Tribunal: STF
Processo: HC 207211
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. NEGATIVA DO BENEFÍCIO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DECISÃO MONOCRÁTICA E SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Júlio César Cagliume, advogado, em benefício de Deivid Guilherme Silva, contra decisão da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual denegado o Habeas Corpus n. 689.449/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que, em 25.11.2019, o paciente foi condenado em primeiro grau às penas de um ano e oito meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, pela prática do crime do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.
    3. Contra a sentença foram interpostas apelações da defesa e do Ministério Público no Tribunal de Justiça de São Paulo, sendo provido parcialmente o recurso da acusação, em 20.2.2020, para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, majorando a pena para cinco anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado.
    4. O regime inicial de cumprimento da pena estabelecido em segunda instância foi questionado no Habeas Corpus n. 676.769/SP, impetrado no Superior Tribunal de Justiça, no qual a Ministra Laurita Vaz concedeu a ordem para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena.
    5. Impetrou-se, então, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 689.449/SP, objeto desta ação. Nela o impetrante alegou ausência de fundamentação idônea para se afastar a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A ordem foi denegada monocraticamente pela Ministra Laurita Vaz, em 26.8.2021, nos termos seguintes: 
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DEIVID GUILHERME SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500563-20.2019.8.26.0594.
    Consta dos autos que o Paciente foi condenado às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, como incurso no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, em razão da apreensão de 300,6g de maconha e 0,19g de cocaína, além de vários eppendofs vazios, uma balança de precisão e R$ 228,00 em espécie.
    Foram interpostos recursos de apelação pela Defesa e pelo Ministério Público, tendo sido desprovido o apelo defensivo e parcialmente provido o recurso ministerial, para afastar a causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, fixar as penas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e estabelecer o regime inicial fechado.
    Ao apreciar o HC n. 676.769/SP, concedi a ordem para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena.
    Neste writ, o Impetrante alega que não houve fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Argumenta que, com a aplicação da minorante, deve ser fixado o regime aberto para início de cumprimento da pena e substituída a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
    Requer, liminarmente e no mérito, a readequação da pena, com a consequente alteração do regime e substituição da pena corporal.
    É o relatório. Decido.(...)
    Cumpre salientar que são condições para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente, de modo que, se não estão preenchidos simultaneamente todas as exigências legais, não é legítima a aplicação da minorante.
    O Tribunal de origem afastou a aplicação da referida minorante com os seguintes fundamentos (fls. 60-63; sem grifos no original):
    "Na terceira fase, foi aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343, o que, a meu ver, se mostrou incompatível com a hipótese dos autos, eis que o teor das interceptações telefônicas bem revela a dedicação efetiva do acusado, e não eventual, no comércio espúrio, como também aponta no sentido de sua ligação com outros indivíduos versados na mesma criminalidade, à vista do razoável valor dispensado para aquisição dos entorpecentes.
    A quantidade e variedade de drogas apreendidas também estão a revelar que não se tratava de traficante eventual.
    Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, § 4º, devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução máxima da pena.
    Ademais, a norma buscou dar ao juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao 'traficante menor', em detrimento do 'traficante organizado'.
    A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de forma fundamentada.
    Por fim, ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada por um revés de complexidade. [...] 
    Deste modo, acolho a pretensão da Justiça Pública e afasto a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tornando a pena definitiva em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário."
    Como se percebe, o Tribunal de origem negou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 com a justificativa de que o Paciente se dedicava a atividades criminosas, não somente em razão da quantidade de droga apreendida, mas, em especial, pelas circunstâncias do caso, reveladas pelo teor das interceptações telefônicas, que indicaram o envolvimento do Réu com a traficância, denotando sua dedicação a essa atividade criminosa.
    Por oportuno, ressalto que: "[ a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AgRg no HC 661.017/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021; sem grifos no original). (...)
    E, ainda, uma vez constatada pela instância ordinária a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, sobretudo ante a conclusão de que o Paciente integrava organização e se dedicava a atividades criminosas, a modificação desse entendimento exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus.(...)
    Considerando que não foi redimensionada a reprimenda, ficam prejudicados os pleitos subsidiários relacionados ao regime de cumprimento de pena e à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
    Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus”.
    5. A defesa impetra o presente habeas corpus, alegando que “no caso sub judice o paciente teve direito violado pela não concessão do dispositivo do §4º do art. 33 da 11.343/06 em patamar máximo de 2/3 (dois terços) sem a devida fundamentação e motivação”. 
    Sustenta o impetrante que “tal redução especial de pena não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas sim, direito subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos, ainda dentro do processo de individualização da pena caberá ao magistrado quantificar a redução sempre de forma fundamentada (art. 93, IX, da CF/88)”. 
    Afirma “presente a flagrante ilegalidade ao não conhecimento da redução especial em seu patamar máximo prevista no artigo 33, §4ª da Lei 11.343/06 já que todas as condições objetivas e subjetivas foram julgadas favoráveis”. 
    Assevera que, “ao contrário do decidido no r. acordão, a quantidade e a natureza da droga não fazem parte dos requisitos legais para a não a concessão da benesse em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços) devendo tal decisão ser revista neste ponto afim deste Pretório Excelso Redimensionar a pena para o seu mínimo legal de 01 (um) e 08 (oito) meses em regime prisional aberto”.
    Argumenta que “o juízo de segundo ao valorar a quantidade de drogas para negar o benefício ao paciente, criou novo requisito não previsto em lei para a sua não concessão, não podendo entretanto assim proceder sob pena de legislar, ferindo o pacto federativo, com o agravante de criar lei nova menos benéfica ao réu”.
    Aponta que, “conforme decisão proferida pelo STF no Julgamento do HC 111.840, é inconstitucional a obrigatoriedade da fixação do regime inicial fechado nos casos de crime hediondo ou equiparado. (...)
    Assim para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no caso em tela devem ser observadas as circunstâncias do caso concreto, e as regras gerias prevista no código penal e não a gravidade em abstrato da conduta, portanto ante a redução de pena acima requerida, a primariedade do réu e as circunstancias judiciais favoráveis reconhecidas expressamente na sentença na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do CP, requer o Paciente, com a reforma do acordão inicie o cumprimento de pena em regime aberto”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “Em face de todo o acima exposto e com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, artigos 647 e 654,§2.º do Código de Processo Penal c.c art. 193, II do RISTF que seja concedida Ordem de Habeas Corpus de Oficio afim de cassar o V. acordão de segundo grau nos autos do processo criminal de n.º 1500563-20.2019.8.26.0594 afim de fazer constar na terceira fase de aplicação da pena o reconhecimento do §4.º do art. 33 da lei 11.343/06 em patamar de 2/3 fixando a pena do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão a ser convertida em restritivas de direito nos moldes dos artigos 33, §2.º “c” c/c art. 44 ambos do Código Penal e art. 112, §5.º da lei 7.210/84 com a Expedição de Telegrama Judicial endereçado ao Juízo Competente que tome as anotações de praxe e Expeça o Competente Alvará de Soltura”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    7. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado, conforme informações extraídas do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II-A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min. Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    8. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual denegado o Habeas Corpus n. 689.449/SP. 
    9. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ, sem análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 186.035 AgR, minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.7.2020).
    10. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar ausente demonstração de ilegalidade ou teratologia no ato apontado como coator.
    Na espécie, o afastamento do redutor do § 4º da Lei n. 11.343/2006 pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo foi assim justificado:
    “(...) Na terceira fase, foi aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343, o que, a meu ver, se mostrou incompatível com a hipótese dos autos, eis que o teor das interceptações telefônicas bem revela a dedicação efetiva do acusado, e não eventual, no comércio espúrio, como também aponta no sentido de sua ligação com outros indivíduos versados na mesma criminalidade, à vista do razoável valor dispensado para aquisição dos entorpecentes.
    A quantidade e variedade de drogas apreendidas também estão a revelar que não se tratava de traficante eventual.
    Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, § 4º, devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução máxima da pena.
    Ademais, a norma buscou dar ao juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
    A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de forma fundamentada.
    Por fim, ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada por um revés de complexidade.
    Qual a equação para se distinguir o grande traficante do pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão? A constância da atividade do comércio ilegal?
    Vale aqui outra indagação: não parece pouco provável que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
    A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do pequeno traficante.
    Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator, beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes, voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
    E a consequência desta fartura financeira é previsível, ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua sobrevivência.
    Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a satisfação da dependência química, ora diante da inconsciência, da inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
    É imperativo ressaltar também que não tenho a menor intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes como Relator dos autos aos meus cuidados o redutor previsto na da Lei nº 11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria visualizar a figura do pequeno traficante.
    Deste modo, acolho a pretensão da Justiça Pública e afasto a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tornando a pena definitiva em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário” (e-doc. 5).
    11. Com base nas interceptações telefônicas e da quantidade de droga apreendida, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal paulista constatou a dedicação do paciente ao tráfico de entorpecente. O acórdão de provimento da apelação ministerial refere-se às conversas interceptadas, mencionando que delas se extrai a relação do acusado com outros indivíduos envolvidos com o comércio de drogas, concluindo pelo afastamento do tráfico privilegiado. Não se demonstra da dosimetria da pena teratologia ou ilegalidade manifesta.
    No convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas do caso para tipificar as condutas no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, além de afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).
    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias (...)” (HC n. 107.084/SP, de que foi Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).
    13. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena da paciente em patamar superior a quatro anos, não se há cogitar de modificação do regime prisional semiaberto, fixado no Habeas Corpus n. 676.769/SP, no qual a Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu a ordem em favor do paciente.
    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 6 de outubro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora