Tribunal: STF
Processo: HC 204748
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-27
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 632.654/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXISTÊNCIA DE DIVERSOS ATOS INFRACIONAIS. RÉU RESPONSÁVEL PELO ABASTECIMENTO DO PONTO DE VENDA DE DROGAS. ELEMENTOS FÁTICOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE. NÃO APLICAÇÃO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONVERSÃO DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE.
    1. As instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas. […] 3. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes também do Supremo Tribunal Federal (HC N. 650.819/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 14/05/2021).
    2. Seja em razão de ostentar diversos registros na Vara da Infância, seja pelo fato de ser o responsável pelo abastecimento do ponto de tráfico no bairro da cidade, as instâncias ordinárias entenderam que o réu se dedica a atividades criminosas, não fazendo jus, portanto, à redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. A revisão de tal entendimento não é possível na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária.
    4. Mantida a reprimenda em 5 anos de reclusão, não é possível a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, I, do Código Penal).
    5. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 2. Na hipótese, conquanto fixada a pena-base no mínimo legal, a existência de fundamentação concreta, lastreada na quantidade do entorpecente apreendido, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum de pena estabelecido (AgRg no HC n. 631.479/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 09/02/2021).
    6. Agravo regimental improvido” (págs. 1-2 do doc. eletrônico 10).
    Neste habeas corpus, a defesa alega, inicialmente, que “a negativa da aplicação do redutor [previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006] foi baseada simplesmente pela quantidade de drogas, divorciando-se de qualquer outro elemento concreto e mais consistente que pudesse evidenciar a relação do acusado com atividades criminosas ou alguma organização criminosa” (pág. 5 da petição inicial).
    Afirma, mais, que a “participação anterior do paciente com a prática de atos infracionais análogos ao tráfico […], por si só, não significa dizer que ele estaria envolvido em atividade criminosa e/ou organização criminosa. A mera reiteração da prática de atos de venda de entorpecentes, sequer comprovada no presente feito, em muito difere do duradouro envolvimento com tais práticas ilícitas” (pág. 6 da petição inicial).
    Sustenta, ainda, que, uma “vez reconhecida a incidência da causa de redução de pena, comportando o quantum e sendo as condições judiciais todas favoráveis, deve ser imposto o regime inicial diverso do fechado para o resgate da reprimenda”, bem como “deve ser substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, inexistindo justificativa robusta para sua negativa” (págs. 12 e 14 da petição inicial).
    Requer, ao final, que “seja concedida a ordem, para que a) se reconheça a aplicabilidade da causa de redução de pena do § 4° do art. 33; b) uma vez redimensionada a pena, que seja fixado o regime inicial aberto, ou ao menos semiaberto […]; e, por fim, c) que ocorra a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se presentes todos os requisitos para tanto” (pág. 15 da petição inicial).
    É o relatório necessário. Decido.
    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. […] A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não conhecido” (RHC 165.471 AgR/RS, rel. Min. Roberto Barroso).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. […] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 169.630 AgR/RS, rel. Min. Alexandre de Moraes). 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. […] 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC 131.761/SC, rel. Min. Cármen Lúcia).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. […] 5. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC 129.811/ES, rel. Min. Teori Zavascki).
    Na hipótese dos autos, o Magistrado sentenciante estabeleceu a dosimetria da pena do paciente, expondo os seguintes fundamentos:
    “Inicialmente, ao apreciar as circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/06, verifico que a quantidade de drogas era bastante expressiva. Assim, fixo a pena base em 5 anos e 6 meses de reclusão e ao pagamento de 550 dias multa, calculados pelo valor mínimo legal.
    Em segunda fase cumpre considerar as atenuantes da confissão e da menoridade relativa. Sendo assim, torno sua pena intermediária em 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias multa, calculados pelo valor mínimo legal.
    Em terceira fase, sem alterações, visto que o réu não atende aos requisitos legais para se beneficiar da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois, embora tecnicamente primário, ostenta diversos registros na Vara da Infância mostrando reiterado envolvimento com práticas ilícitas. Assim, torno definitiva a pena em 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias multa, calculados pelo valor mínimo legal” (pág. 3 do doc. eletrônico 8; grifei).
    Por ocasião do julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, para negar provimento ao apelo defensivo e a incidência da minorante em questão, considerou os seguintes aspectos:
    “A pena do réu foi fixada em 5 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 550 dias-multa, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas. Tal aumento será afastado porque a quantidade de drogas será usada quando do exame do redutor, evitando-se o bis in idem.
    Na segunda, a pena se manteve mesmo em face das atenuantes da confissão e da menoridade relativa, lembrando que nesta fase a pena não pode ficar aquém do mínimo legal (Súmula 231, STJ)
    Ao contrário do que alega a il. Defesa, o réu não faz juz ao redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, porque a grande quantidade de drogas apreendida, evidencia que o réu se dedica e está intimamente ligado à prática de atividades criminosas.
    Além disso, pelo depoimento da testemunha Lucas, o réu era o responsável pelo tráfico em determinado local do bairro, abastecendo o ponto da venda de drogas, a reforçar sua ligação íntima com o tráfico, não fazendo jus a mencionada causa de diminuição.
    Desta forma, resta definitiva a nova pena em 05 anos de reclusão e pagamento 500 dias-multa.
    O regime prisional inicial fechado era de rigor e fica mantido em razão das circunstâncias concretas dos delito, especialmente em razão da grande quantidade das drogas apreendidas com o réu […]” (pág. 4 do doc. eletrônico 2; grifei).
    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux) e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas (vide HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 144.309 AgR/MG, de minha relatoria; e HC 168.788/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin) e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Vale anotar, ainda, que a presença de diversos registros na Vara da Infância, utilizado pelo Magistrado primeiro grau, a meu sentir, também não afasta a possibilidade de incidência da redutora sob análise. Em que pese haver precedentes em sentido contrário ao afirmado, é possível verificar que a Segunda Turma desta Suprema Corte vem se encaminhando pela não admissão de que atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. Nesse sentido, confiram-se os julgados abaixo transcritos, ambos de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, julgados recentemente:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 193.816/AgR/SP, DJe 21/1/2021). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 184.979 AgR/ES, DJe 7/8/2020). 
    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daqueles fatores antes mencionados, mas baseada em elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez. 
    Pelos excertos antes transcritos, evidenciou-se que o paciente, preso em flagrante em local conhecido pelo tráfico de drogas, era “o responsável pelo tráfico em determinado local do bairro, abastecendo o ponto da venda de drogas”, sendo beneficiado, inclusive, com a atenuante de confissão espontânea, na segunda etapa da dosimetria, por ter admitido essas circunstâncias e indicado a posse de droga em sua residência. 
    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.
    No mais, embora a reprimenda ao final estabelecida pelo TJSP seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos) e a pena-base não tenha superado o mínimo legal, o que autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), o regime inicial fechado foi escolhido tendo em vista a quantidade de droga apreendida (págs. 4-5 do doc. eletrônico 2). 
    À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. 
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; e HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli). 
    Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).
    Por fim, mantida a reprimenda em 5 anos de reclusão, fica superado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).
    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de julho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator