Tribunal: STF
Processo: RE 1301497
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA. DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 155, § 2º, VII E VIII, CF. EC 87/2015. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO DO BEM. EFEITOS A PARTIR DE 01/01/2016. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 
    1. Ação de conhecimento em que o autor pede: a) a antecipação da tutela para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária com o réu; b) a anulação das Certidões de Dívida Ativa nº 50187206520, 50187206538 e 50187206546, inscritas e protestadas pelo Distrito Federal; e c) a condenação do réu à restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos, bem como no curso do processo. 1.1. A antecipação de tutela foi deferida em sede de primeiro grau para ´declarar que a partir de 01/09/2016 e enquanto perdurar a eficácia da redação Sinief 8/2016 não poderá o Distrito Federal realizar a cobrança de ICMS na modalidade DIFAL nas operações de vendas com o Comando Logístico – COLOG advindas do contrato administrativo nº 90/2015, tendo como fato gerador a simples ocorrência do negócio jurídico, havendo direito, contudo, em realizá-la, caso seja destinatário da mercadoria, até a superveniência de decisão judicial em sentido diverso´. 1.2. Sentença de total improcedência. 1.3. Na apelação, a autora pede a reforma da sentença. Defende a aplicabilidade imediata e a eficácia plena do novo texto constitucional do art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da CF, segundo o qual a receita do imposto cabe ao Estado da localização do destinatário. Afirma que o Ajuste Sinief 13/2013 foi revogado tacitamente, porquanto incompatível com o novo texto constitucional vigente. 1.4. A tutela provisória deferida em primeira instância foi restabelecida por decisão monocrática na petição de efeito suspensivo para apelação requerida com base no art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC. 
    2. O cerne da controvérsia está em saber se é devido o recolhimento da alíquota diferencial do ICMS ao Distrito Federal nas operações em que ele figure apenas como destinatário jurídico do contrato, mesmo que a remessa física da mercadoria se dê para outro ente da federação. A Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, § 2º, da CF, com o objetivo de partilhar entre as unidades da federação o imposto incidente sobre a circulação interestadual de mercadorias, impondo ao contribuinte o pagamento da alíquota interestadual ao Estado de origem do bem e ao pagamento da diferença entre esta e a alíquota interna do Estado ´de localização do destinatário´. 2.1. A interpretação mais consentânea com a ordem constitucional vigente é a de que destinatário do bem adquirido em transação que configure fato gerador do Imposto sobre a Circulação de Mercadoria seja a pessoa física ou jurídica a quem efetivamente foi transferida a propriedade. 
    3. Precedente do STF relativo à importação aplicável ao caso: ´(...) Nos termos do art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada. II - Na definição do destinatário da mercadoria importada, não devem prevalecer os pactos particulares mantidos entre as partes envolvidas na importação, mas a efetiva destinação do bem importado. (...)´ (STF, RE 590243 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe-213 de 13.11.2009)
    4. Portanto, não resta dúvida de que o imposto não pode ser cobrado pelo Distrito Federal quando o destinatário de fato (físico) da mercadoria for outra unidade da federação, mesmo que a sede da pessoa jurídica contratante seja no Distrito Federal. 
    5. Precedente desta e. 2ª Turma Cível: ´(...) Assim sendo, o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem (...)´. (07065236820178070018, Relatora: Carmelita Brasil 2ª Turma Cível, PJe: 18/05/2018)
    6. Em relação aos efeitos temporais desta decisão, devem-se aplicar ao caso os arts. 150, III, b e c, da CF, assim como o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional nº 87/2015, publicada em 17/04/2015, que afirma que ele ´entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta´, ou seja, em 01/01/2016. 
    7. Apelo parcialmente provido.” (pág. 71 do documento eletrônico 7)
    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (pág. 22 do documento eletrônico 8).
    Neste RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação dos arts. 5°, LIV; 93, X; 97 e 155, § 2°, VII e VIII, b, da mesma Carta.
    É o relatório. Decido.
    Trata-se de recurso extraordinário em que se discute a cobrança de Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL).
    No caso, o recurso extraordinário versa sobre matéria cuja repercussão geral já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no Plenário Virtual, no julgamento do ARE 1.237.351 RG/DF (Tema 1.093), da relatoria do Ministro Marco Aurélio, cuja ementa segue transcrita:
    “ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 - ARTIGO 155, § 2º, INCISOS VII e VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REGULAMENTAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ADEQUAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral controvérsia sobre a necessidade de edição de lei complementar, visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes”. 
    Isso posto, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que seja observado o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC/2015, visto que neste apelo extremo discute-se questão que será apreciada no julgamento do Tema 1.093 da Sistemática de Repercussão Geral. 
    Publique-se.
    Brasília, 29 de março de 2021.
                Ministro Ricardo Lewandowski
                            Relator