Tribunal: STF
Processo: ARE 1255007
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-04
Data de publicação: 2021-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim ementado (eDOC 12, p. 3):
    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. ITBI. AÇÃO ANULATÓRIA DO AUTO DE LANÇAMENTO. REALIZAÇÃO DE CAPITAL MEDIANTE IMÓVEIS.
    1. Quando o art. 156, § 2º, I, da CF, excepciona a incidência de ITBI, a fim de excluí-lo da integralização de capital social de pessoa jurídica (entrada do imóvel), bem assim da fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica (saída do imóvel), manda que seja observada a atividade preponderante sempre que a adquirente tiver por objeto social a compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, a locação de imóveis ou operações de leasing imobiliário.
    2. A expressão atividade preponderante, utilizada pela Constituição/88, já estava conceituada no art. 37 no CTN, pela qual: (a) incide ITBI se a pessoa jurídica, seja na integralização de capital (operação de entrada), seja na fusão, incorporação, cisão ou extinção (operações de saída), tiver por objeto social a compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, a locação de imóveis ou operações de leasing imobiliário; (b) resta caracterizada atividade preponderante quando mais de metade da receita operacional tem mencionada origem; (c) a pessoa jurídica decai do direito à não incidência se, nos dois anos anteriores e nos dois posteriores, ultrapassar o limite de até a metade da receita operacional com tal origem; e (d) quando a pessoa jurídica inicia a atividade a partir da aquisição ou iniciou-a há menos de dois anos, o limite da receita operacional é verificado nos três subsequentes.
    3. Para fins de atividade preponderante, a receita operacional tanto pode ser direta quanto indireta. Se, por um lado, nada obsta uma sociedade de administração e participação (= investidora), participar do capital de outra, igualmente de administração e participação (= investida e investidora ao mesmo tempo), por outro lado, isso não pode constituir meio de burla à normal constitucional que exclui a não incidência de ITBI – é dizer, que o torna devido –, quando a atividade preponderante da sociedade investida também é a prática de compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, a locação de imóveis ou operações de leasing imobiliário. A não ser assim, basta a investidora integralizar imóveis ao capital social sem ITBI e explorá-los em tais operações por meio da sua sociedade investida, que ao mesmo tempo é investidora. Por esse viés, burla-se a excludente da benesse tributária por meio de interposta pessoa. Precedentes.
    4. Apelação desprovida.”
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 146, II, e 156, caput e § 2º, I, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 22):
    “O Acórdão recorrido merece reforma por esta Suprema Corte, tendo em vista à comprovação da afronta ao dispositivo do art. 156, caput, do Texto Constitucional, face ao fato de que comprovado no processo o direito da recorrente à imunidade do ITBI, uma vez que a integralização do capital social com bens imóveis pelo sócio de uma sociedade empresarial se efetiva quando da transferência de propriedade desses bens à empresa e, na prática, significa o adimplemento do sócio para com a sociedade da obrigação assumida quando da subscrição do capital social.
    Estando os imóveis registrados em nome do sócio transmitente e não tendo a empresa como atividade preponderante, durante período pré-determinado na norma, a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, nem a locação ou o arrendamento mercantil de bens imóveis, a transferência da propriedade para a empresa em integralização de capital social preenche os requisitos para obtenção da imunidade tributária ao pagamento do ITBI, prevista na Lei Complementar Municipal nº 197/89 e regrada pela Constituição Federal de 1988.
    (…)
    A imunidade prevista no art. 156, § 2º, I da Carta Maior é específica para o ITBI, porém, possui a mesma natureza das imunidades previstas no seu art. 150, VI, 'a' a 'd', constituindo cláusula pétrea, tal como aquelas.
    No caso, a inclusão do termo "nem" pelo inciso I, do § 2º, do art. 156 retro, comprova a existência de duas situações distintas, cada uma delas contemplando a imunidade do ITBI, sendo que a primeira parte do dispositivo constitucional refere-se à imunidade auto-aplicável, no caso de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Já a segunda parte, pertinente à imunidade do ITBI decorrente de transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, corresponde à imunidade condicionada, pois para a sua fruição o adquirente não poderá ter como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
    Diante disso, tratando-se o caso dos autos de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, a imunidade da empresa é incondicional, ou seja, independe da verificação de sua atividade preponderante, quanto menos da atividade das empresas das quais a empresa autora adquire receita por equivalência patrimonial.
    Desta forma, a exceção da imunidade prevista na parte final do inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não diz respeito a atividade ou não da empresa, e sim que tenha como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, sendo, portanto, aplicável a norma às empresas que possuam atividades outras que não as elencadas no referido dispositivo.
    (…)
    Conforme se observa, o Código Tributário Nacional, lei complementar, ultrapassou os limites de sua competência ao regulamentar o disposto no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, limitando a imunidade conferida pela Carta Maior, ao submeter, também, a imunidade autoaplicável ao preenchimento dos requisitos previstos nos § § 1º a 4º de seu art. 37.
    (…)
    Mesmo que se entenda exigível o cumprimento dos requisitos do art. 37 do CTN para o benefício da imunidade do ITBI no caso de transmissão de bens em realização de capital, tal dispositivo legal deve harmonizar-se com a norma constitucional, de forma a não desvirtuar o instituto da imunidade.”
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, verifico que a questão referente à violação ao art. 146, II, da Constituição Federal não foi objeto de debate no acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração visando sanar possível omissão nesse ponto. Falta-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF), tornando inviável o apelo extremo.
    Quanto aos demais fundamentos, convém destacar o assentado pelo Tribunal de origem (eDOC 12, p. 6-7): 
    “2. CONCEITO DE ATIVIDADE PREPONDERANTE. A expressão atividade preponderante, utilizada pela Constituição/88, já estava conceituada no art. 37 no CTN, pela qual: (a) incide ITBI se a pessoa jurídica, seja na integralização de capital (operação de entrada), seja na fusão, incorporação, cisão ou extinção (operações de saída), tiver por objeto social a compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, a locação de imóveis ou operações de leasing imobiliário; (b) resta caracterizada atividade preponderante quando mais de metade da receita operacional tem mencionada origem; (c) a pessoa jurídica decai do direito à não incidência se, nos dois anos anteriores e nos dois posteriores, ultrapassar o limite de até a metade da receita operacional com tal origem; e (d) quando a pessoa jurídica inicia a atividade a partir da aquisição ou iniciou-a há menos de dois anos, o limite da receita operacional é verificado nos três subsequentes.
    3. CASO SUB JUDICE. Em essência, cuida-se de definir se a atividade preponderante da sociedade, que tem por objeto a administração e participação em outras sociedades, é apenas direta ou pode também ser indireta (= por meio de interposta pessoa). No caso, no biênio subsequente à realização do capital social com imóveis – de 2011 a 2014 –, 59,20% da sua receita foi proveniente da LCP – Administração e Participação Ltda., sociedade investida, cuja receita, por sua vez, na quase totalidade foi proveniente do aluguel de bens imóveis.
    Temos, pois, uma sociedade de administração e participação (= investidora), que participa do capital de outra, igualmente de administração e participação (= investida e investidora ao mesmo tempo).
    Com efeito, na formação dos grupos econômicos, dentro deles a questão das sociedades coligadas e controladoras e controladas, isso não é vedado, salvo a participação recíproca no capital social, e mesmo assim com algumas exceções, como explico em TEMAS COMERCIAIS E EMPRESARIAIS, p. 489-95, item 6.4, AGE Editora, 2018.
    Porém, quando ocorre isso, vem sendo entendido na jurisprudência, relativamente à não incidência de ITBI na realização de capital social, como janela que permite burla à norma constitucional que exclui a não incidência – é dizer, que torna o imposto devido –, quando a atividade preponderante da sociedade investida é a prática de compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, a locação de imóveis ou operações de leasing imobiliário.
    A não ser assim, basta a investidora integralizar imóveis ao capital social sem ITBI e explorá-los em operações de aluguel ou de leasing imobiliário por meio da sua sociedade investida, que ao mesmo tempo é investidora. Por esse viés, ocorre burla à excludente da benesse tributária por meio de interposta pessoa.”
    Assim, constata-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto à atividade preponderante da recorrente, demandaria o reexame de fatos e provas e o da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.
    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ITBI. Integralização de imóvel ao capital social. Imunidade. Atividade preponderante. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.226.337-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 21.11.2019)
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA EM RAZÃO DA INATIVIDADE ECONÔMICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.” (ARE 1.128.435-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 30.11.2018)
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre transmissão de bens imóveis. Imunidade tributária relativa à integralização de capital social condicionada à verificação da atividade preponderante da empresa. 4. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.081.651-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 09.04.2018)
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.
    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.
    Publique-se. 
    Brasília, 04 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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