Tribunal: STF
Processo: HC 205203
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-13
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Márcio Rednei da Silva Adão, em favor de Rodrigo da Motta Ferreira, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 684.365/RJ.
    Colho da decisão impugnada:
    Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de RODRIGO DA MOTTA FERREIRA, apontando-se como autoridade coatora o Desembargador do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, que indeferiu o pedido liminar nos autos do Habeas Corpus n. 00500404920218190000. 
    Verifica-se dos autos que o paciente foi condenado por incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (1.013 g de maconha e 1.043 g de haxixe) às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 500 dias-multa. 
    Aponta-se ilegalidade decorrente da manutenção da prisão cautelar e por não ter sido observada a detração quando da fixação do regime inicial. (eDOC 3)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. 
    Nesta Corte, a defesa insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Tribunal de Justiça nem pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    O impetrante fundamenta mal o seu pedido. Tem razão, mas por outro fundamento.
    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, por infração ao artigo 33 da Lei de Drogas, em regime inicial semiaberto, verbis:
    1ª. Fase: Com o fim de promover a prevenção e reprovação do crime, e com base no que prevê o artigo 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06, verifico inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, eis que a gravidade do crime é inerente ao tipo penal. Deste modo, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na razão unitária mínima. 
    2ª. Fase: Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes. 
    3ª. Fase: Diante da quantidade e variedade do material entorpecente apreendido resta demonstrado o maior envolvimento do acusado Rodrigo com atividades criminosas, por isso, afasto a possibilidade de aplicação do disposto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343, de 2006 e fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na razão unitária mínima. 
    Isso posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, para o fim de CONDENAR, como condeno RODRIGO DA MOTA FERREIRA, como incurso no artigo 33 da Lei nº. 11.343, de 2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na razão unitária mínima, e ABSOLVER, como absolvo o réu DOUGLAS JOSÉ PINHO E ARAÚJO GOES, da imputação prevista no artigo 33, §4º da Lei nº. 11.343, de 2006, com fundamento no artigo 386 VII do CPP. 
    O réu Rodrigo cumprirá a pena privativa de liberdade, inicialmente, em regime semi-aberto, na forma do §2º, "b", do artigo 33 do Código Penal. 
    [...]
    Ressalto inexistir incompatibilidade entre a fixação do regime semiaberto e a manutenção da custódia do acusado em razão da prisão preventiva não se tratar de matéria relativa à execução da pena, mas sim de natureza cautelar. (eDOC 2, p. 45)
    Bastava o impetrante fundamentar seu pedido na incompatibilidade do regime semiaberto com a prisão preventiva. Preferiu sustentar direito à progressão ao aberto e, assim, defender a incompatibilidade da cautelar com ele.
    Sobre o tema, ambas as Turmas desta Corte reconhecem, como regra, a incompatibilidade da prisão preventiva e da negativa ao recurso em liberdade, com a fixação de regime semiaberto ou aberto na sentença condenatória, verbis:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação, na sentença, do regime inicial semiaberto mostra-se incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto a manutenção da preventiva, cujo cumprimento dá-se no regime fechado, resulta na imposição, de forma cautelar, de sanção mais gravosa do que a imposta no próprio título condenatório.” (HC 183.677, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, unânime, j. 18.8.2020, DJe 4.9.2020)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA AO RECURSO EM LIBERDADE E MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 185.181 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, unânime, j. 29.6.2020, DJe 6.7.2020)
    Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência que determina a provisoriedade das medidas cautelares e à realidade fática que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que a incompatibilidade da prisão preventiva com a fixação do regime semiaberto ou aberto na sentença condenatória deve ser a regra, excepcionada em casos de crimes praticados com violência ou grave ameaça, o que não é o caso dos autos.
    Ante o exposto, concedo a ordem de ofício para revogar a prisão decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I); 
    b) recolhimento domiciliar noturno, das 21h às 7h; e
    c) proibição de se ausentar da comarca sem autorização do Juízo de primeiro grau.
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 13 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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