Tribunal: STF
Processo: HC 202103
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-20
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 650.890/SC), assim ementado (eDOC 7):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORANDO PELA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE EXASPERADA PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. FUNDAMENTO IDÔNEO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há bis in idem se a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade de droga apreendida (5 kg de maconha) e a minorante foi afastada em razão da dedicação à atividade criminosa, evidenciada, não só na quantidade de droga, mas a elementos concretos colhidos nos autos, evidenciados nos relatos dos agentes públicos que participaram do flagrante. 2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação à atividade criminosa evidenciada por elemento concreto adicional colhido nos autos, tal como o depoimento dos policiais. 3. Agravo regimental improvido 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de tráfico de drogas; b) a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas foi afastada com base única na quantidade de substância entorpecente apreendida (5 kg de maconha), circunstância que já tinha sido valorada na primeira fase da dosimetria ensejando o aumento da pena-base; c) estão presentes todos os requisitos para a concessão da benesse; d) em vista da reprimenda aplicada, o paciente faz jus à fixação do regime intermediário de cumprimento de pena.
    À vista do exposto, requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, e, como consequência, a fixação do regime inicial aberto.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus  não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)  
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos,  em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.
    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 6, p. 8/):
    Passo, na forma do art. 68 do CP, à aplicação da pena. 
    Quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, tem-se o seguinte: culpabilidade normal, considerada a reprovabilidade do delito em questão. Não registra maus antecedentes, em observância ao disposto na Súmula n. 444 do STJ. Inexistem dados a desabonar a conduta social ou a possibilitar o exame de sua personalidade. O motivo do crime é inerente à espécie. As circunstâncias do crime e consequências são inerentes ao crime. Por fim, não há comportamento da vítima a ser analisado. Ainda, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/06, deve-se considerar a quantidade da droga apreendida, qual seja, 5.000,20 g (cinco mil gramas e vinte centigramas) de maconha, devendo, portanto, a reprimenda ser aumentada, diante da quantidade significativa de substância apreendida. 
    Assim, analisando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, fixo a reprimenda em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Não há agravantes. Por outro lado, há a atenuante da confissão, ou seja, o denunciado admitiu a prática do crime, em juízo, incidindo a atenuante do art. 65, III, "d", do CP. Há, também, a atenuante da menoridade, tendo em vista que o acusado era menor de 21 anos à época dos fatos (pág. 16, art. 65, inc. I, do CP).
     Dessa forma, fixo a reprimenda em 5 (cinco) anos de reclusão, diante da impossibilidade de fixar a pena inferior ao mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ. Inalterada a pena de multa nesta etapa da dosimetria da pena. 
    Por outro lado, entendo incabível a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06. 
    Com efeito, em que pese o acusado ser primário e não possuir antecedentes, foi apreendida grande quantidade de material entorpecente no dia dos fatos, consistente em 5.000,20 g (cinco mil gramas e vinte centigramas) de maconha, ficando claro que se dedica à atividade criminosa. 
    [...] 
    Portanto, a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 não comporta aplicação. 
    No mais, conforme já destacado, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 no presente caso, devendo a reprimenda ser majorada em 1/6. 
    [...]
    Por isso, majoro a pena em 1/6 (10 meses), restando a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, diante da ausência da causa de diminuição da pena.
    Fixo o dia-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, em consideração à situação econômica do acusado. O valor da multa deverá ser atualizado quando da execução penal pelos índices da correção monetária, conforme artigo 49, § 2°, do Código Penal. 
    Quanto à fixação de regime, após a declaração de inconstitucionalidade incidental da redação anterior do art. 2°, § 1°, da Lei dos Crimes Hediondos pelo Supremo Tribunal Federal, admite-se a fixação do regime inicial de forma diversa do inicialmente fechado, no que concerne ao delito de tráfico de drogas. (Apelação Criminal n. 2013.019930-7, de Araranguá. Relatora: Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. em 29-10-2013). 
    Assim, considerando o quantum da pena aplicada e primariedade do acusado, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2°, "b", do CP. 
    Para fins do art. 387, § 2°, do CPP, o acusado permaneceu encarcerado de 24-5-2019 (pág. 5), até a presente data, não tendo qualquer repercussão na fixação do regime de cumprimento de pena. 
    No julgamento da apelação, o Tribunal local manteve o afastamento do redutor com base nesta fundamentação (eDOC 3, p. 6/9):
    O recorrente pretende o abrandamento da reprimenda, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06. 
    Sem razão. 
    Na hipótese, o magistrado singular deixou de aplicar a redutora, sob o seguinte argumento: "em que pese o acusado ser primário e não possuir antecedentes, foi apreendida grande quantidade de material entorpecente no dia dos fatos, consistentes em 5.000,20g (cinco mil gramas e vinte centigramas) de maconha, ficando claro que se dedica às atividades criminosas" (fl. 236). 
    Com efeito, a figura prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 autoriza a redução da pena de um sexto a dois terços "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa", tratando-se de causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase da dosimetria. 
    [...]
    Assim, para que seja aplicado o benefício, dirigido ao "pequeno traficante", exige-se, cumulativamente, do agente: I) primariedade; II) bons antecedentes; III) não se dedicar a atividades criminosas; IV) não integrar organização criminosa.
    No caso em apreço, a vultosa quantidade de entorpecente apreendida — cinco quilos de maconha —, aliada ao relato dos agentes públicos que participaram do flagrante, revelam que o evento narrado na exordial acusatória não representa um fato isolado na vida do recorrente. 
    O policial militar Cleverton Rodrigues Nunes, na fase indiciária (depoimento audiovisual, fl. 47), disse que "já tinha informações de que Alberto era o traficante, e que vendia droga em Sombrio [2'10"]. Que sabiam que Alberto usava o veículo abordado para buscar drogas no Paraguay [2'20]. Que Alberto sempre anda com alguém menor de idade para em casos de abordagem policial eximir-se da culpa [2'57"]" (transcrição extraída das contrarrazões, fl. 274). 
    Sob o crivo do contraditório, confirmou que "o acusado praticava o crime de tráfico de drogas no Município de Sombrio/SC, sempre na companhia do adolescente abordado no dia dos fatos" (transcrição extraída da sentença, fl. 230). 
    Diogo da Silva Giusti, seu colega de farda, destacou, ainda, extrajudicialmente, que Alberto seria o proprietário do entorpecente [4'22"], realizando o tráfico de drogas na região. Afirmou que há informações de que ele traz drogas do Paraguai [5'08"], e que pratica o crime há um bom tempo, inclusive utilizando menores para o caso de eventual abordagem policial [5'40"] (depoimento audiovisual, fl. 47). 
    Registre-se que o pressuposto previsto em lei da não dedicação a atividades criminosas refere-se aos casos em que o crime de tráfico de drogas seja um evento isolado na vida do acusado (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: v. único. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 757). 
    [...] 
    Assim, existindo elementos concretos de que o apelante se dedica à atividade criminosa, inviável aplicar a minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. 
    Avulta pontuar que, diferentemente do alegado no parecer exarado pela douta Procuradoria (fl. 293), além da quantidade da droga apreendida, restou suficientemente demonstrado, notadamente pelos relatos dos policiais militares, que o acusado fazia do crime o seu meio de vida. 
    Nessa esteira, não há que se falar na ocorrência de bis in idem, em razão da quantidade de entorpecente apreendida utilizada como fundamento, também, para para exasperar a pena-base.[...] 
    Como se vê, as instâncias ordinárias justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga apreendida (5k de maconha), bem como em decorrência de notícias de que o paciente se dedicava à traficância.
    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do  redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).
    No que diz respeito às notícias de que o paciente se dedicava à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    Habeas corpus. 2.  Tráfico  de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de  pena  do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de  ações  penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da  pena.  7.2. Para efeito de aumento da  pena,  somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob  pena  de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, à luz da nova pena, reavaliar o regime prisional imposto à paciente, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 33 do CP, e a possibilidade de substituir a pena corporal por restritiva de direitos.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar ao Tribunal local que refaça a dosimetria da pena do paciente, cominada na ação criminal 0002505-45.2019.8.24.0004, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 20 de maio de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente