Tribunal: STF
Processo: RHC 202642
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Dedicação às atividades criminosas. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 
    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. 
    III - a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 
    IV - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada no fato de que a paciente responde por outra ação penal, pelo mesmo delito, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. 
    Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Irresignadas, defesa e acusação interpuseram recurso de apelação. O Tribunal estadual negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para afastar o tráfico privilegiado e redimensionar a pena privativa de liberdade para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.
    3. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 642.122, Min. Felix Fischer, indeferiu a liminar e, posteriormente, não conheceu do writ. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido.
    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que “a pequena quantidade de drogas apreendidas – 8,5g de cocaína, 5g de crack e 19,7g de maconha (vide denúncia) –, além da existência de precedentes desta Corte e do STF que afastam a existência de processos em curso como impeditivos ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Dito de outro modo, nem a quantidade de drogas – inclusive compatível com o uso –, nem a existência de outro processo são causas legitimantes da negativa de aplicação à hipótese da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas”. 
    5. A defesa requer “a incidência, na hipótese, em benefício da Paciente ELIZANDRA SILVA FABRICA, da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06”.
    6. Decido.
    7. O recurso não merece ser provido.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    9. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. Veja-se a seguinte passagem do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
    “[...]
    É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do Réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. 
    Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do Réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique à atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado. 
    Atividade criminosa, conforme orientação doutrinária do Professor Renato Brasileiro de Lima, acima citada, deve ser interpretada como meio de vida obtido através da criminalidade, ou seja, aquele que provê seu sustento através de atividade lícita, considerando aplicável a diminuição de causa se ‘o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida.’. 
    Suponha-se que determinada pessoa seja surpreendida comercializando drogas, preso em flagrante e concedida liberdade provisória. No decorrer do feito, sentenciado e condenado pela prática de tráfico de drogas, interpõe recurso. No interregno recursal, é novamente surpreendido com drogas, processado pela segunda vez por tráfico de drogas. 
    Ainda que inexista trânsito da ação penal anterior, entendo evidenciado que referido Réu não deve ser agraciado com a benesse legal, porque há elementos concretos (ações penais, prisões, inquéritos) que indicam sua dedicação a atividade criminosa e, por isso, a decisão estaria devidamente fundamentada. 
    Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
    In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada no fato de que a paciente responde por outra ação penal, pelo mesmo delito, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. 
    […].”
    10. No caso dos autos, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada pelas instâncias antecedentes, tendo em vista a conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas, notadamente ao se considerar “a quantidade significativa de drogas apreendidas. Inviável, pois, falar-se em tráfico eventual e ausência de dedicação à atividade ilícita” (trecho do voto condutor do acórdão proferido pelo TJ/RS).
    11. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.
    12. Ademais, ressalto que é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).
    13. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 08 de junho de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARRROSO
Relator