Tribunal: STF
Processo: RE 1276509
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário em face de decisão da Segunda Turma deste Tribunal, cuja ementa transcrevo:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Repasse. Concessão de benefício fiscal. 4. Tema 42 (RE 572.762). Inaplicabilidade do tema 653 (RE 705.423). Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%”. (eDOC 32)
    Nos embargos de divergência, sustenta-se que o acórdão embargado, proferido pela Segunda Turma, desconsiderou o efetivo funcionamento do FOMENTAR e do PRODUZIR, tendo em vista que partiu do pressuposto de que houvera efetiva arrecadação do ICMS pelo estado, com ingresso do montante arrecadado nos cofres públicos, sem repasse ao município. 
    Afirma-se que o caso do Estado de Goiás não se amolda àquele que orientou a formação do precedente do RE 572.762/SC-RG (Tema 42) porque não há que se falar de receita tributária que pudesse ser partilhada com o município embargado, relativamente à parcela não arrecadada pelo Estado de Goiás. Alega-se, na verdade, a aplicação do entendimento firmado no no RE-RG 705.423 (tema 653).
    Aponta-se como paradigmas de divergência o RE 1.007.455 AgR e o RE 1277998 AgR, ambos de relatoria do Min. Marco Aurélio, julgados pela Primeira Turma desta Corte.
    Argumenta-se, por fim que, conforme consignado pelo Min. Edson Fachin no Tema 653 “as especificidades do precedente formado no RE-RG 572.762 não permitem sua aplicação para casos gerais de concessão de benefícios e isenções fiscais” . 
    Intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões (eDOC 44). 
    É o relatório.
    Decido.
    No caso, verifico que a parte embargante apresenta como precedentes os paradigmas o RE 1.007.455 AgR e o RE 1.277.998 AgR, ambos julgados pela Primeira Turma desta Corte, cujas ementas transcrevo, respectivamente:
    “FUNDO DE PARTICIPAÇÃO – TRIBUTOS – INCENTIVO FISCAL – DIMINUIÇÃO – MUNICÍPIOS – CONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTE. É constitucional a consideração, para efeito de cotas devidas aos Estados e Municípios, do que realmente arrecadado, excluídos os valores decorrentes da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais. Precedente: recurso extraordinário nº 705.423/SE, Pleno, relator o ministro Edson Fachin, acórdão publicado no Diário da Justiça de 5 de fevereiro de 2018. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO. Havendo interposição de recurso sob a regência do Código de Processo Civil de 2015, cabível é a fixação dos honorários de sucumbência recursal previstos no artigo 85, § 11, do diploma legal”. (1007455, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 17.4.2018) 
    “FUNDO DE PARTICIPAÇÃO – TRIBUTOS – INCENTIVO FISCAL – DIMINUIÇÃO – MUNICÍPIOS – CONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTE. É constitucional a consideração, para efeito de cotas devidas a Estados e Municípios, do que arrecadado, excluídos valores decorrentes da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais. Precedente: recurso extraordinário nº 705.423/SE, Pleno, relator ministro Luiz Edson Fachin, acórdão publicado no Diário da Justiça de 5 de fevereiro de 2018”. (RE 1.277.998 AgR, Rel. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 20.11.2020)
    Não obstante os julgados indicados como paradigma trazerem fundamento divergente do acórdão embargado, melhor sorte não assiste à parte recorrente. 
    Com efeito, em momento posterior ao julgamento do RE 1.277.998 AgR pela Primeira Turma, indicado como paradigma, o Plenário desta Corte acolheu os embargos de divergência oposto contra essa decisão, para dar provimento ao recurso extraordinário, aplicando ao caso o tema 42, e determinar o repasse da parcela do ICMS constitucionalmente previsto ao Município de Mairipotaba/GO. 
    Eis a ementa desse julgado:
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 653. REPARTIÇÃO DE RECEITA TRIBUTÁRIA. ISENÇÃO. RECOLHIMENTO DE ICMS DIFERIDO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELO ESTADO DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. TEMA 42 DA REPERCUSSÃO GERAL. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO EMBARGANTE”. (RE 1.277.998 AgR-EDv, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 2.6.2021)
    Na hipótese, a Min. Cármen Lúcia, relatora, assentou a inaplicabilidade na hipótese da conclusão do RE-RG 705.423, Tema 653 da repercussão geral, conforme se verifica do seguinte trecho do voto:
    “5. Não há como aplicar à espécie vertente a conclusão do Recurso Extraordinário n. 705.423, Tema 653 da repercussão geral, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, porque os impostos discutidos são distintos”. 
    Nesses termos, verifico que o acórdão ora embargado está de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Cito ainda julgados de ambas as turmas desta Corte:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 42 (RE 572.762). INAPLICABILIDADE DO TEMA 653 (RE 705.423). 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 42 da Repercussão Geral), o repasse da quota constitucionalmente devida aos municípios não pode se sujeitar à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. O acórdão recorrido afastou-se da jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, razão pela qual merece ser reformado. 3. Não se aplica o decidido no RE 705.423, Tema 653 da Repercussão Geral, tendo em vista que trata de tributo distinto, regulamentado por dispositivos constitucionais específicos. 4. Embargos de Declaração recebidos como agravo interno, ao qual se nega provimento”. (RE 1.186.457 ED, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe- 31.5.2019)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 653. REPARTIÇÃO DE RECEITA TRIBUTÁRIA. ISENÇÃO. RECOLHIMENTO DE ICMS DIFERIDO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELO ESTADO DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. TEMA 42 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RE 1.251766 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 6.7.2020)
    Desse modo, tendo em vista inexistir divergência no caso, verifico a ausência de requisito essencial ao prosseguimento do recurso, conforme se depreende do art. 332 do Regimento Interno desta Corte, segundo o qual:
    “Não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada, salvo o disposto no art. 103”.
    Ante o exposto, nego seguimento aos embargos de divergência, por serem manifestamente inadmissíveis (art. 21, § 1º, c/c art. 332 do RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente