Tribunal: STF
Processo: RHC 179296
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-23
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Estupro de vulnerável. Tentativa. Dosimetria. Fração de redução. Reexame do acervo fático-probatório. Regime prisional. Fundamentação idônea. Precedentes. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia. Negativa de seguimento.
    Vistos etc. 
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Rogério Furini contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jorge Mussi, que rejeitou os embargos de declaração no agravo regimental no HC 524.659/SP (evento 2, fls. 170; 183-8).
    O Recorrente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de estupro de vulnerável, na modalidade tentada (art. 217-A, caput, c/c 14, II, do Código Penal) (evento 1, fls. 293-301).
    Extraio do acórdão recorrido:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.
    1. A ausência, no acórdão, de quaisquer dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, torna inviável o acolhimento dos embargos declaratórios opostos.
    2. Na espécie, como inexiste a omissão apontada pela defesa e o acórdão embargado apreciou a insurgência de forma clara e fundamentada, não é possível, em embargos de declaração, rediscutir o entendimento adotado, nem sequer para fins de prequestionamento.
    3. Inviável a consideração das circunstâncias judiciais favoráveis do embargante, tais como primariedade, residência fixa e ocupação lícita, para o fim de mitigar o regime inicial, pois a referida análise se concentra nas circunstâncias do fato praticado, que revelaram a gravidade concreta da conduta, autorizando a imposição de regime inicial mais gravoso (semiaberto) do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.
    4. Embargos de declaração rejeitados.”
    Colho, ainda, do acórdão exarado no bojo do respectivo agravo regimental (evento 2, fls. 148-156):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO. REDUÇÃO PELA TENTATIVA NA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPOSSIBILIDADE. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
    1. A redução da pena pela tentativa no patamar máximo mostra-se inviável no caso concreto, em que o réu foi condenado pela conduta de tocar na genitália de uma criança do sexo masculino com 10 (dez) anos de idade, após levá-la ao banheiro e receber a negativa quanto à prática de sexo oral.
    2. Nesse contexto, a redução pela tentativa em 1/2 (metade) se mostrou até mesmo benéfica ao paciente, pois o iter criminis percorrido pelo agente indica que houve a prática consumada de ato libidinoso.
    3. A alteração do patamar aplicado para a redução da pena pela tentativa demandaria o revolvimento fático-probatório, o que não pode ser realizado na via eleita.
    4. Quanto ao regime prisional, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, admite-se a imposição de regime inicial mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, caso o Tribunal a quo indique circunstâncias concretas capazes de amparar a decisão.
    5. Na hipótese, deve ser mantido o modo semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, tendo em vista que as circunstâncias da prática do delito, ou seja, o fato de que o réu “chegou a tocar na genitália da vítima, no banheiro da chácara em que ela estava com toda a família dela, revelando ousadia e periculosidade”, demonstram a gravidade concreta da conduta.
    6. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em razão da ausência de constrangimento ilegal a ser sanado.
    7. Agravo regimental desprovido.”
    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, exasperação indevida da pena. Aduz que o Recorrente “preenche todos dos requisitos necessários para a redução da pena para 2/3, nos termos do inciso II, do artigo 14, do Código Penal e nos moldes da alínea ‘c’, § 2º, do artigo 33, também do Código Penal, pelo que lhe deve ser fixado o regime inicial de cumprimento da pena o aberto”. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade, ocupação lícita, residência fixa e bons antecedentes. Requer o redimensionamento da pena e a fixação do regime inicial aberto (evento 2, fls. 173-181).
    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opina pelo não provimento do recurso (evento 5).
    É o relatório.
    Decido.
    De partida, registro que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 
    Ao estabelecer a fração de ½ para a redução da pena pela tentativa, a Corte estadual consignou “não tendo o delito se consumado, e considerando o mediano ‘iter criminis’ percorrido, uma vez que, muito embora o acusado já tivesse levado o ofendido para o banheiro e pedido para que ele permitisse que ele fizesse sexo oral nele ou para que ele fizesse o sexo oral, a vítima conseguiu fugir do banheiro logo após o réu tocar em seu pênis, reduzo a pena, com fundamento no artigo 14, inciso II, do Código Penal, em 1/2, resultando em 04 anos de reclusão ”. 
    Ao referendar a dosimetria, o acórdão recorrido registrou que ‘a redução em 1/2 (metade) se mostra até mesmo benéfica ao paciente, pois o iter criminis percorrido pelo agente indica que houve a prática consumada de ato libidinoso. Ademais, a alteração do patamar aplicado para a redução da pena pela tentativa demandaria o revolvimento fático-probatório, o que não pode ser realizado na via eleita.” (destaquei).
    A solução do acórdão recorrido está parametrizada com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “a ‘quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado’ (HC 118.203, Rel. Min. Gilmar Mendes).” (HC 175.664-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 11.05.2020); ‘a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente” (RHC 164.226-AgR/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 31/7/2019)
    Ademais, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] alegação de que o reconhecimento da tentativa deveria acarretar a diminuição de dois terços da pena aplicada ao paciente, e não apenas de um terço, como fixado na sentença, já que o iter criminis percorrido pelo condenado, segundo afirma o impetrante, teria sido interrompido ainda na fase inicial do procedimento licitatório que ele (o réu) é acusado de tentar fraudar reclama o reexame de fatos e provas, o que não é admitido no âmbito do habeas corpus’. (HC 97.592/SE, Rel. Min. Joaqim Barbora, Segunda Turma, DJe 11.03.2010); “Hipótese em que a redução da pena na fração de ½ (metade) pela tentativa de homicídio foi justificada pelas instâncias de origem com apoio em dados objetivos da causa e na prova judicialmente colhida, notadamente pelo fato de que a vítima foi atingida duas vezes com uma barra de ferro em sua cabeça, além da ameaça real de atropelamento, comprovada nos autos. Para dissentir dessas premissas, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória, inviável na via estreita do habeas corpus” (HC 146.339-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 01.6.2018).
    Nessa toada, como bem salientou o parecer ministerial ‘[a] análise do iter criminis percorrido necessitaria do imprescindível reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus’. 
    Quanto à fixação do regime inicial, a Corte Superior ratificou o regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena fixado, pois “Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, deve ser mantido o modo mais gravoso para o início do cumprimento da reprimenda, tendo em vista que as circunstâncias da prática do delito, ou seja, o fato de que o réu ‘chegou a tocar na genitália da vítima, no banheiro da chácara em que ela estava com toda a família dela, revelando ousadia e periculosidade’, demonstram a gravidade concreta e a maior reprovabilidade da conduta.” 
    Inobstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal – primariedade e pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos – para o cumprimento da pena em regime aberto, há fundamentos idôneos adotados pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime semiaberto. 
    Nesse espectro, não detecto ilegalidade na decisão ora atacada do Superior Tribunal de Justiça, porque se encontra em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, sendo ‘possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso mercê da gravidade concreta do delito’ (HC 156.955-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 06.9.2018). 
    Nesse prisma, “A gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena.” (HC 167.986-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.5.2019); e “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (HC 144.805-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 16.10.2017). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Determino seja retificada a autuação, a fim de inserir o nome completo do Recorrente, observada a ratio das Resoluções 458, de 22.3.2011, 501, de 17.4.2013, e 579, de 25.5.2016, desta Suprema Corte.
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de abril de 2021. 
Ministra Rosa Weber
Relatora