Tribunal: STF
Processo: HC 198454
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Luciano José Lenzi e outro, em favor de Bruno Guilherme Lisboa da Silva, contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.875.735/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de agravo regimental interposto por BRUNO GUILHERME LISBOA DA SILVA contra decisão de e-STJ fls. 450/453 que conheceu em parte do recurso e, na parte conhecida negou-lhe provimento. 
    A defesa se insurge, inicialmente, contra a parte não conhecida do recurso , alegando que diante da ausência de juntada aos autos do voto divergente fica impossível elegê-las como elemento de delimitação da matéria suscetível de conhecimento no âmbito do recurso de embargos infringentes. Reitera que a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido não justifica o aumento da pena basilar. Sustenta que estão preenchidos os requisitos para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e pede, por conseguinte, o abrandamento do regime prisional. privativa de liberdade por restritivas de direito”. (eDOC 25)
    No STJ, foi concedida a ordem de “habeas corpus de ofício, fixando a pena do agravante em 2 anos e 11 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto.” (eDOC 25)
    Nesta Corte, a defesa pretende ver aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Deseja reparar o prejuízo ao paciente, em razão da intempestividade dos embargos de declaração opostos no STJ, controvérsia apreciada pela Segunda Turma da Corte, nos autos do HC 192.261.
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal sobre o mérito, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    Ademais, conquanto esta Corte admita o manejo do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, o pedido revisional deve ser inauguralmente proposto no Tribunal de Justiça, porquanto não compete a esta Corte rever, diretamente, sentença condenatória transitada em julgado.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Observe-se o teor do ato impugnado:
    “Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 
    O tema foi assim tradado no acórdão: 
    ‘No mais, não se vislumbraria óbices à incidência do redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei de Drogas. É que, além de ser primário e não ostentar maus antecedentes, não haveria provas de que o réu se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa. Contudo, esse não foi o entendimento da douta maioria, que negou o reconhecimento do privilégio legal’. (e-STJ fl. 382) 
    Assim, constatada a primariedade, bons antecedentes e não dedicação à atividade criminosa, não vejo óbice ao reconhecimento do privilégio, até mesmo porque a quantidade do entorpecente apreendido – 37,2g de maconha, 02g de crack e 4,8g de cocaína – não se mostra exorbitante para justificar, de forma isolada, o afastamento da benesse. 
    […]
    No caso, mostra-se razoável e proporcional a aplicação da redutora no patamar de 1/2 (metade). 
    Assim, mantidos os critérios utilizados pela instância de origem na primeira e segunda fases da dosimetria, com pena provisória de 5 anos de reclusão, reduzo a pena em 1/2 (metade), em razão da aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficando a pena arbitrada em 2 anos e 11 meses de reclusão. 
    Aplicada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão e sendo favoráveis as demais circunstâncias, o regime inicial semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, diante da valoração desfavorável da quantidade, da variedade e da natureza dos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 33, § 3°, do CP, c/c o art. 42 da Lei de Drogas. A propósito: AgRg no HC n. 577.125/SP, desta Relatoria, DJe 27/5/2020”. (eDOC 25)
    Conforme se vê, foi aplicada a fração de 1/2 por meio de decisão fundamentada na quantidade e variedade da droga, incluído o crack, uma das mais devastadoras do comércio ilícito, razão por que não vislumbro margem para o seu melhoramento, prejudicados os demais pedidos.
    Quanto ao pedido de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, verifico que o impetrante não o formulou sequer no STJ, razão por que, mais uma vez, a análise por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    De todo modo, analiso de ofício a possibilidade.
    O paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, com incidência da majorante prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas, com aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da mesma lei, em ½.
    Segundo o STJ, foi fixado o regime semiaberto “ diante da valoração desfavorável da quantidade, da variedade e da natureza dos entorpecentes apreendidos”, o que está em harmonia com a jusrisprudência desta Corte, verbis:
    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Abrandamento de regime. Presença de circunstâncias judiciais negativas. Pena-base acima do mínimo legal. 3. Pedido de destaque. Excepcionalidade não verificada no caso dos autos. Indeferimento. 4. Agravo improvido”. (AgR no RHC 157.462, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.5.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Abrandamento de regime. Impossibilidade. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Fixação de regime mais gravoso devidamente fundamentada. 4. Agravo desprovido”. (AgR no HC 176.409, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.5.2020)
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se. Comunique-se ao Juízo de primeiro grau.
    Brasília, 3 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente