Tribunal: STF
Processo: ARE 1341359
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-19
Data de publicação: 2021-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita:
    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – Demanda que visa compelir a Municipalidade de São Paulo a realizar obras de adequação de passeio público com a finalidade de garantir plena acessibilidade de pessoas com deficiência – Não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito administrativo para aplicação de políticas públicas – Obras provisoriamente realizadas e com previsão de conclusão – Questão que se encontra na esfera de discricionariedade da Administração – Precedentes deste E. Tribunal – Sentença de improcedência mantida.
    NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO” (pág. 48 do documento eletrônico 9).
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 182; 227, § 2°; e 244 da mesma Carta. Sustentou-se, ainda, que a
    “[...] discricionariedade deve ser analisada dentro de novo contexto e em conjunto com outros princípios, o que permite a revisão judicial do ato administrativo sem que haja a violação do princípio da separação dos poderes [...]” (pág. 73 do documento eletrônico 9). 
    A pretensão recursal merece acolhida.
    Isso porque o acórdão recorrido está em dissonância com o entendimento desta Corte firmado no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar a implementação de políticas públicas assecuratórias de direitos constitucionais reconhecidos como essenciais – a exemplo do direito de acessibilidade às pessoas portadoras de deficiência – sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. Nessa linha, destaco julgados de ambas as Turmas deste Tribunal cujas ementas transcrevo a seguir:
    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Ação civil pública. Obrigação de fazer. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes.
    1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes.
    2. Agravo regimental não provido” (AI 708.667-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMITES DA COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO PARA DETERMINAR OBRIGAÇÕES DE FAZER AO ESTADO. POLÍTICAS PÚBLICAS. REALIZAÇÃO DE OBRAS DE RECUPERAÇÃO E RESTAURAÇÃO DE TRECHO DA RODOVIA GO–206. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. OFENSA NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE 694.764-AgR/GO, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 14.7.2017. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PESSOAS COM MOBILIDADE REDUZIDA. ACESSO À ESCOLA PÚBLICA. NECESSIDADE DE ADAPTAÇÕES NO AMBIENTE ESCOLAR. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL (LEI 11.666/1994). OBRIGAÇÃO DE FAZER. SEPARAÇÃO DE PODERES. INEXISTÊNCIA DE OFENSA.
    1. É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação de Poderes, determinar a implementação de políticas públicas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável o artigo 85, § 11, CPC, por se tratar de recurso oriundo de ação civil pública” (ARE 1.045.038-AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA REFORMA EM PRÉDIO DO DEPARTAMENTO REGIONAL DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL QUE IMPÕE AO PODER PÚBLICO O DEVER DE OBSERVÂNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE ACESSIBILIDADE ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA (CF, ART. 227, § 2°) – IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL – INOCORRÊNCIA – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 1.189.014-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma).
    Cumpre destacar, por oportuno, que os direitos das pessoas portadoras de deficiência são garantidos pela Carta Magna, notadamente com a assinatura, em Nova Iorque, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que foi aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008, possuindo, portanto, status de emenda constitucional, nos termos do art. 5°, § 3°, da Lei Maior.
    Além disso, quanto aos limites orçamentários aos quais está vinculado o recorrido, saliento que o Poder Público, ressalvada a ocorrência de motivo objetivamente mensurável, não pode furtar-se à observância de seus encargos constitucionais. Com esse entendimento, oportuna a menção de trecho do voto condutor do AI 598.212-ED/PR, de relatoria do Ministro Celso de Mello:
    “Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o arbitrário, ilegítimo e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência e de gozo de direitos fundamentais (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004), a significar, portanto, que se revela legítima a possibilidade de controle jurisdicional da invocação estatal da cláusula da ‘reserva do possível’, considerada, para tanto, a teoria das ‘restrições das restrições’, segundo a qual – consoante observa LUÍS FERNANDO SGARBOSSA (‘Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos’, vol. 1/273-274, item n. 2, 2010, Fabris Editor) – as limitações a direitos fundamentais, como o de que ora se cuida, sujeitam-se, em seu processo hermenêutico, a uma exegese necessariamente restritiva, sob pena de ofensa a determinados parâmetros de índole constitucional, como, p. ex., aqueles fundados na proibição de retrocesso social, na proteção ao mínimo existencial (que deriva do princípio da dignidade da pessoa humana), na vedação da proteção insuficiente e, também, na proibição de excesso.
    Cumpre advertir, desse modo, na linha de expressivo magistério doutrinário (OTÁVIO HENRIQUE MARTINS PORT, ‘Os Direitos Sociais e Econômicos e a Discricionariedade da Administração Pública’, p. 105/110, item n. 6, e p. 209/211, itens ns. 17-21, 2005, RCS Editora Ltda., v.g.), que a cláusula da ‘reserva do possível’ – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
    Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da República (‘Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público’, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistério a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais assinala:
    ‘Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer.
    Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social.
    Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração.
    As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.’ (grifei)
    [...]” (sem os grifos do original). 
    No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes deste Tribunal cujas ementas passo a transcrever:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLÍTICAS PÚBLICAS. SEGURANÇA PÚBLICA. DETERMINAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    I – A jurisprudência desta Corte entende ser possível ao Poder Judiciário determinar ao Estado a implementação, em situações excepcionais, de políticas públicas previstas na Constituição sem que isso acarrete contrariedade ao princípio da separação dos poderes.
    II – Quanto aos limites orçamentários aos quais está vinculado o recorrente, o Poder Público, ressalvada a ocorrência de motivo objetivamente mensurável, não pode se furtar à observância de seus encargos constitucionais. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 768.825-AgR/BA, de minha relatoria).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional. Educação de deficientes auditivos. Professores especializados em Libras. 3. Inadimplemento estatal de políticas públicas com previsão constitucional. Intervenção excepcional do Judiciário. Possibilidade. Precedentes. 4. Cláusula da reserva do possível. Inoponibilidade. Núcleo de intangibilidade dos direitos fundamentais. 5. Constitucionalidade e convencionalidade das políticas públicas de inserção dos portadores de necessidades especiais na sociedade. Precedentes. 6. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 860.979-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    Isso posto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento para que o Juízo a quo proceda a novo exame da ação civil pública proposta pelo recorrente, com observância da jurisprudência firmada por esta Corte acima referida.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de outubro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator