Tribunal: STF
Processo: RHC 205907
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido liminar, interposto por Luiz Ricardo Neto, em face de acórdão proferido pela Quinta Turma do do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 652.121 – SC.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da L ei 11.343/2006, à pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.



    Sobreveio apelação criminal no TJSC, que deu parcial provimento ao recurso apenas para decotar o aumento na pena-base quanto à conduta social, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão, mantendo o regime mais gravoso.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ postulando, sem suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime.



    A ordem foi monocraticamente denegada.



    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que froi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.



    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.



    2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual. Ficou evidenciado que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.



    3. Correta a fixação do regime prisional inicial fechado, tendo em vista o quantum de pena aplicado, acima de 4 anos, e a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes.



    4. Habeas corpus não conhecido”. (eDOC 27)



    Nesta Corte a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a concessão da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, haja vista o réu ser primário e não ostentar maus antecedentes.



    Postula, ainda, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. 



    É o relatório.



    Decido.



    Conforme relatado, a defesa busca, em síntese, a aplicação em grau máximo da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    No caso, o Tribunal de origem, ao refazer a dosimetria da pena, consignou o seguinte: 



    “4.2.1 Do crime de tráfico de drogas



    Com base nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal conjugadas com aquelas previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que em relação à culpabilidade (grau de reprovabilidade) é normal.



    Não registra antecedentes criminais (autos n. 50019531320208240019 – ev. 5).



    Sua conduta social foi desabonada por todos os policiais, que foram uníssonos em dizer que há fortes indícios de que o acusado integre organização criminosa.



    Não existem dados concretos suficientes para se aquilatar a respeito de sua personalidade.



    Os motivos foram ditados pelo desejo de lucro fácil, o que é inerente ao crime de tráfico de drogas.



    As consequências do crime são normais à espécie.



    Quanto às circunstâncias, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, infere-se que a natureza da droga apreendida – “cocaína”, “maconha”, “gota”, “MDMA/MDA”, “LSD” -, assim como a quantidade (mais de 5 kg de drogas no total), recomenda-se o recrudescimento da pena, sendo que o consumo de drogas é crescente nesta Comarca e em toda região, sendo algumas drogas novidades em apreensão policial na cidade, o que denota a capacidade destrutiva à incolumidade pública.



    O comportamento da vítima, no caso a sociedade, em nada contribuiu para o crime.



    Considerando a conduta social e as circunstâncias negativas, entendo ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base acima do mínimo legal em 1/3, estabelecendo-a em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mais 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.



    Na segunda fase da aplicação da pena, não existem circunstâncias agravantes. Todavia, presente a atenuante elencada no art. 65, I, CP, que trata da menoridade relativa, motivo pelo qual diminuo a pena em 1/6. Dessa forma estabeleço a pena em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.



    Na terceira fase, ausentes causas de especial aumento ou diminuição da pena. Assim, resta a reprimenda definitivamente estabelecida e m 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa".



    Sem maiores digressões e nos termos da fundamentação retro (item 5.1), afasto a valoração negativa da conduta social, mantendo as circunstâncias do crime (com ênfase no disposto no art. 42 da Lei Antidrogas), razão pela qual o montante da pena do apelante Luiz Ricardo na primeira fase fica em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa A segunda fase, mantido o reco relativa com aplicação da fração de 1/6, a pena passar a ser de 5 anos de reclusão e 500 dias multa.



    Na última fase, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena (aqui remeto à fundamentação do item 5, o qual afastou a pretensão do ora apelante pelo reconhecimento do tráfico privilegiado), a reprimenda final é 5 anos de reclusão e 500 dias multa.



    7 . Pleiteou a defesa dos recorrentes, ainda, a modificação do regime de cumprimento de pena do crime de tráfico de drogas para um mais brando.



    Novamente sem razão.



    Isso porque, "a quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do Código Penal - CP e em consonância com o entendimento desta Corte" (STJ, HC n. 350268, Min. Joel Ilan Paciornik, j. 08.11.2016).



    Dessa forma, deve o regime inicial de cumprimento ser mantido no fechado (CP, art. 33, § 2º, "a").



    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 



    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem . 



    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 



    No presente caso, tanto o juízo de primeiro grau quanto o Tribunal de origem, ao condenar o acusado, levaram em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 



    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 



    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem . Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 



    Ante o exposto, dou provimento ao presente recurso ordinário para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Concórdia/SC (Ação Penal n. 5002361-04.2020.8.24.0019/SC) que proceda a nova dosimetria, analisando as circunstâncias da natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 



    Ademais, em seguida, determino que analise fundamentadamente a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, e a possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de agosto de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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