Tribunal: STF
Processo: HC 200247
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE SEM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO APENAS PARA DETERMINAR A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Gustavo Oriol Mendonça Torres, advogado, em benefício de Rian Cardoso da Silva, contra decisão do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, em 23.3.2021, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 653.649/SP, com fundamento na Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente preso em flagrante, em 4.3.2021, pela suposta prática do delito previsto no inc. II do § 2º do art. 157 do Código Penal (roubo circunstanciado), convertida a prisão em flagrante em custódia preventiva, em 5.3.2021, pela Juíza de Direito Carla Santos Balestreri, em regime de plantão judicial da Comarca de São Paulo/SP (fls. 53-55, e-doc. 3).
    3. Impetrado o Habeas Corpus n. 2053623-13.2021.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, em 16.3.2021, a Desembargadora Ely Amioka indeferiu a medida liminar pleiteada e requisitou informações à autoridade apontada como coatora (fls. 105-106, e-doc. 4). 
    4. Contra essa decisão precária, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 653.649/SP no Superior Tribunal de Justiça e, em 23.3.2021, o Ministro Humberto Martins, Presidente daquele Tribunal Superior, indeferiu liminarmente a impetração, sob os seguintes fundamentos:
    “Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de RIAN CARDOSO DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 
    O paciente foi preso em flagrante no dia 4 de março de 2021, em razão da suposta prática do crime previsto no artigo 157, caput, § 2º, II, do Código Penal. A prisão foi convertida em preventiva. 
    Aduz o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente da decisão monocrática que indeferiu pedido liminar formulado em habeas corpus impetrado perante o tribunal de origem, visando a revogação da prisão preventiva. 
    Sustenta, em síntese, a existência de vícios no inquérito policial, a insuficiência da fundamentação do decreto prisional, e ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar. 
    Requer a concessão da ordem, liminarmente, para que o paciente seja colocado em liberdade. 
    É, no essencial, o relatório. Decido. 
    A matéria não pode ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não foi examinada pelo Tribunal de origem, que ainda não julgou o mérito do writ originário. 
    A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade, conforme demonstra o seguinte precedente: (...)
    Confira-se também a Súmula n. 691 do STF: ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’.
    No caso, não visualizo, em juízo sumário, manifesta ilegalidade que autorize o afastamento da aplicação do mencionado verbete sumular. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus” (fls. 254-255, e-doc. 5). 
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante pretende a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal ao argumento haver flagrante ilegalidade na espécie. 
    Alega ter ficado “consubstanciada no Auto de Prisão em Flagrante a utilização desproporcional de algemas, contrariando Súmula Vinculante deste Tribunal Superior” (fl. 6, e-doc. 1).
    Argumenta que, como “houve ilegalidade na prisão, pelo uso indevido de algemas e ao disposto no art. 284, do CPP, a prisão preventiva do réu deve ser revogada para que lhe seja assegurado o direito de responder ao processo em liberdade” (fl. 8, e-doc. 1). 
    Assevera que a custódia preventiva do paciente “deve ser revogada também, haja vista ser o decreto prisional cautelar ou preventivo lacônico, genérico e sem respaldo algum em elementos concretos que justificassem a prisão antecipada, o que não preenche dessa sorte os requisitos do art. 312 do CPP” (fl. 10, e-doc. 1). 
    Ressalta que “a prisão preventiva foi pautada na suposta gravidade concreta do crime, por ter sido levada em consideração a comparsaria contra um adolescente de 14 anos, em plena luz do dia, a indicar a audácia e periculosidade dos agentes” (fl. 4, e-doc. 1).
    Salienta que, “pela análise do decreto de prisão preventiva, embora se diga que a gravidade do delito analisada foi ‘concreta’, sua fundamentação é abstrata” (fl. 17, e-doc. 1). 
    Afirma que “não há prova concreta nos autos que se possa extrair com segurança que o paciente estava com o agente criminoso. Existem provas da materialidade do crime de roubo, isto não se pode negar, contudo, não há provas contundentes da participação do paciente neste crime” (fl. 18, e-doc. 1). 
    Enfatiza que “o paciente possui residência fixa, não é reincidente nem ostenta maus antecedentes, possui ocupação lícita e estuda desde criança, tendo os fatos ocorridos quando voltada da escola para sua residência. Assim, não há óbice para que seja-lhe concedida a liberdade ou lhe aplicada uma ou algumas das medidas cautelares do art. 319 do CPP” (fl. 22, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Por todo o exposto, os documentos apresentados e os argumentos articulados demonstram que o indiciado é apenas um jovem que optou por uma má companhia no dia do crime, que o flagrante fora ilegal, que não estão presentes os requisitos necessários da prisão preventiva, bem como o decreto prisional preventivo carece de fundamentação concreta, assim, se restando tão bem demonstrado que a prisão não resolve o problema, requer a superação do óbice da Súmula 691 do STF diante da patente ilegalidade que sofre o paciente, para que seja então concedida liminar ex vi legis para se revogar a prisão preventiva do mesmo, e lhes conceder a liberdade provisória e, subsidiariamente liminarmente, sejam-lhes aplicadas uma ou algumas medidas cautelares do art. 319, do CPP. Independentemente da concessão ou não das liminares acimas alvitradas, requer no mérito, seja concedida a ordem para se revogar a prisão preventiva do paciente, e subsidiariamente para lhe aplicar uma ou algumas medidas cautelares do art. 319, do CPP; e em qualquer dos casos anteriores, requer seja expedido o competente alvará de soltura” (fl. 23, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 653.649, com fundamento na Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Tem-se no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo que o mérito do Habeas Corpus n. 2053623-13.2021.8.26.0000 ainda não foi apreciado naquele Tribunal estadual.
    7. O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça paulista não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida, cujo indeferimento foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou liminarmente a impetração.
    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação pelo órgão judicial apontado como coator por incabível o exame per saltum. Confiram-se, por exemplo, os julgados a seguir:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Habeas Corpus impetrado de decisão monocrática do STJ que aplica a Súmula 691/STF. 4. Dupla supressão de instância. (…) 11. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.531-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. WRIT AJUIZADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA COM SUPEDÂNEO NA SÚMULA 691/STF. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO COLEGIADO DA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ART. 317, § 1°, DO RISTF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – A orientação de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ, sem análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte. Precedentes. 
    II – O agravante não refutou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai a incidência do art. 317, § 1°, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal – RISTF. Precedentes. 
    III – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de writ impetrado contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, nega seguimento ao pedido com supedâneo na Súmula 691/STF. 
    IV – Essa circunstância impede o exame da matéria por este Tribunal, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Carta Magna. Precedentes. 
    V – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 149.620-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. Inexistindo anteriores manifestações das instâncias precedentes sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica dupla supressão de instância, o que não é admitido conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal. Precedentes. 
    2. Sob pena de supressão de instância, não se admite a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. 
    3. O Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. 
    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 133.685-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.6.2016).
    “(...) as alegações suscitadas nesta impetração não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual. Isso porque o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça apontava como ato coator a decisão de Desembargador do TJ/SP que indeferiu medida liminar em idêntica via processual. A apreciação da matéria por esta Corte consubstanciaria dupla supressão de instância. 5. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea ‘i’) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 6. In casu, o habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Relator do STJ que indeferiu liminarmente a impetração lá formalizada. 7. Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 119.554-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.11.2013).
    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presente essa circunstância, supera-se a orientação jurisprudencial para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    9. Na espécie em análise, apesar do óbice demonstrado, impeditivo do conhecimento da ação neste Supremo Tribunal, verifica-se o não cumprimento da obrigatória audiência de custódia.
    10. Em 5.3.2021, a Juíza de Direito Carla Santos Balestreri, em regime de plantão judicial da Comarca de São Paulo/SP, converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sem a realização da audiência de custódia:
    “1. Trata-se de prisão de flagrante de RIAN CARDOSO DA SILVA. A audiência de custódia não é realizada, extraordinariamente, em razão da situação de pandemia (COVID-19). Cumpre-se o estabelecido pela Recomendação nº 62, de 17 de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça e ainda pelo Provimento CSM nº 2545/2020. 
    Manifestaram-se por escrito o Ministério Público e a Defesa. 
    2. Em análise preliminar, não verifico a existência de qualquer irregularidade apta a macular a prisão em flagrante, tendo sido observados todos os requisitos constitucionais e legais. O auto de prisão em flagrante encontra-se formalmente em ordem, não havendo nulidades ou irregularidades a serem declaradas ou sanadas. A situação fática encontra-se subsumida às hipóteses previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal. Em suma, não há motivo que justifique o relaxamento da ordem flagrancial. Portanto, HOMOLOGO a prisão em flagrante do/a(s) autuado/a(s), devidamente identificado/a(s) e qualificado/a(s), o que faço com fundamento no artigo 301 e seguintes do Código de Processo Penal e no artigo 5º, incisos LXI, LXII, LXIII e LXIV, da Constituição Federal.
    3. Pelo que consta do APF, não há elementos que permitam concluir ter havido tortura ou maus tratos ou ainda descumprimento dos direitos constitucionais assegurados ao preso.
    A autoridade policial deverá atender ao disposto no artigo 8º, §1º, II, da Recomendação CNJ nº 62/2020, isto é, realizar o EXAME DE CORPO DE DELITO ‘na data da prisão, complementando o laudo com registro fotográfico do rosto e corpo inteiro, a fim de documentar eventuais indícios de tortura ou maus tratos’. 
    Se necessário, COMUNIQUE-SE a autoridade policial responsável com máxima urgência, pelo modo mais célere possível, certificando-se (com identificação pessoal do delegado comunicado) para assentar eventual futura responsabilidade pessoal. 
    4. Para a decretação da custódia cautelar, a lei processual exige a reunião de, pelo menos, três requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. O outro pressuposto pode ser a tutela da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal, demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (receio de perigo) e a existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP, art. 312, caput e § 2º c/c art. 315, § 2º).
    Ademais, deve-se verificar uma das seguintes hipóteses: a) ser o crime doloso apenado com pena privativa de liberdade superior a quatro anos; b) ser o investigado reincidente; c) pretender-se a garantia da execução das medidas protetivas de urgência – havendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; d) houver dúvida sobre a identidade civil do investigado ou não fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la (CPP, art. 313). 
    No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do(s) crime(s) de ROUBO MAJORADO CONSUMADO (artigo 157, § 2º, II, do Código Penal) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, com destaque para as declarações colhidas, no sentido de que o ofendido, de 14 anos de idade, estava em uma praça com seu skate, quando um indivíduo ‘gordão’ chutou o skate, pegou a prancha e o ameaçou ‘Já sabe, né? Perdeu! Não chama atenção e vai para o outro lado’. Então, o ‘gordão’ e o ‘magrinho’ que o acompanhava pegaram o celular, skate e mochila da vítima, onde estava sua carteira e fone de ouvido, e saíram da praça levando os objetos. A vítima saiu correndo atrás dos ladrões. O autuado (‘magrinho’), percebendo que a vítima os perseguia, arremessou a mochila de Rafael, jogando-a em via pública. A vítima alcançou os ladrões e conseguiu socar o ‘magrinho’ (Rian); o ‘gordão’ esboçou reação de acertar Rafael com o skate, mas mudou de ideia e fugiu em outra direção, não sendo mais visto. Rafael e Rian ‘trocaram socos’, Rafael caiu e o autuado aproveitou para se evadir, mas foi detido por transeuntes até a chegada dos policiais. A vítima esclareceu que sua mochila, fone de ouvido e a carteira foram recuperados, porém não recuperou seu celular e seu skate, que foram levados pelo ‘gordão’.
    Assentado o fumus comissi delicti, debruço-me sobre o eventual periculum in libertatis. 
    Trata-se de crime concretamente grave, praticado em comparsaria contra um adolescente de apenas 14 anos de idade e em plena luz do dia, a indicar a audácia e periculosidade dos agentes.
    NÃO há, ainda, indicação precisa de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas porventura sejam fonte ao menos alternativa de renda (modelo de vida), pelo que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento. 
    Ressalto que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. É que ‘o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis’ (STJ, HC nº 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). ‘A circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência’ (STJ. HC nº 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000).
    Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6º). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2º), mas sim de que as medidas referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública. 
    Saliente-se que, embora estejamos em situação de pandemia, a Recomendação nº 62/2020 do CNJ não elide a aplicação da custódia cautelar quando se mostrar imprescindível, sobretudo tratando-se de delito com gravidade concreta demonstrada, tal como no presente caso.
    Ademais, a Portaria Interministerial nº 7 de 18 de março de 2020 preconiza providências suficientes à contenção da pandemia no sistema prisional. 
    5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de RIAN CARDOSO DA SILVA em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal. EXPEÇA-SE mandado de prisão.
    6. Diante da indicação de violência policial consistente em: tapas no rosto e esganadura, houve encaminhamento para a realização de exame de corpo de delito, que deve verificar a compatibilidade de eventuais lesões com o relatado. OFICIE-SE ao Juiz Corregedor Permanente e Distribuidor de 1ª Instância da Justiça Militar do Estado de São Paulo, bem como ao Ministério Público, com cópia desta decisão e do IML para tomada das providências cabíveis à espécie” (fls. 53-55, e-doc. 2). 
    As ilegalidades apontadas pelo impetrante não foram analisadas pela Desembargadora Ely Amioka ao indeferir a medida liminar no Habeas Corpus n. 2053623-13.2021.8.26.0000 do Tribunal bandeirante, mantendo a prisão cautelar do paciente.
    Essa decisão foi mantida com o indeferimento liminar do Habeas Corpus n. 653.649 no Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    11. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada na nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos, tem-se decidido que, constatada a não realização do ato, há de ser determinada a sua efetivação: HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016; e HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO” (HC n. 190.366, de minha relatoria, DJe 18.9.2020).
    12. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, porque há de se considerar se, na decretação da prisão, teriam sido observadas as garantias processuais e constitucionais e as circunstâncias de fato à disposição do juiz de origem e que não podem ser substituídos por decisão deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Descabe cogitar-se de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente.
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva. Na espécie, não se pode deixar de realçar estar pendente de exame no mérito o Habeas Corpus n. 2053623-13.2021.8.26.0000, em tramitação no Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo que não seria possível avançar na análise dessa matéria, sob pena de supressão de instância.
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da 19ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda – Comarca de São Paulo/SP (Ação Penal n. 1505673-60.2021.8.26.0228) realizar, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decidir como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da 19ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda – Comarca de São Paulo/SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, para ciência e providências a serem adotadas em cumprimento a esta decisão.
    Esta decisão não prejudica o Habeas Corpus n. 2053623-13.2021.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, devendo sua tramitação prosseguir para o julgamento de mérito.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Encaminhe-se também cópia da presente decisão para a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, digna Corregedora Nacional do Conselho Nacional de Justiça, para ciência e, se for o caso, adoção de providências.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora