Tribunal: STF
Processo: RE 1300302
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Correto o acórdão recorrido.
    A partir do quadro fático, o Tribunal de origem afastou o pleito do recorrente, assentando inexistir elementos comprobatórios do invocado direito à restituição dos valores recolhidos a título de ICMS no regime de substituição tributária. Transcrevo trecho elucidativo do ponto (e-STJ fl. 379 – 386):
    “Ocorre que a despeito da peculiaridade do writ na esfera tributária, não é dado ao impetrante pretender a aplicação indiscriminada de benefício tributário a operações futuras, sem, contudo, demonstrar sequer minimamente as operações que realiza e o justo receio de as ver, alegadamente, tributadas de forma indevida. Vele dizer, que ao menos algumas das suas operações com o consumidor final se realizam com base de cálculo inferior à presumida. É que o mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, uma vez que o seu rito especial não admite dilação probatória. 
    Ao invés disso, a presente ação mandamental foi instruída tão somente com o contrato social da empresa. 
    […]
    Ainda que eventualmente dispensável a prova do ato dito coator no mandado de segurança preventivo, isso não retira do impetrante o dever de apresentar evidência fática, por meio de documentos, que demonstrem o justo receio. Repise-se, a ação mandamental em exame foi instruída apenas com fotocópia do seu contrato social. 
    Além de a segurança não poder ter o efeito declaratório pretendido pela impetrante (para resguardar, como pretende, o direito relativamente aos cinco últimos anos anteriores à impetração – sem prova pré-constituída do recolhimento do tributo pela base de cálculo presumida superior à real), não poderia ela ser concedida genericamente, sem a menor evidência do justo receio alegado. 
    Por fim, cumpre destacar, a propósito da repetição do indébito de tributos indiretos, que o Código Tributário Nacional estabelece a necessidade de prova de que o postulante tenha efetivamente assumido o encargo econômico, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está autorizado a receber a restituição.
    […]
    No caso dos autos, repise-se, ainda que a impetrante tenha feito prova de que é comerciante varejista mediante a juntada do contrato social, não há qualquer demonstração de quais operações realiza, ou de como se dá a retenção ou recolhimento do ICMS. Tampouco há demonstração de que a venda final é realizada por valor inferior ao da base de cálculo presumida. 
    Merece acolhimento, assim, o apelo do Estado do Paraná, a fim de que a r. sentença seja reformada, de modo que a segurança preventiva seja integralmente denegada, ao fundamento da absoluta inexistência de documentos a evidenciar o justo receio à violação do direito alegado.”
    A toda evidência, infirmar essas conclusões passaria, necessariamente, pela reapreciação vedada pelo Enunciado 279 da Súmula/STF.
    Em casos fronteiriços, há – entre muitos outros – os seguintes precedentes: ARE 1.048.619/SP, Ministro Roberto Barroso; ARE 758.195- -AgR/SP, Ministro Ricardo Lewandowski, cuja ementa transcrevo abaixo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE NÃO CONFIGURA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS MEDIANTE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. INTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO, PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO, DE QUE ASSUMIU O ENCARGO OU DA EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DE QUEM SUPORTOU. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 279 DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283 DO STF. ARGUMENTO NOVO TRAZIDO EM AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”
    Honorários advocatícios recursais.
    Ao fundamento de referir-se a recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do Enunciado 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC. 
    Em face do exposto, com fundamento no inciso VIII do art. 932 do CPC c/c o § 1º do art. 21 do RISTF, nego provimento ao recurso extraordinário.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de fevereiro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator