Tribunal: STF
Processo: HC 178459
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Tráfico internacional de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Patamar de redução em 1/6. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Roberto Julio El Hage Velez, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, exarado nos autos do AREsp 1.535.019/MS.
    O paciente foi condenado à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, c/c 40, I e II, da Lei 11.343/2006.
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE REDUÇÃO EM 1/6. RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
    1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 
    2. O legislador, todavia, deixou de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de sua incidência e, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, é permitido ao magistrado mensurar a fração a ser estabelecida em relação às causas de diminuição e de aumento aplicáveis ao caso, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. 
    3. No caso, o acusado foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional de Campo Grande/MS, trazendo consigo e transportando, após importar da Bolívia, 5,410 kg (cinco quilos e quatrocentos e dez gramas) de cocaína, cujo destino final era a cidade de Katimandu, no Nepal.
    4. O percentual escolhido (1/6 – um sexto) não se mostra desproporcional ou desarrazoado, porquanto fundamentado em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    No presente writ, a Impetrante alega a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços). Sustenta a falta de fundamentação idônea quanto à fixação da minorante na fração mínima de 1/6 (um sexto), ‘justificada em mera presunção abstrata’. Aponta ocorrência de bis in idem com relação à quantidade e natureza da droga e à transnacionalidade do delito. Aduz a inexistência de provas de dedicação ou integração do paciente à organização criminosa. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos do decreto condenatório. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena. 
    Indeferi o pedido de liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pela denegação da ordem.
    É o relatório.
    Decido.
    Ressalto que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    De outro lado, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Diversamente da tese defensiva, revela o título condenatório a inexistência de dupla valoração da quantidade e natureza da droga apreendida na primeira e terceira fases da dosimetria da pena ou da transnacionalidade do delito. Nesse espectro, a Corte Regional, observadas as balizas jurisprudenciais desta Suprema Corte, fixou a pena-base em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal – 6 (seis) anos de reclusão – forte na natureza e quantidade de entorpecente apreendido – 5,41 kg de cocaína. Na segunda etapa, mantida a reprimenda, visto que inexistentes atenuantes e agravantes. Na última fase, aplicadas as causas de aumento da transnacionalidade do delito em 1/6 (um sexto) e de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em 1/6 (um sexto), pois ‘o apelante atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas. De fato, ao aceitar a proposta de transporte de drogas ao exterior, o réu tinha ciência de sua colaboração decisiva para o sucesso do grupo, em pelo menos dois continentes’. Nesse contexto, a pena definitiva do paciente foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado.
    Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça consignou que ‘o percentual escolhido não se mostra desproporcional ou desarrazoado, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculado do julgador’.
    A fundamentação invocada é racional e justifica a não aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo.
    Com efeito, os fatos estabilizados nas instâncias anteriores foram na direção de que a paciente tinha consciência de servir a uma organização criminosa voltada ao tráfico internacional de drogas, ainda que com ela não interagisse de maneira permanente e estável. 
    Aliás, em situação semelhante à dos autos, reputei ‘Irretocável a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/6 (um sexto), diante da circunstância concreta de que o paciente, na condição de desempenhar papel vulgarmente conhecido como “mula”, apesar de não integrar, de forma estável e permanente, a organização criminosa, “age com pleno conhecimento de estar a serviço de um grupo dessa natureza”’ (HC 120.985/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 04.11.2014). 
    Quanto à escolha do patamar de redução da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’. 
    Inexistente, portanto, ilegalidade ou o alegado bis in idem no ato hostilizado quanto à fixação da pena-base e ao patamar de redução da pena pertinente à minorante § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Ademais, para concluir em sentido diverso quanto ao patamar de aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha: ‘A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2018); e ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017).
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional aberto, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 22 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora