Tribunal: STF
Processo: RE 1314334
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recursos Extraordinários interpostos em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado (Vol. 11, fls. 17-18)
    “E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE FALTA DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA DO PROCESSO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – REJEITADA. 
    I) Não se verifica necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais aprovados no certame, na medida em que o direito alegado pelo impetrante não interfere na esfera jurídica dos outros candidatos.
    II) Preliminar rejeitada.
    MÉRITO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - NOMEAÇÕES ASSEGURADAS – ESCUSA DA ADMINISTRAÇÃO NÃO ENQUADRADA COMO SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA PREVISTA NO RE N. 598099/MS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO – ORDEM CONCEDIDA. 
    I) "Embora a jurisprudência desta Corte Superior reconheça que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público possui direito subjetivo à nomeação, não podendo a Administração dispor deste direito, admite-se a possibilidade de não nomeação em situações específicas, plenamente justificadas, conforme o entendimento firmado em regime de repercussão geral pelo STF ao julgar o RE n. 598.099/MS, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes." (STJ, RMS 57.580/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 10/12/2018).
    II) In casu, todavia, não restou evidenciada escusa de caráter excepcional pelo Estado de Mato Grosso do Sul que autorize o afastamento da nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas para o certame.
    III) Ordem concedida.”
    Opostos Embargos Declaratórios por ambas as partes (Vol. 11, fl. 52 e fl. 64), foram rejeitados (Vol. 13, fl. 4).
    No apelo extremo interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, (Vol. 13, fl. 47), com amparo no art. 102, III, “a”, a parte recorrente sustenta violação aos artigos 37, caput, IV; e 93, IX, da Constituição, bem como ao entendimento fixado por esta CORTE no Tema 161 (RE 598.099-RG), pois: 
    (a) nos termos da tese fixada no Tema 161, em que pese a nomeação afigurar-se direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas prevista no edital, é possível exceções a esse direito subjetivo, tais como fatos supervenientes, imprevisíveis e graves; 
    (b) “Na hipótese de prevalecimento do entendimento do Tribunal a quo, o Estado recorrente sofrerá elevados prejuízos, posto que se verá obrigado a nomear e a empossar os impetrantes em desrespeito às normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, face às limitações financeiras que enfrenta” (Vol. 13, fl. 52);
    (c) a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, o acórdão recorrido incorreu em negativa de prestação jurisdicional em relação às situações excepcionais enfrentadas pelo recorrente; 
    (d) “[...] a autarquia estadual se encontra em dificuldades financeiras pelos cortes de repasses de verbas federais, bem como que o Estado está no limite prudencial estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal” (Vol. 13, fl. 57); 
    (e) “atingido o limite prudencial, proibida está a nomeação de novos servidores públicos e o incremento da folha de pagamento, revelando-se uma exceção ao direito subjetivo à nomeação consoante previsto no RE 598.099 (RG Tema 161).” (Vol. 13, fl. 57); e 
    (f) no caso, “existem motivos para o Estado não nomear os aprovados no concurso, pois o fato superveniente à abertura do certame, consistente no contingenciamento dos repasses da autarquia federal INMETRO à AEM/MS e à impossibilidade no incremento na folha de pagamento do Estado, ora recorrente, pelo atingimento do limite prudencial estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal, efetivamente existe e é perfeitamente adequado às hipóteses excepcionais prevista no RE 598.099/MS, julgado pela sistemática de repercussão geral, cuja aplicação se torna obrigatória por esta Egrégia corte” (Vol. 13, fl. 60). 
    Quanto ao Recurso Extraordinário interposto pela AGÊNCIA ESTADUAL DE METROLOGIA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL-AEM/MS (Vol. 17, fl. 74), com amparo no artigo 102, III, “a”, da CF/1988, alega-se violação aos arts. 37, caput; 93, IX; e 169, da Constituição, bem à tese fixada no Tema 161 (RE 598.099-RG), pois:
    (a) a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas na origem;
    (b) “a autarquia recorrente, exercente de atividade delegada do INMETRO mediante Convênio, está efetivamente passando por problemas financeiros em face do contingenciamento que atingiu o INMETRO e foi imposto pelo Governo Federal, fato que é público e notório e do conhecimento dos Ministros desta Suprema Corte” (Vol. 17, fl. 84); 
    (c) “[...] o contingenciamento imposto pelo INMETRO e Governo Federal diminuindo a partir de 2015 os repasses a que se obrigou por força do Convênio n. 07/2013 e ofícios contingenciadores (f. 798-MS), aliado à deficiência financeira do Estado de MS, se enquadram perfeitamente no conceito de FATO SUPERVENIENTE” (Vol. 17, fl. 87); 
    (d) “refoge ao Poder Judiciário e ao particular apreciar o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, no que tange à discricionariedade em não nomear candidato se não há disponibilidade financeira e dotação orçamentária para tanto, sendo certo que somente o gestor público tem condições de aferir se pode ou não gastar o dinheiro público que administra” (Vol. 17, fl. 88); e 
    (e) “[...] a redução dos repasses das finanças do Convênio n. 07/2013 redundou em prejuízo para a recorrente que teve uma diminuição financeira na ordem de 47,64% do que havia sido estimado na pactuação anual” (Vol. 17, fl. 92). 
    É o relatório. Decido. 
    Considerando a similitude da matéria posta a debate e dos artigos apontados como violados, os Recursos Extraordinários serão analisados conjuntamente.
    Inicialmente, em relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 
    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 
    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 
    Quanto ao mais, merece prosperar a irresignação dos recorrentes. Vejamos.
    Eis os fundamentos do acórdão recorrido (Vol. 11, fls. 24-35):
    “Consta dos autos que os impetrantes foram aprovados em 8º, 9º e 10º lugar (f. 101), no cargo de Auxiliar Metrológico para o Município de Campo Grande, de acordo com a classificação divulgada no Anexo I ao Edital n. 21/2014 – SAD/AEM-MS (f. 97-101) que relacionou a classificação final dos candidatos aprovados no concurso Público de Provas e Títulos para provimento efetivo do quadro de pessoal da Agência Estadual de Metrologia – AEM/MS, inicialmente regulado pelo Edital n. 1/2014 – SAD/AEM-MS que previu 10 vagas para auxiliar metrológico (f. 35). 
    O certame restou prorrogado pelo Decreto n. 14.596, publicado no Diário Oficial n. 9.278, de 1º.11.2016 (f. 122), até 17.11.2018, sendo que foram nomeados os candidatos aprovados até o 4º lugar, segundo informa o Diário Oficial n. 9.353, de 17.02.2017 (f. 495). 
    O Estado de Mato Grosso do Sul e a Agência Estadual de Metrologia aduziram que em virtude do "imprevisível" cenário econômico, bem como do limite prudencial de gastos com servidores estaria caracterizada situação excepcional que autorizaria a não nomeação dos candidatos aprovados dentro de número de vagas. 
    Pois bem. 
    Feito esse destaque, é certo que a questão sub judice deve ser analisada à luz do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário n. 598099, em repercussão geral, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes pelo Tribunal Pleno daquela Corte em 10/08/2011: 
    (…)
    Como se vê, não se extrai dos autos nenhuma assertiva excepcional do Estado de Mato Grosso do Sul que convença acerca de fato posterior que demande a solução drástica de tornar sem efeito a nomeação e posse do impetrante, pois embora alegue que a crise econômica de 2015 ocasionou redução do repasse da União para a Agência Estadual de Metrologia, é certo que na notícia de f. 851-852 consta a informação de que o repasse do Governo Federal foi regularizado, o que ensejou inclusive a revogação do decreto estadual que cortava adicionais dos servidores daquela autarquia. 
    Ademais, o próprio gasto público elencado pelo Estado de Mato Grosso do Sul como limítrofe com servidores (f. 846) não é detalhado acerca da ocupação de cargos por servidores efetivos, comissionados, puramente comissionados e contratados, o que seria imprescindível para verificar se de fato está sendo feita a opção correta pelo Administrador em detrimento daquele regularmente aprovado em concurso público para assunção da vaga, nos termos do artigo 37, II2 , da Constituição Federal, na medida em que tal despesa com pessoal engloba, consoante artigo 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000): "Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência" (g.n.). 
    (…)
    Ora, se de fato estivessem implementando medidas de cortes com gasto de pessoal, deveria ter observado a ordem estipulada no mandamento constitucional, diminuindo efetivamente a ocupação de cargos comissionados e funções de confiança, bem como exonerando servidores contratados, e não preterir aqueles candidatos aprovados em certame público, cuja vaga já foi objeto de estudo anterior de necessidade e de impacto orçamentário. 
    (…)
    Desse modo, o entendimento a ser adotado é de que não há efetiva imprevisibilidade apta a afastar o direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público.
    (…)
    Isso posto, contra o Parecer Ministerial, concedo a segurança para determinar à autoridade coatora que proceda à nomeação dos impetrantes com a convocação para posse no cargo para o qual foram aprovados, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de incidir nas sanções do art. 26 da Lei 12.016/09, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, declarando a resolução do mérito do presente mandamus com fundamento no artigo 487, I, do CPC.”
    No julgamento do RE 598.099-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011, Tema 161), com repercussão geral reconhecida, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que “o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação”. Veja-se a ementa do julgado: 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. 
    II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
    III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
    IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (grifo nosso)
    Conforme a tese de repercussão geral fixada no Tema 161, à Administração é permitido, em situações excepcionais e devidamente motivadas, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. Nesse ponto, o Ilustre Ministro Relator do precedente paradigma assim se manifestou: 
    “Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. 
    Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. 
    Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: 
    a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso. 
    b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital. 
    c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública. 
    d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública. 
    Tais características podem assim servir de vetores hermenêuticos para o administrador avaliar, com a devida cautela, a real necessidade de não cumprimento do dever de nomeação. De toda forma, o importante é que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, seja passível de controle pelo Poder Judiciário”. 
    No caso concreto, ambos os recorrentes, amparando-se em superveniente dificuldade financeira, a impedir a contratação de novos servidores, apresentaram motivos suficientes para não efetuar as nomeações pretendidas, tais como: (a) “novas medidas de contingenciamento adotadas pelo Governo Federal, no que tange ao repasse de verbas ao INMETRO, autarquia federal, cujas atividades de metrologia legal e controle de qualidade e execução das atividades de bens e serviços no âmbito do Estado de Mato Grosso do Sul são delegadas à autarquia estadual Agência Estadual de Metrologia AEMS” (Vol. 13, fl. 54); (b) “crise econômica superveniente, imprevisível e grave, que necessita da solução drástica de contenção dos gastos públicos” (Vol. 15, fl. 54); e (c) impossibilidade no incremento na folha de pagamento do Estado em face do limite prudencial estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal.
    Verifica-se, portanto, que há nos autos motivação hábil para justificar a impossibilidade de o Estado nomear os recorridos. 
    Assim, em que pese o entendimento fixado no Tema 161, no sentido de que a aprovação em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, confere ao candidato o direito subjetivo à nomeação, “não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores”.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS, para denegar a segurança.
    Custas pela parte impetrante. Sem honorários advocatícios. 
    Publique-se.
    Brasília, 1º de junho de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente