Tribunal: STF
Processo: HC 203888
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-10
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch e outros, em favor de Luiz Antônio de Souza Teixeira Junior, contra decisão monocrática do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu o pleito liminar nos autos do HC 673.670/RJ.
    O paciente foi denunciado com incurso no art. 146, §1º, do Código Penal pelo suposto envolvimento em esquema de repasse de valores indevidos ao ex-Governador do Estado do Rio de Janeiro e ao seu então Secretário de Saúde, por meio de contratos com empresas privadas na área de saúde do Estado, após a deflagração da “Operação Fatura Exposta”. 
    A defesa sustenta, em suma, violação ao princípio do juiz natural. Segundo aduz, teria havido usurpação da competência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região para apurar e processar a persecução penal em sua integralidade, uma vez que a investigação envolveu o então Secretário de Saúde do Estado do Rio de Janeiro, de modo que caberia ao TRF avaliar a conveniência da separação das investigações, e não ao MPF de primeira instância, “que acabou por fazê-lo ao só remeter a parte da investigação referente ao detentor de foro à Procuradoria Regional da República da 2ª Região”. 
    Aponta, ainda, a necessidade de anulação do ato de oferecimento da denúncia contra o paciente e todos os atos e decisões subsequentes, pois o Juízo Federal, ao receber a exordial acusatória, deveria, dado o envolvimento de Secretário de Saúde nos fatos narrados, tê-la remetido ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
    Pleiteia o sobrestamento da Ação Penal 0507310-98.2018.4.02.5101 e, no mérito, o seu arquivamento, bem como o reconhecimento de nulidade da decisão que recebeu a denúncia, para que o feito seja remetido ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região. (eDOC 2)
    O pleito liminar foi indeferido no STJ, o que motivou a impetração da presente ordem de habeas corpus.
    Nesta Corte (eDOC 1), a defesa narra que “o D. MPF requereu o compartilhamento dos autos da ação penal n. 0507310-98.2018.4.02.5101 com a Procuradoria Regional da República da 2ª Região por verificar indício de participação de detentor de foro privilegiado, enquanto, em verdade, os autos deveriam ter sido imediatamente submetidos à instância de maior grau de jurisdição para que o E. TRF2 delibere acerca da conveniência do desmembramento do procedimento” (p. 2).
    Nesse ínterim e uma vez recebida a denúncia, diz que o Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro teria deixado de determinar o envio dos autos ao TRF da 2ª Região para que avaliasse a conveniência da separação das investigações. Argumenta que “o Sr. Sérgio Gama, em conjunto com o Paciente, já vinha sendo investigado em primeira instância, ainda que não denunciado pelo D. MPF em primeira oportunidade, sendo notório que o próprio Parquet procedeu ao desmembramento da investigação quando separou, por conta própria, os denunciados, usurpando a competência do E. TRF2 de avaliar a conveniência da separação das investigações” (p. 6), ainda, “o habeas corpus impetrado perante o E. TRF2 em 16.04.2021 não teve, até o presente momento, seu mérito julgado. Isto é, o writ está sem análise por mais de dois meses, enquanto a ação penal segue seu regular trâmite de forma ágil, tendo suas primeiras audiências já agendadas para o dia 30.06.2021 e diversas outras para as semanas subsequentes” (p. 12).
    Aduz que “a nulidade gerada pela incompetência do juízo se torna absoluta ao ponto que viola o princípio do juiz natural e eiva de vícios não somente um ato processual, mas todos aqueles gerados pelo juízo incompetente(p. 8), assim, não somente a decisão que recebeu a denúncia é nula, mas, em verdade, todos os atos proferidos a partir dela envolvendo fatos hipoteticamente cometidos em conjunto com o Secretário de Saúde estão eivados de ilegalidade.” 
    Adiciona que “a narrativa de que o executivo foi constrangido pelo Paciente e outros agentes a realizar transferências direcionadas à citada empresa em nada guarda relação com o fato verdadeiro, até mesmo porque a primeira transferência citada pela exordial acusatório ocorreu precisamente no mesmo dia em que o pedido de ação controlada pelo D. MPF foi deferido” (p. 13), de forma que “as acusações enfrentadas se baseiam apenas em relatos de colaboradores premiados, que narraram mínima participação do Paciente, sem qualquer elemento apto a corroborar tais informações” (p. 13).
    Conclui, com isso, que, “para que haja uma continuação da persecução penal é primordial que exista, para além da especificação da conduta do acusado, justa causa. Isto é, é necessário que a exordial acusatória apresente fatos concretos que demonstrem, ao menos, indícios de que o suposto ato ilícito possa ter sido cometido pelo denunciado, o que não se vislumbra in casu, sendo patente a manifesta falta de justa a ensejar o trancamento do processo contra o Paciente” (p. 18).
    Assevera também a existência de flagrante ilegalidade capaz de ensejar a superação da Súmula 691, provocada, em suma, pela ”teratologia em decisão proferida pelo I. Juízo de origem” (p. 4), e em razão de o paciente “ser submetido a persecução penal sem observância às regras de competência”.
    Nesse sentido, requer, em sede liminar, a suspensão e o arquivamento da Ação Penal 0507310-98.2018.4.02.5101, que tramita no Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro.
    É o relatório.
    Decido.
    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer.
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).
    No presente caso, vislumbro manifesta ilegalidade a autorizar a superação da referida súmula.
    Consoante asseverei ao julgar o HC 107.263/SP, Segunda Turma, DJe 5.9.2011, tenho reiteradamente afirmado que não se deve banalizar a persecução criminal, pois tal atitude está a afrontar, também, o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, entre nós, tem base positiva no artigo 1º, III, da Constituição Federal. 
    Como consabido, na acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em mero objeto dos processos e ações estatais. O Estado vincula-se ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. 
    Destaco que a questão atinente à técnica da denúncia tem merecido, no âmbito deste Tribunal, reflexão no plano da dogmática constitucional, especialmente em relação ao direito de defesa, visto que o tema tem sérias implicações no campo dos direitos fundamentais. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. Nesse sentido me manifestei, nesta Segunda Turma, ao julgar o HC 113.386/RS, por mim relatado, à unanimidade, DJe 3.6.2013. 
    A propósito, em comentários ao artigo 1º da Constituição alemã, Günther Dürig acentua que a submissão do homem a processo judicial indefinido e sua degradação como objeto de processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana [“Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs.”] (MAUNZ/DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck , 1990, 1 18). Não é difícil perceber os danos que a mera existência de procedimento penal impõe ao indivíduo. 
    Assim, consolida-se a necessidade de rigor e prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa de persecução e daqueles que podem decidir-lhe o curso. 
    No caso dos autos, cumpre destacar inicialmente que, embora a denúncia apresentada pelo Ministério Público perante a 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro se insira no contexto mais amplo de crimes contra a Administração Pública investigados no âmbito da Operação “Fatura Exposta”, a situação individual do paciente revela-se bastante peculiar e flagrantemente diversa daquela dos demais réus da Ação Penal em tela. 
    Isso porque, no caderno acusatório, o Parquet imputou ao paciente o auxílio à prática de constrangimento ilegal, não havendo qualquer imputação ou narrativa na denúncia que envolva o paciente com o enredo fático de crimes contra administração pública, princípal objeto da Operação “Fatura Exposta.” 
    Confira-se a hipótese acusatória levantada pelo MPF no fato 7 da denúncia:
    “Entre os dias 1º de março de 2018 e 05 de julho de 2018, em ao menos duas oportunidades distintas, o empresário ODIR MENDES FILHO, auxiliado por CHARBEL DUARTE e LUIZ ANTÔNIO JÚNIOR, respectivamente Subsecretário de Saúde e ex-Secretário Estadual de Saúde, constrangeu os executivos da organização social Pró-Saúde DANILO DE OLIVEIRA, LUIZ CLÁUDIO TEIXEIRA e GABRIEL GIRALDI, mediante grave ameaça e uso de arma de fogo, a fazerem o que a lei não manda, consistente no favorecimento à empresa BRASPORT SERVIÇOS COMERCIAIS LTDA na destinação de verbas repassadas pela Secretaria Estadual de Saúde para a gestão do Hospital Estadual Getúlio Vargas, com os pagamentos de R$ 400.000,00 e de R$ 391.612,59, sem observância dos critérios adotados pela organização social para gerir despesas de custeio e passivos do hospital (art. 146, § 1º, por duas vezes, na forma dos arts. 29, 30 e 69, todos do Código Penal)”. (eDOC 13, p. 12 e 97)
    Trata-se, portanto, da imputação ao paciente do delito de constrangimento ilegal mediante grave ameaça e uso de arma de fogo, na qualidade de partícipe, o que resta cristalino no uso da locução “auxiliado” pelo MPF.
    Como leciona a doutrina, o coautor é o indivíduo que pratica, de alguma maneira, o tipo penal, enquanto o partícipe é aquele que presta auxílio material ou suporte moral para a consumação do delito. (DIAS, Jorge de Figueiredo, Questões fundamentais do direito penal revisitadas, p. 361).
    Nessa linha, haveria duas hipóteses de participação, que no ordenamento jurídico-penal brasileiro não é diferenciada da autoria e é punida na medida da culpabilidade do agente (CP, art. 29): (1) moral; (2) material. A participação moral “se dá por instigação ou por induzimento. A instigação ocorre quando o partícipe reforça ideia já existente na mente do autor, estimulando-o à prática delituosa, sem nela tomar parte. O induzimento consiste em fazer nascer no agente o propósito, até então inexistente, de cometer o crime”. Já a participação de cunho material “ocorre por meio do auxílio ao autor do crime (figura do cúmplice). O partícipe facilita a execução do delito, prestando adequada assistência ao autor principal, sem, contudo, tomar parte na execução da ação nuclear típica”. (SANCHEZ, Rogério, Manual de Direito Penal – Parte Geral, p. 126)
    Isso significa que a conduta do partícipe deve facilitar ou contribuir de alguma forma com a conduta típica do autor, preenchendo assim os requisitos do concurso de agentes nessa modalidade.
    Sobre os requisitos do concurso de agentes, a doutrina de Nucci esclarece:
    “Requisitos do concurso de agentes: são cinco: a) existência de dois ou mais agentes; b) relação de causalidade material entre as condutas desenvolvidas e o resultado; c) vínculo de natureza psicológica liando as condutas entre si; d) reconhecimento da prática da mesma infração para todos; e) existência de fato punível”. 
    No caso concreto, porém, entendo que estão ausentes tanto o vínculo objetivo (nexo causal de acessoriedade entre a conduta do paciente – suposto auxílio – e o resultado típico alcançado pela conduta do autor principal) quanto o vínculo subjetivo (alinhamento de vontades), previstos como requisitos do concurso de agentes.
    Nesse preciso sentido, vejam-se os sete trechos da denúncia em que o paciente é citado e que corroborariam a hipótese incriminadora levantada pelo MPF:
    (1) “No dia 1º de março de 2018, ODIR MENDES FILHO, dono da empresa BRASPORT, entrou em contato com LUIZ CLÁUDIO TEIXEIRA, Diretor Médico dos Hospitais gerenciados pela Pró-Saúde no Estado do Rio de Janeiro, afirmando que o então Secretário Estadual de Saúde, LUIZ ANTÔNIO JÚNIOR, haveria se comprometido a repassar recursos do Estado para a Pró-Saúde, para que fossem utilizados na amortização das dívidas com a empresa BRASPORT”; (eDOC 13, p. 98)
    (2) “Em 15/05/2018, LUIZ CLÁUDIO TEIXEIRA recebeu uma ligação noturna do ex-secretário de Saúde LUIZ ANTÔNIO JÚNIOR, solicitando que ele e GABRIEL GIRALDI fossem até o gabinete do Secretário Estadual de Saúde no dia seguinte às 15h”; (eDOC 13, p. 102)
    (3) “Na manhã do dia 16/05/2018, foi realizado um crédito da Secretaria Estadual de Saúde do Rio de Janeiro na conta do Hospital Estadual Getúlio Vargas, no valor de R$ 400.000,00. No mesmo dia, na parte da tarde, LUIZ CLÁUDIO e CARLOS GIRALDI foram até o Palácio Guanabara (para onde havia sido transferida a reunião previamente agendada para a Secretaria de Saúde), tendo sido abordados no corredor por LUIZ ANTÔNIO JÚNIOR e SÉRGIO GAMA, que, dentre outros assuntos, confirmaram que o crédito de R$ 400.000,00 creditados na conta do HEGV seriam para amortizar o passivo com a empresa BRASPORT”; (eDOC 13, p. 102)
    (4) “Assim, constrangidos pelas graves ameaças proferidas por ODIR MENDES FILHO e pelo emprego de arma de fogo pelo empresário em sua ida ao escritório da PróSaúde, bem como pela anuência às condutas de ODIR manifestadas pelas determinações de CHARBEL DUARTE e LUIZ ANTONIO JÚNIOR, o colaborador DANILO OLIVEIRA e os executivos GABRIEL GIRALDI e LUIZ CLÁUDIO TEIXEIRA, em 25/05/2018, determinaram a transferência de R$ 400.000,00 da conta do Hospital Estadual Getúlio Vargas para a conta da BRASPORT, conforme comprovante apresentado”; (eDOC 13, p. 109)
    (5) “Em seguida, no dia 26/06/2018, o próprio ex-Secretário estadual de saúde, LUIZ ANTÔNIO JUNIOR chamou o Diretor da Pró-Saúde, LUIZ CLÁUDIO, para uma reunião na qual informou expressamente que, da quantia de R$ 800.000,00 transferidas para a Pró-Saúde, R$ 450.000,00 deveriam ser repassados à empresa BRASPORT, de ODIR FILHO, e o restante deveria ser utilizado para a reforma da área de instalação do equipamento de ressonância magnética do hospital, cujos recursos complementares seriam repassados pela Secretaria de Saúde no final do mês;” (eDOC 13, p. 109)
    (6) “A confirmar o número de telefone apresentado pelo colaborador DANILO OLIVEIRA, foram identificados os contatos de LUIZ ANTÔNIO JÚNIOR nas agendas de SÉRGIO CORTES e de JAIR VEIGA;” (eDOC 13, p. 111)
    (7) “Em diálogo em julho de 2018, ODIR MENDES FILHO menciona que esteve com LUIZ ANTÔNIO JÚNIOR (LUIZINHO) falando sobre a falta de pagamentos para sua empresa;” (eDOC 13, p. 122)
    Como se depreende dos excertos retirados da denúncia, nenhuma das condutas descritas pelo MPF é capaz de apontar para a existência de um nexo de acessoriedade com o resultado típico e a conduta do autor principal, o empresário Odir Mendes Filho, que teria supostamente constrangido, por duas vezes e mediante uso de arma de fogo, os executivos da OS Pró-Saúde para repassarem verbas recebidas do Estado do Rio de Janeiro para a empresa Brasport.
    Transcrevem-se, para esclarecimento, as condutas supostamente praticadas por Odir Mendes Filho, que, em um juízo equivocado do MPF, teriam sido auxiliadas pelo paciente:
    “Não bastasse a sequência de ameaças, no dia 23/05/2018, ODIR MENDES FILHO compareceu portando arma de fogo ao escritório da Pró-Saúde e após proferir diversas ameaças aos colaboradores relatou que tinha levantado todas as informações sobre os seus endereços e de seus familiares, bem como onde eles estudavam e trabalhavam.” (eDOC 13, p. 105)
    (...)
    “Em novo relato apresentado ao Ministério Público Federal, o colaborador DANILO OLIVEIRA reportou que no dia 25/06/2018, o empresário ODIR FILHO foi ao escritório da Pró-Saúde no Rio de Janeiro, ostensivamente armado, tendo informado ao Diretor GABRIEL GIRALDI que a Secretaria de Saúde repassaria a quantia de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) para a conta do Hospital Estadual Getúlio Vargas e que o montante de R$ 450.000,00 deveria ser utilizado pela organização social para quitar suas dívidas com a empresa BRASPORT.” (eDOC 13, p. 109)
    Diante disso, em um cotejo analítico entre a descrição dos comportamentos do suposto autor do delito, Odir Mendes Filho, e as condutas do paciente, percebe-se a inexistência dos requisitos objetivo e subjetivo do concurso de agentes – ausência de nexo causal e volitivo de acessoriedade.
    Desse modo, conclui-se que o paciente não concorreu para o crime, sendo suas condutas irrelevantes do ponto de vista jurídico-penal.
    Por essa razão, entendo não haver substrato empírico mínimo para o recebimento da denúncia, tratando-se de caso de ausência de justa causa, nos termos do art. 395, inciso III, do CPP.
    Ante o exposto, concedo a ordem e determino o arquivamento da Ação Penal 0507310-98.2018.4.02.5101, somente com relação ao paciente. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 10 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente