Tribunal: STF
Processo: HC 198073
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-05
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de N.G., apontando como autoridade coatora o Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem, mas concedeu, de ofício, o HC nº 615.422/SP para estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da pena.
    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 217-A do Código Penal.
    Assevera o impetrante que há de ser reconhecida a forma tentado do tipo penal (CP, art. 14, II), ante o não exaurimento do iter criminis. 
    Reporta-se à Recomendação nº 62/2020, assinalando o risco de maior contaminação em local com aglomeração de pessoas, como nos presídios, aduzindo pertencer o paciente a grupo de risco.
    Requer o deferimento da liminar para que o paciente seja colocado em prisão domiciliar, ainda que com imposição de medidas cautelares diversas. 
    No mérito, requer a concessão da ordem para, confirmada a liminar “seja reconhecida a aplicação do artigo 14, II do Código penal, reduzindo a pena do paciente, ante a não consumação do ato, aplicando para o tanto a forma tentada, diminuindo no patamar máximo.”
    Examinados os autos, decido. 
    Ressalto, inicialmente, que a impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 615.422/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros. 
    Perfilham esse entendimento: RHC nº 128.281/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavaski, DJe de 26/8/15; HC nº 127.457/BA, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 1º/7/15.
    De qualquer forma, a decisão do STJ assentou que a hipótese narrada nos autos se subsume ao tipo penal, na forma consumada, com base nos seguintes fundamentos:
    “O paciente foi absolvido da imputação de estupro de vulnerável. 
    Interposta apelação, foi provida para julgar procedente a pretensão acusatória, condenando-o à pena de 8 anos de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 217-A do CP, pelos seguintes fatos (fl. 49): 
    O Apelado foi denunciado porque no mês de maio de 2010, na Chácara Primavera. Vila Cima, na cidade e comarca de Adamantina, teria praticado ato libidinoso diverso da conjunção, consistente em segurar com força o rosto e beijar a boca de ..., à época dos fatos com 13 anos de idade e em seguida a levou para o quarto, a deitou na cama, retirou suas vestes, deitou-se sobre ela e disse "tesão' e que - queria fazer sexo com ela '. em seguida apalpou os seios, coxas, e nádegas e abrindo suas pernas tentou penetrar seu pênis na vagina da vítima, sem contudo penetrá-la e fez com que ela segurasse seu pênis, sob ameaça. 
    O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte de que "A hipótese normativa do delito do art. 217-A do CP também engloba o ato libidinoso diverso da conjunção carnal" (AgRg no AREsp 1534973/BA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 22/09/2020). 
    Assim, "[a] prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável constitui consumação do delito de estupro de incapaz, não havendo se falar em tentativa ou desclassificação da conduta" (HC 568.088/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 10/6/2020)." 
    Esta Corte registra precedente no mesmo sentido do emanado da decisão do Superior Tribunal de Justiça:
    “HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL – SUBSTITUIÇÃO – ADEQUAÇÃO. Em jogo, na via direta, a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo de revisão criminal. 
    HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. 
    ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ATO LIBIDINOSO DIVERSO – TIPICIDADE. Tem-se o enquadramento no tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal quando demonstrada, ante elementos de convicção do processo-crime, a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra criança. 
    ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONSUMAÇÃO. Demonstrada a execução de atos libidinosos em face de criança, descabe reconhecer a forma tentada do delito previsto no artigo 217-A do Código Penal. 
    PRISÃO DOMICILIAR – ENFERMIDADE – INADEQUAÇÃO. Não havendo comprovação da impossibilidade ou inviabilidade de vir a ser realizado tratamento médico de forma adequada no local da custódia, descabe o implemento do regime domiciliar. (HC nº173.883/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 27/3/20). (Grifos nossos).
    Por fim, cumpre registrar, no tocante ao alegado risco de contaminação do paciente pela COVID-19, que o tema não foi objeto de análise por parte do Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância, portanto, impede sua apreciação, de forma originária, por parte desta Suprema Corte, já que configura supressão de instância não admitida por larga jurisprudência. 
    Nesse sentido os julgados seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. 
    Ante o exposto, ausente constrangimento ilegal, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 5 de março de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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