Tribunal: STF
Processo: HC 205520
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 1.451.119/SP, assim ementado, na parte que interessa ao julgamento desta impetração:
    “[...]
    TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. REDUTOR NA FRAÇÃO MÍNIMA. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
    1. O volume e a natureza do entorpecente apreendido torna inviável a incidência do redutor em seu grau máximo, pois, embora a droga não seja de elevada monta para obstaculizar a minorante, não pode ser considerada inexpressiva, o que representa motivação idônea para impedir a aplicação da fração de 2/3 (dois terços). Precedentes.
    2. Os fundamentos adotados para a manutenção do modo fechado e para a não substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos levaram em consideração a quantidade e a natureza da droga apreendida, revestindo-se, portanto, de idoneidade diante da gravidade concreta da conduta.
    3. De se considerar, ainda, que no caso a pena privativa de liberdade foi mantida em patamar superior a 4 anos de reclusão, de modo que ausente o requisito objetivo necessário à obtenção do benefício da substituição por restritiva de direitos.
    4. Agravo regimental desprovido” (págs. 195-196 do doc. eletrônico 5).
    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, que,
    “[...] considerando que a quantidade da droga […] foi o único parâmetro utilizado para fixar a pena acima do mínimo legal e ainda para modular a fração do benefício previsto no parágrafo 4º [do art. 33] da lei de tóxico e que a decisão que fixou o regime fechado afrontou coisa julgada, resta plenamente demonstrado o constrangimento ilegal que está a sofrer o paciente” (pág. 27 da petição inicial). 
    Requer, ao final, liminarmente, a concessão da ordem “para que seja aplicado ao paciente o redutor máximo previsto no § 4º da lei de tóxico e seja fixado o regime ABERTO” (pág. 28 da petição inicial). 
    É o relatório. Decido.
    Ao julgar as apelações interpostas pelas partes, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP manteve a pena-base acima do mínimo legal, embora em menor fração, e impediu a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:
    “Porém, a pena a ele imposta merece reparos.
    Inicialmente, a pena-base imposta ao apelante foi elevada em 1/2 (metade), em razão da enorme quantidade de entorpecentes apreendida. O percentual de aumento, no entanto, apresentou-se excessivo, motivo pelo qual o reduzo para 1/3 (um terço), perfazendo 6 (seis) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, calculados no mínimo legal.
    Na sequência, contudo, assiste razão ao apelo ministerial, pois o apelante não faz jus, de fato, à concessão da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    A despeito de sua primariedade, para a concessão da causa de redução de pena, é indispensável que o réu seja primário, bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
    Não resta dúvida, assim, de que tal diminuição de pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado delito de maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, que penalmente punível.
    Aqueles que fazem do tráfico de drogas de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por outros crimes, não fazem jus ao benefício.
    A causa de redução deve ser aplicada e caráter excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvida de que o réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo contumaz e habitual.
    No caso dos autos, ficou demonstrado que o apelante não pode de forma alguma, ser considerado como ocasional, pois, em sua residência, foi apreendida elevada quantidade de drogas, totalmente incompatível com sua renda.
    Ressalte-se, para tanto, que, o valor da verba rescisória do apelante, em razão do término do contrato de trabalho (fls. 90), foi de cerca de R$ 1.767,00 (um mil setecentos e sessenta e sete reais), ou seja, valor muito inferior ao necessário para a aquisição a enorme quantidade de cocaína consigo apreendida.
    Demonstrou, com isso, que fazia do c e mércio [sic] de entorpecentes seu meio de vida, motivo pelo qual não é de ser plicada [sic] a causa de redução de pena por ele pleiteada, já que comprova o que se dedicava à atividade criminosa.
    Por tal motivo, torno definitiva a pena base a ele imposta, no montante de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, calculados no mínimo legal” (págs. 128-129 do doc. eletrônico 4; acórdão foi proferido em 23/11/2011; grifei).
    Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao Recurso Especial 1.348.000/SP interposto pela defesa “para aplicar o redutor tratado no § 4° do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 e permitir a adoção de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, determinando, contudo, a devolução dos autos ao Tribuna! a quo para que proced[esse] à nova dosimetria da pena e à análise no regime aplicável ao caso” (pág. 229 do doc. eletrônico 4).
    Em novo acórdão, proferido em 15/10/2013, o TJSP decidiu da seguinte forma:
    “Passo à análise da pena do apelado Nilson Clei, diante da aplicação do § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, tendo em vista recurso do Ministério Público requerendo, caso persistisse sua aplicação, que a redução fosse feita no mínimo de 1/6 (um sexto).
    A pena-base foi fixada em 6 (seis) anos 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e s is) dias-multa, calculados no mínimo legal.
    Considerando a grande quantidade e e droga apreendida com o apelado, 219,2g de cocaína, razão assiste ao Promotor de Justiça, que pleiteou que o redutor fosse no mínimo, totalizando pena em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, calculados no mínimo legal, à míngua de outras causas de aumento ou diminuição de pena.
    […]
    Assim, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis acima reconhecidas, nos termo do artigo 33, § 3°, do Código Penal, mantenho o regime fechado para início do cumprimento da pena, deixando de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal.
    Desta forma, com amparo no artigo 543-C, § 7°, inciso II, do Código de Processo Civil, em juízo de retratação, nos termos constantes do Recurso Especial, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público, tão somente para que, aplicado o § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, a redução seja feita em seu patamar mínimo, totalizando a pena imposta a Nílson Clei Fernandes Gouveia em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, calculados no mínimo legal, e NEGO PROVIMENTO ao recurso de Nílson Clei, para manter o regime fechado para início do cumprimento da reprimenda” (págs. 8-9 do doc. eletrônico 5).
    Esse acórdão foi mantido integralmente no Recurso Especial 1.451.119/SP, agora questionado, nos termos da ementa antes transcrita.
    Como se vê, a pena-base do paciente foi fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão, 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida. Na terceira etapa da dosimetria, o Tribunal de Justiça bandeirante utilizou-se novamente da quantidade de entorpecente para modular a fração de redução prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 em 1/6 (um sexto).
    Esse proceder está em total dissonância com o que decidido no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).
    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, concedo a ordem, em parte, tão somente para determinar ao juízo competente que aplique, no novo cálculo da pena, a referida causa especial de diminuição, na fração de 2/3, porquanto a quantidade de droga apreendida já foi considerada para exasperar a pena-base, e não foi apontada na sentença condenatória nem no acórdão de segundo grau nenhuma outra circunstância que justifique redução menor.
    Fixada a nova reprimenda, aquele magistrado deverá, ainda, analisar, à luz do art. 33 do Código Penal – CP, se o paciente pode cumprir a pena em regime inicial diverso do fechado, bem como avaliar se ele preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena corporal por sanção restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de agosto de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator