Tribunal: STF
Processo: HC 197370
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental em Habeas Corpus 603.098/SP, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), porque,
    segundo a acusação, no dia 30 de abril de 2019, por volta de 18h40min, na Rua Trinta e Seis, n. 866, Bairro Jardim São Paulo, nesta cidade e comarca de Barretos-SP, trazia consigo e mantinha em depósito, para fins de tráfico, 06 (seis) invólucros plásticos contendo maconha, com peso aproximado de 36,2 gramas, 03 (três) invólucros plásticos, contendo maconha, com peso aproximado de 2,38 gramas, 02 (dois) invólucros plásticos de Haxixe, com peso aproximado de 6,71 gramas, 200 (duzentos) invólucros plásticos contendo ecstasy, de cores diversas, 02 (dois) comprimidos de ecstasy, nas cores preto, azul e branco, bem como 01 (um) invólucro plástico contendo MDMA “Cristal”, com peso aproximado de 1,0 grama, bem como 30 (trinta) micro pontos de LSD (Doc. 4, fls. 47-50).
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, conforme ementa (Doc. 4, fl. 163):
    Apelação da Defesa - Tráfico de Drogas - Provas suficientes à condenação - Materialidade e autoria comprovadas - Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes - Prisão em flagrante - Apreensão de significativa quantidade e variedade de drogas em poder do acusado - Confissão judicial do réu - Depoimentos harmônicos do policial militar responsável pela abordagem - Condenação mantida - Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal - Circunstância atenuante da confissão espontânea a não ensejar a redução da pena aquém do mínimo legal, a teor da Súmula nº 231 do STJ - Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicado em benefício do acusado, sem a interposição de recurso pelo representante do Ministério Público - Regime inicial fechado mantido - Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade - Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes - Óbice ao reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 41 da Lei de Drogas - O réu limitou-se a admitir a própria responsabilidade penal, mas não colaborou com o prosseguimento das investigações - Perdimento de bens - Sanção prevista no artigo 91, inciso II, alínea “b”, do Código Penal e no artigo 63 da Lei nº 11.343/2006 - Recurso de apelação desprovido. 
    Buscando a fixação de regime prisional menos gravoso, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro relator concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto (Doc. 4, fls. 181-183). Essa decisão foi mantida pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa (Doc. 4, fl. 220):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AFERIÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    1. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 3 anos e 4 meses de reclusão, revela-se adequada a escolha do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição negativa da quantidade e variedade da droga apreendida (nove porções de maconha, com peso líquido de 34,92 gramas, duas porções de haxixe, com peso líquido de 5,97 gramas, duzentos e dois comprimidos de “ecstasy” e uma porção de “MDMA” na forma de cristal, com peso líquido de 1,0 grama), nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.
    2. Agravo regimental não provido. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da ausência de fundamentação idônea para a eleição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Enfatiza que: (a) é certo que a fixação do regime inicial mais gravoso que aquele permitido, fora realizado apenas com base na gravidade em abstrato do delito de tráfico de drogas, pois a quantidade de drogas apreendida, diferente da fundamentação apresentada pela autoridade coatora, não é relevante, tanto que, a pena foi fixada no patamar mínimo legal e foi aplicado o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas e, posteriormente, fora fixado regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena, direitos que não lhe seriam aplicados se houvesse a presença de gravidade concreta na conduta do paciente; (b) retirar-lhe do mercado de trabalho para cumprimento de apenas 59 (cinquenta e nove), ou 79 (setenta e nove) dias em regime semiaberto, em absolutamente nada contribuirá para sua ressocialização. Pelo contrário, pois será retirado de seu ambiente de trabalho, de seu novo círculo social, no qual tem demonstrado enorme progresso, visto que trabalha licitamente em duas empresas, sendo que em um deles trabalha há mais de 01 (um) ano, sem nenhuma outra ocorrência em todo o período que se encontra em liberdade, para que retorne ao ambiente prisional, podendo, até mesmo perder seus empregos; e (c) o agente é primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas, não integra organização criminosa e fora condenado com a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, com todas as circunstâncias judiciais favoráveis, tanto que a pena base foi fixada no patamar mínimo legal. 
    Requer a defesa, ao final, a concessão da ordem, para que seja fixado o regime aberto (art. 33, § 2º, “c”, CP) para início de cumprimento da pena imposta ao paciente, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal.
    É o relatório. Decido. 
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR (Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017); RHC 128.827 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017); RHC 122.620 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014); HC 118.733 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013).
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou as alegações defensivas e manteve o regime prisional semiaberto, nos termos seguintes:
    Da análise dos autos, observa-se que a sentença condenatória fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena do paciente, com base nos seguintes fundamentos, confira- se: 
    "O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, em razão da necessidade de enfrentamento da mercancia proscrita em Barretos, notadamente em festas recreativas envolvendo jovens em momentos que deveria ser apenas de descontração, tendo sido apreendidas drogas sofisticadas em variedade condizente à traficância profissional, visando nicho seleto de usuários. Portanto, insuficiente a aplicação de regime mais brando, à proteção do bem juridicamente protegido. Pelos mesmos motivos não há se falar em substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, tampouco há se falar em sursis." (e-STJ, fl. 35). 
    Convém anotar que a obrigatoriedade do cumprimento inicial em regime fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012). 
    Além disso, importante também lembrar que, a teor das Súmulas 718 e 719 do STF, o regime mais gravoso exige fundamento idôneo, não constituindo motivo idôneo a opinião do julgador acerca da gravidade abstrata do delito, in verbis: 
    "Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." 
    "Súmula 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." 
    Segundo se infere, a definição do regime inicial fechado, para o cumprimento da pena privativa de liberdade, teve como fundamento a gravidade concreta da conduta, ante a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida (nove porções de maconha, com peso líquido de 34,92 gramas, duas porções de haxixe, com peso líquido de 5,97 gramas, duzentos e dois comprimidos de “ecstasy” e uma porção de “MDMA” na forma de cristal, com peso líquido de 1,0 grama). 
    Todavia, sendo o paciente primário e a pena estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, pela aferição negativa da quantidade de drogas apreendidas, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 
    Nesse contexto, não cabe falar em ilegalidade. As particularidades do caso concreto apuradas, notadamente a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (nove porções de maconha, com peso líquido de 34,92 gramas, duas porções de haxixe, com peso líquido de 5,97 gramas, duzentos e dois comprimidos de ‘ecstasy’ e uma porção de ‘MDMA’ na forma de cristal, com peso líquido de 1,0 grama), constituem fundamentação apta a justificar a imposição de regime mais severo – semiaberto –, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
    Conforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Enfim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da reprimenda é socialmente recomendável. Precedentes: HC 125.589-AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; HC 122.235, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/6/2014; RHC 122.620, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016. (…)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 4 de fevereiro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente