Tribunal: STF
Processo: ARE 1279937
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-26
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PAGAMENTO DE FGTS. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. DESCABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE NA AL. B DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Em 4.12.2020, o recurso extraordinário com agravo e o recurso extraordinário interpostos por Jorge Brito Batista foram providos ao fundamento de divergência do acórdão recorrido com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 23).
    2. Intimada dessa decisão em 7.1.2021, a União interpõe, em 19.1.2021, tempestivamente, agravo regimental (e-doc. 26).
    3. A agravante alega que a Turma Recursal de origem “reconheceu ainda a validade de todas as prorrogações contratuais. Ocorre que o RE-RG 765.320 reconheceu o direito ao pagamento de FGTS apenas aos contratos temporários declarados nulos, o que não é o caso dos autos” (fl. 4, e-doc. 26).
    Assevera que “seria necessário o revolvimento do contexto fático-probatório para dissentir do Tribunal de origem a fim de reconhecer a nulidade da contratação, o que importa em ofensa à Súmula 279/STF” (fl. 4, e-doc. 26).
    Ressalta que, “no julgamento da repercussão geral, essa Corte Suprema expressamente esclareceu que não se discutia a nulidade contratual, mas, sim, as consequências da nulidade já declarada na origem” (fl. 4, e-doc. 26).
    Pede “seja reconsiderada a decisão agravada para que seja desprovido o recurso extraordinário. Caso assim não se entenda, requer a inclusão do processo em pauta para o julgamento do presente agravo, reiterando-se o pedido acima formulado” (fl. 5, e-doc. 26).
    4. A Secretaria Judiciária deste Supremo Tribunal certificou a ausência de manifestação do agravado, apesar de regularmente intimado (e-doc. 29).
    5. Houve erro material, pelo que reconsidero a decisão agravada (e-doc. 23) e passo ao exame do recurso extraordinário com agravo. Julgo prejudicado o agravo regimental.
    6. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Distrito Federal:
    “ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. DEPÓSITOS. PRETENSÃO IMPROCEDENTE. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Trata-se de recurso interposto pela Autora contra a sentença de improcedência do pedido de condenação da União (Ministério do Meio Ambiente) ao pagamento do valor atualizado referente ao recolhimento do FGTS, no período compreendido entre 01 de fevereiro de 2004 a 30 de dezembro de 2011, ao fundamento de ausência de respaldo legal para o pagamento em decorrência de contratos temporários para atender interesse público. 
    2. Alega a recorrente, que a contratação temporária para atender excepcional necessidade está prevista no art. 37, IX da Constituição Federal que, no entanto não define o regime jurídico aplicável a essa relação, nem houve regulamentação dos direitos e deveres das partes por meio de lei. Defende a adoção de sistema híbrido de coexistência de normas trabalhistas e estatutárias, como constava da Constituição de 1969. Aduz que a Lei 8.745/93 prevê alguns direitos estatutários a esses servidores, mas não lhe confere estabilidade, nem direito aos depósitos do FGTS. Por sua vez, a Lei do FGTS não exclui da denominação de trabalhador o servidor temporariamente contratado. Assim, a União estaria obrigada aos depósitos do FGTS.
    3. É sabido que o acesso aos cargos públicos, de regra, se dá pela aprovação em concurso público (art. 37, II da CF), sendo possível a contratação em caráter temporária para atender a necessidade temporária, de excepcional interesse público, conforme consta do inciso IX do art. 37.
    4. Na hipótese de contratação em caráter temporário, o vínculo jurídico-administrativo estabelecido rege-se pela Lei 8.745/1993 que não prevê a obrigação de recolhimento dos depósitos do FGTS, por parte da contratante.
    5. O servidor contratado não se equipara ao trabalhador, conforme conceito inserido na CLT que é expressa no art. 11 quanto à aplicação da Lei nº 8112/90 aos contratados por tempo determinado. As sucessivas prorrogações do contrato não alteram a natureza do vínculo jurídico-administrativo para celetista.
    6. Se em alguns aspectos o servidor contratado assemelha-se ao trabalhador celetista, não se pode ignorar que o § 2º do art. 15 da Lei nº 8.036/90 desobriga do recolhimento do FGTS os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime próprio. A Administração Pública, outrossim, não se encaixa no conceito de empregador contido na CLT, logo não preenche o requisito subjetivo da sujeição passiva capaz de obrigá-la ao recolhimento da contribuição.
    7. A situação limítrofe do servidor contratado que, segundo a parte autora, não se enquadra totalmente na relação estatutária, nem na relação trabalhista deriva da própria situação de transitoriedade e excepcionalidade do vínculo estabelecido.
    8. Em suma, o vínculo estabelecido pela Administração Pública com o autor tem natureza de contrato de direito administrativo e, sendo assim, o autor não tem direito ao FGTS.
    9. Sentença mantida. Recurso desprovido. 10. Honorários advocatícios devidos pela parte recorrente, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, conforme preceitua o artigo 55 da Lei nº 9.099/95. 11. Acórdão proferido nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95” (e-doc. 7).
    7. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. IX e X do art. 37 e o § 8º do art. 40 da Constituição da República.
    Assinala que teria sido reconhecida a repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário n. 596.478, Relatora a Ministra Ellen Gracie (fl. 2, e-doc. 8). 
    Ressalta que, “levando em consideração essa assertiva de que o regime estabelecido pela Lei Federal nº. 8.745/93 deve ser interpretado e aplicado em consonância com as regras previstas na nova ordem constitucional, conclui-se que, não sendo possível aplicar a estes servidores, dado o caráter temporário da contratação, o instituto da estabilidade, prevista no artigo 41 da Carta Magna, que é exclusivo dos titulares de cargos efetivos, o regime cabível, compatível e previsto para todos os trabalhadores em geral é o do FGTS” (fl. 10, e-doc. 8).
    Argumenta que, “se mesmo os trabalhadores cujos contratos de trabalhos são declarados nulos possuem direito à indenização dos depósitos do FGTS, não há razões à exclusão apenas dos servidores contratados em caráter temporário, com base no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena de violação aos princípios fundamentais constantes da Constituição da República de 1988” (fl. 5, e-doc. 9).
    8. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 11).
    No agravo, o agravante alega que “a matéria foi recentemente julgada em favor do recorrente, além de não importar em exame de fatos e provas, haja vista que segundo a jurisprudência mais recente desta egrégia corte, não é necessário que o contrato de trabalho seja considerado nulo” (fl. 3, e-doc. 12). 
    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    9. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    10. Cumpre anotar a ausência de identidade entre a matéria trazida na espécie e a tratada nos Recursos Extraordinários n. 596.478-RG (Tema 191), Relatora a Ministra Ellen Gracie, n. 705.140-RG (Tema 308), Relator o Ministro Teori Zavascki, e n. 765.320-RG (Tema 916), Relator o Ministro Teori Zavascki, pois a incidência dos Temas 191, 308 e 916 abrange contratos declarados nulos, situação diversa do que se discute no presente recurso, em que não foi reconhecida a nulidade da contratação do agravante.
    11. No julgamento do RE n. 765.320-ED, o Ministro Alexandre de Moraes, Relator, enfatizou que, “a rigor, não se está tratando, em sede recursal extraordinária, (a) de reconhecimento de INEXISTÊNCIA de nulidade na contratação do embargado; (b) dos direitos deferidos aos contratados temporariamente, conforme previsão na Lei Estadual 10.254/1990; e (c) de discussão a respeito da natureza do regime jurídico do cargo público, o que é vedado pela Súmula 279 do STF e pela inviabilidade da análise de leis infraconstitucionais, conforme faz crer o embargante ao colacionar entendimentos da Corte com essa diretriz. Deveras, discutiram-se, à luz da Constituição Federal, as consequências da nulidade contratual, já declarada pelo Tribunal a quo, como se depreende da redação proposta ao Tema 916 do RE 765.320” (DJe 21.9.2017).
