Tribunal: STF
Processo: ARE 1328990
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. AGRAVO RETIDO. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE PEDIDO ESPECÍFICO NA APELAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO RETIDO. NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 24, XIII, LEI 8.666/93. REQUISITOS. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. NULIDADE DO CONTRATO. EXECUÇÃO PARCIAL DOS SERVIÇOS. PREJUÍZO PRESUMIDO. SENTENÇA REFORMADA.
    1 - Não prospera a preliminar de não conhecimento do recurso de Apelação, deduzida com base no argumento de ausência de pedido de reforma da sentença, se é possível inferir-se tal pretensão, mormente em se tratando de sentença de total improcedência, tendo o Apelante indicado detalhadamente os pontos de seu inconformismo.
    2 - Deve ser afastada a preliminar de intempestividade do Agravo Retido, tendo em vista a interposição do recurso dentro do prazo legal, considera a previsão do art. 191 do CPC/1973.
    3 - A Ação Popular manejada com finalidade de se obter o reconhecimento da nulidade de contrato administrativo celebrado por dispensa de licitação, pressupõe a prova documental da ilegalidade, tendo em vista o art. 26, III, da Lei 8.666/93. Assim, não importa cerceamento do direito de produzir prova a decisão em que se indefere a produção de prova testemunhal e a oitiva da parte, devendo ser desprovido o Agravo Retido.
    4 - Não há nulidade da sentença, por ausência de manifestação sobre pedido de inclusão de parte no polo passivo da demanda, se de tal omissão não decorreu qualquer prejuízo para o Autor. De fato, tendo o pedido de inclusão de terceira pessoa sido formulado em alegações finais, ou seja, de forma contrária ao disposto no art. 264 do CPC/1973, mostra-se inócua sua apreciação pelo Juiz.
    5 - Não configura negativa de prestação jurisdicional e, por conseguinte, nulidade da sentença, a fundamentação concisa e suficiente para demonstrar a formação do convencimento do Magistrado.
    6 - A regra geral para a contração de bens e serviços pelo Poder Público é a observância do procedimento licitatório, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição da República.
    7 - A dispensa de licitação, com amparo no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, pressupõe a observância dos seguintes requisitos: a) seja instituição brasileira; b) goze de inquestionável reputação ético -profissional; c) não tenha fins lucrativos; d) desempenhe atividades relacionadas a pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou, ainda, a recuperação social de preso.
    8 - Não basta que a instituição seja brasileira, não tenha fins lucrativos e goze de boa reputação ético -profissional, devendo, também, desempenhar atividades relacionadas a pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou, ainda, a recuperação social de preso, para que a contratação seja direta.
    9 - A expressão "desenvolvimento institucional", contida no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, se constitui em indiscutível conceito juridicamente indeterminado, impondo ao intérprete sua delimitação, de forma que se exclua da possibilidade de contratação direta as atividades relacionadas à simples melhoria no desempenho das Entidades Públicas, como, por exemplo, os serviços de consultoria para implementação de projetos de tecnologia, mapeamento de processos planejamento de marketing.
    10 - A contratação direta, ademais, pressupõe observância do art. 26, parágrafo único, III, da Lei de Licitações, que impõe a instrução do procedimento de dispensa com a justificativa de preço.
    11 - A redução significativa da quantidade de horas contratadas, por ato unilateral da empresa contratada pelo Ente Público, revela-se a indiscutível contratação indevida, em afronta ao princípio da moralidade administrativa, insculpido no art. 37, XXI, da Constituição da República.
    12 - Havendo demonstração nos autos de que houve contratação direta, sem que fossem observados os requisitos estabelecidos no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, bem como sem observância do art. 26, parágrafo único, III, da mesma Lei, além de violação à moralidade administrativa, impõe-se a anulação do contrato administrativo celebrado em prejuízo do interesse público na garantia de competitividade das licitações.
    13 - Ainda que o contrato tenha sido parcialmente executado, é devido o ressarcimento ao Ente Público, uma vez que o parágrafo único do artigo 59 da Lei n° 8.666/1993 determina que o contratado não deve ser indenizado quando a nulidade do contrato for atribuída à parte contratada. Preliminares rejeitadas.
    Agravo Retido desprovido.
    Apelação Cível e Remessa Oficial providas.
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 3º, 5º, caput, incisos II, XXXV, LIV e LV, 37 e 170 da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/19).
    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    verifica-se que, embora a contratada, FGV, seja instituição brasileira e sem fins lucrativos, conforme consta de seu Estatuto Constitutivo (fl. 640), parece nítida a inexistência de pertinência entre o objeto do contrato em epígrafe e a pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou, ainda, a recuperação social de preso, nos termos do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, de forma a se autorizar a dispensa de licitação.
    Com efeito, o objeto do contrato, repita-se, era a prestação de serviços de consultoria para implementação de projetos de tecnologia, mapeamento de processos e planejamento de marketing, ou seja, trata-se de serviços que visam a melhoria do desempenho das atividades do Banco (atividade econômica), não guardando relação com a finalidade da lei, voltada para o desenvolvimento social.
    Ademais, além de não guardar relação com a finalidade de desenvolvimento social, tais serviços (consultoria de projetos de tecnologia, mapeamento de processos e planejamento de marketing) não ostentam qualquer peculiaridade, de forma que somente a FGV possa prestá-los.
    Nesse sentido, destacou o Ministério Público de Primeira Instância "a existência de diversos possíveis interessados no objeto contratual, diante, até mesmo, da grande quantidade de outras instituições sem fins lucrativos que detêm profissionais altamente qualificados para a execução de serviços desta natureza, de caráter genérico, não singular" (fls. 894/895).
    Note-se que o próprio BRB, no âmbito do processo que tramitou no Tribunal de Contas do Distrito Federal, apresentou uma lista onde enumerou 21 (vinte e uma) empresas que poderiam prestar os serviços (fls. 103/104), o que corrobora a assertiva do Promotor de Justiça.
    Ademais, o que se percebe, com base nas alegações das partes e nos elementos colacionados aos autos, mormente as diversas cópias de contratos celebrados entre a FGV e órgãos da Administração Pública (fls. 443-A-verso/518), é que a Ré/Apelada, valendo-se da respeitabilidade alcançada no mercado, vem reiteradamente celebrando contratos diretos com a Administração Pública, ao arrepio do que estabelece. a Constituição da -República, em seu art. 37, XXI, ao prever o processo licitatório como regra geral nas contratações do Poder Público.
    A respeitabilidade da instituição contratada, entretanto, por si só, não autoriza a contratação direta, devendo o gestor público observar os requisitos estabelecidos na lei para todas as modalidades de contratação.
    Portanto, a contratação direta, no caso dos autos, por si só, já seria suficiente para configurar a violação do ordenamento jurídico pátrio, que exige, como regra, o procedimento licitatório para a contratação de bens e serviços pela Administração Pública.
    Entretanto, ainda que se considerasse possível a dispensa de licitação no caso dos autos, até mesmo a dispensa pressupõe o cumprimento de requisitos legais, que não foram observados pelos Réus/Apelados.
    De fato, o art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/93, estabelece:
    [...]
    No caso dos autos, contudo, os elementos probatórios mostram que não foram respeitados os preceitos legais, uma vez que do processo de dispensa de licitação não constou a justificativa de preço (artigos 26, parágrafo único, III, da Lei 8.666/93).
    Com efeito, do processo formado pelo BRB para a dispensa de licitação, processo n° 041.000.654/2009, juntado aos autos no bojo do processo que tramitou no Tribunal de Contas do Distrito Federal (n° 39.750/2009, fls. 170/613), verifica-se que não houve pesquisa de preços.
    Tal constatação foi identificada também pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, que, por meio de um de seus Auditores de Controle Externo, consignou num dos relatórios do processo de n° 39.750/2009, in verbis: 
    [...]
    O Auditor da Corte de Contas seguiu expondo, detalhadamente, suas razões no relatório e concluiu que "o montante contratado pelo BRB para realização do serviço em referência, pouco inferior a R$ 6 milhões, é expressivo e se faria necessário une detalhamento pormenorizado dos quantitativos a serem pagos bem assim a realização de pesquisa de preços" (fl. 349).
    Foi ressaltado pelo Auditor, ainda, que a "obrigatoriedade da realização de pesquisa de preços para confrontação com valores ditos de mercado, mesmo em situações de dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inciso XIII, é pacificada nesta Corte há longa data" (fl. 349). 
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo e Previdenciário. Servidor estadual. Previdência complementar. Adesão. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.210.720/SP - AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18/09/19).
    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/5).
    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de junho de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente