Tribunal: STF
Processo: Rcl 46636
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-07
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada em face de decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que negou provimento a agravo em embargos de declaração em recurso de revista interposto pelo Município de Canoas (Autos nº 611-10.2011.5.04.0202). A parte ora reclamante objetivava impugnar acórdão do Tribunal Regional do Trabalho que a condenara, subsidiariamente, por obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, com fundamento em sua culpa ao fiscalizar o contrato de terceirização de mão de obra. Transcrevo a ementa da decisão reclamada:
    “AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR PROFERIDA EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que ‘a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços’. Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da ‘absolvição automática’ por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova ‘diabólica’, verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Em consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao entender que é da Administração Pública o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as referidas decisões do Supremo Tribunal Federal. Acrescenta-se que esta Subseção, reunida em sua composição completa, em 4/6/2020, no julgamento do recurso de embargos interposto nos autos do Processo nº E-RR-992-25.5.2014.5.04.0101, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, acórdão pendente de publicação, decidiu, pela maioria de 8x6, que a fiscalização a que se refere o Supremo Tribunal Federal deve ser eficiente, sob pena de se configurar a culpa omissiva do ente público tomador de serviços pela sua negligência, já que o ônus de provar a fiscalização precisa existir a ponto de convencer o Tribunal Regional, última instância da prova, de que essa fiscalização foi eficiente. Na hipótese dos autos, verifica-se, do acórdão regional, transcrito na decisão da Turma, que não foi comprovada pelo Município a fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, o que era de seu exclusivo onus probandi e é suficiente, por si só, para caracterizar a presença, no caso em exame, da conduta omissiva da Administração Pública, configuradora de sua culpa in vigilando. Além disso, houve o registro expresso da conduta culposa do ente público tomador de serviços, consubstanciada na ausência de fiscalização, premissa fática insuscetível de reexame nesta instância recursal extraordinária, nos termos do óbice da Súmula nº 126 desta Corte. Assim, seja sob a ótica do ônus da prova, seja pelo reconhecimento expresso da culpa in vigilando do ente público no acórdão regional, a decisão da Turma, com todas as vênias, ao afastar a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, sob o fundamento de que é ônus do autor a efetiva demonstração da culpa in vigilando do tomador de serviços, não aplicou o entendimento previsto na Súmula nº 331, item V, desta Corte em conformidade com a tese que prevaleceu no âmbito desta Subseção sobre a matéria. Desse modo, verificando-se que a decisão agravada não merece reparos, não havendo a parte demonstrado qualquer desacerto, nos termos da fundamentação expendida, impõe-se a aplicação de multa no importe de 1% sobre o valor atualizado da causa a ser revertida em favor do reclamante, nos termos dos artigos 1.021, § 4º, do CPC de 2015 e 3º, inciso XXIX, da Instrução Normativa nº 39/2016. Agravo desprovido.” (Grifos acrescentados)
    2. A parte reclamante alega violação à autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal (STF) na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, e no RE 760.931, Red. p/o acórdão o Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 246 da repercussão geral. Sustenta que houve afronta à Súmula Vinculante 10, por inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição). Requer, em caráter liminar, a suspensão da decisão reclamada e, ao final, a sua cassação.
    3. É o relatório. Decido o pedido liminar.
    4. No julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. O dispositivo legal assim prevê: “A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.
    5. Naquela oportunidade, porém, esclareceu o relator que “isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria”. A partir daí, passou-se a admitir a condenação subsidiária do ente público ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por suas contratadas, desde que caracterizada a culpa in vigilando ou in eligendo da Administração.
    6. Na prática, contudo, diversas reclamações ajuizadas no STF indicaram que, diante da decisão proferida nos autos da ADC 16, parte importante dos órgãos da Justiça do Trabalho apenas alterou a fundamentação das suas decisões, mas manteve a postura de condenar automaticamente o Poder Público. Tais decisões invocavam o acórdão proferido na ADC 16 para afirmar que a responsabilidade da Administração não é automática, mas condenavam o ente público por culpa in vigilando sem sequer aferirem, em concreto, se a Administração praticou ou não atos fiscalizatórios. A alusão genérica à culpa in vigilando, em tais termos, constituía mero recurso retórico por meio do qual, na prática, se continuou a condenar automaticamente a Administração. Nesse sentido: Rcl 20.701, Rcl 20.933 e Rcl 21.284, todas sob a minha relatoria.
    7. Em outros casos, a Administração Pública é responsabilizada automaticamente sempre que há inadimplência de obrigações trabalhistas pelas contratadas, a pretexto de que, havendo inadimplência, ou o Poder Público não fiscalizou a contento ou, tendo fiscalizado e tomado ciência da ocorrência de infração à legislação trabalhista, não tomou as providências necessárias a impor a correção, de modo que haveria culpa in vigilando. Em todas essas hipóteses, há evidente violação ao precedente proferido na ADC 16.
    8. Em razão disso, no julgamento do RE 760.931, Rdl. p/o acórdão o Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 246 da repercussão geral, o STF afastou a condenação subsidiária da União pelas dívidas decorrentes de contrato de terceirização, embora, segundo o TST, não tenha havido o exercício adequado do poder-dever de fiscalização. Ao final, fixou-se a seguinte tese:
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”
    9. Na sessão de 08.09.2020, a Primeira Turma analisou os agravos nas Rcls 36.958 e 40.652 a respeito dos referidos paradigmas. As reclamações foram ajuizadas contra decisões do TST que negaram seguimento a Agravo de Instrumento em Recurso de Revista (AIRR) por ausência de transcendência da controvérsia, motivo pelo qual determinaram a baixa imediata dos autos. O Colegiado, por maioria, deu provimento aos agravos, para cassar as decisões reclamadas e afastar a responsabilidade subsidiária da União, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencida a Ministra Rosa Weber, Relatora, a qual havia concluído que afastar a decisão do TST sobre a existência de responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando exigiria a reabertura do debate fático-probatório, procedimento inviável em reclamação. 
    10. Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, que entendeu que, ao examinar a matéria e barrar a transcendência, aquele Tribunal está a impedir que o STF aprecie a mesma questão jurídica, já analisada anteriormente na ADC 16 e no RE 760.931, sobre a qual foram editadas teses sobre a necessidade de exame detalhado de haver ou não culpa. Na ocasião, acompanhei a divergência e salientei que na Primeira Turma tem sido reiteradamente decidido que “somente está autorizada a mitigação da regra do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 - que é a da não responsabilização da Administração - caso demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte”.
    11. No caso em análise, este requisito não parece ter sido cumprido, tendo em vista que a decisão reclamada ampara-se (i) na ausência de comprovação, pela Administração, da fiscalização e (ii) na presunção de ineficiência da fiscalização pelo fato de ter havido o inadimplemento de obrigações trabalhistas. Nessas condições, há plausibilidade no direito alegado. Considero igualmente presente o periculum in mora, diante da fase avançada em que se encontra o feito de origem e considerando que o recurso extraordinário não possui, como regra, efeito suspensivo (arts. 995, caput, e 1.029, § 5º, do CPC/2015).
    12. Diante do exposto, defiro a medida cautelar, para suspender o processo no qual foi proferida a decisão reclamada (Autos nº 611-10.2011.5.04.0202).
    13. Notifique-se a autoridade reclamada para (i) prestar as informações; (ii) intimar a parte beneficiária do ato reclamado acerca da presente decisão, para que, querendo, impugne o pedido, nos autos da presente reclamação.
    Publique-se. Comunique-se. 
          Brasília, 07 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator