Tribunal: STF
Processo: HC 193840
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-20
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC 15) interposto contra decisão que, forte na hipótese de não conhecimento, sem possibilidade de concessão da ordem de ofício em razão da ausência de flagrante ilegalidade ou teratologia, negou seguimento ao habeas corpus (eDOC 13).
    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, a existência de constrangimento ilegal decorrente da inobservância da norma do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, visto que a pena imposta ao paciente foi inferior a oito anos de reclusão, foi fixado o regime inicial fechado com base na gravidade abstrata do crime e não há causa para imposição de regime mais gravoso. 
    À vista do exposto, requer o provimento do recurso para que seja concedida a ordem de habeas corpus, a fim de que seja alterado o regime prisional imposto ao ora recorrente, condenado à pena de 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, como incurso na prática prevista no art. 217-A do CP, para o regime semiaberto.
    É o relatório.
    1. Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos autos. 
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    Observa-se, na espécie, que o Relator do HC 610.859 no Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração, visto que ela constitui mera reiteração do pedido formulado no HC 588.573, que não foi conhecido. Verifica-se que ambos os habeas corpus impugnam o acórdão proferido na Apelação Criminal 1501105-70.2018.8.26.0530, com identidade de partes e causa de pedir (eDOC 8, pp.1/2).
    Essa decisão foi mantida no julgamento do agravo regimental apresentado pela defesa (eDOC 9).
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    Com efeito, a fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, constato que a sentença não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal (eDOC 4, p. 35):
    “Fixo o regime inicial fechado para cumprimento de pena, por se tratar de crime hediondo, nos termos do art. 1º, inciso VI, da Lei 8.072/90, bem como pela quantidade de pena aplicada. ”
    A seu turno, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por ocasião do julgamento da apelação interposta unicamente pela defesa, assentou (eDOC 5, p. 16-23):
    Readequa-se a dosimetria.
     A inicial foi fixada com acréscimo de 1/4 - 10 anos de reclusão -, lastreadas nas circunstâncias e consequências do delito. Embora lídimos os argumentos, excessivo o incremento, porquanto a conduta não transbordou a normalidade ínsita do tipo, inexistindo provas sobre a continuidade delitiva. Assim, justo e razoável, o aumento de 1/6 - 9 anos e 4 meses de reclusão -, pois indelével o abalo psicológico. (Grifos originais)
    Na segunda fase, houve acréscimo de 1/4, pela agravante do CP, art. 61, II, f) - ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica -, o que se revelou exagerado, diminuindo-se a 1/6, obtendo-se, doravante, 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão. Contrariamente ao aduzido, correta a incidência da aludida agravante, devidamente comprovada pela prova oral. Inexistem atenuantes. (Grifos originais)
    No último estágio, por força da tentativa agora reconhecida, reduz-se de 1/2, proporcional ao iter percorrido - porquanto beijou e acariciou a vítima por diversas vezes, em plena via pública -, atingindo-se, de forma definitiva, 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, à míngua de outras variáveis. (Grifos originais)
    Quanto ao regime, correta a imposição do fechado, em razão das condições que o circundaram, além de ser o único compatível com a sua natureza hedionda. (Grifei)
    Como se nota, no que atine à fixação de regime, a fundamentação do Juízo singular considerou a quantidade da pena aplicada, a qual foi alterada pelo Juízo ad quem. Além disso, centra-se em considerações abstratas relacionadas à hediondez, razão por que está em franco descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 
    Com efeito, há muito é sedimentada a jurisprudência desta Corte quanto à inconstitucionalidade de fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados:
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que [a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111.840, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Não bastasse, o tema foi consolidado em sede de repercussão geral, restando estabelecida a seguinte tese:
    “Tema 972 - É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.”(ARE 1.052.700 RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 02.11.2017)
    Quanto ao ponto, enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.”(HC 110.844, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133.617, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    Conforme mencionado, a pena definitiva imposta ao paciente, restou fixada em 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão. As decisões antecedentes não demonstraram se tratar de condenado reincidente.
    Do que se depreende da fundamentação das instâncias precedentes, a percepção abstrata do magistrado relacionada à hediondez do delito amparou o regime estabelecido.
    Assim, constata-se ausência de fundamentação idônea a justificar o regime mais gravoso fixado nas decisões antecedentes.
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    4. Diante do exposto, reconsidero a decisão agravada e, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração. Concedo a ordem de ofício, para o fim de fixar o regime semiaberto como início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2°, b, do Código Penal.
    Comuniquem-se ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho/SP – a quem incumbirá a cientificação do Juízo da Execução Penal – e ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
    Oficiem-se. Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 20 de maio de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente