Tribunal: STF
Processo: Rcl 45833
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-17
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Reclamação ajuizada contra acórdão da 1ª Turma Cível do Colégio Recursal de Bauru/SP que teria desrespeitado o que decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL nos Temas 163 (RE 593068, Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e 448 (RE 642682, Rel. Min. CEZAR PELUSO).
    Na inicial, a parte autora expõe as seguintes alegações de fato e de direito (fls. 2/10):
    Trata-se de ação proposta por servidor público estadual, objetivando excluir o Adicional de Insalubridade da base de cálculo da Contribuição Previdenciária. 
    O v. Acórdão que julgou o Recurso Inominado, entendeu pela impossibilidade de o referido adicional ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária, com base no quanto decidido em Repercussão Geral pelo e. Supremo Tribunal Federal no RE 593.068 (Tema 163) e no RE 642,682-RG (Tema 448). 
    Em face de tal decisão, foi interposto Recurso Extraordinário pela Fazenda, argumentando que o quanto decidido na referida repercussão geral seria exatamente no sentido oposto: a verba em questão seria passível de inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária, pois, no estando de São Paulo, seria incontroversamente incorporável, com base em norma estadual de caráter contributivo, fato incontroverso nos autos. 
    Foi negado seguimento ao recurso, fundamentando novamente na interpretação – equivocada, com a devida vênia – de que os referidos Temas 163 e 448 impediria a cobrança de contribuição previdenciária no caso. Em face dessa decisão, foi interposto Agravo Interno, ao qual foi negado provimento, mantendo-se a r. decisão que negou seguimento ao recurso. 
    (…)
    Dessa forma, a alegação de que, por força da decisão proferida no Tema 163, o Estado de São Paulo não poderia cobrar contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade previsto na Lei Complementar Estadual 432/1985, está manifestamente equivocada, não tendo se atentado à ratio decidendi do referido julgamento, sendo necessário distinguir entre o adicional de insalubridade pago aos servidores da União e o adicional de insalubridade regulamentado no âmbito do Estado de São Paulo. 
    Diferentemente do adicional de insalubridade da União, o adicional de insalubridade do Estado de São Paulo é uma verba incorporável aos proventos de inatividade. Isto está expressamente previsto no artigo 6º da Lei Complementar Estadual 432/1985, que transcrevemos, por oportuno, sendo fato incontroverso nos autos: 
    (...)
    Dessa forma, uma vez que o Adicional de Insalubridade da LCE 432/1985 pode ser incorporado aos proventos dos servidores civis e dos militares do Estado de São Paulo, não há qualquer violação ao mínimo sinalagma supostamente exigido pelo e. STF para assegurar a constitucionalidade das cobranças. 
    Dessa forma, demonstrado que o v. acórdão recorrido desrespeitou o quanto decidido no Tema 163 da Repercussão Geral, ao ter julgado de forma contrária a sua ratio decidendi, resta demonstrado o desrespeito à autoridade da decisão do e. Supremo Tribunal Federal, sendo cabível a presente Reclamação. 
    Ao final, requer, em tutela de urgência, seja determinada a suspensão do processo de origem e, no mérito, seja a presente reclamação julgada procedente, cassando-se o v. acórdão proferido, determinando a aplicação do quando decidido no RE 593.068 e no 642,682-RG (Tema 163 e 448 da Repercussão Geral), e, em consequência, seja o pedido da ação julgado improcedente.  (fl. 7).
    É o relatório. Decido.
    A respeito do cabimento da reclamação para o Supremo Tribunal Federal, dispõem os arts. 102, I, l e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal: 
    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
    I - processar e julgar, originariamente: 
    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 
    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. 
    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil de 2015: 
    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 
    I - preservar a competência do tribunal; 
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 
    Inicialmente, registro que a presente Reclamação foi protocolada nesta CORTE, em 10/2/2021. Desse modo, é inaplicável, ao caso sob exame, o art. 988, § 5º, inciso I, do CPC, assimilação, pelo novo código processual, de antigo entendimento do STF, enunciado na Súmula 734 (Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal), uma vez que, segundo informações obtidas no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo, os autos nos quais foi proferida a decisão ora impugnada encontram-se em tramitação, tendo sido recentemente certificada sua conclusão à presidência do colégio recursal (11/2/2021).
    Na presente hipótese, a reclamação é manifestamente incabível. 
    Antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, o SUPREMO tinha posição rígida no sentido da inviabilidade da reclamação para trazer a discussão sobre a má aplicação da sistemática da repercussão geral para a CORTE (Rcl 11.217-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2014).
    O CPC/2015 concedeu um restritíssimo espaço para discussão da aplicação da sistemática da Repercussão Geral, pelo Juízo de origem, no âmbito da Reclamação para os Tribunais Superiores. Somente caberá Reclamação (a) para se assegurar a observância de acórdão formado no julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de RE ou recurso especial repetitivo e (b) desde que esgotadas todas as instâncias ordinárias, a saber, o percurso de todo o íter recursal cabível antes do acesso à SUPREMA CORTE (Rcl 24.686-ED-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 11/4/2017). 
    É o que se extrai da leitura a contrario sensu do art. 988, § 5º, II: 
    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 
    I a IV omissis.
    § 5 º É inadmissível a reclamação: 
    I omissis 
    II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. 
    Pois bem: ressalte-se, em rigor, que a CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ao estabelecer a competência desta SUPREMA CORTE, em rol taxativo, não prevê a utilização da via reclamatória para apreciar a correção da aplicação da sistemática de Repercussão Geral, de maneira que incumbe exclusivamente ao tribunal de origem aplicar tal decisão ao caso concreto, pondera o eminente Ministro LUIZ FUX (Rcl 26.633/SP, DJe de 23/5/2017). 
    Assim, esta CORTE, excepcionalmente, conhece e julga reclamações postulando a observância de acórdão de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida somente após esgotadas as instâncias ordinárias nos restritos casos em que se depara com decisão teratogênica, vício judicial que autoriza a utilização e admissão deste instrumento processual para fins de cassação do ato reclamado, observando-se, consequentemente, os seus estritos limites cognitivos (Rcl 21.445/RS. Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 10/5/2017). 
    Consoante bem observado pela Min. CÁRMEN LÚCIA, desrespeita-se a autoridade da decisão do SUPREMO quando configurada erronia na aplicação do entendimento, a evidenciar teratologia da decisão reclamada (Rcl 24.911/DF, DJe de 31/8/2016). 
    Cite-se, também, o entendimento do Min. GILMAR MENDES, no sentido de que, quando se intenta garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, a reclamatória proposta no STF deve estar arregimentada de dois inseparáveis pressupostos: o esgotamento da instância de origem, com a interposição de agravo interno da decisão monocrática que sobrestá o processo, inadmite liminarmente o recurso da competência do STF ou julga-o prejudicado; e a plausibilidade na tese de erronia na aplicação do entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmado na repercussão geral pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão reclamada (Rcl 26.093/PI, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 6/2/2017). 
    É preciso registrar a observação do Min. DIAS TOFFOLI sobre a excepcionalidade do cabimento da Reclamação para fins de questionamento da aplicação do precedente, sendo dever da parte reclamante demonstrar a existência de razões fundamentadas em teratologia na aplicação da norma de interpretação extraída do precedente do STF com força obrigatória ao caso concreto (Rcl. 26.780-MC/SP, DJe de 5/6/2017). 
    Contudo, na presente hipótese, não se afigura presente teratologia apta a justificar o cabimento da presente Reclamação. 
    O reclamante alega desrespeito aos Temas 163 (RE 593068, Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e 448 (RE 642682, Rel. Min. CEZAR PELUSO), os quais seguem transcritos: 
    Tema 163: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.
    Tema 448: É incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo.
    O Tribunal reclamado decidiu em consonância com as diretrizes fixadas pelo Tema 163, pois assentou que a contribuição previdenciária incide sobre o adicional, ainda que apenas considerado o cálculo dos proventos no período dos 60 meses imediatamente anteriores à aposentadoria (art. 6º da Lei Complementar Estadual 432/1985), visto que somente nesse período configurar-se-á verba incorporável aos proventos de aposentadoria dos servidores, conforme demonstra o trecho do acórdão reclamado, que bem esclarece a questão (doc. 2, fls. 33/34): 
    Com efeito, inicialmente cumpre salientar que o adicional de insalubridade, instituído aos servidores públicos estaduais pela Lei Complementar Estadual nº 432/1985, é verba de natureza indenizatória e transitória, concedida ao servidor somente enquanto perdurar o exercício em unidades ou atividades insalubres. 
    Todavia, também não se pode olvidar que o adicional de insalubridade é computado para fins de cálculo dos proventos da aposentadoria, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar Estadual nº 432/1985: 
    Artigo 6º - No cálculo dos proventos será computado o adicional de insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor no momento da aposentadoria, na base de 1/60 (um sessenta avos) do respectivo valor para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta) meses imediatamente anteriores a aposentadoria, o funcionário ou servidor tenha estado em exercício nas condições referidas no artigo 1º, com a percepção do mencionado adicional. 
    Sendo assim, se o valor do adicional de insalubridade será incorporado no cálculo da aposentadoria do servidor, logo, por consequência lógica, a contribuição previdenciária deve incidir sobre tal vantagem, ante o princípio da contributividade no sistema previdenciário. 
    Porém, como se observa do artigo 6º da Lei Complementar Estadual nº 432/1985, o adicional de insalubridade apenas será considerado no cálculo dos proventos no período dos 60 meses imediatamente anteriores à aposentadoria. 
    Dessa forma, a contribuição previdenciária tão somente deverá incidir sobre o valor percebido a título de adicional de insalubridade nos 60 meses imediatamente anteriores à aposentadoria do servidor. 
    Por consequência, justamente em observância à característica contributiva do sistema previdenciário, não há se falar em incidência do tributo nos meses não compreendidos no período anteriormente mencionado, pois já que a verba não será computada no cálculo dos proventos, é indevida a contribuição previdenciária sobre ela. 
    (…)
    Destarte, tendo em vista que o Recorrente não está em período que compreende os 60 meses imediatamente anteriores à aposentadoria, revela-se indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade. 
    Igualmente, é insubsistente a alegação de violação ao entendimento firmado por esta SUPREMA CORTE no Tema 448 (RE 642682, Rel. Min. CEZAR PELUZO), uma vez o objeto de debate no referido paradigma ficou restrito à constitucionalidade da extensão do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos e pensionistas, instituída pela Lei Complementar Estadual 432/1985 do Estado de São Paulo, o que não se aplica ao caso, visto que, neste, controverte-se acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, verba a ser computada tão somente para fins de cálculo dos proventos da aposentadoria. Não há que se falar, portanto, de qualquer tipo de extensão do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos e pensionistas.
    Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 
    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 
    Publique-se.
    Brasília, 17 de fevereiro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente