Tribunal: STF
Processo: HC 203368
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Ordem parcialmente concedida.
1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 
2. Hipótese em que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa. De modo que não se verifica situação de teratologia ou ilegalidade flagrante.
3. Situação concreta em que a fixação do regime mais gravoso (fechado) na hipótese de paciente (primária e de bons antecedentes) condenada a 5 anos de reclusão contraria a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
4. Ordem parcialmente concedida.
    1. Trata-se de habeas corpus, sem pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que a ré estava dedicando-se ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus.
    2. Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi denunciada pelo crime de tráfico de 52,84 g de maconha, 145,15 g de cocaína e 42,40 g de crack, e também pelo crime de associação para o tráfico de drogas.
    3. Concluída a instrução criminal, a paciente foi condenada à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do CP.
    4. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento à apelação da defesa a fim de absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas, mantendo a condenação da acionante à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de entorpecentes.
    5. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 654985, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    6. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, destacando que a “quantidade de droga, por si só, não autoriza o afastamento da benesse”. Ressalta ainda que a paciente é “uma jovem negra, à época dos fatos menor de 21 anos, primária e que jamais fora processada”.
    7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de determinar a “aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como a fixação de regime inicial mais brando, posto que as circunstâncias judiciais do art. 59 lhe foram inteiramente favoráveis”.
    8. Decido.
    9. O habeas corpus deve ser parcialmente concedido.
    10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, “pois evidente a dedicação dos acusados às atividades criminosas (...). Com efeito, foram apreendidas no local, além de cerca de cerca de setecentos e quarenta (740) ‘eppendorfs’ vazios e uma balança portátil, algumas centenas de variadas drogas, o que possibilitaria atingir com sua atividade criminosa, ao menos, algumas centenas de pessoas, o que mostra, à evidência, que faziam eles do tráfico seu ‘meio de vida’. E, consoante bem observou o douto Promotor de Justiça oficiante, ‘Some-se a isso, o teor das conversas obtidas do aplicativo Whatsapp, por meio das quais (...) mantinha intenso diálogo com a genitora acerca da compra e venda de drogas’ (auto apenso), ou seja, dedicavam-se às atividades criminosas, vivendo, pois, do nefando comércio” (sem grifos no original).
    12. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem jurisprudência consolidada no sentido de que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Além disso, o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    13. No caso, tratando-se de ré primária e de bons antecedentes, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (fechado) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    14. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo parcialmente a ordem para para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 30 de junho de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator