Tribunal: STF
Processo: HC 192809
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-25
Data de publicação: 2021-01-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Alagoas, em favor de Félix Batista Santos, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 1.700.772/AL.
    Colho de decisão em agravo em recurso especial:
    “Trata-se de agravo interposto por FELIX BATISTA SANTOS, fundamentado na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas. 
    Consta nos autos que o recorrente foi sentenciado como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado e o pagamento de 583 dias-multa. Em grau de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa, nos termos da ementa a seguir (e-STJ fl. 312): 
    […]
    Nas razões do presente recurso, a defesa alega violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no acórdão recorrido ‘posto que negou a aplicação da minorante nele prevista com fundamento não admitido pelo ordenamento jurídico’ (e-STJ fl. 323). 
    Alega que ‘não há nos autos, igualmente, qualquer informação indicativa de que ele se dedique a atividades criminosas ou que integre ou tenha integrado organização criminosa. Não obstante, a colenda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça alagoano entendeu não ser aplicável ao caso a referida minorante, ao fundamento de que o recorrente não preencheria o requisito de não se dedicar à atividade criminosa,visto que estaria cumprindo pena pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006)’ (e-STJ fl. 325). 
    Aponta que ‘está o Tribunal alagoano utilizando ato posterior para negar a aplicação de benefício a ato anterior, em total dissonância com o disposto na lei que, ao estabelecer como requisitos a primariedade e os bons antecedentes, está claramente mirando o passado, a vida pregressa da pessoa, não o futuro’ (e-STJ fl. 325/326). 
    Sustenta que ‘se é vedada a utilização de ações penais em curso para se agravar a pena-base, não se pode admitir, de igual modo, o seu uso para negar a aplicação de causa de diminuição de pena, sob pena de se ferir a ratio do próprio enunciado da Súmula, em total desrespeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade’ (eSTJ fl. 326). 
    Requer o provimento do recurso para que seja reconhecida a diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, posteriormente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.” (eDOC 4, p. 93 – 34) 
    No Superior Tribunal de Justiça, o agravo foi conhecido para negar provimento ao recurso especial, o que motivou a interposição de agravo regimental pela defesa. Nada obstante, o recurso ficou desprovido nos termos da ementa a seguir colecionada: 
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Com efeito, este Tribunal tem considerado idônea a utilização de condenações, e até mesmo de processos em andamento, mesmo que sem trânsito em julgado, para afastar a aplicação da redutora do tráfico privilegiado. Na hipótese dos autos, verifico que as instâncias locais informaram que o apelante não preenche todos os requisitos do dispositivo legal supracitado, tendo em vista que responde a processo penal por tráfico e associação para o tráfico, inclusive já sentenciado, o que não permite a afirmação de que ele não se dedica a atividades criminosas. Assim, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, o fato de responder a processo penal, inclusive pelo mesmo delito, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (eDOC 4, p. 110)
    Daí a presente impetração (eDOC 1).
    Nesta Corte, a defesa alega, em suma, estar configurado o constrangimento ilegal pelo afastamento do redutor previso no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com base na existência de um processo em curso em desfavor do paciente, contrariando jurisprudência pacífica de ambas as Turmas deste STF.
    Nesse sentido, requer seja concedida a ordem para que se reforme a dosimetria da pena, aplicando-se a minorante de tráfico privilegiado. 
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a afastar a incidência do entendimento firmado na sentença e confirmado pelas demais instâncias. 
    De início, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, para legitimar o afastamento do redutor, acredito essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Ao prolatar sentença condenatória, o juízo de piso nada dispôs a respeito da mencionada causa especial de diminuição da pena. Por outro lado, como se percebe, reconheceu a primariedade do paciente, senão vejamos: 
    “Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, nos o termos do art. 387 do Código de Processo Penal, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia e, por conseguinte, condeno FÉLIX BATISTA SANTOS, imputando ao mesmo as penas do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, c/c o Art. 40, VI, ambos da Lei n° 11.343/06, razão pela qual passo a dosar a pena a lhe ser aplicada, em estrita observância o ao disposto no art. 68 do Código Penal.
     Analisadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, denota-se que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nata tendo a valorar; o réu é possuidor de bons antecedentes, uma vez que não há nos autos certidão cartorária judicial que noticie a existência de uma condenação anterior transitada em julgado, contra si imposta, pela prática de fato delituoso (STJ, HC 49253/DF, Rel. Min. Paulo Medina, 6a Turma, DJ 01/08/2006); nada há nos autos que desabone a sua conduta social; não há elementos nos autos para aferir a personalidade do réu, razão pela qual deixo de valorá-la; o motivo do delito se constitui pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica do crime de tráfico de drogas; as circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar; as consequências do crime são normais à espécie, nada tendo a se valorar; não houve a configuração o de qualquer prejuízo material, nem sequer se pode cogitar acerca de o comportamento da vítima. Não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do réu. 
    Assim, à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto no art. 60 do Código Penal, em vista da inexistência de dados quanto a situação financeira do réu. 
    Concorrendo a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, qual seja, a menoridade relativa, mas tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixo de aplicá-la, em observância a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual, mantenho a pena anteriormente dosada. 
    Não concorrem circunstâncias agravantes. 
    Por sua vez, havendo a causa de aumento de pena prevista no Art. 40, Inciso VI, da Lei n° 11.343/2006, aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 1/6 (sexta parte), qual seja, 10 (dez) meses, passando a dosá-la em concreto e em definitivo em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias -multa, ao equivalente acima mencionado, tendo em vista que não há outras causas de aumento ou de diminuição de pena a serem observadas, razão pela qual fica o réu definitivamente condenado a pena acima dosada.” (eDOC 3, p. 63 – 64, grifei) 
    Nada obstante, da leitura do voto condutor do acórdão exarado pelo Tribunal de Justiça local, o qual afastou a aplicação do redutor a que se refere o §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes, percebe-se ter-se fundamentado tão somente no fato de o paciente estar respondendo a outro processo ainda não transitado em julgado, pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Confira-se: 
    “10 – Sem razão a defesa. 
    11 – Isso porque o acusado não preenche o requisito de não se dedicar às atividades criminosas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, vez que após consulta ao SAJ, constato que o réu está cumprindo pena, conforme processo de Execução n° 0002870-57.2018.8.02.0001, pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n° 11.343/2006. 
    12 – Com efeito, para se aplicar a benesse do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 
    13 – Sendo assim, verifico que, nesse ponto, a v. sentença não merece reparo. Isso porque o apelante não preenche todos os requisitos do dispositivo legal supracitado, tendo em vista que responde a processo penal por tráfico e associação para o tráfico, inclusive já sentenciado, o que não permite a afirmação de que ele não se dedica a atividades criminosas.” (eDOC 4, p. 17, grifei)
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, o fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, por si só, não comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018) 
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151.431/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 8.5.2018, grifei) 
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. 
    Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. 
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de janeiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente