Tribunal: STF
Processo: HC 198368
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-04
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Danilo Pereira Ribeiro, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC nº 582.907/SP, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik (Doc. 8).
    Narra a impetrante que o paciente foi condenado pela prática do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 a cumprir 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e foi absolvido com relação ao delito tipificado no artigo 35 (e-STJ Fl.36-42). 
    Sustenta a ocorrência de indevido bis in idem no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, consoante afirma, valeu-se do mesmo fundamento – quantidade e variedade de drogas – para aumentar a pena base, bem como para afastar a redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ao julgar a apelação da defesa.
    Nesse sentido, aduz:
    “Faz-se necessária a adequação da pena imposta, devendo incidir a diminuição de 2/3 sobre a reprimenda de 5 anos, sendo esta readequada para 1 ano e 8 meses de reclusão, modificando-se o regime de cumprimento para o regime aberto, conforme art. 33, §2º, “c”, Código Penal, tendo em vista que o Recorrente não é reincidente, e, ainda, sendo a pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direitos, sendo uma pena restritiva de direitos e multa, conforme art. 44, §2º, Código Penal, proporcionalmente à pena de 1 ano e 8 meses”. 
    Assevera que o paciente preenche os requisitos autorizadores da benesse legal, primariedade e ausência de vínculo com atividades ou organizações criminosas.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja reconhecida a causa especial de redução de pena em seu grau máximo (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), readequando-se a pena e o regime, bem assim implementada a substituição por restritiva de direitos.
    Pois bem, a impetração foi manejada contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 582.907/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik. 
    Eis o teor da decisão:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. PENA FINAL: 5 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO DELITO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício.
    3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) – por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa – não configura bis in idem.
    4. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014)
    5. Quanto ao regime prisional, a quantidade e a natureza da droga apreendida – 67,8 kg de maconha, 458,5 g de cocaína e 167,9 g de crack – (art. 42 da Lei n. 11.343/06) demonstram a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.
    6. Habeas corpus não conhecido”. 
    Pelo que há no acórdão emanado do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado. 
    No tocante ao aventado bis in idem, o Juízo sentenciante consignou:
    “Anoto, neste aspecto, que não incide a causa de diminuição capitulada no parágrafo 4.º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 aplicada ao tráfico exercido de forma individual e ocasional – já que, muito embora os autos se ressintam de qualquer elemento capaz de afastar a primariedade, as circunstâncias da infração, a saber, apreensão de cadernos com anotações e balança de precisão, somado à dinâmica da ocorrência, conforme a prova oral colhida sob o crivo do contraditório, evidenciam prévio envolvimento com atividades criminosas.”(Doc. 5 fl.26)
    O TJSP, ao apreciar a apelação formalizada pela defesa, a esse respeito assentou:
                 (...)
    “Com efeito, não há como incidir no caso a redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, pois esse dispositivo legal prevê a possibilidade de aplicação de pena atenuada aos chamados “pequenos traficantes”. 
          (…)
    Ora, verte claramente dos autos haver elementos concretos a indicar que os réus não se enquadram na hipótese de “pequeno traficante” ou de “traficante de menor potencial ofensivo”, que exerce eventualmente o comércio espúrio de entorpecentes, haja vista a apreensão em poder deles de quase 70 quilos de maconha e mais de 600 gramas de cocaína, que permitiriam a confecção de milhares de porções individuais, com enormes danos à saúde pública pela sua disseminação, além de uma balança de precisão e cadernos com anotações da contabilidade do tráfico, tudo isso a deixar induvidoso que fazem desse nefasto comércio seu meio de vida e que a hipótese retrata serem os réus traficantes de certa expressão, que não merecem o beneplácito da lei, a qual nessa situação deve ser imposta com o rigor necessário, até mesmo para desestimular condutas dessa natureza e reprimir, na exata medida da culpabilidade dos agentes, tal atividade que tantos malefícios causam à nossa sociedade”. (Doc. 7 fl.66/97)
    Diante desse panorama, não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o ora paciente se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido.
    Nesse sentido:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria de pena. Bis in idem. Não ocorrência. Majoração da pena-base alicerçada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não incidência. Dedicação à atividade criminosa reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido. 1. A pena privativa de liberdade imposta ao agravante foi alicerçada na indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não sendo o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. 3. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido. 4. Agravo regimental não provido” (HC nº 136.177/SP-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 22/11/16).
    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 4 de março de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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