    12. Na espécie vertente, a Turma Recursal reconheceu a natureza administrativa do vínculo estabelecido entre o agravante e a Administração Pública, afastou o direito ao recebimento do FGTS e não declarou a nulidade do contrato de trabalho, como se verifica no seguinte trecho do julgamento: 
    “Na hipótese de contratação em caráter temporário, o vínculo jurídico-administrativo estabelecido rege-se pela Lei 8.745/1993 que não prevê a obrigação de recolhimento dos depósitos do FGTS, por parte da contratante. 
    O servidor contratado não se equipara ao trabalhador, conforme conceito inserido na CLT que é expressa no art. 11 quanto à aplicação da Lei nº 8112/90 aos contratados por tempo determinado. As sucessivas prorrogações do contrato não alteram a natureza do vínculo jurídico-administrativo para celetista. 
    Se em alguns aspectos o servidor contratado assemelha-se ao trabalhador celetista, não se pode ignorar que o § 2º do art. 15 da Lei nº 8.036/90 desobriga do recolhimento do FGTS os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime próprio. A Administração Pública, outrossim, não se encaixa no conceito de empregador contido na CLT, logo não preenche o requisito subjetivo da sujeição passiva capaz de obrigá-la ao recolhimento da contribuição. 
    A situação limítrofe do servidor contratado que, segundo a parte autora, não se enquadra totalmente na relação estatutária, nem na relação trabalhista deriva da própria situação de transitoriedade e excepcionalidade do vínculo estabelecido. 
    Em suma, o vínculo estabelecido pela Administração Pública com o autor tem natureza de contrato de direito administrativo e, sendo assim, o autor não tem direito ao FGTS” (fl. 2, e-doc. 7).
    Concluir de forma diversa do acórdão recorrido demandaria o conhecimento e a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimentos incabíveis em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 
    A apreciação do pleito recursal exigiria a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 8.745/1993). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELA LEI ESTADUAL N. 10.254/1990. AUSÊNCIA DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E DA LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.244.284-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.3.2020).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FGTS. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.239.789-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.2.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FGTS. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. SÚMULA 279/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – Para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, notadamente quanto à apuração de eventual nulidade do contrato em discussão, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e da norma local aplicável à espécie (Lei 10.376/1995 do Estado do Rio Grande do Sul), o que é vedado pelas Súmulas 279 e 280/STF. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (ARE n. 1.146.067-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 7.12.2018).
    13. Para a interposição do recurso extraordinário com base na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República, é imprescindível a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo plenário ou órgão especial do Tribunal de origem, o que não se deu na espécie. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO DO APELO EXTREMO COM BASE NA ALÍNEA ‘B’ DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A instância de origem não declarou a inconstitucionalidade do art. 38, § 1º, III, da Lei 9.394/1996 ou afastou sua aplicação sem observância da reserva de Plenário; procedeu, apenas, à interpretação sistemática e teleológica da norma em questão. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual” (AI n. 802.379-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2017).
    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PREJUDICADO. RECURSO INCABÍVEL PELA ALÍNEA B DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A satisfação integral do crédito acarretou a perda do objeto do recurso extraordinário, quanto à aplicação do regime de precatórios. II – A interposição de recurso extraordinário com base na alínea b do art. 102 da Constituição demanda a existência de declaração formal de inconstitucionalidade, nos termos do art. 97 da Constituição. III – Recurso extraordinário com alegações que esbarram no óbice da ausência de prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356/STF. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.005.833-AgR-segundo, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 5.9.2019). 
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    14. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, com a ressalva de eventual concessão do benefício da justiça gratuita. 
    Publique-se.
    Brasília, 26 de março de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora