Tribunal: STF
Processo: HC 210353
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-22
Data de publicação: 2021-12-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por César Henrique Barros, em favor de Diego Henrique de Oliveira Diogo, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 700.626 – MS.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006 e art. 311 do Código Penal, à pena de 8 anos e 10 meses de reclusão e 15 dias de detenção, e pagamento de 583 dias-multa, em regime fechado. (eDOC 49)



    Sobreveio apelação criminal que manteve a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DE CONDENAÇÃO DE CORRÉUS – BATEDORES DE ESTRADA - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA – DEMAIS PLEITOS PREJUDICADOS EM RAZÃO DA MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO - PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.



    - Das provas reunidas nos autos extrai-se tão somente a existência de probabilidades e indícios acerca da autoria da anunciada traficância atribuída aos demais réus, os quais supostamente atuavam como batedores de estrada, não sendo o suficiente para a condenação.



    - Considerando a existência de dúvidas, ainda que mínimas, acerca da dinâmica em que os fatos se desenvolveram, ausentes elementos capazes de elidir a presunção de inocência que recai sobre os acusados, sobretudo porquanto uma decisão condenatória, pela gravidade de seu conteúdo, deve estar sempre lastreada no terreno firme da certeza, calcada em provas seguras que forneçam a consciência da realidade dos fatos, sem o que, deve ser mantida a absolvição em observância ao princípio do in dubio pro reo.



    - É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões.



    - Recurso conhecido e não provido. Contra o parecer. (eDOC 2, p. 64)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    A ordem foi denegada.



    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos enfatiza a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, bem como o abradamento do regime e a substituição por pena restritiva de direitos.



    Argumenta que o paciente é primário, não ostenta maus antecedentes e não se dedica a atividade criminosa. 



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. Explico. 



    No caso, Tribunal de origem ao manter a condenação, consignou o seguinte: 



    “Inaplicável a causa de diminuição de pena, face à ausência de preenchimento dos requisitos necessários para tanto.



    Consoante o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, para a aplicação do benefício pretendido, mister se faz cumulação dos requisitos elencados, ou seja, que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo que na falta de um deles inviável a benesse legal.



    Destarte, a despeito da primariedade do recorrente, não pode passar despercebido que a situação versa sobre quantidade correspondente a 122 kg de maconha, em veículo preparado, afigurando-se inverossímil pudesse tal empreitada ter se realizado açodadamente, sem um mínimo de organização e planejamento, principalmente considerando o valor da produto ilegal no mercado clandestino.



    É evidente que nesse ramo de atividade ilícita lança-se mão de pessoas com as quais se mantenha vínculo de confiança, desenvolvendo a ilicitude com cuidados e eliminação de riscos. E operação como a constatada neste autos não se elabora ou executa-se de um dia para outro, apressadamente, mas, sim, organizada e cuidadosamente, através de pessoas ligadas por vínculo e comprometimento.



    O réu admitiu ter sido contratado por desconhecidos, havendo comparecido a este Estado com o intuito de transportar o carregamento ilícito em veículo preparado por terceiros, inferindo-se que, a forma como se desenvolveu a empreitada delitiva, através de contato com pessoas ligadas à traficância, com deslocamento entre Unidades da Federação e logísticas adrede preparadas, indene de dúvidas, a ligação à atividade criminosa.



    E no exercício desse pacto, exteriorizando comunhão de propósitos, conjugação de esforços e distribuição de tarefas, em busca de proveito comum, o apelante obteve respaldo que lhe conferia certa margem de segurança”. (eDOC 2, p. 75)



    Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o Tribunal de origem se valeu, apenas, da quantidade da droga, a que chamou de expressiva (122kg de maconha). 



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina,a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina “militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 



    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem do presente habeas corpus a fim determinar que o Juízo de origem aplique o redutor previsto pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/6 da pena, nos autos da Ação Penal n. 0001765-56.2020.8.12.0014, com o ajuste do regime prisional e a análise de possível substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.



    Comunique-se o TJMS e o STJ. 



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 22 de dezembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente