Tribunal: STF
Processo: HC 205432
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o réu estava dedicando-se ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em ‘habeas corpus’.
    2. A quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    3. Agravo regimental desprovido. 
    (Habeas Corpus n. 672.914-AgRg, Ministro Joel Ilan Paciornik)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.34306) e o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena (semiaberto).
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único).
    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Observo que, no caso em exame, a quantidade da droga (60 pinos de cocaína, 30 pedras de crack e 37 porções de maconha) não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
    Ao contrário, tal elemento, somado à variedade e à forma como estavam embaladas as drogas, foi empregado pelo magistrado de primeiro grau como dado indicativo de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cabendo destacar o seguinte trecho de referida decisão (com meus grifos):
    As drogas apreendidas e a forma como estavam acondicionadas (60 [sessenta] porções da droga constatada como cocaína, acondicionadas em pinos plásticos, com peso aproximado de 109g [cento e nove gramas]; 30 [trinta] porções da droga constatada como “crack”, acondicionadas em “pedras”, pesando aproximadamente 22g [vinte e dois gramas] e outras 37 [trinta e sete] porções da droga constatada como “maconha”, acondicionadas em invólucros plásticos, pesando aproximadamente 66,5g [sessenta e seis gramas e cinco decigramas], o fato de os guardas municipais terem confirmado a denúncia anônima, que dava conta da existência de tráfico no local, e as demais circunstâncias em que se deram a prisão indicam, conclusivamente, que ele se dedicava à traficância. 
    …...................................................................................................
    Finalmente, o privilégio previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não deve ser reconhecido em favor do acusado, haja vista que a grande quantidade e diversidade das drogas apreendidas no interior da sacola por si dispensada durante o trajeto de sua fuga evidencia que não se trata de traficante eventual e que, na verdade, dedica-se à atividade criminosa tipicamente conhecida como tráfico de drogas e o fazia como seu meio de vida, conclusão essa que se extrai da ausência de comprovação do desempenho de atividade lícita na época dos fatos (…)
    Com efeito, indubitável que pessoa desempregada tivesse condições de adquirir de uma só vez tamanha quantidade e diversidade de drogas, evidenciando, ademais, sua possível integração em organização criminosa destinada ao tráfico de drogas nesta cidade de Itapira. 
    Ressalto, por oportuno, que, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria pouco crível ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade e natureza de entorpecentes acima narrada.
    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.
    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:
    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.
    (Habeas Corpus n. 98.167, Ministra Cármen Lúcia)
    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).
    (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 193.149/SP, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)
    Ademais, como evidenciado pelo Superior Tribunal de Justiça, para a modificação do entendimento de que o acusado se dedica à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do ‘habeas corpus’ para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 170.532-AgR/MS, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    De outro lado, verifico que também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.
    Conforme ressaltado pelo acórdão ora impugnado, embora o paciente tenha sido condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos, o regime inicial fechado foi fixado em razão da considerável quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.
    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904/MS, Ministro Dias Toffoli; HC 136.818/SP, Ministro Teori Zavascki; HC 156.674-AgR/PA, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber.
    Em face do exposto, indefiro o presente habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
Brasília, 1º de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator