Tribunal: STF
Processo: HC 197706
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e Ana Beatriz De Castro Laudino, em favor de Denis Alves Dias, contra decisão monocrática de Ministro do STJ que concedeu parcialmente a ordem de ofício no HC 643.414/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenada às penas de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 1.200 dias-multa, por infração dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (2,854 kg de maconha).
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJSP postulando, em suma, sua absolvição alegando insuficiência probatória e, subsidiariamente: desclassificação para o crime de porte de entorpecentes para consumo próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06); redução da pena com aplicação da causa redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; reconhecimento do concurso formal entre os crimes; regime mais brando e substituição da corporal por restritivas de direitos. O pleito liminar foi, contudo, indeferido pelo Tribunal a quo. (eDOC 7, p. 165)
    Daí a impetração de novo writ no STJ, que decidiu pela fixação do regime inicial semiaberto, ementado nesses termos: 
    “HABEAS CORPUS. DROGAS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. ABSOLVIÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, nos termos do dispositivo”. (eDOC 5)
    Nas razões da inicial, os impetrantes reiteram as alegações e requerem a absolvição da paciente do crime de associação, a aplicação do redutor e a fixação do regime aberto. (eDOC 1)
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Tribunal de Justiça nem do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.
    O presente caso não guarda qualquer relação com a súmula 691, porquanto o Ministro Relator do STJ não proferiu decisão de indeferimento de medida liminar, mas de indeferimento do trâmite do próprio habeas corpus, da qual caberia agravo regimental.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    Na espécie, o paciente foi condenado 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, por ter mantido em depósito 2,8 quilogramas de maconha. São essas as circunstâncias fáticas:
    “Na fase policial o acusado Dênis Alves Dias optou pelo silêncio. Todavia, em Juízo, disse que toda a droga apreendida lhe pertencia e que era destinada a uso próprio. Pontuou que é serralheiro, auferindo um mil e seiscentos reais mensais, bem assim que não conhece o corréu Welington. Por fim, afirmou que a ré Gabriela é conhecida de sua companheira Sara. 
    Ouvida na fase policial, por ocasião da prisão em flagrante, a acusada Sara Ribeiro dos Santos de Castro disse que conhece a corré Gabriela há muitos anos e que há cerca de uma semana ela lhe telefonou e pediu para conversarem pessoalmente, sendo que na naquela ocasião, no período da noite, se dirigiu juntamente com seu companheiro Denis até a residência da corré Gabriela. Disse que, chegando ao local, os réus Gabriela e Welington estavam aguardando na área e Welington pediu para que guardassem maconha durante um mês em troca de 25g da mencionada droga. Esclareceu que o corréu Welington sugeriu que enterrassem a droga em um 'buracão' que fica em frente de sua casa, bem como que aceitaram a proposta, sendo que naquela ocasião já receberam 25g de maconha, a qual foi pesada em uma balança de precisão que existia na casa dos corréus Welington e Gabriela. Pontuou que chegando em sua residência, os corréus Welington e Gabriela lhe entregaram uma caixa de som contendo em seu interior uma sacola com grandes tijolos de maconha, não sabendo informar a quantidade. Afirmou que há cerca de quatro dias, durante a noite, entre 21h e 22h, a corré Gabriela lhe telefonou e informou que o corréu Welington estava indo em sua residência para pegar meio quilo de maconha e que esta deveria tira-la da caixa para ir adiantando, sendo que depois de alguns minutos, o réu Welington foi até a sua residência e lá pegou um pedaço da droga que já estava separada, pois o acusado Denis já havia separado. Esclareceu que no dia 24/04/18, por volta das 16h, a ré Gabriela lhe telefonou e lhe contou que havia denunciado Welington por tráfico de drogas e que precisava do seu endereço, o qual passou e disse que se a polícia fosse até o local iria entregar a droga já que esta não lhe pertencia. Pontuou que, minutos depois, policiais militares chegaram ao local e a indagaram a respeito de drogas, oportunidade em que confirmou que estava guardando a droga de Welington, e mostrou a caixa de som que foi levada ao local por ele, a qual continha três tijolos de maconha em seu interior. Reafirmou que, assim como seu companheiro Denis, é apenas usuária de maconha e que estavam guardando a droga de Welington em troca de 25g de maconha. (…)
    A postura do réu Denis em Juízo, assumindo sozinho a responsabilidade penal pelo fato, denota claramente que assim o faz por temer eventual represália do acusado Welington, pessoa violenta e agressiva, que exercia a liderança do tráfico. No mais, a delação operada pela ré Gabriela, que indicou aos militares o local em que Welington guardava os entorpecentes, aliado aos demais elementos probatórios, é elemento substancioso ao convencimento do julgador ”. (eDoc 7, p. 96) 
    Ao proferir sentença, registrou o Juízo:
    “Pelo exposto, restou evidente pela prova que os acusados agiam de forma associada e coesa na prática do tráfico de drogas, conjugando esforços à prática delitiva, de forma estável e permanente, a caracterizar o delito do artigo 35 da Lei de Drogas. 
    Não se cuida de mero concurso ocasional de pessoas. Havia elemento anímico que unia os corréus na empreitada criminosa visando à pratica do tráfico de drogas como exaustivamente demonstrado pela prova dos autos. 
    De rigor, portanto, a condenação dos réus por infringência aos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06. 
    Desde já consigno que, em relação a todos os réus, inviável a incidência do redutor do § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas. Isso porque absolutamente incompatível com o delito do artigo 35 da Lei de Drogas, que denota habitualidade e reiteração criminosa. Em síntese, os réus tinham no tráfico sua principal atividade e movimentavam considerável quantidade de entorpecentes.
    (…)
    Não bastasse, a significativa quantidade de entorpecente apreendida denota conduta perniciosa”.
    Sobre o crime do art. 35 da Lei de Drogas, destaco trecho do voto do saudoso Ministro Teori Zavascki, nos autos do HC 124.164:
    ‘O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 está assim descrito: ‘associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei’. O verbo núcleo do tipo aqui é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. É com propriedade que afirma Vicente Greco Filho: 
    ‘Para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não, poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concursos de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (…). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar (Tóxicos: prevenção-repressão. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209)’. 
    Assim, estabeleceu-se na jurisprudência o entendimento de que a diferença entre o crime em questão e o concurso eventual de agentes está na estabilidade do vínculo. Nessa linha de compreensão: 
    ‘Habeas corpus. Processual Penal. Crime de associação para o tráfico (Lei nº 11.343/06, art. 35, caput). Trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia e ausência de justa causa. Não ocorrência. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (…) 3. Verifica-se, pela simples leitura da exordial acusatória, que não há ilegalidade a merecer reparo pela via eleita, uma vez que a denúncia contém descrição mínima dos fatos imputados à ora paciente, principalmente considerando tratar-se de crime de associação para o tráfico, relativamente ao qual a existência do liame subjetivo e da estabilidade associativa deve ser apurada no curso da instrução criminal. 4. Ordem denegada’. (HC 121188, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 03-04-2014). 
    Sob a égide da anterior Lei de Drogas: HC 72674, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ 03-05-1996; HC 64840, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Primeira Turma, DJ de 21-08-1987; RHC 75236; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 01-08-97, esse último assim ementado: 
    ‘(...) III. A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes (…): para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização (…)’. 
    […]
    Bem se vê, portanto, que o Tribunal de Justiça local entendeu estar configurado o crime de associação para o tráfico porque as acusadas se conheciam e estavam previamente ajustadas (= mero ajuste de participação) para o cometimento do crime de tráfico de drogas. Com efeito, o acórdão condenatório, ao reverter a absolvição, não expõe – assim como a denúncia não expõe – de que modo elas teriam realizado um ajuste prévio para formação de um vínculo associativo. Aliás, sequer há menção a esse indispensável pressuposto. O que se demonstra, em verdade, é tão somente a convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico (= fato de elas se conhecerem e de terem combinado a viagem com o taxista); ou seja, não se separou a vontade de se associar da vontade necessária para a prática do crime visado. Nesse sentido, é incisivo o parecer da Procuradoria-Geral da República: “Não cabe confundir coautoria com associação, sendo que o acórdão não se preocupou em demonstrar a estabilidade e permanência do vínculo entre as duas acusadas. Ademais, como ressaltou o impetrante, foi reconhecido, tanto na sentença [que a absolveu] quanto no acórdão, que a paciente e a corré preenchem os requisitos da causa especial do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ou seja: que a paciente é primária, tem bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização criminosa. Tal o quadro, mostra-se incongruente a condenação por associação para o tráfico de drogas ”. 
    Na espécie, vê-se que o vínculo havido entre o paciente e os corréus era eventual, tendo o mesma guardado a droga do corréu Welington apenas por uma semana, não sendo possível observar qualquer vínculo associativo e habitual entre os acusados nem mesmo na perícia realizada no aparelho celular apreendido, sua companheira ainda passou seu endereço para que a polícia fosse até o local apreender a droga já que esta não lhe pertencia. 
    No entanto, a conclusão pela prática do crime de associação decorreu apenas do fato de haveria um suposto “elemento anímico que unia os corréus na empreitada criminosa visando à pratica do tráfico de drogas”, decorrendo de mera presunção, inadmitida no atual estágio do Direito Penal.
    Quanto ao redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi afastado de forma genérica, desconsiderando que o paciente seja primário e de bons antecedentes, voltando-se para a quantidade e natureza da droga, circunstâncias interpretadas como indícios de dedicação a atividades criminosas.
    Ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento”. (AgR no RHC 167.740, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 20.10.2020)
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Ante o exposto, concedo a ordem para absolver o paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), nos termos da fundamentação, e determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. 
    Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. 
    Considerando a similaridade fática e com fundamento no art. 580 do CPP, estendo de ofício a concessão para aplicação do referido redutor às corrés Sara Ribeiro dos Santos de Castro e Gabriela da Silva Pereira.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente