Tribunal: STF
Processo: RE 1322420
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-02
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, assim ementado (Vol. 3):
    “EMENTA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXONERAÇÃO A PEDIDO DE CANDIDATO APROVADO EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO. DIREITO DO CANDIDATO IMEDIATAMENTE SUBSEQUENTE NA FILA DE ESPERA. DIREITO À NOMEAÇÃO RECONHECIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 
    1. É certo que o STJ e o STF tem jurisprudência firme e consolidada no sentido de que o surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas (vide, respectivamente, RMS n. 47.861/MG, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin, na Segunda Turma, veiculada no DJe de 05.08.2015 e a Tese de Repercussão Geral n. 784), contudo, há uma peculiaridade nesta espécie de caso, qual seja, não se cuida de simples abertura de vaga fruto de exoneração de um servidor, mas da exoneração daquele sujeito aprovado no mesmo concurso, apenas em uma posição melhor. 2. Não se pretende equiparar, tecnicamente, os institutos da exoneração e da desistência, contudo, não se pode ignorar que quando o exonerado é o candidato que foi aprovado em posição superior à do litigante e que seu desligamento se dá a pedido, tem-se que, tanto de uma perspectiva moral quanto prática, o que separa as situações é, tão somente, o momento da manifestação da renúncia do convocado, isto é, se antes da posse — caso em que configurará desistência — ou depois — quando se aperfeiçoará mediante pedido de exoneração.
    3. Em dissonância com o parecer ministerial, segurança concedida .”
    No apelo extremo (Vol. 6), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, o ESTADO DO AMAZONAS alega violação ao art. 37, IV, da Constituição e ao entendimento fixado por esta CORTE no RE 837.311-RG (Tema 784), argumentando, em suma, que:
    (a) “o acórdão recorrido determinou a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, tão somente em razão da vacância de cargo público, decorrente das exoneração de servidor público, independentemente da ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração” (fl. 8, Vol. 6); 
    (b) “é irrelevante o fato de a vacância decorrer da exoneração de servidor aprovado no mesmo concurso público ao qual se submeteu a recorrida, tendo em vista que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas surgidas durante o prazo de validade do concurso da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade” (fls. 8-9, Vol. 6); e
    (c) “na hipótese versada nos autos, percebe-se claramente que o acórdão guerreado determinou a nomeação da recorrente, candidata aprovado fora do número de vagas, apenas em razão da vacância de cargo decorrente de exoneração de servidor público, sem sequer cogitar acerca da ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração” (fl. 12).
    Em contrarrazões (Vol. 7), a parte recorrida sustenta, em síntese, que tem direito líquido e certo à nomeação, ante o evidente quadro de “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame” (fl. 8), além de inexistir, no caso, “desrespeito à ordem de classificação em caso de nomeação por força de decisão judicial” (fl. 11). Por fim, pleiteia a manutenção do acórdão recorrido.
    É o relatório. Decido. 
    Assiste razão ao recorrente. Vejamos.
    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para conceder a segurança (fls. 3-10, Vol. 3):
    “Em apertada síntese, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Frankmar Pinheiro Sales em face do Governador do Estado do Amazona, reclamando sua nomeação no cargo de Assistente Social, aduzindo que apesar de ter sido aprovada fora do número de vagas, a exoneração, a pedido, de candidata melhor qualificada lhe conferiria direito líquido e certo de assumir o posto deixado vago por aquele desligamento.
    Explica que o Edital n. 01/2014 da SUSAM (…) disponibilizou 04 (quatro) vagas de ampla concorrência e 01 (uma) para PCD no concurso público para o cargo de Assistente Social, na Fundação de Medicina Tropical (FMT-HVD), tendo a Impetrante logrado aprovação em 6º (sexto) lugar (fls. 88).
    Anota que o concurso foi homologado em 17.04.2015 (fls. 223), prorrogado por 02 (dois) anos, a contar de 16.04.2017 (fls. 224), e que 05 (cinco) candidatos foram nomeados por Decreto de 07.12.2016 (fl. 278).
    A 2ª (segunda) colocada no concurso, entretanto, integrante do rol de nomeados em dezembro de 2016, foi exonerada, a pedido, por meio de Decreto de 08.0232018 (fls. 276/277). Diante deste evento, a Impetrante sustenta que teria direito de ser convocada para ocupar a vaga aberta pela aludida exoneração, ponderando que esta se equipararia a uma desistência.
    (…)
    É certo que o STJ e o STF tem jurisprudência firme e consolidada no sentido de que o surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas (vide, respectivamente, RMS n. 47.861/MG, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin, na Segunda Turma, veiculada no DJe de 05.08.2015 e a Tese de Repercussão Geral n. 784), contudo, há uma peculiaridade na espécie, qual seja, não se cuida de simples abertura de vaga fruto de exoneração de um servidor, mas da exoneração daquele sujeito aprovado no mesmo concurso, apenas em uma posição melhor. 
    Não se pretende equiparar, tecnicamente, os institutos da exoneração e da desistência, contudo, não se pode ignorar que quando o exonerado é o candidato que foi aprovado em posição superior à do litigante e que seu desligamento se dá a pedido, tem-se que, tanto de uma perspectiva moral quanto prática, o que separa as situações é, tão somente, o momento da manifestação da renúncia do convocado, isto é, se antes da posse — caso em que configurará desistência — ou depois — quando se aperfeiçoará mediante pedido de exoneração. 
    Cumpre registrar que, in casu, a exoneração da candidata aprovada em 2° (segundo) lugar se deu em 08.02.2018 (fls. 276/277), ou seja, dentro do prazo de validade do concurso, o qual havia sido prorrogado por 02 anos a contar de 16.04.2017 (fls. 224). 
    Outrossim, a despeito do Edital falar em 04 (quatro) vagas de ampla concorrência (fls. 34), o direito da Impetrante advém do fato de terem sido, efetivamente, convocados e nomeados 05 (cinco) candidatos de ampla concorrência em 2016 (fls. 278), do que exsurge a necessidade/interesse no pronto preenchimento da vaga em questão. 
    Com efeito, assoma justo reconhecer à primeira candidata na fila de espera para convocação, o direito de ocupar o cargo deixado vago pelo pedido de exoneração daquela que, como ela, foi aprovada no mesmo certame, porém, em classificação mais elevada, e que terminou por desistir da vaga após tê-la assumido. 
    (…)
    À luz do exposto, em respeitosa dissonância com o parecer ministerial, voto pela CONCESSÃO DA SEGURANÇA .”
    Quanto à matéria, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que: 
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 
    Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
    I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 
    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 
    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
    Veja-se a ementa do acórdão: 
    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”. 
    Na hipótese dos autos, trata-se de concurso público para o cargo de assistente social na Fundação de Medicina Tropical (FMT-HVD), cujo edital previa 4 (quatro) vagas para ampla concorrência e 1 (uma) vaga para portadores de necessidades especiais, sendo que 5 (cinco) candidatos foram nomeados. 
    O ora recorrido foi aprovado em 6º lugar, estando, assim, classificado fora do número de vagas previsto no edital. 
    No entanto, a segunda colocada no certame foi exonerada a pedido (fl. 4, Vol. 1). 
    O Tribunal de origem entendeu que o impetrante tem direito líquido e certo à nomeação para ocupar o cargo vago em decorrência de pedido de exoneração, pois, para esses efeitos, não há distinção entre exoneração ou desistência de candidato melhor classificado. 
    Tal orientação, contudo, não se ajusta ao precedente de repercussão geral. Embora a jurisprudência do STF seja no sentido de que a desistência dos candidatos melhores classificados dentro do prazo de validade do certame público garante aos aprovados fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação, esse entendimento não se estende aos casos de exoneração de servidor público.
    Diferentemente da desistência - ato praticado em curto espaço de tempo após a convocação do candidato -, a exoneração pode acontecer em qualquer momento, inclusive anos depois da nomeação e posse. Aceitar que a vaga dela decorrente obrigatoriamente deva ser oferecida pela Administração traz grave insegurança jurídica.
    Assim, considerando que a impetrante não fora aprovada dentro do número de vagas do certame público, tampouco foi demonstrada na origem preterição arbitrária, a situação fática ora em análise está situada no campo da discricionariedade administrativa, sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta decisão, sob pena de substituir-se indevidamente ao Poder Executivo, violando a separação dos Poderes.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para denegar a segurança.
    Custas pela impetrante. Sem honorários advocatícios.
    Publique-se. 
    Brasília, 2 de junho de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente