Tribunal: STF
Processo: RHC 205912
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 598.738/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR).
    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente James Felipe dos Santos Barbosa foi condenado à pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque, juntamente com o corréu Matheus Guilherme Reis, preparava e guardava, para entrega a consumo de terceiros, duas porções de cocaína, pesando 104,26g, além de um tablete de maconha, pesando 40,99g e uma porção de haxixe, pesando 55,03g.
    Interpostos recursos de apelação, a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao apelo ministerial, para: "(i) reduzir a fração eleita para a majoração da pena-base do increpado James para 1/5; (ii) reconhecer os maus antecedentes do sentenciado Matheus, sem reflexo na reprimenda básica; (iii) afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos para ambos, (iv) redimensionando as sanções finais do acusado Matheus para 6 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 666 dias-multa, e do sentenciado James para 6 anos de reclusão e 600 diárias de multa" (acórdão sem ementa).
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, além da fixação de regime prisional semiaberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR denegou a ordem, conforme a ementa abaixo:
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE REVISÃO DO JULGADO. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SEGUNDA APELAÇÃO DIRIGIDA A ESTE SUPERIOR TRIBUNAL. FALTA DE CABIMENTO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONVICÇÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCLUSÃO INVERSA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA. REGIME INICIAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL MANIFESTA. Ordem denegada. Prejudicado o Pedido de Reconsideração n. 00115187/2021 (fls. 254/259).
    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE REVISÃO DO JULGADO. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SEGUNDA APELAÇÃO DIRIGIDA A ESTE SUPERIOR TRIBUNAL. FALTA DE CABIMENTO. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS DA IMPETRAÇÃO. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERE LIMINARMENTE O WRIT.
    1. No caso, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos (AgRg no RHC n. 110.812/PR, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 10/12/2019).
    2. Agravo regimental improvido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "a pena-base do Paciente deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa", excluindo-se o aumento efetuado em razão da natureza e da variedade das drogas apreendidas.
    Alega que "o paciente foi condenado pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, sendo que ele preenche todos os requisitos para ter o benefício do §4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que ele não pertence a nenhuma organização criminosa, além de não possuir nenhuma condenação com trânsito em julgado, ou seja, é primário e possuidor de bons antecedentes o que, sem embargo de dúvida, o faz merecedor da benesse pleiteada.".
    Afirma, ainda, que "o paciente preenche todos os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, consequentemente, faz jus ao regime aberto.".
    Requer, assim, liminarmente, "seja abrandado o regime inicial para o semiaberto, visto que o paciente preenche os requisitos do artigo 33, §2°, alínea 'a', do Código Penal, por ser réu primário e possuir pena fixada não superior a 06 (seis) anos.".
    No mérito, requer "seja reaplicada a redução do pleito da causa de diminuição de pena prevista no §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 em patamar máximo de 2/3.". Subsidiariamente, requer, "em sendo aplicado a redução, seja considerado para fins de conversão de privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme preenchido os requisitos do artigo 44, incisos II e III, tendo em vista ser primário, bem como não ter realizado a conduta sob violência ou grave ameaça à pessoa; sendo aplicação totalmente constitucional, independente da natureza do crime ser hediondo ou equiparado, conforme entendimento jurisprudencial.".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:
    (…)
    No caso, o alegado constrangimento não se apresenta com a nitidez imprimida na inicial, porquanto a Corte estadual verificou a impossibilidade de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, fundamentando o afastamento da minorante em evidências concretas de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, de modo que adotar conclusão diversa demandaria a incursão em aspectos fático-probatórios, providência que é incabível nesta via estreita.
    (…)
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, em razão da quantidade e diversidade de droga apreendida - duas porções de cocaína, pesando 104,26g, além de um tablete de maconha, pesando 40,99g e uma porção de haxixe, pesando 55,03g, ainda, em razão de "evidências concretas de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, de modo que adotar conclusão diversa demandaria a incursão em aspectos fático-probatórios, providência que é incabível nesta via estreita.".
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/05/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/09/2012; HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    Ademais, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não há que se falar em abrandamento para o regime inicial semiaberto, haja vista que "a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, circunstância que, aliada à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, justifica a fixação do regime mais rigoroso do que a reprimenda imposta autoriza, nos termos do art. 33, §3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.".
    Logo, o regime prisional do recorrente está estabelecido de maneira proporcional e adequado às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado, muito menos possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da quantidade de pena imposta (art. 44, I, do Código Penal).
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de setembro de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente