Tribunal: STF
Processo: HC 203825
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao AgRg no AREsp 1.930.182/PR por meio de acórdão assim ementado (eDOC 2, pp. 35-36):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVALORAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS DELINEADO NOS AUTOS. DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. 
    I - Conforme assentado no decisum reprochado, "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça possuem o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas." (HC 373.221/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 16/04/2018). 
    II - No presente caso, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 8,190 Kg (oito quilogramas e cento e noventa gramas) de maconha. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes 
    III - Conforme orientação remansosa desta Corte, " [n]ão há violação à Súmula 7 desta Corte quando a decisão limita-se a revalorar juridicamente as situações fáticas constantes da sentença e do acórdão recorridos" (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/8/2014). 
    Agravo regimental desprovido.
    Narra a impetrante que: a) o paciente, nas instâncias ordinárias, foi condenado a 1 ano, 9 meses e 20 dias de reclusão, mais 222 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 c/c art. 29 do Código Penal, aplicando a causa de diminuição de pena do § 4º do mencionado dispositivo da legislação penal extravagante; b) o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial para afastar o redutor por entender, com base na natureza e na quantidade da droga apreendida, que o paciente se dedicava às atividades criminosas; c) “a simples atuação do réu na condição de mula não é suficiente para concluir que ele integre organização criminosa”; d) nem mesmo a quantidade de substância apreendida, mais de 8 kg de maconha, “seria suficiente para justificar o afastamento da causa de diminuição; e) “a pena base já foi exasperada em virtude da quantidade e da natureza da droga, não podendo este mesmo argumento ser invocado para afastar a aplicação da causa de diminuição, sob pena de bis in idem”.
     À vista dos argumentos, pugna pela aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nos termos do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
    É o relatório. Decido.
    Há ilegalidade aferível de pronto nos presentes autos.
    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    Na espécie, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná reconheceu a aplicabilidade a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com base nestes fundamentos (eDOC 2, pp. 18-20):
    “(...)
    Da aplicação do § 4º, do art.33 da Lei 11.343/06 (réu Emerson). 
    A defesa pleiteia a aplicação da fração de redução em seu grau máximo, isto é, em 2/3, prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, alegando que o acusado preenche todos os requisitos para o recebimento in totum do benefício. 
    Razão lhe assiste. 
    Cabe ressaltar, que para a incidência da causa de diminuição de pena, o artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, exige que: "o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 
    In casu, o juízo de origem julgou incabível a incidência da causa de diminuição da pena fundamentando que (mov.176.1): “Não há aumento de pena. Não se vislumbram causas especiais de diminuição. O §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06 não há de ser aplicado, a despeito do réu ser primário, porque a grande quantidade de droga com ele apreendida é indicativo verossímil de que integre organização criminosa/ou se dedique a atividades criminosas. De fato, a "mula", como é conhecida a pessoa que faz o transporte de drogas do fornecedor ao receptador, oculta o grande traficante e, por mais que não se associe, acaba por fazer parte, inequivocamente, da estrutura criminosa das ORCRIM voltadas à narcotraficância. Nesse sentido há precedente específico do STF e precedentes do TJPR e precedentes do TJPR e do STJ, verbis: O agente que transporta entorpecente no exercício da função de “mula” integra organização criminosa, o que afasta a aplicação da minorante estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. AgRg no REsp 1288284/SP,Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,Julgado em 19/04/2016,DJE 29/04/2016 HC 339264/SP,Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,Julgado em 12/04/2016,DJE 26/04/2016 AgRg no AREsp 642066/SP,Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 17/03/2016,DJE 01/04/2016 AgRg no HC 278698/SP,Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,Julgado em 17/03/2016,DJE 31/03/2016 AgRg no AREsp 411424/SP,Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,Julgado em 02/02/2016,DJE 15/02/2016 REsp 1245067/SP,Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,Julgado em 15/12/2015,DJE 02/02/2016 . Em razão disso, torno DEFINITIVAS as penas aplicadas em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 49, §1º do Código Penal).” 
    Em que pese o magistrado sentenciante tenha alicerçado seu posicionamento em decisões do Superior Tribunal de Justiça, consignou um julgado do ano de 2016, sendo que, atualmente, a colenda Corte firmou novo posicionamento acerca do tema, no sentido de que a simples atuação como “mula”, por si só, não prova que o réu integre organização criminosa. 
    Além disso, verifica-se que o réu é primário e não ostenta maus antecedentes, bem como não há indícios de que se dedique às atividades criminosas. De mais a mais, como bem pontuado pela d. Procuradoria de Justiça, não se desconsidera o fato de que a movimentação de tamanha quantidade de entorpecente tenha sido promovida por associação criminosa. Contudo, não há como se afirmar, de forma segura, que o recorrente integrava tal organização. É certo, apenas, que ele promoveu o transporte da droga.
     Diante disso, o simples fato de o agente realizar o transporte do entorpecente não autoriza o automático reconhecimento de seu envolvimento com organização criminosa. 
    Neste sentido é a jurisprudência: 
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONAL. TESE DE OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA ALEGADA UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA PARA MAJORAR A PENA-BASE E FIXAR O PATAMAR DA MINORANTE ARGUIDA TÃO SOMENTE NAS RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. PLEITOS DE ABRANDAMENTO DO REGIME E DE PERMUTA DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PREJUDICADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade. 2. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (Precedentes). 3. A tese de ocorrência de bis in idem, à alegação de que a quantidade de drogas foi considerada para efeito de agravamento da pena-base e, também, para fins de redução do percentual da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tal como formulada pelo agravante, configura indevida inovação recursal, pois não foi arguida no momento oportuno, qual seja, nas razões do recurso especial, o que impede seja apreciada no âmbito deste agravo regimental. 4. Indeferida a pretensão de aplicação da minorante no grau máximo, os pleitos de abrandamento do regime e de permuta da pena corporal por restritivas de direitos estão prejudicados. 5. Agravo regimental não provido” (STJ – AgRg no AREsp 1534326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).
    Nessa esteira, foi o parecer da Procuradoria de Justiça (mov.14.1 - TJ):” A aplicação da minorante, como se sabe, não é mera faculdade do julgador. Corresponde a um direito subjetivo do acusado, desde que preenchidos os requisitos legais, o que ocorreu na hipótese em questão. Conforme dispõe o aludido dispositivo, “nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Na situação tratada nos autos, é possível verificar que não assiste razão ao Magistrado em negar a referida causa de aumento. Isto pois, além de ostentar condição de primário também é portador de bons antecedentes. Além disso, não existe nenhuma informação nos autos que indique sua participação em organização criminosa. Conforme bem apontou o Magistrado, há de se reconhecer que o apelante atuou como “mula” no transporte da droga. A movimentação de tamanha quantidade de entorpecente, diga-se, sugere que tenha sido promovida por associação criminosa. Todavia, com as devidas ressalvas ao entendimento perfilhado pelo Juízo a quo, não há como se afirmar, de forma segura, que o denunciado integrava tal organização. É certo, apenas, que o apelante promoveu o transporte da droga (...)”. Por fim, denota-se que o Magistrado considerou a quantidade de substâncias ilícitas apreendidas para afastar a referida minorante, no entanto, tal circunstância já foi utilizada para exasperar a pena-base pela culpabilidade. Assim, não há como ser novamente considerada na terceira fase, o que caracterizaria afronta ao princípio "non bis in idem". Desta feita, merece acolhimento o pedido da defesa para que seja aplicada a causa especial de diminuição no grau máximo de 2/3 (dois terços), pois a fundamentação apresentada pelo juízo sentenciante é inidônea, eis que diverge dos parâmetros estabelecidos pela jurisprudência, devendo essa deliberação, também, ser estendida ao corréu Lucas Alves de Oliveira, por estar na mesma situação processual. 
    (…)”
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, determinou o afastamento do redutor nos termos da seguinte fundamentação, proferida em julgamento monocrático mantido pelo colegiado em sede de agravo regimental (eDOC 2, pp. 27-29):
    “Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo trecho do que decidido pelo MM. Juízo de primeiro grau, ao afastar a aplicação, in casu, da causa especial de diminuição de pena inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:
     "Não se vislumbram causas especiais de diminuição. O §4°, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06 não há de ser aplicado, a despeito do réu ser primário, porque a grande quantidade de droga com ele apreendida é indicativo verossímil de que integre organização criminosa/ou se dedique a atividades criminosas. De fato, a "mula", como é conhecida a pessoa que faz o transporte de drogas do fornecedor ao receptador, oculta o grande traficante e, por mais que não se associe, acaba por fazer parte, inequivocamente, da estrutura criminosa das ORCRIM voltadas à narcotraficância. Nesse sentido há precedente específico do STF e precedentes do TJPR e precedentes do TJPR e do STJ, verbis: 
    O agente que transporta entorpecente no exercício da função de "mula" integra organização criminosa, o que afasta a aplicação da minorante estabelecida no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06." (fl. 563)
    [...]
    Da análise do excerto acima transcrito, observa-se que, na verdade, o órgão colegiado consignou realidade a demonstrar, em suficiência, a participação do recorrido em organização criminosa, circunstância que obsta a aplicação da minorante em questão. Com efeito, nota-se que o acórdão recorrido está em desacordo com a orientação firmada nesta Corte Superior de Justiça, pois a natureza e a quantidade da droga apreendida, 8,190 Kg (oito quilogramas e cento e noventa gramas) de maconha (fl. 733), aliadas a outras circunstâncias do caso concreto, tendo em vista que o recorrido, juntamente com outro corréu, trazia uma mala dentro da qual havia 9 (nove) tabletes da substância Cannabis Sativa L. (fl. 117), evidencia sua dedicação a atividades criminosas, revelando-se suficiente a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. De fato, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja: 2,920Kg de maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional." (AgRg no HC n. 646.510/PA, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 19/04/2021, grifei).
    Conforme mencionado pelo d. representante do Ministério Público Federal, em seu parecer: (fl. 929): "Nessa quadra, restou consignado na sentença condenatória que, “a despeito do réu ser primário, (...) a grande quantidade de droga com ele apreendida é indicativo verossímil de que integre organização criminosa/ou se dedique a atividades criminosas. De fato, a "mula", como é conhecida a pessoa que faz o transporte de drogas do fornecedor ao receptador, oculta o grande traficante e, por mais que não se associe, acaba por fazer parte, inequivocamente, da estrutura criminosa das ORCRIM voltadas à narcotraficância.” (e-STJ Fl. 563 – Destaquei), circunstância esta, de fato, impeditiva da observância da causa de diminuição em questão"”. 
    Nota-se, portanto, a toda evidência, que as decisões não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)  
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de     drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)  
    Ademais, observo que a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa:  
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas;           e          (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput           e          § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada           mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa           e          efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)  
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL.       TRÁFICO      DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do       tráfico      privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)
    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, o julgador limitou-se a fazer referência a meros indícios (relativos à expressiva quantidade de droga apreendida – cerca de 8 kg de maconha – e à sua condição de transportador) para inferir que o paciente integra organização criminosa. 
    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque não há notícias nos autos de que o paciente possua maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.
    Ademais, verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e o corréu LUCAS ALVES DE OLIVEIRA, estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para restabelecer a incidência do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em favor do paciente EMERSON DA SILVA JUNIOR e do corréu LUCAS ALVES DE OLIVEIRA, nos termos do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao TJPR e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão. 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente