Tribunal: STF
Processo: ARE 1326744
Classe: ARE
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS VALORES DECORRENTES DA APLICAÇÃO DO SISTEMA DE BANDEIRA TARIFÁRIA INTEGRANTES DA FATURA DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 E RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 547/2013. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO.
    Vistos etc.
    Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na violação do art. 155, II, § 3º , da Lei Maior.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Preenchidos os pressupostos extrínsecos. 
    Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo.
    A Corte de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos:
    “RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS VALORES DECORRENTES DA APLICAÇÃO DO SISTEMA DE BANDEIRA TARIFÁRIA INTEGRANTES DA FATURA DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. 1. Importante questão a ser analisada, ainda que de ofício, refere-se à legitimidade ad causam da Autora para questionar judicialmente a validade jurídica da tributação em epígrafe. Com efeito, no âmbito da legitimidade dita ordinária há de haver um compasso entre os sujeitos da relação jurídica de direito material e os da relação jurídico-processual. Nas discussões tributárias, portanto, a legitimatio ad causam ativa e passiva é indicada por aqueles integrantes da relação jurídico-obrigacional, vale dizer, pelos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária. Por isso, entende-se ser inviável a possibilidade de o contribuinte de fato (o consumidor final) acionar uma pessoa jurídica de direito público com a pretensão de questionar a exigibilidade de determinado tributo indireto (imposto sobre a renda gasta, sobre o consumo), justamente por não se colocar na condição de contribuinte de direito (ou o responsável tributário), aquele legalmente integrante da relação obrigacional tributária (REsp 903.394). Nada obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 299.303 (DJe de 18/08/2012), salientou uma peculiar relação jurídica envolvendo o Estado (concedente de serviço público), a empresa concessionária (prestadora) e o consumidor (usuário), para acentuar a plena legitimidade do usuário do serviço público — o consumidor final (contribuinte de fato) — para propor ação judicial destinada à repetição de indébito tributário com base no argumento da ilegalidade da incidência do ICMS sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica. 2. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação (Lei Complementar nº 87/1996, art. 13) e, no caso de operação de fornecimento de energia elétrica, a totalidade dos valores relacionados nas faturas de fornecimento/consumo. Assim, na medida em que os valores decorrentes da aplicação do Sistema de Bandeira Tarifária (acréscimos no valor da energia repassados ao consumidor final) devem integrar o preço final da energia elétrica efetivamente consumida, implica concluir necessariamente que também devem compor a base de cálculo do ICMS. 3. O entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula STJ nº 391 ('O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada'.) preconiza que o ICMS poderá incidir somente sobre o preço cobrado pelo consumo efetivo de energia elétrica, vedada, portanto, a incidência do imposto sobre o valor da demanda mínima contratada, e não efetivamente utilizada. O adicional do Sistema de Bandeira Tarifária aplica-se tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor final, o que torna sua inclusão na base de cálculo do ICMS compatível com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. Desprovido o recurso de apelação interposto por ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E OUTROS.”
    As instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar nº 87/1996 e Resolução Normativa nº 547/2013), razão pela qual, consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão recorrida, reputo inocorrente afronta ao art. 155, II, § 3º, da Constituição da República. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DE ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL TARIFÁRIO. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO (SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL) E DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 956). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 1234543 AgR, Relator(a): Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 14.02.2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27.02.2020 PUBLIC 28.02.2020).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Artigo 97 da CF. Inexistência de afronta. ICMS. Base de cálculo. Inclusão. TUST. TUSD. Súmula 166/STJ. Necessidade de reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional. Afronta reflexa. 1. O Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tampouco afastou, no todo ou em parte, sua incidência com base em princípios constitucionais, limitando-se a interpretar a legislação aplicável na espécie. Inexistência de afronta ao art. 97 da Constituição ou à Súmula Vinculante nº 10/STF. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, na análise do RE nº 1.041.816/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 4/8/17, reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria referente à análise da ‘Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica’. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais em favor do recorrido pela Corte de origem” (RE n. 1.030.939-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 19.9.2017). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 e 356/STF. TEMA 956. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – Recurso extraordinário com alegações que esbarram no óbice da ausência de prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356/STF. II – Ausência de repercussão geral da controvérsia atinente à inclusão dos valores da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica (Tema 956 – RE 1.041.816-RG). III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (RE 1028124 AgR, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 20.10.2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 30.10.2017 PUBLIC 31.10.2017).
    Acresço que esta Suprema Corte já declarou a inexistência de repercussão geral da matéria versada no apelo extremo, a evidenciar a desnecessidade de reparos na decisão da Corte de origem. Nesse sentido:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO FEDERAL. 1. A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional. 2. Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE 1041816 RG, Relator(a): Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 04.8.2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16.8.2017 PUBLIC 17.8.2017).
    Por conseguinte, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.
    Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 15 de junho de 2021. 
Ministra Rosa Weber
Relatora