Tribunal: STF
Processo: HC 203118
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. No que tange ao afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o Tribunal ‘a quo’ entendeu que o acusado se dedica ao tráfico de drogas, uma vez que, com ele, foi apreendida grande quantidade de substância entorpecente, consistente no montante de 165 comprimidos de ecstasy.
    2. Assim, uma vez assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o acusado se dedica à prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de recurso especial, tendo em vista a incidência do óbice da Súmula 7/STJ.
    3. Embora o recorrente seja primário e de bons antecedentes, considerando o ‘quantum’ de pena fixado – 5 (cinco) anos de reclusão –, bem como a quantidade e a natureza da droga apreendida, cabível o regime inicial fechado, mais gravoso, para o resgate da reprimenda.
    4. Agravo regimental não provido.” 
    (REsp 1.887.652/SP, Ministro Ribeiro Dantas)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.34306) e o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena. Alega, ainda, risco de contaminação em decorrência da pandemia do novo coronavírus.
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único).
    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Observo que, no caso em exame, a quantidade da droga (165 comprimidos de ecstasy) não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
    Ao contrário, tal elemento foi empregado pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação do paciente à atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cabendo destacar o seguinte trecho de referida decisão (com meus grifos):
    “(...) não é possível aplicar o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado ‘poderá’ reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. No caso dos autos, porém, muito embora o acusado seja primário e não tenha maus antecedentes, restou amplamente demonstrado que ele se dedicava à atividade criminosa, pois não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade de droga (165 comprimidos de ecstasy), o que afasta definitivamente o reconhecimento de tal benefício.”
    Ressalto, por oportuno, que, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria pouco crível ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade e natureza de entorpecentes acima narrada.
    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.
    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:
    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    “2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.”
    (HC 98.167/GO, Ministra Cármen Lúcia)
    “1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).”
    (RHC 193.149/SP, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)
    Ademais, como evidenciado pelo Superior Tribunal de Justiça, para a modificação do entendimento de que o acusado se dedica à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    “I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.”
    (RHC 170.532-AgR/MS, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    De outro lado, verifico que também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.
    Conforme ressaltado pelo acórdão ora impugnado, embora o paciente tenha sido condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos, o regime inicial fechado foi fixado em razão da considerável quantidade de droga apreendida, o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.
    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904/MS, Ministro Dias Toffoli; HC 136.818/SP, Ministro Teori Zavascki; HC 156.674-AgR/PA, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber.
    Finalmente, no que tange ao pedido de prisão domiciliar em razão do risco de contaminação decorrente da pandemia do novo coronavírus, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que o Superior Tribunal de Justiça não examinou tal pretensão.
    Este Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância (HC 192.077-AgR/SP, Ministra Cármen Lúcia; HC 157.575-AgR/SP, Ministro Dias Toffoli; HC 164.611-AgR/ES, Ministro Edson Fachin; HC 190.387/RN, Ministro Gilmar Mendes; HC 189.201-AgR/SC, Ministro Luiz Fux; HC 190.319-AgR/RJ, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702-AgR/SE, Ministro Roberto Barroso).
    Em face do exposto, conheço em parte do presente habeas corpus e, na parte conhecida, indefiro-o.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 28 de junho de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator