Tribunal: STF
Processo: Rcl 50350
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada em face de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Processo 0021638- 79.2017.5.04.0512, que teria violado o decidido na ADC 16, no RE 760.931/DF - processo piloto do Tema 246 da repercussão geral -, e na Súmula Vinculante 10.



    Sustenta-se, em síntese, que o ato reclamado, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de empresa terceirizada, imputando indevidamente ao ente público o ônus da prova, violou o disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.



    Requer-se, liminarmente, a suspensão da decisão reclamada e, no mérito, a cassação do referido ato.



    Dispenso a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.



    É o relatório. Decido. 



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    De início, destaco o não cabimento desta reclamação por suposta ofensa ao Tema 246 da sistemática da repercussão geral.



    Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    Não por outra razão, Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que:



    “(…) não faz sentido introduzir e propor filtros recursais para o conhecimento do recurso extraordinário e do recurso especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo espectro de abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de trabalho incompatível com suas funções constitucionais . Em um sistema ideal, portanto, os precedentes constitucionais (…) devem ser naturalmente respeitados por todo o sistema de Administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos que garantam a sua eficácia.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil Volume 2: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum . 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 635-636). 



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, bem como elucidado pelo Ministro Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl nº 24.686/RJ-ED-AgR, DJe 11.4.2017, tem-se por esgotamento de instância, “o percurso de todo o iter recursal possível antes do acesso à Suprema Corte. Ou seja, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação. Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, § 5º, II, do CPC”. Nesse sentido:



    “RECLAMAÇÃO. GARANTIA DE OBSERVÂNCIA DE ACÓRDÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE. NÃO CABIMENTO DO USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior. 2. Uma vez pendente de análise o agravo interno interposto na instância de origem, incognoscível se mostra a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 36278 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.11.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. PRETENSÃO DE OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 632.853 (TEMA 485). INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU OUTRAS AÇÕES CABÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. O exaurimento da jurisdição ordinária antes do manejo da reclamação constitucional de competência do Supremo Tribunal Federal deve ser observado, sob pena de se estimular a propositura per saltum da via eleita. Precedentes: Rcl 25.596-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1/8/2017; e Rcl 18.020-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 18/4/2016. 5. In casu, não foram esgotadas as instâncias ordinárias. A presente reclamação foi ajuizada na pendência do julgamento do agravo em recurso especial interposto pela reclamante na demanda originária, claramente suprimindo instâncias recursais estabelecidas pelo sistema normativo processual e subvertendo, dessa forma, a destinação constitucional do instituto da reclamação, que não deve, portanto, ser admitida na hipótese em tela. 6. O Supremo Tribunal Federal deixa claro que o prévio exaurimento das instâncias ordinárias apenas se concretiza após o julgamento do agravo interno interposto contra decisão da Corte de origem que nega seguimento a recurso extraordinário. 7. Agravo regimental desprovido.” (Rcl 27843 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.9.2018; grifos nossos) 



    No caso dos autos, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho na internet, constata-se que o recurso extraordinário interposto no âmbito daquela Corte sequer foi apreciado em juízo de admissibilidade.



    Atente-se que a presente reclamação aponta também possível ofensa à decisão da ADC 16 e à Súmula Vinculante 10.



    Ante o caráter excepcional da via reclamatória, a jurisprudência consolidou o entendimento pelo qual a relação de pertinência estrita entre o ato reclamado e o parâmetro de controle é requisito indispensável para o cabimento de reclamação:



    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 4 E AO DECIDIDO NA ADPF 151. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE TEMAS ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA DESTA CORTE. SUCEDÂNEO DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte assentou que constitui pressuposto de cabimento da reclamação a identidade material entre a decisão reclamada e o julgado tido como paradigma. (Rcl 6.534-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 17.10.2008; Rcl 8.780-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 11.12.2009). 2. In casu, o agravante sustenta que a autoridade reclamada violou a Súmula Vinculante nº 4, ao atribuir-lhe efeitos ex tunc, o que não ocorreu no precedente que deu origem ao verbete. Contudo, a ratio decidendi do ato reclamado consistiu na análise da violação ao art. 7º, IV, da CRFB/88, pela fixação de correção automática do salário pelo reajustamento do salário mínimo. 3. Inexistente a aderência estrita entre o ato reclamado e o teor do verbete vinculante sob exame, tampouco em relação ao paradigma jurisprudencial invocado. 4. A reclamação não pode ser utilizada como um atalho processual destinado à submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte, não se caracterizando com sucedâneo recursal. Precedentes: Rcl 10.036-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 1/2/2012; Rcl 4.381-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 5/8/2011. 5. Agravo Interno a que se nega provimento.” (Rcl 24863 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.11.2016; grifos nossos)



    “Agravo regimental na reclamação. ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF. Ausência de aderência estrita entre o ato reclamado e o paradigma da Corte. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. A atualização do valor da condenação no período anterior à expedição do precatório é tema que não foi objeto de discussão nas ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF e está pendente de solução nesta Suprema Corte em sede de recurso submetido à sistemática da repercussão geral. 2. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (Rcl 19240 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 14.9.2015; grifos nossos) 



    Ao apreciar a ADC 16, sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso, DJe 9.9.2011, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 – que dispõe sobre a impossibilidade jurídica de transferência automática de responsabilidade à Administração Pública de encargos decorrentes do não cumprimento, pelo contratado, de obrigações trabalhistas, fiscais ou comerciais. Eis a ementa do julgado:



    “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.” (ADC 16, Rel. Min Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 9.9.2011) 



    Mediante o acórdão reclamado, o Tribunal Regional do Trabalho assim consignou (eDoc 8, p. 30):



    “Num tal contexto, observa-se que o legislador atribuiu à Administração Pública prerrogativas peculiares no âmbito do regime jurídico dos contratos administrativos. Impôs, ainda, ao ente público contratante, o dever de fiscalizar a execução desses contratos, podendo, até, proceder à sua alteração ou mesmo rescisão unilateral. Exsurge nítida, daí, a natureza de poder-dever da Administração Pública que a lei atribui à fiscalização da execução dos contratos mantidos com terceiros, de cujo exercício não se pode escusar a Administração, a fim de resguardar o interesse público. 



    Na condição de tomadora de serviços, portanto, cabe à Administração Pública fiscalizar atentamente, e de forma permanente, o desempenho da empresa contratante, na medida em que atribui ao particular a prestação de serviços no interesse do Estado – a quem compete respeitar, assegurar e promover os direitos fundamentais previstos na Constituição da República. 



    Forçoso concluir, daí, a partir da interpretação teleológica e sistêmica do disposto no § 1º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, que tal dispositivo coíbe a transferência para a Administração Pública da responsabilidade pessoal da empresa contratada, por força do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes do contrato administrativo. Não impede, porém, seja a administração pública responsabilizada, de forma subsidiária, quando caracterizada a sua conduta irregular e omissiva na vigilância do cumprimento das obrigações contratuais e legais assumidas pela empresa contratada perante o empregado, recrutado em razão do contrato administrativo celebrado. 



    Fosse intenção do legislador excluir totalmente a hipótese de caracterização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em caso de culpa in vigilando – hipótese improvável e de constitucionalidade duvidosa, na medida em que o instituto tem como fundamento norma hipotética de validade do próprio ordenamento jurídico –, assim o teria feito expressamente. 



    Num tal contexto, uma vez demonstrado inequivocamente o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, bem assim a conduta omissiva da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar a execução do contrato administrativo, deve o ente público responder de forma subsidiária pela lesão ao patrimônio jurídico do empregado.



    (…)



    Ademais, o artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 não pode ser interpretado isoladamente de todo o arcabouço erigido na própria lei em que se insere – indicativo, como já visto, do dever estatal de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações contratuais e legais resultantes do contrato administrativo. Tampouco é dado à Administração Pública valer-se de mão de obra ofertada por empresas inidôneas, ainda que contratadas mediante procedimento licitatório, beneficiando-se da própria descura em fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo. Inegavelmente, referido artigo deve ser interpretado sistemicamente, em consonância com os artigos 58, III, e 67 da Lei n.º 8.666/93, que estabelecem de forma inequívoca o poder-dever da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato. 



    (…)



    Registre-se, por fim, que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019 (acórdão publicado em 22/5/2020), firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 



    Nesse contexto, resulta claro que o entendimento atual sufragado pela Suprema Corte afasta a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade do ente público tomador dos serviços pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços em razão do mero inadimplemento. 



    Nos termos da jurisprudência dominante neste Tribunal Superior do Trabalho, porém, tal entendimento não obsta o reconhecimento da responsabilidade do ente da Administração Pública, em caráter subsidiário, quando: a) ficar comprovada nos autos a ausência de fiscalização, pelo ente público, do adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato; ou b) não se desincumbir o ente público do encargo probatório relativo à demonstração da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 



    Resulta incensurável, daí, a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não fiscalizou o cumprimento das obrigações legais que competiam à contratada. Correta, no caso, a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 



    Nesse sentido, registrou-se, no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que “no caso dos autos, a falta de fiscalização das obrigações decorrentes do contrato de trabalho resulta evidente, considerando o acidente de trabalho sofrido pelo reclamante e as consequências daí decorrentes, que demonstram um total desrespeito e pouco caso com as condições laborais. Tendo havido falha na fiscalização do prestador dos serviços, permitindo que este ficasse inadimplente em relação aos créditos decorrentes do contrato de trabalho, impõe-se a responsabilização subsidiária do tomador, pois caracterizada a culpa in vigilando” (p. 479 do eSIJ – destaques acrescidos). 



    Frise-se, por oportuno, que em sede de Recurso de Revista, em face de sua natureza extraordinária, apenas se admite o reenquadramento jurídico da questão quando possível fazê-lo a partir das premissas fáticas consignadas no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, afigurando-se inviável o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos.” (Grifos no original)



    Na espécie, a moldura fática delineada pelo Tribunal a quo revela que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento das obrigações trabalhista da empresa prestadora, razão pela qual lhe foi atribuída a responsabilidade subsidiária. 



    Sendo assim, a hipótese dos autos não configura a alegada transferência automática de responsabilidade.



    Ressalto, outrossim, a impossibilidade de se reverter o entendimento constante do ato reclamado sobre a existência de culpa no caso concreto, pois, nos termos da jurisprudência desta Corte, não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, tampouco decidir sobre a inversão do ônus probatório nesta via, já que desborda do conteúdo dos parâmetros de controle invocados.



    No que tange à argumentação de inversão do ônus da prova, constata-se, no ponto, a inexistência de aderência estrita entre o ato reclamado e a decisão desta Corte na ADC 16, uma vez que a discussão relativa à possibilidade da inversão do ônus da prova não foi objeto de discussão no julgamento do referido leading case.



    Ademais, ao apreciar a Rcl 30.880-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.3.2019, a versar questão assemelhada, assim consignei:



    “Com efeito, especificamente quanto à possibilidade de inversão do ônus da prova da efetiva fiscalização (para constatar ou afastar a culpa in vigilando), ainda que nos autos da Reclamação nº 21.426, relatora a i. Ministra Cármen Lúcia, DJe 1º.10.2015, tenha se considerado ser ônus da reclamante a comprovação da ausência de fiscalização municipal, impossibilitando-se, dessa feita, a inversão desse dever probatório, tal especificidade não foi objeto da ADC 16, de forma a faltar, na espécie, aderência estrita.”



    O acórdão, restou assim ementado:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. RE 760.931. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 2. Ao contrário do alegado, o ato impugnado não contraria as decisões proferidas na ADC 16 e no RE 760.931. 3. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    Por fim, também não merece prosperar a ação no que fundada em ofensa à Sumula Vinculante 10, pois verifica-se que, mediante processo hermenêutico dos magistrados a indicar, diante da moldura fática retratada no caso concreto, a opção pela densificação de normas constitucionais expressas aplicáveis à hipótese, bem como da legislação aplicável à espécie, em detrimento de outras opções interpretativas, foi declarada a responsabilidade da ora reclamante. 



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme acerca da não exigência de reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação de normas jurídicas, que emerge do próprio exercício da jurisdição, sendo necessário para caracterizar violação à tal cláusula que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal indicada e a Carta da República, o que não se verificou no caso concreto.



    Confira-se, a propósito: 



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA. AFERIÇÃO IN CONCRETO, PELO JUÍZO RECLAMADO, DA CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PARADIGMA INVOCADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. In casu, não há falar em garantia da decisão proferida na ADC 16 ou em ofensa ao Tema 246 da repercussão geral, na medida em que a responsabilidade subsidiária da parte firmou-se mediante aferição concreta da ocorrência de culpa na escolha do prestador e na fiscalização do contrato. Precedentes. 2. Não se evidencia ofensa à Súmula Vinculante 10 desta Corte, diante da inexistência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma legal invocada. 3. Descabimento, nessa hipótese, da reclamação como sucedâneo recursal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 41374 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.11.2020)



    Destaco, por oportuno, o que asseverado pela Ministra Cármen Lúcia, ao apreciar a Rcl 7.859, DJe 19.05.2010, da qual foi relatora, a versar questão similar:



    “... a simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica à espécie vertente não caracteriza, por si, descumprimento da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que é possível que essa norma não sirva para desate do quadro submetido ao crivo jurisdicional pura e simplesmente porque não há subsunção.



    Para caracterização da ofensa ao art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de plenário (full bench), é necessário que a norma aplicável à espécie seja efetivamente afastada por alegada incompatibilidade com a Constituição, o que não se deu na espécie dos autos. Não incidindo a norma e não tendo sido ela discutida, não se caracteriza a ofensa à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal.”



    Ante o exposto, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de novembro de 2021.



Ministro Edson Fachin



Relator



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