Tribunal: STF
Processo: ARE 1299235
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. PEÇAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “DECLARATÓRIA. Pedido de reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária. ICMS incidente sobre peças pré-moldadas de concreto. Não há incidência do dito imposto quando do fornecimento de peças produzidas, mesmo fora do canteiro de obras, pela empreiteira responsável pela realização da obra contratada, em virtude da ausência de circulação de mercadoria. Caso concreto onde os contratos apresentados com a inicial indicam que a autora não era a responsável pela obra em si, mas apenas pelo fornecimento das peças. Configurada a circulação jurídica da mercadoria entre a contratada, ora autora, e a empresa contratante que adquiriu e recebeu as peças utilizadas e de fato ergueu a construção, há a incidência do tributo estadual. Precedentes do C. STJ. Sentença reformada. Remessa necessária e apelo da FESP conhecidos e providos” (fl. 2, e-doc. 16). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 25).
    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 155 da Constituição da República. 
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 282 e 636 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 32).
    A agravante aponta “ofensa ao artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, inexistindo qualquer situação de ausência de prequestionamento da matéria” (fl. 2, e-doc. 34). 
    Argumenta que “da leitura dos autos é possível deduzir o mencionado conflito em sede recursal, o qual está respaldado no artigo 155, inciso II, [da Constituição da República], porque a agravante, a todo tempo, buscou demonstrar a ausência de transferência dos pré-moldados a fim de caracterizar a circulação de mercadorias previsto no texto constitucional a fim de incidência do imposto estadual em discussão [ICMS]” (fl. 8, e-doc. 34). 
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste à agravante.
    5. Ainda que fosse possível superar o óbice da ausência de prequestionamento da matéria suscitada no recurso, o que não se dá na espécie, melhor sorte não assistiria à agravante.
    6. No voto condutor do acórdão recorrido, o desembargador relator assentou:
    “Para sustentar o pedido de reforma, a Fazenda apoia-se no teor da LC nº 87/96 e no quanto especificado no item 7.02 da Lista de Serviços do ISSQN: (…) 
    Aqui, o que se vê pelos contratos que acompanharam a inicial, é que a apelada era contratada por uma construtora, que é a verdadeira responsável pela obra em si, para fornecer as estruturas pré-moldadas que seriam utilizadas no edifício. Por exemplo, no contrato de fls. 43/53, a apelada foi contratada pela ‘Construtora e Incorporadora Zanini SJCampos Ltda.’ para executar as peças pré-moldadas utilizadas na estrutura do ‘Centro de Ciência e Tecnologia - Teatrão’. Em outras palavras, a contratante adquiriu as peças da contratada (aqui, apelada). (…) Portanto, não houve mero transporte das peças, mas verdadeira transferência de titularidade do bem, da contratada para a contratante, a qual de posse delas ergueu a estrutura do nominado ‘Teatrão’. (…)
    Nem se argumente que in casu, poderia se tratar de operação mista, vale dizer, as que envolvem a prestação de serviços (obligatio faciendi) e a entrega de mercadoria (obligatio dandi), onde incide ICMS sempre que o serviço (a obrigação de fazer) não estiver indicado em lei complementar como objeto de incidência do tributo municipal; por outro lado, incide ISSQN, quando o serviço estiver elencado no rol previsto em lei. 
    Note-se que o fato de o contrato ser do tipo ‘empreitada global’ não afasta a incidência do ICMS” (fls. 4-8, e-doc. 16).
    Ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar n. 87/1996) e o conjunto fático-probatório constante dos autos, o Tribunal de origem assentou que “não houve mero transporte das peças, mas verdadeira transferência de titularidade do bem, da contratada para a contratante, a qual de posse delas ergueu a estrutura do nominado ‘Teatrão’”, incidindo, portanto, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. 
    O exame da pretensão da agravante de “não incidência do imposto estadual do ICMS em razão da ausência de transferência de titularidade da propriedade dos pré-moldados” (fl. 9, e-doc. 34) exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.
    A apreciação do pleito recursal demandaria ainda a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar n. 87/1996). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Empreitada global. Edificação com fornecimento e montagem de peças pré-moldadas. 4. ICMS. Não incidência. 5. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 6. Matéria infraconstitucional. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.052.324-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.10.2017).
    “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ICMS. Diferença de alíquota. Circulação de mercadoria. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.220.599-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 4.11.2019).
    Confiram-se também, por exemplo, as decisões monocráticas proferidas no Agravo de Instrumento n. 788.918, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 28.8.2018, e no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.149.816, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 13.8.2018.
    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.
    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, com a ressalva de eventual concessão do benefício da justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de fevereiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora