Tribunal: STF
Processo: ARE 1311343
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-23
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (eDOC 14, p. 1): 
    “RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – FALTA DE INTERESSE – NÃO CONHECIMENTO – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE –DOSIMETRIA DA SANÇÃO – CONCESSÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTITÓXICOS – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – SUBSTITUIÇÃO DO REPROCHE CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
    A insurgência que não apresenta contrariedade com a prestação jurisdicional de primeiro grau impede o conhecimento do apelo por ausência de interesse recursal.
    Não merece ser acolhido o pleito desclassificatório se as provas produzidas no decorrer da instrução criminal são suficientes para imputar a autoria delitiva do tráfico de droga ao agente.
    Embora não caracterize a agravante da reincidência, a existência de ação penal em andamento obsta o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por revelar dedicação do apenado à atividade criminosa.
    A fixação da pena acima de 04 (quatro) anos de reclusão inviabiliza a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direitos, com fulcro no art. 44, inciso I, do Estatuto Repressivo.
    Apelação parcialmente conhecida e, nesta extensão, não provida.” (grifei)
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Alega-se que o afastamento do redutor referente ao § 4º do art. 33 da Lei de Drogas fundou-se unicamente pela existência de ação penal não transitada em julgado.
    O recurso foi inadmitido na origem pela aplicação das Súmulas 279 e 282 do STF, bem como por suscitar alegações de ofensa meramente reflexa ao Texto Constitucional (eDOC 23).
     É o relatório. Decido.
    Consabido, a admissibilidade dos recursos extraordinários é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade. 
    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer tem preenchidos os pressupostos processuais. 
    De plano, verifica-se que a inadmissibilidade do apelo extremo se fundamentou na infraconstitucionalidade da matéria, na ausência de prequestionamento (Súmula 282/STF), bem como na impossibilidade da análise do conjunto fático-probatório (Súmula 279/STF). Entretanto, o agravante não se manifestou acerca do terceiro de tais fundamentos.
    O recurso, portanto, não ataca os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, diante do óbice da Súmula 287 do STF. 
    Não obstante seja o caso de negar seguimento ao recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere ao afastamento da minorante de tráfico privilegiado.
    No caso concreto, a dosimetria da pena, no ponto ora questionado, foi fixada pelo Magistrado de primeiro grau nestes termos (eDOC 8, p. 16-17):
    “4. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
    Passo a individualizar e a dosar a pena em observância às diretrizes dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.
    4.1. Do réu DANILO LUIS FELIX DOS SANTOS
    a) Do sistema trifásico
    A culpabilidade, como juízo de reprovação, é ínsita ao tipo penal.
    O réu registra não registra antecedentes criminais (Oráculo de seq. 216.1).
    Personalidade não pode ser aferida por ausência de avaliação técnica.
    A conduta social aparentemente não revela distorções.
    O motivo da prática delituosa normais à espécie.
    Quanto às circunstâncias são inerentes ao tipo em comento.
    As consequências não foram graves a justificar maior reprimenda.
    O crime atinge a coletividade. Portanto inviável a análise do comportamento da vítima
    A quantidade da droga (15 g) não é exorbitante a fim de justificar maior reprimenda.
    Indefiro o pleito ministerial para fixar a pena base do réu Danilo acima do mínimo legal, por não considerar a natureza da droga apreendida com Danilo (Maconha e Murruga), como sendo apta a justificar tal aumento.
    Analisadas as circunstâncias judiciais previstas no caput do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal em 5 anos de reclusão.
    Quanto a agravantes e atenuantes, ausente qualquer circunstância agravante.
    Presente, no entanto, a atenuante da menoridade (réu nascido em 20/04/2001, e com 18 anos na época dos fatos).
    Inobstante, deixo de aplicar a referida atenuante, em razão de que a Súmula 231 do STJ obsta a diminuição da pena a patamar abaixo do seu mínimo legal, na segunda fase de aplicação da pena.
    Não incidem causas de aumento ou diminuição de pena.
    Deixo de aplicar no caso em concreto, a minorante prevista no §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, em razão de que o réu Danilo já responde outra ação penal pelo delito de tráfico de drogas (autos nº 0007918-48.2019.8.16.0170 – Oráculo de mov. 216.1). Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
    (...)”
    O TJPR, ao analisar recurso de apelação exclusivo da defesa, negou provimento ao apelo e manteve o afastamento da minorante, nos seguintes termos (eDOC 14, p. 6-8):
    “Passo a analisar a dosimetria da pena.
    A reprimenda foi fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    A única circunstância considerada foi a atenuante da menoridade relativa, a qual, apesar de reconhecida, não foi aplicada, em respeito à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
    A defesa clama pela incidência da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a qual foi negada, no seguinte sentido (mov. 235.1 – AP):
    “Deixo de aplicar no caso em concreto, a minorante prevista no §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, em razão de que o réu Danilo já responde outra ação penal pelo delito de tráfico de drogas (autos nº 0007918-48.2019.8.16.0170 – Oráculo de mov. 216.1)” (sic).
    O ilustre Procurador de Justiça, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, mudou o seu posicionamento, mostrando-se favorável à concessão da benesse, pois, “no caso em questão, o processo referido pelo julgador ainda se encontra na fase de instrução, sendo que o laudo definitivo de droga sequer restou juntado aos autos” (sic) (mov. 13.1 – AP).
    Contudo, a meu ver, apesar de a minorante ter sido prevista em prol do réu, não deve ser reconhecida de forma desmedida, devendo premiar somente aqueles que realmente preenchem seus requisitos legais.
    Sob pena de infringir o princípio da individualização da reprimenda, não se pode equiparar o agente primário daquele que responde a processo criminal.
    Ademais, friso, o feito em andamento não irá agravar a situação do apenado, apenas o impedirá de ser agraciado com o benefício.
    Assim, não vejo razão para o princípio do in dubio pro reo ser interpretado de maneira absoluta, em detrimento, inclusive, do mandamento constitucional disposto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que prevê a punição diferenciada dos delitos hediondos, de tortura, de tráfico e de terrorismo.
    (...)
    Portanto, caracterizada a dedicação à atividade criminosa, deixo de aplicar a benesse disposta no art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, mantendo irretocável a pena aplicada em primeiro grau.”
    Com efeito, observo que o acórdão recorrido afastou a redutora por entender que o recorrente dedicava-se a atividades criminosas, uma vez que “não se pode equiparar o agente primário daquele que responde a processo criminal”, sem, contudo, apontar elementos concretos que demonstrem que o acusado, de fato, dedicava-se à traficância.
    Conforme consta do próprio teor da sentença, verifica-se que o recorrente é primário, não ostentando qualquer registro de condenação transitada em julgado em seu nome.
    Destarte, o Tribunal de origem valeu-se unicamente de ação penal em andamento para afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o que vai de encontro à jurisprudência desta Corte, conforme verifica-se do seguinte precedente:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento”. 
    (HC 177629 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019).
    Dessa forma, ausente qualquer fundamento para negar ao recorrente a incidência da privilegiadora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, concedo a ordem, de ofício, para determinar o redimensionamento da pena.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §1º, RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar que o TJPR redimensione a pena, aplicando ao caso a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devendo, ainda, avaliar eventual impacto no regime para início de cumprimento da pena e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da nova pena fixada.
    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJPR.
    Brasília, 23 de março de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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