Tribunal: STF
Processo: Rcl 48989
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-20
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO QUE DECIDIDO NA ADI 1.923. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. FUNCIONÁRIOS. EMPREGADOS PRIVADOS. DECISÃO DE ORIGEM QUE ENTENDE SE TRATAR DE SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA.
    Vistos etc.
    1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada pela Fundação do ABC - Complexo Hospitalar Municipal de São Bernardo do Campo, com fulcro nos arts. 102, I, “l”, da Constituição Federal, 988 e seguintes do Código de Processo Civil e 156 do RISTF, contra decisão do Juízo da 4ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo nos autos do processo nº 1000085-21.2021.5.02.0464, à alegação de violação do que decidido por esta Suprema Corte na ADI 1.923.
    A reclamante reporta ajuizada em seu desfavor reclamação trabalhista, em que foi condenada a reintegrar empregados ao quadro da Fundação, sob pena de pagamento de multa diária. Consoante anota, a autoridade reclamada assinalou que os trabalhadores prestaram concurso público e, por conseguinte, detêm a estabilidade funcional prevista no art. 41 da Lei Maior. 
    Afirma que ao julgamento da ADI 1.923, esta Suprema Corte reconheceu que os funcionários das entidades qualificadas como organizações sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, de modo que não possuem as prerrogativas de detentores de cargos de provimento efetivo do Estado.
    3. Requer a concessão de medida cautelar, a fim de que seja determinada a suspensão da eficácia da decisão reclamada, nos termos do art. 989, II, do CPC/2015. Quanto aos requisitos para a tutela de urgência, argumenta:
    a) a plausibilidade do direito reside na orientação consolidada no âmbito deste STF quanto à questão em discussão, que confirma a interpretação do direito a ser adotada; e
    b) o perigo da demora na prestação jurisdicional constata-se do comando do pagamento de astreintes acaso não reintegrados os empregados e da possibilidade de execução provisória do julgado, causando danos irreparáveis ao ente público estadual.
    4. No mérito, requer seja cassada a decisão reclamada. 
    É o relatório. 
    Decido.
    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, desobediência à súmula vinculante ou descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas partes.
    2. A questão jurídica objeto da presente reclamação constitucional consiste na contrariedade ao que decidido por esta Suprema Corte na ADI 1.923.
    3. Ao julgamento da ADI 1.923, este Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedentes os pedidos para conferir à Lei nº 9.637/1998 e ao art. 24, XXIV da Lei nº 8.666/1993, incluído pela Lei nº 9.648/1998 interpretação conforme à Constituição, com a finalidade de definir questões administrativas atinentes às relações entre as organizações sociais e o Estado. Registrou-se, dentre outras questões administrativas, que “Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal”. Reproduzo excerto da ementa do julgado:
    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). [...] CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. [...] INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. [...] 12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. [...] 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. [...] 20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas” (ADI 1923, Rel. Min. Ayres Britto, Relator p/ Acórdão: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2015).
    4. A seu turno, a decisão reclamada está assim justificada quanto ao que articulado nesta reclamação:
    “Os autores alegam ser detentores de estabilidade, com fundamento no artigo 41 da Constituição Federal, porque foram aprovados em concurso público para trabalhar na reclamada, que tem natureza jurídica de Fundação Pública. 
    A ré negou o direito à estabilidade afirmando que é Fundação Privada e que, portanto, os autores não detêm a estabilidade pretendida. 
    De acordo com Hely Lopes Meirelles, 
    "Entidades fundacionais - São pessoas jurídicas de Direito Público ou pessoas jurídicas de Direito privado, devendo a lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme o inc. XIX do art. 37 da CF, na redação dada pela EC 19/98. No primeiro caso elas são criadas por lei, à semelhança das autarquias, e no segundo a lei apenas autoriza sua criação, devendo o Poder Executivo tomar as providências necessárias à sua instituição". 
    Explica também que 
    "A Constituição Federal, quando se refere à Administração direta, autárquica e fundacional, quer se referir apenas às pessoas jurídicas de Direito Público, vale dizer, União, Estados, Municípios e Distrito Federal, e suas autarquias e fundações públicas, estas somente quando de Direito Público, porque instituídas (criadas) diretamente por lei específica. Não, portanto, às de Direito Privado, assim entendidas as fundações cujas instituições decorrem de autorização (não de criação) legal específica do Poder Público". 
    As lições deixam clara a diferença entre fundação instituída por lei e fundação cuja lei autoriza a criação. Essas fundações cuja lei autoriza a criação não fazem parte da Administração Pública descentralizada, tendo personalidade jurídica de direito privado. 
    Ademais, conforme ensinamentos de Maria Silvia Zanella di Pietro 
    "pode-se definir a fundação instituída pelo poder público como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei”. 
    No caso em análise, a reclamada foi criada por lei e desenvolve atendimento hospitalar. Portanto, desempenha atividade atribuída ao Estado no âmbito social. Além, disso, a reclamada obteve renovação de certificado de entidade beneficente de assistência social na área de saúde, sendo incontroverso que é qualificada como organização social prestando serviços na área de saúde com no mínimo de 60% de atendimento ao SUS (fls. 260). 
    Por esses motivos, a reclamada é Fundação Pública de direito privado, integrando a Administração Pública Indireta. Nesse sentido, vem decidindo o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região: 
    "FUNDAÇÃO DO ABC. Natureza jurídica de fundação pública, ainda que tenha adotado formalmente a personalidade jurídica de direito privado. Reclamante contratada em 21.03.2011, após a EC nº 19, de 04.6.1998, que deu nova redação ao art. 41 da Constituição Federal. Lei que conferiu estabilidade apenas aos servidores estatutários, nomeados para "cargo de provimento efetivo". A disciplina constitucional apenas preservou a garantia da estabilidade aos servidores regidos pela CLT que tenham ingressado no serviço público antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98." (1000235-72.2016.5.02.0465). 
    "(...) sumaríssimo as demandas em que são parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional. O presente feito foi processado pelo rito sumaríssimo, assim, faz-se necessário, primeiramente, averiguar a natureza jurídica da reclamada; Fundação ABC - Fundação do ABC - Central de Convênios, conforme parecer pelo D. Ministério Público do Trabalho sob ID. 50f033b... São Caetano do Sul, com dotação orçamentária inicial realizada pelos citados entes federativos e previsão de que bens e direitos que retornarão aos cofres municipais, em caso de dissolução da fundação, como também atuação na área de saúde pública, é inegável que sua natureza jurídica é de uma fundação pública, muito embora se intitule pessoa jurídica de direito privado " (1000510-77.2017.5.02.0435. 
    Feitas essas considerações, não há dúvidas de que os autores são empregados públicos, servidores públicos celetistas que trabalham na Administração Pública fundacional, e portanto fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal. 
    Neste sentido, a Súmula 390 do C. TST: 
    "Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) 
    I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF /1988. 
    II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF /1988. 
    Portanto, julgo procedente o pedido de reintegração no emprego. 
    Reconsidero a decisão anterior para deferir a tutela de evidência e determinar que os autores sejam reintegrados ao emprego nas mesmas condições anteriores à dispensa, em 5 dias da intimação da reclamada, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 até o limite de R$ 20.000,00, devendo retificar a CTPS dos autores para cancelar a baixa, no mesmo prazo após intimação sob pena da mesma multa, com o limite já fixado. 
    Defiro também o pagamento das seguintes verbas do período de afastamento: salários do período de afastamento até reintegração, FGTS, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, assim como vantagens e aumentos salariais da categoria, abonos e computo do período para todos os efeitos legais. Autoriza-se a dedução de valores pagos a título de aviso-prévio e indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS. [...]”
    5. Da análise dos autos, extraio que a autoridade reclamada registrou “incontroverso [que a Fundação do ABC] é qualificada como organização social prestando serviços na área de saúde com no mínimo de 60% de atendimento ao SUS”. Não obstante, o Juízo reclamado assinalou tratar-se de Fundação Pública de Direito Privado, integrando a Administração Pública Indireta e concluiu que “os autores são empregados públicos, servidores públicos celetistas que trabalham na Administração Pública fundacional, e portanto fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal”.
    6. Ocorre que no paradigma da ADI nº 1.923, esta Suprema Corte salientou que “Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados”.
    7. Nesse contexto, entendo, ao menos em juízo perfunctório e sem prejuízo de análise mais aprofundada quando do julgamento do mérito, que o Juízo reclamado parece afrontar o quanto decidido na ADI nº 1.923. 
    8. Cito, por oportuno, julgado semelhante também envolvendo a Fundação do ABC - Complexo Hospitalar Municipal de São Bernardo do Campo, em que acolhida a pretensão da reclamante por esta Casa (grifei):
    “Agravo regimental nos embargos de declaração na reclamação. 2. Direito Administrativo. 3. Alegação de afronta ao que decidido na ADI 1.923. Configuração. 4. Fundação ABC. Qualificação como organização social conferida pelo Poder Público. Inexigibilidade de concurso. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental não provido” 
    [...] No caso, a reclamação foi proposta com fundamento em desobediência ao entendimento firmado por esta Corte na ADI 1.923/DF, não havendo que se falar em necessidade de exaurimento das instâncias. 
    Quanto ao mérito, insiste-se na alegação de que a agravada possui natureza de direito público. 
    Todavia, como também já assentado anteriormente, verifica-se que à reclamante, Fundação ABC, foi conferida a qualificação de Organização Social pela Secretaria da Saúde e do Governo e Gestão Estratégica do Estado de São Paulo, mediante o Processo SS-2.865-200 (eDOC 4, p. 117), na forma estabelecida pela Lei 9.637/1998. 
    Assim, entendo que o ato reclamado, o qual conferiu à empregada o status de servidora pública, com direito à estabilidade, na forma do art. 41 da CF/1988, encontra-se em dissonância com a decisão exarada por esta Suprema Corte no julgamento da ADI 1.923/DF, porquanto sendo a reclamante qualificada como Organização Social, seus empregados não são servidores públicos, mas sim empregados privados [...]”
    (Rcl 32689 ED-AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 05-02-2020 PUBLIC 06-02-2020).
    9. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar para suspender o ato reclamado, exarado pelo Juízo da 4ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo nos autos do processo nº 1000085-21.2021.5.02.0464, e seus efeitos, até o julgamento do mérito desta reclamação.
    10. Requisitem-se informações à autoridade reclamada, nos termos do art. 989, I, do CPC/2015. 
    11. Citem-se os beneficiários da decisão reclamada, conforme disposto no art. 989, III, do CPC/2015, a fim de que apresentem contestação, no prazo legal.
    12. Após, ouça-se o Procurador-Geral da República, na forma do art. 991 do CPC.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de agosto de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora