Tribunal: STF
Processo: ACO 3307
Classe: ACO
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-26
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  
Ementa: Direito administrativo e tributário. Ação cível originária. Empresa pública de Estado-membro. Imunidade recíproca.
1. Ação cível originária ajuizada pela Empresa Mato-grossense de Tecnologia da Informação (MTI) em face da União, na qual postula o reconhecimento de imunidade tributária recíproca quanto ao imposto de renda incidente sobre os rendimentos decorrentes de serviços públicos prestados.
2. Em casos análogos, o STF tem reconhecido sua competência, por estar em jogo questão ligada à imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da Constituição), indispensável à preservação do pacto federativo.
3. Inexistência de elementos que demonstrem que as atividades exercidas pela MTI estão fora do ambiente concorrencial.
4. Pedido julgado improcedente. 
    1. Trata-se de ação cível originária, com pedido de tutela de urgência, proposta pela Empresa Mato-grossense de Tecnologia da Informação (MTI) em face da União. A MTI, empresa pública integrante da Administração indireta do Estado do Mato Grosso, pede a declaração de incidência da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da Constituição) quanto ao “recolhimento do imposto de renda incidente sobre os rendimentos decorrentes dos serviços públicos prestados”.
    2. A MTI sustenta que, nos termos da legislação que autorizou sua criação e de seu estatuto, presta “relevantes serviços públicos atinentes à tecnologia da informação” ao Estado de Mato Grosso, a outras pessoas jurídicas de direito público e a entidades integrantes da Administração Pública indireta. Afirma que, entre as soluções tecnológicas que oferece, estão os sistemas de gestão de pessoas, patrimônio, aquisições, processos e documentos e de controle orçamentário, financeiro e contábil oficiais do Estado do Mato Grosso. Argumenta que, apesar de sedimentado o entendimento de que a imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição deve ser estendida às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de caráter essencial e exclusivo, vem sendo obrigada a declarar e recolher imposto de renda. Defende que, na ACO 2.658, sob minha relatoria, j. em 06.04.2018, o caráter essencial do serviço público de processamento de dados teria sido reconhecido e o requisito da essencialidade teria sido atenuado.
    3. Em contestação, a União alegou, preliminarmente, a incompetência do STF, uma vez que a questão da imunidade recíproca não seria apta a desestabilizar o pacto federativo. No mérito, defendeu: (i) a natureza privada da atividade desenvolvida pela autora (processamento de dados); e (ii) a distinção entre o presente caso e o julgado na ACO 2.658, uma vez que ali se tratava do SERPRO, empresa que desenvolve atividade pública essencial e estratégica. Alegou que não estão preenchidos os requisitos necessários à tutela de urgência, pela ausência de probabilidade jurídica e por não haver perigo de dano, considerando que o recolhimento do imposto de renda não é situação nova para a autora e o montante não tem impacto expressivo nas finanças estaduais.
    4. Indeferi a medida liminar, afastando tanto a probabilidade do direito, quanto o perigo de dano. 
    5. Em réplica, a MTI defendeu a competência do STF para a causa, conforme a jurisprudência, pois questões de imunidade tributária podem configurar conflito federativo. Quanto ao mérito, reitera que presta serviço caracterizado como público, nos termos da Lei 13.460/2017. Alega que a possibilidade de prestação do serviço pela iniciativa privada não afasta a imunidade. Sustenta que presta serviço público em regime de exclusividade, fora do ambiente concorrencial, o que fundamentaria o reconhecimento da imunidade. Remete novamente à decisão na ACO 2.658, alegando que suas atividades também têm caráter estratégico e de segurança ao Estado de Mato Grosso, assim como as atividades desempenhadas pelo SERPRO, objeto de análise naquele feito. Informou, ao fim, que não tinha interesse na produção de outras provas, por se tratar de controvérsia de direito (doc. 18). A autora também interpôs agravo regimental contra decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência.
    6. A União não requereu a produção de outras provas. Saneado o feito, as partes apresentaram razões finais, em que reiteraram os argumentos já deduzidos nos autos.
    7. A Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência do pedido. Preliminarmente, defendeu a competência do STF para a causa. Sobre o mérito, fundamentou que a imunidade tributária do art. 150, I, “a”, da Constituição somente é aplicável a empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos essenciais e exclusivos, sem fins lucrativos. No caso, a MTI não teria comprovado que desenvolve sua atividade em regime de exclusividade, ou que os serviços tenham alguma singularidade que os distingam de atividades ofertadas no mercado. Assim, o reconhecimento da imunidade tributária poderia causar risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou da livre iniciativa.
    8. É o relatório. Decido.
    9. Reconheço, inicialmente, a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar a ação, nos termos do art. 102, I, f, da Constituição. No presente caso, a autuação da MTI extrapola o questionamento de obrigação tributária específica. Ao contrário, o que está em jogo é aspecto essencial do pacto federativo, relativo ao reconhecimento de imunidade tributária recíproca à empresa pública estadual.
    10. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se firmado nessa linha. Na decisão proferida na ACO 803-AgR, o Ministro Celso de Mello assentou que “[a] Constituição da República confere ao Supremo Tribunal Federal a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, f), atribuindo-lhe, em tal condição institucional, o poder de dirimir controvérsias, que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compõem a Federação”. Há diversos outros precedentes nos quais o Supremo Tribunal Federal afirmou a sua competência originária em hipóteses similares à presente. Veja-se, a título de ilustração, os seguintes julgados:
    “CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. ART. 102, I, "F", DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - EBCT. EMPRESA PÚBLICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POSTAL E CORREIO AÉREO NACIONAL. SERVIÇO PÚBLICO. ART. 21, X, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A prestação do serviço postal consubstancia serviço público [art. 175 da CB/88]. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é uma empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, como tal tendo sido criada pelo decreto-lei nº 509, de 10 de março de 1969. 2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, quando do julgamento do RE 220.906, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ 14.11.2002, à vista do disposto no artigo 6º do decreto-lei nº 509/69, que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é ‘pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, que explora serviço de competência da União (CF, artigo 21, X)’. 3. Impossibilidade de tributação de bens públicos federais por Estado-membro, em razão da garantia constitucional de imunidade recíproca. 4. O fato jurídico que deu ensejo à causa é a tributação de bem público federal. A imunidade recíproca, por sua vez, assenta-se basicamente no princípio da Federação. Configurado conflito federativo entre empresa pública que presta serviço público de competência da União e Estado-membro, é competente o Supremo Tribunal Federal para o julgamento da ação cível originária, nos termos do disposto no artigo 102, I, "f", da Constituição. 5. Questão de ordem que se resolve pelo reconhecimento da competência do Supremo Tribunal Federal para julgamento da ação”. (ACO 765-QO, Plenário, Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, j. em 01.06.2005).
    “AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO DECLARATÓRIA ENVOLVENDO O BANCO CENTRAL DO BRASIL E O DISTRITO FEDERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. AMEAÇA DE CONFLITO FEDERATIVO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF. ART. 102, I, F, CF. Sendo a imunidade recíproca uma forma de manifestação do princípio federativo, possui o conflito em questão estreita ligação com o pacto da Federação, hipótese em que esta Corte tem reconhecido, excepcionalmente, sua competência originária, no exercício outorgado pelo art. 102, I, f da CF. Precedentes: ACORQO nº 477, Rel. Min. Moreira Alves e ACORQO nº 593, Rel. Min. Néri da Silveira. Questão de ordem que se resolve firmando a competência desta Corte para o julgamento da causa”. (ACO 515-QO, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 04.09.2002)
    11. Quanto ao mérito, entendo que não deve ser acolhido o pedido da autora. Em regra, as empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas ao regime jurídico de direito privado (art. 173, § 1º, II, da Constituição). Essa opção constitucional se justifica na medida em que essas entidades são criadas pelo poder público para desempenhar atividades com regime jurídico mais flexível, podendo, por exemplo, contratar empregados pelo regime celetista e adquirir mercadorias e serviços por meio de procedimento licitatório simplificado.
    12. O Supremo Tribunal Federal entende, porém, que as empresas estatais podem gozar de algumas prerrogativas próprias da Fazenda Pública, tais como os prazos processuais diferenciados, a impenhorabilidade dos bens afetados à prestação do serviço público, a submissão ao regime de precatórios e a incidência da imunidade tributária recíproca. Foi o que ocorreu nos casos paradigmáticos da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (RE 220.906, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 17.11.2000), da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO (ARE 987.398-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 28.10.2016) e de companhias estaduais de saneamento básico (ACO 2.730-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, j. em 24.03.2017; e ACO 1.460-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 07.10.2015).
    13. A orientação que prevalece no Supremo Tribunal Federal é a de que são exigidos três requisitos para a extensão de prerrogativas da Fazenda Pública a sociedades de economia mista e empresas públicas: (i) a prestação de um serviço público, (ii) sem intuito de lucro e (iii) em regime de exclusividade (i.e., sem concorrência). Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
    “FINANCEIRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PAGAMENTO DE VALORES POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA. Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”. (RE 599.628, Rel. Min. Carlos Britto, Rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 25.05.2011 – grifos acrescentados)
    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPANHIA ESTADUAL DE SANEAMENTO BÁSICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. EXECUÇÃO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS. 1. Embora, em regra, as empresas estatais estejam submetidas ao regime das pessoas jurídicas de direito privado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘entidade que presta serviços públicos essenciais de saneamento básico, sem que tenha ficado demonstrado nos autos se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública que competiria com pessoas jurídicas privadas ou que teria por objetivo primordial acumular patrimônio e distribuir lucros. Nessa hipótese, aplica-se o regime de precatórios’ (RE 592.004, Rel. Min. Joaquim Barbosa). 2. É aplicável às companhias estaduais de saneamento básico o regime de pagamento por precatório (art. 100 da Constituição), nas hipóteses em que o capital social seja majoritariamente público e o serviço seja prestado em regime de exclusividade e sem intuito de lucro. 3. Provimento do agravo regimental e do recurso extraordinário”. (RE 627.242-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, sob a minha relatoria para acórdão, j. em 02.05.2017 – grifos acrescentados)
    14. Registre-se, nesse sentido, que esse entendimento não foi alterado no recente acórdão do RE 600867, feito paradigma do tema 508 da Repercussão Geral, cujo julgamento foi finalizado em 22.08.2020. Consolidou-se o entendimento de que, havendo fatores destoantes dos estritos requisitos que autorizam o reconhecimento da imunidade tributária, tal vantagem não pode ser deferida, pois viola a livre concorrência. 
    15. No caso concreto, a MTI executa atividades de apoio à Administração Pública na área de tecnologia da informação. Essa forma de atuação apresenta peculiaridades em relação às classificações tradicionais das empresas estatais de acordo com a atividade exercida. É que as estatais, além de (i) explorarem atividade econômica e (ii) prestarem serviços públicos, podem (iii) executar atividades voltadas à satisfação de necessidades do próprio Estado. Essas últimas – que vem sendo denominadas estatais endógenas – despenham funções públicas, mas não são tecnicamente prestadoras de serviço público, já que não se destinam à satisfação imediata de direitos fundamentais ou executam serviços fruídos direta ou potencialmente por usuários. No entanto, por serem entidades criadas para a prestação de serviços ao Estado, parece fora de dúvida que atuam como longa manus da Administração Pública direta. Essa circunstância, nos termos da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, justifica a extensão das prerrogativas inerentes à Fazenda Pública, a exemplo da imunidade tributária.
    16. Além disso, o art. 38 do estatuto social da MTI, aprovado pelo Decreto nº 44/2019 do Estado do Mato Grosso do Sul, estabelece que “os recursos transferidos à Empresa Mato-grossense de Tecnologia da Informação – MTI e aqueles por ela obtidos em suas operações e frutos de suas atividades serão aplicados integralmente na execução de suas atividades e na sua manutenção, vedada a distribuição de qualquer lucro, seja a que título for”. É plausível, portanto, a alegação de que as atividades da MTI não visam o lucro.
    17. No entanto, os documentos que instruem a petição inicial não comprovam que a exploração das atividades da MTI se dá em regime de exclusividade. Ainda que a estatal preste serviços de tecnologia da informação apenas a órgãos e entidades que integram a Administração Pública, essa circunstância não impede que essas atividades sejam exercidas em concorrência com outras empresas que oferecem soluções tecnológicas similares. Além disso, a petição inicial não aponta qualquer peculiaridade dos produtos oferecidos pela MTI (e.g., sistemas de gestão de recursos humanos, patrimônio, aquisições, processos e documentos) que os singularize em relação a soluções tecnológicas desenvolvidas por outros players no mercado. Assim, em razão da ausência de elementos que demonstrem que as atividades exercidas pela MTI estão fora do ambiente concorrencial, não se mostra viável a concessão do pedido inicial desta ação.
    18. Por todo o exposto, julgo improcedente o pedido.
    19. Sem custas (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/1996). Fixo os honorários em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015.
    Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 26 de agosto de 2021.
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator