Tribunal: STF
Processo: HC 209972
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-10
Data de publicação: 2021-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Incompatibilidade com o regime inicial de cumprimento de pena (semiaberto) fixado na sentença. Precedentes. Concessão da ordem de ofício.



    Vistos etc. 



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Juliano Dossena Junior em favor de Fabiano Fernandes, contra decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, exarada nos autos do HC 704.566/SC (evento 2, fls. 186-9).



    O Paciente foi condenado à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) (evento 3 – fls. 119-45). O magistrado de primeiro grau negou o direito de o Paciente recorrer em liberdade. 



    Extraio do ato dito coator:



    “(...).' 



    Ainda que inadequada a impetração de 'habeas corpus'em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.'' 



    Nos casos em que a pretensão esteja em conformidade ou em contrariedade com súmula ou jurisprudência pacificada dos tribunais superiores, a Terceira Seção desta Corte admite o julgamento monocrático da impetração antes da abertura de vista ao Ministério Público Federal, em atenção aos princípios da celeridade e da efetividade das decisões judiciais, sem que haja ofensa às prerrogativas institucionais do parquet ou mesmo nulidade processual (AgRg no HC n. 674.472/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 10/8/2021; AgRg no HC n. 530.261/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 7/10/2019). 



    Sendo essa a hipótese dos autos, passo ao exame do mérito da impetração. 



    A jurisprudência do STJ permite a "compatibilidade da manutenção da prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto na sentença, alinhando-se ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, que tem admitido a adequação da segregação provisória ao regime fixado na sentença condenatória” (AgRg no RHC n. 124.481/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 5/5/2020). 



    Essa permissão exige a adequação da medida extrema ao regime intermediário, motivo pelo qual a negativa do direito do réu de recorrer em liberdade caracteriza constrangimento ilegal' apto a justificar a concessão da ordem. 



    Não há também'incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, desde que, conforme já explicitado, haja a devida adequação da custódia'ao'regime fixado'(RHC n. 130.937/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,'DJe'de 21/9/2020; AgRg'no HC n. 582.040/SP, relator Ministro Joel Ilan'Paciornik,'Quinta Turma,'DJe'de 14/9/2020;'AgRg'nos'EDcl'no HC n. 602.397/RS, relator Ministro'Antonio'Saldanha Palheiro, Sexta Turma,'DJe'de 14/9/2020; e'EDcl'no HC n. 604.090/PR, relator Ministro'Nefi'Cordeiro, Sexta Turma,'DJe'de 16/9/2020). 



    Registre-se ainda que o STF assentou que "os precedentes sobre a matéria evidenciam que a concessão da ordem neles determinada não tem a extensão pretendida (imediata expedição de alvará de soltura do paciente), restringindo-se a determinar ao condenado aguardar o julgamento dos recursos em estabelecimento adequado ao regime semiaberto, como fixado na sentença (HC n. 189.218, de que fui Relatora, DJe de 7.8.2020)” (AgRg no HC n.193.983/MS, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 27/4/2021).



    Dessa forma, o caso é de concessão da ordem de ofício, para que'o Juízo de origem ajuste a prisão preventiva ao regime semiaberto, transferindo o paciente para estabelecimento prisional compatível, sob pena de revogação da prisão por configurar constrangimento ilegal.



      Ante o exposto,'com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ,'não conheço do presente 'habeas corpus,'mas'concedo a ordem de ofício,'nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal,'para determinar que o Juízo de primeiro grau efetue a transferência do paciente para estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto. Em caso de inexistência de vaga, o paciente deverá ser posto em liberdade, fixando-se as medidas cautelares alternativas que o Juízo de origem considerar necessárias.”



    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, incompatibilidade da prisão preventiva com o regime inicial semiaberto fixado no acórdão que reformou a sentença condenatória. Ressalta a existência de circunstâncias judiciais favoráveis, com primariedade, residência fixa e ocupação lícita. Requer, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva e, sucessivamente, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).



    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício quanto à revogação da prisão preventiva, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    Como dito, o Paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas, em regime inicial semiaberto, mantida a prisão preventiva do paciente (Sentença – evento 4, fls.363/376 e apelação – evento 3 – fls. 119/145). 



    Ora, uma vez estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena na apelação – no caso, regime inicial semiaberto, repito -, a manutenção da prisão preventiva é incompatível com as condições do regime determinado na apelação. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, fixado o regime inicial menos severo que o fechado, ‘a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório’ (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013.



    Na mesma linha, destaco:



    PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.



    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.



    II Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário (HC 138.122/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.5.2017). (original sem destaques).



    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem concedida de ofício (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). (original sem destaques).



    Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP (HC 126.704/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 18.5.2016). (original sem destaques).



    Colho, ainda, de julgado sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, ‘que eventual manutenção da prisão preventiva em regime aberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado’ (HC 180.131/MS, DJe 13.02.2020).



    Diante do exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente Fabiano Fernandes, facultando ao Juízo da Vara Criminal da Comarca de Biguaçu/SC (Processo 5002678-04.2021.8.24.0007) a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). Deve o Paciente ser imediatamente colocado em liberdade, se por outra razão não estiver preso.



    Oficie-se, com urgência.



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de dezembro de 2021. 



Ministra Rosa Weber 



Relatora