Tribunal: STF
Processo: HC 200907
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-23
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Daniela Ramos Marinho Gomes, advogada, em benefício de Gustavo Melo de Souza, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 15.4.2021, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 658.751.
O caso
    2. Consta dos autos que, em 13.8.2020, o Ministério Público denunciou o paciente pela apontada prática do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (frustração do caráter competitivo de licitação) e não ofereceu acordo de não persecução penal por concluir não preenchidos os requisitos legais.
    3. O juízo da Nona Vara Criminal Federal de São Paulo/SP recebeu a denúncia.
    O paciente requereu a remessa dos autos à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal para os fins do § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal, o que foi indeferido pelo juízo de origem em 1º.2.2021.
    4. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da Terceira Região, que denegou a ordem:
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. POSSIBILIDADE ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO. MANTIDA REDAÇÃO REVOGADA DO ART. 28 DO CPP ATÉ JULGAMENTO FINAL DA ADI 6.298. NÃO OFERECIMENTO PELO MPF. CONDUTA CRIMINAL REITERADA. LIMINAR REVOGADA. ORDEM DENEGADA. 
    1. A ação de habeas corpus tem pressuposto específico de admissibilidade, consistente na demonstração primo ictu oculi da violência atual ou iminente, qualificada pela ilegalidade ou pelo abuso de poder, que repercuta, mediata ou imediatamente, no direito à livre locomoção, conforme previsão do art. 5.º, inc. LXVIII, da Constituição Federal e art. 647 do Código de Processo Penal. 
    2. Paciente denunciado pela prática do crime previsto no artigo artigo 90 da Lei 8.666/93. 
    3. A celebração do acordo de não persecução penal - ANPP é possível até o trânsito em julgado da ação penal, tendo em vista que o instituto ostenta natureza mista, material e processual, em razão de acarretar a extinção da punibilidade do réu, quando cumpridas as cláusulas do acordo. 
    4. O STF, no julgamento da ADI 6.298, suspendeu a nova redação do artigo 28, caput, dada pela Lei nº 13.964/2019 e, expressamente, manteve a redação revogada do artigo 28 até o julgamento final da ADI, assim como indeferiu o pedido cautelar de suspensão do artigo 28-A. 
    5. O Poder Judiciário poderá, sindicar diretamente os requisitos mais objetivos do instituto, como, por exemplo, o montante da pena mínima capaz de possibilitar a benesse, a questão da existência ou não de reincidência ou maus antecedentes, caso tais aspectos se tornem polêmicos, declarando em alguns casos, por exemplo, a inexistência do óbice, a fim de suscitar nova avaliação do Parquet sem aquele entrave. Também cabe ao Poder Judiciário, na sua função de dizer o direito, analisar questões processuais, como a já mencionada possibilidade de o acordo ser proposto ou não nos processos em curso. 
    6. Não poderá o Poder Judiciário adentrar naquele âmbito de discricionariedade conferido ao Ministério Público, tanto em razão da função deste como titular da ação penal e formulador de políticas criminais como, também, pela natureza de “conceitos jurídicos indeterminados” de alguns dos requisitos legais, notadamente quanto à “suficiência do acordo para reprovação e prevenção” do crime, nos termos do art. 28-A, caput. Não é demais lembrar que a doutrina majoritária, no Direito Administrativo, entende haver uma “margem de livre apreciação” do administrador na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, na linha do ensinamento do jurista alemão Otto Bachof. 
    7. No presente caso, o Ministério Público manifestou-se pela impossibilidade de firmar o ANPP sob o argumento de que não houve confissão, bem como pelo fato de a medida ser insuficiente para reprovação e prevenção do crime, uma vez que ensejou grave dano à coletividade e há elementos probatórios que indiquem conduta criminal reiterada e habitual. 
    8. Apesar de não se poder concordar com a menção à ausência de confissão, como exposto, os demais termos da recusa estão no âmbito da discricionariedade ministerial e não desbordam da razoabilidade, com o que não se mostra cabível a aplicação do art. 28 do CPP. 
    9. Ordem denegada”.
    5. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 658.751 no Superior Tribunal de Justiça. Em 15.4.2021, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, indeferiu a medida liminar.
    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que “o processo de origem tem audiência de instrução, debates e julgamento designada para o dia 28.04.2021 e seu resultado poderá interferir na possibilidade de eventual Acordo de Não Persecução Penal, prejudicando o direito buscado pelo paciente no âmbito do HC 658751 em trâmite no Superior Tribunal de Justiça”.
    Sustenta que “a concessão da tutela antecipada a fim de suspender o trâmite do processo no 1º grau é medida imprescindível para a efetividade do julgamento do remédio impetrado no STJ”.
    Assevera falta de “razoabilidade na não concessão da antecipação de tutela pelo Superior Tribunal de Justiça requerido no HC nº 658751 a fim de suspender o processo até julgamento de seu mérito, o que recairá em flagrante ilegalidade, o que justifica a flexibilização da Súmula 691 desta Egrégia Corte Suprema”.
    Argumenta que “o paciente cumpre os requisitos para ser beneficiado com o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), pois foi denunciado por crime com pena mínima de 2 (dois) anos, é empresário, proprietário de um negócio lícito que emprega diversas pessoas e dá sustento a suas famílias, além de não ter antecedentes criminais contra si”.
    Enfatiza que “o objeto do Habeas Corpus não é o oferecimento do ANPP, mas sim o direito subjetivo do acusado de ver a negativa revista pelo órgão superior com atribuição no Ministério Público Federal, nos termos do artigo 28-A, § 14, do Código de Processo Penal”.
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Ante o exposto, requer seja concedida a ordem para o reconhecimento da ilegalidade da decisão e v. Acórdão coatores, a fim de determinar a remessa dos autos do processo nº 5004333-68.2020.4.03.6181, em trâmite na 9ª Vara Criminal Federal de São Paulo-SP, ao órgão superior do Ministério Público Federal atuante no TRF3 competente para verificar a possibilidade do oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao paciente, nos termos do artigo 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. 
    Além disso, requer seja concedida a ordem liminar para suspender o andamento do processo nº 5004333-68.2020.4.03.6181 em trâmite na 9ª Vara Federal Criminal de São Paulo, até decisão da presente ordem, estendendo-se seus efeitos ao corréu Edson Feletto, por interpretação do artigo 580 do Código de Processo Penal. 
    Subsidiariamente, requer seja concedida a ordem para suspender o processo em trâmite na 9ª Vara Federal do TRF3 em São Paulo registrado sob nº 5004333-68.2020.4.03.6181 até decisão final no âmbito do Habeas Corpus nº 658751/SP em trâmite no Superior Tribunal de Justiça, estendendo-se seus efeitos ao corréu Edson Feletto, por interpretação do artigo 580 do Código de Processo Penal”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.
    9. A controvérsia dos autos trata da aplicação do § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal enquanto suspensa a eficácia da norma do art. 28 desse diploma legal, alterada pela Lei n. 13.964/2019, por medida liminar deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.305, Relator o Ministro Luiz Fux.
    No § 14 do art. 28-A, facultou-se ao investigado, no caso de recusa do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal, requerer a remessa dos autos a órgão superior, determinando-se a aplicação do procedimento para arquivamento do inquérito policial previsto no art. 28 do Código de Processo Penal:
    “Art. 28-A. (…)
    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código”.
    Na norma originária, o art. 28 do Código de Processo Penal tratava da possibilidade de o Juiz, discordando do requerimento de arquivamento do inquérito policial pelo Ministério Público, remeter os autos da investigação ao Procurador-Geral, que então poderia oferecer denúncia, designar outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistir no arquivamento:
    “Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender”.
    Com a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019, passou a se dispor no art. 28 do Código de Processo Penal sobre a remessa dos autos do inquérito policial a instância de revisão ministerial para homologação do arquivamento do inquérito policial:
    “Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei”.
    A eficácia dessa norma foi suspensa por medida liminar deferida pelo Ministro Luiz Fux na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.305 em 15.1.2020. O Ministro Luiz Fux assentou que o novo procedimento previsto para o arquivamento do inquérito policial ofenderia “as cláusulas que exigem prévia dotação orçamentária para a realização de despesas (Artigo 169, Constituição), além da autonomia financeira dos Ministérios Públicos (Artigo 127, Constituição)”.
    Nessa decisão, o Ministro Luiz Fux ressaltou:
    “Em análise perfunctória, verifico satisfeito o requisito do fumus boni iuris para o deferimento do pedido cautelar de suspensão do artigo 28, caput, da Lei n. 13964/2019. Na esteira dos dados empíricos apresentados pela parte autora, verifica-se que o Congresso Nacional desconsiderou a dimensão superlativa dos impactos sistêmicos e financeiros que a nova regra de arquivamento do inquérito policial ensejará ao funcionamento dos órgãos ministeriais. Nesse sentido, a inovação legislativa viola as cláusulas que exigem prévia dotação orçamentária para a realização de despesas, além da autonomia financeira dos Ministérios Públicos. Na esteira do que já argumentado no tópico anterior, vislumbro, em sede de análise de medida cautelar, violação aos artigos 169 e 127 da Constituição.
    O periculum in mora também se encontra demonstrado na medida em que o dispositivo impugnado poderá entrar em vigor em 23.01.2020, sem que os Ministérios Públicos tenham tempo hábil para se adaptar estruturalmente à nova competência estabelecida. Não apenas há dificuldades operacionais relativas aos recursos materiais e humanos que precisarão ser deslocados para a implementação da medida. Anoto que questões operacionais simples deixaram de ser resolvidas pelo legislador, como, por exemplo, a cláusula aberta trazida no caput do artigo 28, ao determinar que o arquivamento do inquérito policial será homologado pela “instância de revisão ministerial”. A nova legislação sequer definiu qual o órgão competente para funcionar como instância de revisão. 
    Ressalto, ainda, a vacatio legis desse dispositivo transcorreu integralmente no período de recesso parlamentar federal e estadual, o que impediu qualquer tipo de mobilização dos Ministérios Públicos para a propositura de eventuais projetos de lei que venham a possibilitar a implementação adequada dessa nova sistemática.
    Embora entenda que algumas dessas questões trazidas pela parte autora possam ser solucionadas em sede jurisdicional, por meio das técnicas de decisão e de interpretação que possam controlar o prazo da entrada em vigor da norma e definir eventuais ambiguidades legislativas, anoto que a solução jurídica adequada, por ora, é a suspensão do dispositivo impugnado, para posterior análise de mérito do Plenário deste Supremo Tribunal Federal.
    Ex positis, suspendo ad cautelam a eficácia do artigo 28, caput, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n. 13.964/19. Nos termos do artigo 11, §2º, da Lei n. 9868/99, a redação revogada do artigo 28 do Código de Processo Penal permanece em vigor enquanto perdurar esta medida cautelar”.
    10. Na espécie vertente, ao oferecer denúncia, o Ministério Público esclareceu que “não oferece Acordo de Não Persecução Penal, pois não houve confissão da infração penal por parte dos denunciados e a medida não é necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, uma vez que ensejou grave dano à coletividade e há elementos probatórios que indiquem conduta criminal reiterada e habitual”.
    Ao receber a denúncia, o magistrado de primeira instância determinou o prosseguimento do processo:
    “No item 5 da cota introdutória à denúncia (ID 36776742 – fl. 01), o Ministério Público Federal deixou de oferecer acordo de não persecução penal sob a alegação de ausência de confissão por parte dos acusados e insuficiência da medida para a reprovação e prevenção do crime no caso dos autos, tendo em vista o grave dano supostamente ocasionado à coletividade e a existência de elementos probatórios que indicam conduta criminal reiterada e habitual dos acusados. 
    Apesar de este juízo possuir o entendimento de que a ausência de confissão formal não seria óbice ao oferecimento do acordo, tendo em vista a possibilidade de, diante da benesse trazida pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, o acusado confessar em juízo, caso queira, entendo não estarem preenchidos os requisitos objetivos elencados no artigo 28-A do Código de Processo Penal. 
    A partir de uma análise dos autos, sobretudo da Representação para Fins Penais 01/2018 e documentos que a acompanham, observa-se que há indicativos de que os acusados teriam agido de forma semelhante em outros procedimentos licitatórios, existindo indícios de conduta criminal habitual, circunstância que, conforme o inciso II do § 2º do artigo 28-A do CPP, veta a possibilidade de acordo nesses casos. Assim, dê-se prosseguimento ao feito”.
    O paciente requereu a remessa dos autos à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, o que foi indeferido pelo juízo de origem, ao fundamento de que a norma do art. 28 do Código de Processo Penal alterada pela Lei n. 13.964/2019 tinha tido a eficácia suspensa por decisão do Ministro Luiz Fux:
    “Trata-se de pedido formulado por GUSTAVO MELO DE SOUZA de remessa dos autos à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, com fundamento no artigo 28-A, § 14 do Código de Processo Penal, diante da negativa do Parquet Federal em oferecer acordo de não persecução penal ao acusado, quando do oferecimento da denúncia, sob a justificativa de falta de confissão da infração penal, bem como de que a medida não se mostra necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, diante do grave dano que ensejou à coletividade, além da presença de indícios de conduta criminal reiterada e habitual. 
    É a síntese do necessário.
    Decido.
    Inicialmente, verifico que a eficácia do artigo 28, caput, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 13.964/2019, foi suspensa pelo Ministro Luiz Fux do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, sob a justificativa de que “o Congresso Nacional desconsiderou a dimensão superlativa dos impactos sistêmicos e financeiros que a nova regra de arquivamento do inquérito policial ensejará ao funcionamento dos órgãos ministeriais”, a falta de tempo hábil para que os Ministérios Públicos possam se adaptar estruturalmente à nova competência estabelecida no dispositivo em questão, bem como pelo fato de que “questões operacionais simples deixaram de ser resolvidas pelo legislador, como, por exemplo, a cláusula aberta trazida no caput do artigo 28, ao determinar que o arquivamento do inquérito policial será homologado pela “instância de revisão ministerial”. A nova legislação sequer definiu qual o órgão competente para funcionar como instância de revisão”.
    Pelo que se observa da análise da decisão proferida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, o § 14 do artigo 28-A do Código de Processo Penal não pode ser aplicado, tendo em vista que a operacionalização do comando legal em questão pressupõe a sua aplicação conjunta com o artigo 28 do CPP, cujo caput está com a eficácia suspensa. A indicação de que a remessa dos autos deverá se dar na forma do artigo 28 do Código de Processo Penal, mais especificamente à instância de revisão ministerial, no caso de insurgência do investigado contra a recusa do Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, é circunstância suficiente a indicar a impossibilidade de sua aplicação aos feitos criminais em curso, tendo em vista as razões expostas pelo Ministro Luiz Fux na decisão aqui mencionada, em especial o apontamento da inexistência de definição acerca do órgão competente para funcionar como instância de revisão.
    Assim, diante da impossibilidade de aplicação do § 14 do artigo 28-A do Código de Processo Penal, INDEFIRO o pleito formulado pela defesa de GUSTAVO MELO DE SOUZA.
    Ademais, na decisão que recebeu a denúncia (ID 39498559) e na decisão que analisou as respostas à acusação (ID 44217369) este juízo já se pronunciou acerca da impossibilidade de acordo de não persecução penal ao acusado GUSTAVO.
    Desta feita, aguarde-se a realização das audiências designadas nos autos, cumprindo-se todo o necessário para os atos”.
    O Tribunal Regional Federal da Terceira Região denegou habeas corpus impetrado pelo paciente contra essa decisão. Anotou que, como a eficácia da norma do art. 28 do Código de Processo Penal alterada pela Lei n. 13.964/2019 está suspensa por decisão deste Supremo Tribunal, aplicar-se-ia à espécie a norma originária do art. 28 do Código de Processo Penal. 
    Decidiu que, adotado o procedimento da norma originária do art. 28, o magistrado sómente deveria enviar os autos ao Procurador-Geral se discordasse do não oferecimento do acordo de não persecução penal pelo órgão do Ministério Público.
    Enfatizou que, no caso, assistiria razão ao Ministério Público, que não ofereceu o acordo de não persecução penal em razão dos indícios de habitualidade na conduta criminosa imputada ao paciente:
    “A negativa de proposta do ANPP pelo Parquet, na nova sistemática estabelecida pelo pacote anticrime, desafia recurso direto do interessado no âmbito da própria estrutura do Ministério Público, possibilitando que a negativa seja reavaliada pela instância superior do órgão, na forma do art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal. Tal recurso, como dito, não tem natureza judicial, até porque incide na fase pré-processual, quando acontecem de ordinário as tratativas para o acordo em questão.
    Tal previsão coaduna-se ademais com a alteração do próprio artigo 28 do CPP (não falo aqui do 28-A), que passaria, de acordo com a Lei 13964/2019, a prever recurso direto das vítimas para a superior instância ministerial, em caso de promoção de arquivamento pelo membro do Ministério Público oficiante, pondo fim à previsão original que era de provocação pelo juiz, caso discordasse do pedido de arquivamento. Contudo, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia dessa alteração legislativa, mantendo por ora a validade da redação anterior do art. 28, isto é, a iniciativa judicial para provocar a revisão.
    Com efeito, cumpre-se lembrar que o STF, no julgamento da ADI 6.298, suspendeu a nova redação do artigo 28, caput, dada pela Lei nº 13.964/2019 e, expressamente, manteve a redação revogada do artigo 28 até o julgamento final da ADI, assim como indeferiu o pedido cautelar de suspensão do artigo 28-A. 
    Sedimentou-se na doutrina e na jurisprudência brasileiras a diretriz de que os institutos despenalizadores como a transação penal e a suspensão condicional do processo não implicam num direito subjetivo dos investigados e acusados, capaz de ser tutelado judicialmente em toda sua extensão, mas comportam discricionariedade do órgão acusatório na sua proposição e na análise do preenchimento dos requisitos legais. 
    Assim, com efeito, o Supremo Tribunal Federal veio a adotar a Súmula 696, que aplicou analogicamente o art. 28 do Código de Processo Penal, impedindo que o juiz, diante da negativa do Parquet, aplique diretamente os institutos da transação e da suspensão condicional do processo, mas permitindo que remeta os autos à superior instância do órgão para fins de reavaliação da posição do membro oficiante do Ministério Público. 
    Resguardou-se, assim, a discricionariedade do Parquet para a propositura dos institutos mencionados, em conformidade com o sistema acusatório adotado na Constituição, mas viabilizando-se a revisão do ato no próprio âmbito ministerial, o que por sua vez se revela salutar em termos dos direitos e garantias individuais. 
    Penso que os mesmos contornos acima delineados devem ser utilizados para tratar do acordo de não persecução penal. 
    O Poder Judiciário poderá, sim, sindicar diretamente os requisitos mais objetivos do instituto, como, por exemplo, o montante da pena mínima capaz de possibilitar a benesse, a questão da existência ou não de reincidência ou maus antecedentes, caso tais aspectos se tornem polêmicos, declarando em alguns casos, por exemplo, a inexistência do óbice, a fim de suscitar nova avaliação do Parquet sem aquele entrave. Também cabe ao Poder Judiciário, na sua função de dizer o direito, analisar questões processuais, como a já mencionada possibilidade de o acordo ser proposto ou não nos processos em curso. 
    Contudo, como já referido, não poderá o Poder Judiciário adentrar naquele âmbito de discricionariedade conferido ao Ministério Público, tanto em razão da função deste como titular da ação penal e formulador de políticas criminais como, também, pela natureza de “conceitos jurídicos indeterminados” de alguns dos requisitos legais, notadamente quanto à “suficiência do acordo para reprovação e prevenção” do crime, nos termos do art. 28-A, caput. Não é demais lembrar que a doutrina majoritária, no Direito Administrativo, entende haver uma “margem de livre apreciação” do administrador na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, na linha do ensinamento do jurista alemão Otto Bachof. 
    No presente caso, o Ministério Público manifestou-se pela impossibilidade de firmar o ANPP sob o argumento de que não houve confissão, bem como pelo fato de a medida ser insuficiente para reprovação e prevenção do crime, uma vez que ensejou grave dano à coletividade e há elementos probatórios que indicam conduta criminal reiterada e habitual, o que foi reafirmado em parecer ulterior. 
    Com efeito, constam dos autos certidão emitida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (ID 152270003, p. 273) e folha de antecedentes expedida pelo IIRGD (ID 152270003, p. 275-276) que indicam a prática delitiva anterior. 
    Quanto à questão da confissão, seria viável a aplicação do art. 28, na sua redação original em vigor. É evidente que a confissão referida no art. 28-A, caput, é de natureza extrajudicial, pois o próprio acordo ordinariamente se dá na fase pré-processual. Assim, com a aplicação retroativa do acordo aos feitos em curso, o fato de não ter havido confissão judicial não impede que o acusado venha a confessar perante o Ministério Público, na intenção de ser beneficiado com o ANPP. Aliás, essa parece ser a posição da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, no seu Enunciado 98, alterado em 31/08/2020, que assevera “in verbis”: 
    É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão. 
    Contudo, no presente caso, como visto, além desse óbice, o Ministério Público entendeu que os antecedentes criminais do paciente estariam a desaconselhar a benesse, o que está no âmbito de sua discricionariedade, acarretando o “controle restrito” da autoridade judiciária, conforme explicitado acima. 
    Diga-se, por fim, que o art. 28-A, §14, do CPP, enseja a possibilidade de o próprio interessado recorrer da decisão ministerial, no âmbito do próprio Parquet, devolvendo toda a matéria à superior instância do órgão. Contudo, tal artigo tem aplicação na fase pré-processual. 
    No caso da aplicação retroativa do ANPP aos feitos em curso, a hipótese é de eventual manejo do art. 28, na sua redação original que foi mantida em vigor pelo Supremo, tendo em vista que já existe processo e cognição judicial. 
    Aplicado esse dispositivo à questão do ANPP, analogicamente e por extensão do raciocínio da Súmula 696, o juiz ou tribunal poderá se valer do art. 28 e remeter os autos à Procuradoria-Geral, quando discordar das razões de que se houver valido o membro do Parquet para rejeitar a oferta do acordo. 
    No presente caso, contudo, apesar de não se poder concordar com a menção à ausência de confissão, como exposto, os demais termos da recusa estão no âmbito da discricionariedade ministerial e não desbordam da razoabilidade, com o que não se mostra cabível a aplicação do art. 28 do CPP. 
    Ante o exposto, voto por DENEGAR a ordem, revogando-se a liminar concedida”.
    11. Considerados os fundamentos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região, descabe cogitar-se de ilegalidade manifesta a autorizar a superação do óbice da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    O impetrante pretende a aplicação de norma com eficácia suspensa pelo Ministro Luiz Fux em medida liminar deferida em ação de controle concentrado de constitucionalidade.
    Essa pretensão não pode ser acolhida neste habeas corpus, o qual sequer preenche os requisitos processuais legais e constitucionais para ter o mérito examinado.
    12. Na espécie, as circunstâncias expostas na inicial e os documentos juntados comprovam ser imprescindível especial prudência na análise do pleito por não se poder permitir, sem fundamentação suficiente, a supressão da instância de origem.
    A decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando a ação ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 
    2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 
    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.