Tribunal: STF
Processo: HC 208184
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Michel Peres Vieira, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 694.750/RS, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



    Sustentam os impetrantes, em suma, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, de bons antecedentes, não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa. 



    Aduzem, de outra parte, que foi imposto, à míngua de fundamentação idônea, o regime inicial fechado para o cumprimento de uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão.



    Para tanto, asseveram que:



    “Diante da flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, que, em virtude da quantidade de drogas (18 gramas de crack) deixou de aplicar a redutora prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e fixou o regime fechado para início do cumprimento da pena de 05 anos, há que se conceder a medida em caráter liminar, a fim de fazer cessar o constrangimento ilegal, sobretudo porque Michel se encontra, atualmente, cumprindo pena em regime fechado, quando deveria estar cumprindo pena restritiva de direitos ou, na pior hipótese, em regime semiaberto.” 



    Pretendem “a concessão liminar da ordem de habeas corpus para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando-se regime compatível. Subsidiariamente, para suspender o cumprimento da pena até o julgamento definitivo do writ;” .



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo o teor do aresto questionado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO. PRETENSÃO JÁ ANALISADA EM WRIT ANTERIOR. MERA REITERAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Hipótese em que a presente impetração constitui mera reiteração do pedido formulado no HC 478.422/RS, e isto porque há identidade de partes e da causa de pedir, impugnando os dois feitos o mesmo acórdão de apelação. 2. Assim, trata-se de mera reiteração de insurgência que já foi submetida à apreciação desta Corte, revelando-se incabível. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. ” (Doc. 8)



    Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estado justificado o convencimento formado. 



    No HC nº 478.422/RS, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca analisou as teses suscitadas pela defesa e não conheceu da impetração, porque inexiste ilegalidade no afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista a Corte estadual ter fundamentado a decisão não apenas na quantidade da droga, mas, também, no fato de o paciente integrar facção criminosa:



    “Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a Corte estadual, com base nas provas dos autos, consubstanciada na elevada quantidade e reconhecida letalidade do entorpecente apreendido – 155 pedras de crack, pesando cerca de 18 gramas –, além de R$ 218,00 em cédulas de pequeno valor e R$ 14,55 em moedas, e de um bilhete com anotações de dívidas referentes à narcotraficância, acrescido ao fato de o paciente haver admitido informalmente que era vinculado à facção criminosa "Os Manos", possuindo, inclusive, uma tatuagem no braço, representativa desse Grupo, e especialmente, em virtude dele haver sido preso em flagrante, uma semana antes dos fatos narrados nesses autos, em atividades de traficância, entenderam que ele não se tratava de traficante eventual e que efetivamente se dedicava à atividade criminosa (e-STJ fl. 264), de forma que não foram atendidas as diretrizes exigidas para o reconhecimento do privilégio”.



    Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava à atividade criminosa. 



    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 



    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que a paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 



    Quanto à imposição do regime fechado, as circunstâncias judicias foram julgadas favoráveis, pelo TJRS:



    “Aqui, impositiva a fixação da pena base no mínimo legal (cinco anos de reclusão), pois ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, com o que deixo de diminuir a pena pela incidência da atenuante da menoridade, por encontrar óbice no verbete sumular nº 231, do Superior Tribunal de Justiça” (doc. 4).



    No entanto, foi fixado regime inicial mais gravoso, tendo em vista a quantidade da droga apreendida (18g de crack):



    “Por derradeiro, dispunha o acusado de significativa quantidade de droga de especial nocividade (cento e cinquenta e cinco pedras de crack), o que negativa a circunstância de que trata o art. 42 da Lei nº 11.343/32006 e, por conseguinte, dado o quantum do apenamento, autoriza a observância do regime fechado, nos termos da regra contida no art. 33, § 3º, do Código Penal.” (doc. 4).



    Está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 



    Mesmo assim, estou convencido de que o regime prisional inicial fechado mostra-se desproporcional ao quantum de pena aplicada ao recorrente de 5 anos de reclusão e na quantidade de droga apreendida (18g de crack).



    A meu sentir, não houve a devida compatibilização, pois a imposição do regime inicial prisional mais gravoso (fechado) se deu com fundamento na quantidade da droga apreendida, que não é tão elevada a ponto de justificar, por si só, o regime mais gravoso.



    Essa circunstância vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, dadas as circunstâncias da conduta imputada ao recorrente (18g de crack) e a resposta estatal suficiente à sua reprovação.



    Vale destacar, no que se refere ao princípio da proporcionalidade, as precisas lições do Ministro Celso de Mello, para quem



    “[o] exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.” (HC nº 11.844, Segunda Turma, DJe de 1º/2/13)



    Ainda segundo Sua Excelência,



    “[a] jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais que, desconsiderando as limitações incidentes sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições ofensivas aos padrões de razoabilidade e destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).” 



    A fim de evidenciar a falta de proporção entre a quantidade de droga apreendida e o fundamento para fixar regime inicial mais gravoso, destaco que, no julgamento do HC 111.097, considerou-se que a quantidade de 478g de maconha, “embora não possa ser considerada ínfima, também não há de ser tida como exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6”. Eis o teor da ementa:



    “Penal e execução penal. Habeas corpus sucedâneo de revisão criminal. Tráfico de entorpecentes – art. 33 da Lei 11.343/06. Absolvição. Condenação no acórdão da apelação. Pena-base fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos e reduzida em 2/3 em razão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, totalizando 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Regime inicial fechado, com fundamento no art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 e vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, negada com esteio no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06: Preceitos declarados inconstitucionais, incidenter tantum, pelo Supremo Tribunal Federal. Agravo em recurso especial do Ministério Público provido para reajustar minorante da Lei de Entorpecentes na fração 1/6, com fundamento na quantidade e qualidade da droga - 478g de maconha. Pena final de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Inobservância dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. Pena que extrapola a que seria estritamente necessária para reprovação e prevenção do delito. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. O habeas corpus não é a via processual adequada à reanálise da dosimetria da pena, ressalvados, obviamente, os casos em que a ilegalidade se afigure manifesta. 2. In casu: A - o paciente foi absolvido da acusação do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06), sobrevindo apelo da acusação que restou provido pelo Tribunal local para condená-lo à pena mínima de 5 (cinco) anos de reclusão, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis e de agravantes e causas de aumento; pena que, reduzida em 2/3, com fundamento no § 4º da Lei 11.343/06, restou finalizada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado por imposição do art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.071/90, que impede a determinação de regime mais brando; e B – irresignado com a aplicação da minorante da Lei de Drogas na fração de 2/3, o órgão acusador interpôs recurso especial que, inadmitido na origem, deu azo a agravo de instrumento ao qual o relator deu provimento para reajustar a fração da causa específica de diminuição de pena para 1/6, sob o fundamento de que a quantidade e a qualidade da droga (478g de maconha) não recomendam a redução na fração de 2/3, do que resultou a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. 2. O art. 42 da Lei de Entorpecentes prevê como circunstâncias judiciais preponderantes sobre as arroladas no art. 59, do Código Penal, a quantidade e a qualidade da droga; in casu, a quantidade de 478g de maconha não pode ser considerada ínfima, todavia, sem embargo da nocividade ínsita a qualquer tipo de entorpecente, a droga em questão não está inserida no rol das mais lesivas à saúde pública, além de que não pode ser ignorada a discussão recorrente em fóruns sociais a respeito de sua legalização, qual salientado no parecer ministerial: “o tipo de droga apreendida vem sendo objeto de diversos questionamentos, sendo considerada leve no contexto das drogas proibidas existentes. Assim, razoável seria o quantum de redução da pena intermediário, ou seja, 1/3 (um terço) da pena, que se mostra condizente e suficiente para reprovação e prevenção do delito perpetrado pelo paciente”. 3. A quantidade da droga, in casu, embora não possa ser considerada ínfima, também não há de ser tida como exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6, mercê da inexistência de critérios objetivos indicadores do que seja pequena, média e grande quantidade de droga para gradação das frações redutoras entre 1/6 a 2/3, previstas no § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes. 4. Destarte, critérios de razoabilidade e proporcionalidade recomendam a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em fração intermediária, vale dizer, em 1/3 (um terço), conforme proposto no parecer ministerial, do que resultará pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos e, em decorrência, a possibilidade de substituição por restritiva de direitos. 5. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar Habeas Corpus nº 111.840/ES, relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que impunha o cumprimento das penas por crimes hediondos no regime inicial fechado, bem como a inconstitucionalidade da vedação, inserta na Lei de Drogas, à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, DJe de 16/12/2010). 6. Habeas corpus extinto, por ser sucedâneo de revisão criminal; ordem concedida, ex officio, para (i) aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração intermediária de 1/3 e (ii) para afastar os óbices a regime inicial mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ficando a cargo do Juízo da Execução Penal a análise dos requisitos pertinentes” (HC 111097, Rel. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18/10/2013).



    Em complemento, cito a decisão monocrática: HC nº 194180, de minha relatoria, DJe 23/11/2020.



    Ao discorrer sobre a regra geral de proporcionalidade e a sua compatibilidade com a natureza e repercussão do delito, o saudoso Ministro Teori Zavascki consignou em voto-vista proferido 



    “[ser] indispensável (...) que a avaliação se dê caso a caso, até porque a pura e simples uniformização de tratamento não encontra justificativa na eleição de um padrão onde a homogeneidade não existe, até pelas dimensões territoriais do país, que oferecem realidades sociais, econômicas e culturais heterogêneas e inteiramente diferenciadas. Acertada, por isso, a orientação do STJ relativamente a réus reincidentes com penas inferiores a 4 anos, a quem aquela Corte tem deferido o regime semiaberto, subordinando assim uma interpretação literal da lei a uma necessária adequação ao princípio constitucional da devida individualização da pena.” (HC nº 123.108, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 1º/2/16)



    Na sua visão, 



    “foge do senso de justiça colocar em situação equivalente um sentenciado por crime de pequena significação, que tenha uma condenação anterior, a uma pessoa que feriu gravemente a sociedade com a prática de estupro, de tráfico de drogas ou de latrocínio. Com razão, pois, o Ministro Relator quando afirma que ‘há situações que, embora enquadráveis no relato geral de enunciado normativo, não parecem merecer as consequências concebidas pelo legislador, aplicáveis a partir de um raciocínio meramente silogístico’.” (grifos nossos)



    Em arremate conclui sua Excelência pela necessidade de “mediação do intérprete, a fim de calibrar eventuais excessos e produzir no caso concreto a solução mais harmônica com o sistema jurídico." (grifos nossos) 



    Outro não é o comando da Constituição Federal ao estabelecer uma escala de sanções aplicáveis aos crimes (CF, art. 5º, XLVI), de acordo com sua gravidade, ao mesmo tempo em que prevê a individualização da pena como fato determinante para a correta retribuição estatal suficiente pela violação perpetrada pelo infrator da norma, inclusive no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade  (CP, art. 59, III).



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar, e concedo, de ofício, a ordem para fixar o regime inicial semiaberto.



    Comuniquem-se, com urgência, pelo meio mais expedito, a autoridade coatora e o Juízo competente, para que adote todas as providencias necessárias ao pronto cumprimento desta decisão. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de outubro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente