    Analisando detidamente os autos, entendo assistir razão ao agravante, na parte em que afirma a necessidade de a União compor o polo passivo da presente lide.
    Assim, reconsidero a decisão anterior e tenho que o recurso extraordinário interposto pelo ente federativo merece provimento.
    Segundo consta dos autos, Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por Elaine Ribas contra o recorrente, postulando o fornecimento do medicamento Cetuximabe 5 mg/ml, por indicação médica, objetivando o tratamento de câncer de reto (CID-10: C20). 
    A liminar foi deferida e o recorrente instado a apresentar contestação. Antes da apresentação da peça de defesa, interpôs o Estado agravo de instrumento, em face da decisão interlocutória, no qual pugnou pela inclusão da União como litisconsorte passivo necessário e requereu a remessa dos autos para julgamento pela Justiça Federal.
    Em 21/11/19 foi então prolatado o acórdão recorrido, o qual afastou a necessidade de intimação da União e a consequente declinação da competência.
     Cinge-se a controvérsia, destarte, à definição do Juízo competente para o conhecimento e julgamento deste processo, sendo certo que o acórdão recorrido, embora tendo feito menção ao precedente firmado por esta Suprema Corte, a respeito do tema, em julgamento sob a sistemática da repercussão geral, aduziu que, por ainda não ter sido publicado o respectivo acórdão e por não haver ordem apara a inclusão da União no polo passivo de ações como esta, manteve a decisão de origem.
    Contudo, uma vez que já publicado o aludido acórdão, bem como acolhidos, em parte, os embargos de declaração, que se seguiram, tem-se que restou fixada a seguinte tese do Tema 793: 
    “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” (RE nº 855.178-RG-ED, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 16/4/20). 
    No voto-vista vencedor, por ocasião do aludido julgamento, o Ministro Edson Fachin fez os seguintes esclarecimentos, à guisa de conclusão: 
    1. Conheço dos embargos opostos pela União para o seguinte fim dúplice: 
    a) atribuir ao conhecimento do recurso, sem repercussão no juízo de mérito da pretensão recursal, efeito de desenvolvimento do tema da solidariedade e de detalhamento do sentido e do alcance de precedentes, especialmente quanto aos termos enunciados na STA n. 175; 
    b) desprover, no mérito, o recurso examinado. 
    2. Em decorrência do conhecimento dos embargos sem acolhimento do mérito, a título de detalhamento, esta Corte reconhece que a tese da responsabilidade solidária como reconhecida na STA 175 se mantém hígida e que é inerente à natureza do Supremo Tribunal Federal, na condição de Corte de Vértice do sistema constitucional, dispor de instrumentos aptos a efetivar seu “poder-dever” de aprimoramento ou desenvolvimento do direito constitucional, por meio de seus precedentes, para fim de esclarecimento, sem efeito modificativo.
    3. Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte:
    i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF);
    ii) Afirmar que “o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário;
    iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;
    iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência;
    v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação;
    vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11”.
    Naquele mesma oportunidade, assim me manifestei, no voto-vista que apresentei:
    O que me parece evidenciado, portanto, é que a Constituição, em seu arcabouço normativo de definição de responsabilidades em matéria de saúde pública, externou duas ordens de atribuição, com a respectiva preponderância de atuação: 
    i) a responsabilidade por executar as ações e os serviços de saúde é preponderantemente atribuída ao município (art. 198, I, c/c o art. 30, VII), de modo que o atendimento se dê, preferencialmente, na própria região de residência do cidadão, com assunção de obrigações de atendimentos mais complexos pelos estados e, em sequência, pela União;
    ii) a responsabilidade pelo comando técnico e pelo financiamento do sistema é acentuadamente atribuída à União e, em menor grau, aos estados e municípios, nessa ordem.
    (...) 
    Dessa óptica, tenho que a Constituição Federal, ao estabelecer a competência comum de “cuidar da saúde” (art. 23, inciso II), não estipulou uma obrigação indivisa, mas, ao contrário, definiu uma responsabilidade estruturada em níveis de atuação consentâneos com as atribuições próprias da repartição federativa, elemento essencial à construção do modelo de atenção à saúde reformador propugnado pela Constituição. 
    Nesse passo, tenho que se pode vislumbrar a Federação como uma figura formada por dois círculos concêntricos, em cujo centro está a União. O círculo concêntrico mais próximo do centro representa os estados e o Distrito Federal, o mais distante, os municípios. Nesse contexto, em matéria de saúde, quanto mais se caminha em direção ao ente central do sistema (direção centrípeta), maior a responsabilização técnico-financeira identificada, ao passo que, quanto mais se caminha no sentido oposto, maior a obrigação de execução das políticas de saúde. 
    Embora a responsabilidade seja una, no sentido de que todos têm o dever inafastável de garantir saúde a seus cidadãos, a divisão de responsabilidades no SUS segue uma gradação em duas orientações: a centrípeta, no que tange ao financiamento e à responsabilidade técnica; e a centrífuga, no que tange à execução das ações e dos serviços de saúde. 
    Importa ressaltar que a concretização desses comandos constitucionais ocorreu com a edição da Lei nº 8080/90, a qual, especialmente em seus arts. 16 a 19, densificou a divisão de atribuições entre os entes políticos em matéria de saúde. A edição da Lei nº 12.401/11 deu maior evidência a essa divisão. 
    De fato, seguindo essa lógica constitucional, a Lei nº 8080/90 estabeleceu atribuições no âmbito da responsabilidade solidária, cabendo: 
    i) à União:
    “Art. 16 
    XV - promover a descentralização para as Unidades Federadas e para os Municípios, dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal”; 
    ii) aos estados
    “Art. 17 
    I - promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde; 
    (…) 
    III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde; 
    (…) 
    VIII - em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e equipamentos para a saúde; 
    iii) aos municípios “
    Art. 18 
    I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde; (…) V - dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde”; 
    - e, finalmente,
    “Art. 19. Ao Distrito Federal competem as atribuições reservadas aos Estados e aos Municípios”. 
    Já a Lei nº 12.401/11 estabeleceu capítulo próprio para a assistência terapêutica e para a incorporação de tecnologias em saúde, definindo, no que interessa ao caso dos autos, a responsabilidade da União (com cooperação técnica da CONITEC) pela incorporação de novas tecnologias ao Sistema, com representação dos três entes na Comissão Intergestores Tripartite para definir a responsabilidade financeira pelo fornecimento da nova tecnologia. Vide: 
    “Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.” (...) 
    “Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.” 
    E, se a lógica constitucional foi observada pelo legislador, também não pode ser afastada no bojo de demandas judiciais, sob pena de fatal desordem administrativa, com prejuízo não apenas ao paciente da demanda, mas ainda a todos os usuários do SUS. 
    (...)
    A meu ver, ao definir a responsabilidade como solidária, esta Corte, baseando-se na previsão da saúde como obrigação comum (art. 23, II), pretendeu apenas atribuir a todos os entes responsabilidade na garantia do direito à saúde. Tenho que há de se avançar nessa questão para se preservar, conforme ficou claro nos autos da STA nº 175, a possibilidade de, na condenação dos entes, se realizar a repartição de atribuições traçada em âmbito legal ou mesmo infralegal (especialmente, acrescento, se tal repartição estiver consentânea com as orientações constitucionais centrípeta – quanto à cooperação técnica e financeira – e centrífuga – quanto à própria prestação do direito à saúde). 
    Atualmente, no que diz respeito ao fornecimento de medicamentos, verifica-se que, no SUS, o atendimento ao cidadão (a dispensação de fármacos) é feito: i) pelos municípios, no menor nível de complexidade (que corresponde ao “componente básico da assistência farmacêutica” e à parte do componente especializado); e ii) pelos estados (nos demais medicamentos do “componente especializado” e ainda no “componente estratégico”). Nunca, todavia, esse atendimento deverá ser feito diretamente pela União.
    (...) 
    Traçados esses parâmetros, sigo a ordenação já traçada nos autos da STA nº 175: 
    - Primeira grande espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas. Entendo que deva ser demandada no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do respectivo medicamento, material, procedimento ou tratamento, podendo o juiz determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso signifique o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo;
    - Segunda grande espécie: pretensão que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas.
    Como disposto na STA nº 175, há três subespécies em tal caso: (i) omissão legislativa ou administrativa; (ii) decisão administrativa de não fornecimento; (iii) vedação legal a sua dispensação. 
    Em tais casos, entendo que a União obrigatoriamente deve figurar no polo passivo, uma vez que a direção técnica nacional do Sistema lhe pertence, estando a decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q, da Lei 8080/90). 
    A presença da União no polo passivo, todavia, não prescinde da presença do estado e/ou do município, seja porque são os entes executores do sistema (princípio da descentralização), e, assim, eventual ordem de fornecimento direto ao paciente deve sobre um deles recair (conforme a complexidade do atendimento); seja porque o financiamento do Sistema é tripartite e, em se tratando de medicamentos não padronizados, fatalmente, não terá sido objeto de deliberação no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite (art. 19-U, da Lei nº 8080/90), não se podendo, a princípio, afirmar a exclusão de responsabilidade financeira de qualquer deles, cabendo em tais casos ao magistrado ponderar (novamente com base na complexidade do atendimento) a responsabilidade de cada ente pelo financiamento do atendimento. 
    Constata-se, destarte, que o acórdão regional não se amolda a essa orientação, na medida em que a hipótese retratada nos autos cuida do fornecimento de medicamento de elevado custo, que, apesar de registrado na ANVISA, não se encontra dentre aqueles habitualmente disponibilizados pelo SUS.
    Impõe-se, assim, a reforma do acórdão regional atacado, para se acolher a preliminar de inclusão da União no polo passivo desta ação, mantidos, contudo, os efeitos da decisão liminar, de fornecimento do medicamento, concedida pelo juízo estadual, até que a autoridade competente faça novo exame do feito. 
    Nesse sentido, apenas para ilustrar, citem-se os seguintes e recentes precedentes, todos referentes a casos oriundos da mesma unidade da Federação de que proveio o presente recurso: ARE nº 1.285.333/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22/3/21; ARE nº 1.298.325/PR, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 18/2/21; RE nº 1.303.165/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/2/21 e ARE nº 1.301.670/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 7/1/21.
    Ante o exposto, acolho o agravo regimental, para dar provimento ao recurso extraordinário (art. 21, §§ 1º e 2º, do RISTF), para reformar o acórdão proferido pelo Juízo de origem, determinando a remessa do feito à Justiça Federal, mantidos, contudo, os efeitos da liminar então deferida.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de agosto de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente