Tribunal: STF
Processo: HC 196175
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-11
Data de publicação: 2021-01-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Ronaldo Ferreira Marinho, advogado, em benefício de Marcelo Monteiro Castelho, contra decisão do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 7.12.2020, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 631.561. O objeto deste é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 0811961-40.2020.8.14.0000 pela Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, do Tribunal de Justiça do Pará.
O caso
    2. Em 27.11.2020, o paciente foi preso em flagrante pela prática do delito de tráfico de entorpecente. Na mesma data, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Altamira/PA converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sem a realização da audiência de custódia, “considerando o fim do expediente, bem como o fato de que a Polícia Civil relatou dificuldade com pessoal para apresentação do custodiado, no momento”.
    3. A defesa impetrou, no Tribunal de Justiça do Pará, o Habeas Corpus n. 0811961-40.2020.8.14.0000, no qual assevera ausência de fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva do paciente, ilegalidade da prisão em flagrante por alegada invasão de domicílio e que a prisão cautelar do paciente deveria ser revista em razão da pandemia da Covid-19. Em 2.12.2020, a Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos indeferiu a medida liminar requerida:
    “Para a concessão da medida liminar, torna-se indispensável que o constrangimento ilegal esteja indiscutivelmente delineado nos autos (fumus boni juris e periculum in mora). Constitui medida excepcional por sua própria natureza, justificada apenas quando se vislumbrar a ilegalidade flagrante e demonstrada primo ictu oculi, o que não se verifica no caso sub judice, sobretudo ao se apreciar os termos da decisão atacada.
    Ademais, confundindo-se com o mérito, a pretensão liminar deve ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas na exordial após a as informações do juízo coator e a manifestação da Procuradoria de Justiça.
    Ante o exposto, sem prejuízo de exame mais detido quando do julgamento de mérito, indefiro o pedido de liminar.
    Solicitem-se informações à autoridade coatora acerca das razões suscitadas na impetração, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, nos termos do artigo 3º, do Provimento Conjunto n° 008/2017 – CJRMB/CJCI –.
    Certifique a Secretaria o recebimento das informações pelo juízo a quo a fim de garantir maior celeridade ao presente writ.
    Sirva a presente decisão como ofício.
    Após as informações prestadas, encaminhem-se os autos à Procuradoria de Justiça para emissão de parecer”.
    4. Contra essa decisão foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 631.561, indeferido liminarmente pelo Presidente, Ministro Humberto Martins, em 7.12.2020, com fundamento na Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Aponta nulidade pela não realização da audiência de custódia, ilegalidade da prisão em flagrante por alegada invasão de domicílio no momento da diligência policial, ausência de fundamentação para a prisão cautelar e que o paciente seria “primário, por não ostentar nenhuma condenação transitada em julgado por tráfico de drogas ou qualquer outro ilícito”.
    Argumenta que a quantidade de entorpecente apreendida com o paciente seria pequena, que ele seria apenas usuário e haveria “somente vagas suspeitas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado”.
    Assinala que não “há referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local.
    Não há, da mesma forma, nenhuma menção a qualquer atitude suspeita, externalizada em atos concretos, tampouco movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas no local da residência do acusado. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local”.
    Ressalta que a “Recomendação n. 62, com posteriores alterações, expedida pelo Presidente do Conselho Nacional de Justiça/CNJ a todos os Tribunais e magistrados do Brasil, para que adotem medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus (COVID-19) – cuja 2ª onda é inexorável, lamentavelmente –, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, notadamente para que REAVALIEM as prisões provisórias, nos termos do disposto no art. 316 do CPP, PRIORIZANDO AS PRISÕES PREVENTIVAS QUE ESTEJAM RELACIONADAS A CRIMES PRATICADOS SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA, como na espécie”.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) após a superação dos rigores da S. 691/STF, a revogação da prisão preventiva do acusado MARCELO MONTEIRO CASTELHO, por faltar um pressuposto para a prisão provisória e, portanto, para a própria delimitação do periculum libertatis, pois não se identifica indícios razoáveis de autoria do crime de tráfico de droga.
    Subsidiariamente, requer seja relaxada a sua prisão por haver, tal como mencionado acima, dúvidas fundadas acerca da higidez do flagrante.
    Subsidiariamente, requer seja ela (a prisão) reavaliada à luz da Recomendação do Conselho Nacional de Justiça/CNJ n. 62, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos do Coronavírus e em observância ao contexto local de disseminação do vírus.
    Subsidiariamente, requer a substituição da prisão preventiva por medidas diversas do cárcere, não só por ser o acusado primário, com residência fixa e ocupação lícita, mas também pela diminuta quantidade de entorpecente que foi encontrada em sua posse, a significar tratar-se realmente de usuário de drogas, cujo Estado tem o dever de amparar, por questão de política criminal, inclusive.
    Subsidiariamente, requer seja determinada a realização, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, de audiência de custódia ou de apresentação, com a presença do ora impetrante”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    6. A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 631.561. O objeto deste é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 0811961-40.2020.8.14.0000 pela Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, do Tribunal de Justiça do Pará. Pelo que se tem nestes autos, o mérito da causa ainda não foi apreciado em segunda instância.
    O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça do Pará não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida. O indeferimento da liminar foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.
    7. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação pelo órgão judicial apontado como coator por incabível o exame per saltum. Confiram-se, por exemplo, os julgados a seguir:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).
    “(...) as alegações suscitadas nesta impetração não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual. Isso porque o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça apontava como ato coator a decisão de Desembargador do TJ/SP que indeferiu medida liminar em idêntica via processual. A apreciação da matéria por esta Corte consubstanciaria dupla supressão de instância. 5. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea ‘i’) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 6. In casu, o habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Relator do STJ que indeferiu liminarmente a impetração lá formalizada. 7. Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 119.554-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.11.2013).
    “Habeas corpus. Questão de ordem. Inadmissibilidade de habeas corpus em que se pretende seja concedida liminar por esta Corte substitutiva de duas denegações sucessivas dessa liminar pelos relatores de dois tribunais inferiores a ela, mas dos quais um é superior hierarquicamente ao outro. 
    A admitir-se essa sucessividade de habeas corpus, sem que o anterior tenha sido julgado definitivamente para a concessão de liminar per saltum, ter-se-ão de admitir consequências que ferem princípios processuais fundamentais, como o da hierarquia dos graus de jurisdição e o da competência deles. 
    Habeas corpus não conhecido” (HC n. 76.347-QO, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 8.5.1998).
    “HABEAS CORPUS. Impetração contra ato de ministro do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de medida liminar em habeas corpus. Caso de legalidade aparente. Cognição que implicaria, ademais, dupla supressão de instância. Não conhecimento. Denegação ulterior de HC de corréu, pelo STJ. Irrelevância. HC indeferido. Agravo improvido. Aplicação da Súmula 691. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere, com legalidade aparente, a liminar, sobretudo quando o conhecimento implicaria dupla supressão de instância” (HC n. 86.552-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 17.2.2006).
    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 90.209, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu:
    “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 
    I - A decisão atacada indeferiu liminarmente a inicial sob o fundamento da inexistência de flagrante ilegalidade da decisão proferida em sede liminar. 
    II - O não-conhecimento da matéria objeto daquela impetração impede a sua análise por esta Corte, sob pena de supressão de instância. 
    III - Agravo Regimental desprovido” (DJ 16.3.2007).
    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se aquela súmula para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    9. Na espécie em análise, evidencia-se flagrante ilegalidade no ponto relativo à não realização da audiência de custódia, direito do custodiado e dever do Estado.
    Em 27.11.2020, o paciente foi preso em flagrante pela prática do delito de tráfico de entorpecente. Na mesma data, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Altamira/PA converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sem a realização da audiência de custódia, ressaltando: “deixo de realizar audiência de custódia, de forma excepcional, considerando o fim do expediente, bem como o fato de que a Polícia Civil relatou dificuldade com pessoal para apresentação do custodiado, no momento”. Consta ainda dessa decisão:
    “(...) o indiciado foi preso em flagrante perfeito, em posse de elevada quantia de droga, 15g de ‘crack’, 31g de ‘maconha’, balança de precisão, e outros bens que juntos são característicos à traficância.
    Destaca-se que a certidão judicial criminal positiva em nome do indiciado registra o processo 00048534620188140005, onde é acusado novamente de envolvimento com drogas ilícitas, além de outros registros que revelam sua inclinação à violência e criminalidade.
    O crime de tráfico de drogas é dotado de grande gravidade, sendo responsável pela desestruturação de lares, destruição de vidas e fomentação de outros delitos. Tais práticas atraem a utilização de arma de fogo mediante concurso de pessoas em grupos que mantém ação violenta, dificilmente apurada sem rigorosa investigação e monitoramento policial.
    A periculosidade do agente advém de uma análise conjunta ante seu declarados vícios e envolvimentos com drogas ilícitas e seus históricos criminais.
    No caso dos autos, o fundamento da decretação da custódia preventiva do acusado se dá para assegurar a garantia à ordem pública, ante os riscos que advirão se concedida a liberdade provisória, não havendo, por hora, medida cautelar substituta que resguarde as vítimas e a sociedade, pois há risco de reiteração delitiva, especialmente em delitos relacionados ao tráficos de drogas, o que indica que eles, em liberdade, fragilizam a paz social”.
    Essa decisão foi mantida em segunda instância e com a decisão proferida pelo Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    10. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com a Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos ao destes autos, se constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua imediata efetivação: HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016; HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020, este último com a seguinte ementa: 
          HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO  NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691
       DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA  SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE  JURÍDICA. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA.  AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA.  FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS
          CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM  CONCEDIDA DE OFÍCIO.”
    11. Ressalte-se que, embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente da falta de sua designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 1608.65/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Descabe cogitar-se de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente ou substituição dessa prisão por medidas cautelares diversas. 
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial. que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva, além de estar pendente de exame no mérito o Habeas Corpus n. 0811961-40.2020.8.14.0000, em tramitação no Tribunal de Justiça do Pará, pelo que não seria possível avançar na análise dessa matéria, sob pena de supressão de instância.
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Altamira/PA realize, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Altamira/PA, ao Tribunal de Justiça do Pará e ao Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, para tomarem ciência desta decisão.
    Esta decisão não prejudica o Habeas Corpus n. 0811961-40.2020.8.14.0000 no Tribunal de Justiça do Pará, devendo sua tramitação prosseguir para o julgamento do mérito.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de janeiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora