Tribunal: STF
Processo: ARE 1347790
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-22
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão que possui a seguinte ementa: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. LOTERIA. SERVIÇO PÚBLICO. DELEGAÇÃO À CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. NÃO SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONÔMICA.



    1. No Supremo Tribunal Federal predomina o entendimento de que não são 'cabíveis embargos declaratórios contra decisão monocrática, devendo, no entanto, serem conhecidos como agravo regimental, em homenagem ao principio da fungibilidade recursal. Precedentes: STF - AGED n° 270051/SP, Rel. Min. Octávio Gallotti, 1' Turma, DJU 13/10/2000; AGED 289620-/RN, Rel. Min. Celso de Mello, 2 Turma, DJU 10/08/2001; AGED n° 434 531/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2a Turma, DJU 02/05/2003.



    2. A loteria é ‘atividade que se constitui como serviço público executado por delegação pela Caixa Econômica Federal’, ‘não havendo que se falar em afronta aos princípios da competição de mercado, nem da livre concorrência ou do monopólio, questões inerentes à prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica’ (REsp 705.088/SC, Rel. Ministro TEOR! ALBINO ZAVASCKI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 11/12/2006 p. 323).



    3. Agravo regimental improvido” (pág. 9 do documento eletrônico 14).



    No RE fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alega-se ofensa aos arts. 170, IV e 173, § 4°, da mesma Carta. Sustenta que



    “[...] o Eg. TRF tratou uma atividade econômica como se fosse um serviço público.



    Equivocou-se, completamente sobre os conceitos, data maxima venia.



    Como sabemos, a Constituição da República não define o que seja atividade econômica.



    Recorrendo então ao sentido lato, temos que atividade econômica é um conceito (sic) compreende a produção, circulação e comercialização de bens e serviços, e é regulada pelos princípios do direito privado e da ordem econômica.



    Já os serviços públicos, no sentido estrito da palavra, são aqueles que visam satisfazer ‘necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob o regime de direito público’ (cf. MARÇAL JUSTEN FILHO)” (pág. 19 do documento eletrônico 16). 



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Verifico, de início, que os artigos suscitados não foram prequestionados. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Nesse sentido, cito o ARE 772.836-AgR/PE, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, assim ementado:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Não ocorrência. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Procedimento de retenção de contribuição previdenciária. Fundo de Participação dos Municípios. Debate infraconstitucional. Afronta reflexa. 



    1. A Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional.



    2. Para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 8.212/91; 11.941/09; Decreto 3.048/99 e IN MPS/SRP nº 3/05). A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.



    3. Agravo regimental não provido”.



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido os seguintes trechos:



    “Assim sendo, recebo os embargos declaratórios como agravo regimental e, como tal, passo a analisá-lo.



    A decisão agravada está assim redigida:



    O Sindicato autor ajuizou a presente ação, na qualidade de substituto processual, visando provimento jurisdicional que garanta aos empresários lotéricos do Estado de Minas Gerais a comercialização o produto ‘AZULINHA PAY ONE’, autorizado pela Loteria do Estado de Minas Gerais, mas impedido de ser comercializado na rede lotérica ante a falta de autorização pela Caixa Econômica Federal.



    Os serviços lotéricos, ao contrário do disposto na sentença, não se subsumem às regras do Direito Privado, uma vez que constituem serviço público, consoante dispõe o art. 175 da Constituição Federal, in verbis:



    ‘Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.’



    Assim, foi delegada à Caixa Econômica Federal, pelo Decreto Lei n° 204, de 27.02.67, em seu art. 1°, a exploração de loteria, nos seguintes termos:



    ‘A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas de Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente Decreto-lei’.(Grifei).



    Sendo a permissão ato unilateral, discricionário e precário, e, portanto, revogável ou alterável a qualquer tempo, autoriza a sujeição do permissionário a certas condições estabelecidas pelo permissor, relevantes ao atendimento do interesse público, não havendo que se falar em ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência” (pág. 3 do documento eletrônico 14).



    Dessa forma, o Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis 8.884/1994 8.975/1997, bem como no Decreto 204/1967), manteve a decisão monocrática recorrida e consignou que não procede a alegação do recorrente. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta, de modo que é incabível o recurso extraordinário. Nesse sentido, cito o AI 552.491-AgR/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, cuja ementa transcrevo a seguir:



    “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXPLORAÇÃO DE JOGO DE BINGO. AUTORIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. 



    1. Se a questão constitucional invocada no recurso extraordinário não foi objeto de debate nas instâncias ordinárias, fica desatendido o pressuposto recursal do prequestionamento, imprescindível para o conhecimento do apelo extremo.



    2. O acórdão recorrido decidiu a lide com base na legislação infraconstitucional. Inadmissível o recurso extraordinário, porquanto a ofensa à Constituição Federal, se existisse, seria reflexa.



    3. Agravo regimental improvido”.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com base no art. 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados pelo Juízo de origem, observados os limites do art. 85, § 2°, do CPC/2015, invertendo-se o ônus da sucumbência.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de novembro de 2021. 



Ministro Ricardo Lewandowski 



Relator