Tribunal: STF
Processo: RHC 198907
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-07
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE FURTO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. PENA DE QUATRO MESES E VINTE DIAS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL MAIS BRANDO: PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Valdecir Rodrigues Pacheco contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 9.2.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 625.667/SC, Relator o Ministro Felix Fischer.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itajaí/SC, em 25.9.2019, julgou procedente a denúncia para “CONDEN[AR] o réu VALDECIR RODRIGUES PACHECO, já qualificado, a pena de 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e, ainda, ao pagamento de 4 (quatro) dias-multa, esta fixada em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto no art. 155, caput c/c art. 14, II, ambos do CP”. Assentou não ser possível a substituição da pena privativa de liberdade em razão da reincidência. Foi concedido ao recorrente o direito de recorrer em liberdade (fls. 17-18, vol. 2).
    3. Em 29.9.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 0003946-42.2017.8.24.0033/SC, interposta pela defesa, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 101, 103-109, vol. 2). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES TENTADO (CP, ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES - ALMEJADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IMPOSSIBILIDADE - VALOR DA RES FURTIVA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO - RESTITUIÇÃO À VÍTIMA QUE SE MOSTRA IRRELEVANTE - RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA VERIFICADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM - ALMEJADA FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - RECURSO DESPROVIDO” (fl. 109, vol. 2).
    4. Em 10.11.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 0003946-42.2017.8.24.0033/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 625.667/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual se requereu:
    “(...) Liminarmente, CONCEDA-SE a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo TJSC, para suspender os efeitos da condenação, até julgamento definitivo do writ; (…) Ao final, concedida ou não a liminar, seja reconhecida a ilegalidade do acórdão impugnado para o fim de MODIFICAR o regime inicial de pena para o regime aberto — ou, subsidiariamente, o regime semiaberto” (fls. 14-15, vol. 1).
    Em 13.11.2020, a liminar foi indeferida (fls. 121-122, vol. 2).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Felix Fischer, não conheceu o habeas corpus por “incabível o presente mandamus, porquanto sucedâneo de recurso especial” e assentou não ser caso de concessão de ordem de ofício (fls. 167-174, vol. 2).
    Em 9.2.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO REGIME INICIAL IMPOSTO NA CONDENAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVANTE REINCIDENTE E OSTENTA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
    I - As condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, desde que as condenações sejam de fatos diversos. Precedentes.
    II - A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base.
    III - Quanto ao regime inicial para o resgate da reprimenda, insta consignar que, conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal, para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena.
    IV - In casu, o regime inicial adequado é o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, uma vez que o paciente é reincidente e detém circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes.
    V - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (fl. 201, vol. 2).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega ausente fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado, que deveria ser modificado para aberto ou, subsidiariamente, o regime semiaberto (fl. 214, vol. 2).
    Acrescenta que as instâncias anteriores não teriam considerado a baixa escolaridade do recorrente nem a informação de que seria desempregado e teria cometido o furto das bebidas alcoólicas no valor de duzentos e vinte e um reais por ser dependente químico e materialmente vulnerável (fl. 215, vol. 2). 
    Argumenta que as bebidas furtadas teriam sido restituídas ao estabelecimento comercial e que a fixação do regime mais gravoso seria desproporcional (fls. 216-217, vol. 2).
    Este o pedido: 
    “(...) PELOS MOTIVOS EXPOSTOS, a Defensoria Pública da União requer que o presente recurso seja conhecido e julgado integralmente procedente, reconhecendo-se o constrangimento ilegal e concedida a ordem encartada em habeas corpus para conceder o regime menos grave de cumprimento de pena em favor do Paciente VALDECIR RODRIGUES PACHECO” (fl. 219, vol. 2).
    O Ministério Público Federal e o Ministério Público de Santa Catarina apresentaram contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus e pediram pelo não provimento (fls. 230-235 e fls. 239-244, vol. 2).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento ao recurso (e-doc. 5).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica assiste ao recorrente.
    7. O recorrente foi condenado em primeira instância pela prática do delito previsto no caput do art. 155 c/c inc. II do art. 14 do Código Penal (tentativa de furto). Quanto à dosimetria da pena e a fixação do regime inicial, o juízo de primeira instância assentou:
    “(...) A culpabilidade, observa-se dos autos, está dentro dos padrões normais aos crimes desta natureza; registra antecedentes; de sua conduta social e personalidade nada foi apurado; a motivação foi o lucro fácil; as circunstâncias são comuns à espécie; as consequências também são normais, não havendo contribuição da vítima. Por tais razões, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, por entender que tal é o necessário para atender aos anseios da aplicação da pena no caso concreto. Subsistem, em concurso, a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, razão pela qual procedo a compensação. Na terceira etapa da dosimetria, ausentes causas de especial aumento ou diminuição. Entretanto, tendo em conta a tentativa, cujo reconhecimento, diante da prova autuada, deve ser em grau máximo, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), tornando-a definitiva em 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 4 (quatro) dias-multa. Fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente no País por ocasião dos fatos, uma vez que não foi apurada a situação econômica do réu. Tendo em vista a reincidência e as circunstâncias judiciais, o regime prisional para início do cumprimento da pena será o fechado” (fl. 136, vol. 2).
    8. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 625.667/SC, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental, tendo-se no voto condutor do julgamento:
    “O agravo não merece provimento. Isso porque, conforme consignado na decisão ora agravada, o regime inicial adequado é o fechado, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, uma vez que o paciente é reincidente e detém circunstâncias judiciais desfavoráveis, como se extrai do seguinte excerto do édito condenatório, verbis:
    ‘A culpabilidade, observa-se dos autos, está dentro dos padrões normais aos crimes desta natureza; registra antecedentes; de sua conduta social e personalidade nada foi apurado; a motivação foi o lucro fácil; as circunstâncias são comuns à espécie; as consequências também são normais, não havendo contribuição da vítima. Por tais razões, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, por entender que tal é o necessário para atender aos anseios da aplicação da pena no caso concreto. Subsistem, em concurso, a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, razão pela qual procedo a compensação. Na terceira etapa da dosimetria, ausentes causas de especial aumento ou diminuição. Entretanto, tendo em conta a tentativa, cujo reconhecimento, diante da prova autuada, deve ser em grau máximo, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), tornando-a definitiva em 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 4 (quatro)dias-multa. Fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente no País por ocasião dos fatos, uma vez que não foi apurada a situação econômica do réu. Tendo em vista a reincidência e as circunstâncias judiciais, o regime prisional para início do cumprimento da pena será o fechado’ (fl. 317, grifei).
    Na mesma esteira, colhe-se do v. acórdão objurgado: 
    ‘Quanto ao regime inicial, observa-se que o togado a quo aplicou o fechado, em face da circunstância judicial negativa e da reincidência. Nesse aspecto, considerando os maus antecedentes e reincidência específica, inaplicável o regime aberto ou o disposto na Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça. [...] Assim, o regime inicial deve permanecer no fechado’ (fl. 288, grifei). 
    Da leitura dos excertos transcritos, observa-se, que na hipótese, inexiste flagrante ilegalidade, uma vez que as instâncias de origem, em consonância com o entendimento desta Corte, evidenciaram os maus antecedentes desfavoráveis ao paciente.
    Com efeito, ressalte-se, por mais uma ocasião, que as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, desde que as condenações sejam de fatos diversos. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base.
    Quanto ao regime inicial para o resgate da reprimenda, insta consignar que, conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal, para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena.
    In casu, o regime inicial adequado é o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, uma vez que o paciente é reincidente e detém circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme se verifica dos antecedentes criminais às fls. 40-42, que demonstram que o ora paciente ostenta condenações pelos delitos de furto qualificado, roubo majorado e crimes de drogas.
    Nesse sentido: (...)
    Por fim, verifico que o agravante não aduz qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
    Acerca do tema, cito os seguintes precedentes desta Corte Superior: (…)
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
    É o voto” (fls. 204-210, vol. 2). 
    9. Na espécie vertente, o recorrente foi condenado à pena definitiva de quatro meses e vinte dias de reclusão e, em razão da reincidência e dos maus antecedentes, fixou-se o regime fechado para o início de cumprimento pena.
    Na al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal se prevê que o condenado à pena igual ou inferior a quatro anos que não seja reincidente poderá, desde o início, cumprir a pena em regime aberto.
    É de se anotar que, se não houver circunstâncias que justifiquem a fixação do regime fechado, somente a fundamentação na reincidência e nos maus antecedentes tornam desproporcional o regime fechado aplicado ao caso. Confiram-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO AMBIENTE VIRTUAL. RECORRENTE CONDENADO PELA TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. RHC PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO AO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O pedido de destaque feito pelas partes, com base no inciso II do art. 4º da Resolução 642/2019 desta Suprema Corte, não produz efeitos automaticamente, visto que submetido a deferimento ou indeferimento pelo relator. O caso sob exame não possui a complexidade alegada pelo agravante e que recomendaria o julgamento em ambiente presencial. II – O acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Com efeito, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente (por duas vezes), além de outra condenação transitada em julgado por porte ilegal de arma de fogo, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados para impedir a incidência do princípio em questão. Precedentes. III – Em homenagem à atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, é de se concluir que, apesar de não ser o caso de incidência do princípio da insignificância, o caso comporta parcial provimento do recurso, apenas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 191.022-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3.12.2020).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. VIABILIDADE. 1. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros dando conta de que o paciente é reincidente. 2. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial semiaberto parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta, de modo que o regime aberto melhor se amolda à espécie (cf. HC 123533, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016; e HC 119885, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2018). 3. Recurso Ordinário parcialmente provido, para fixar o regime inicial aberto” (RHC n. 172.532, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o Acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.12.2020).
    Considerando-se as circunstâncias do caso, poderia se cogitar da desproporcionalidade de regime inicial fechado. Contudo, como na espécie o paciente além de reincidente também apresenta maus antecedentes, o regime semiaberto é o mais adequado para o início da execução da pena nos termos da legislação vigente.
    10. Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para, reconhecendo desproporcionalidade entre pena e o regime fixado e ausência de fundamentação idônea para adoção daquele mais grave, conceder a ordem para fixar o regime inicial semiaberto para o início de cumprimento de pena.
    Oficie-se ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itajaí/SC para, com urgência, ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.
    Remeta-se, com o ofício a ser enviado, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 7 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora