Tribunal: STF
Processo: HC 195314
Classe: HC
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO. 
PENA – CUMPRIMENTO – REGIME – ARTIGO 33, PARÁGRAFOS 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. 
PENA – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE.
HABEAS CORPUS – LIMINAR – DEFERIMENTO. 
    1. O assessor William Akerman Gomes assim retratou o habeas corpus:
    O Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Marília/SP, no processo nº 00000286-23.2015.8.26.0593, condenou os pacientes a 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado, e 816 dias-multa, e 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime semiaberto, e 816 dias-multa, considerados, respectivamente, os crimes dos artigos 33, cabeça (tráfico de drogas), e 35 (associação para o tráfico), combinados com o 40, inciso VI (causa de aumento relativa ao envolvimento de adolescente), da Lei nº 11.343/2006. 
    A Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça proveu parcialmente apelação imposta pela defesa para absolvê-los da imputação de associação para o tráfico. Quanto ao crime de tráfico, fixou as penas base no mínimo legal, levando em conta o piso 5 e o teto 12 anos. Deixou de observar a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da lei mencionada, consideradas a quantidade de droga – 95,64 gramas de cocaína e 9,63 gramas de maconha – e a participação de adolescentes, a demonstrarem dedicação a atividades ilícitas. Fez incidir a causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei de regência. Redimensionou as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão. Estabeleceu o regime fechado. 
    No Superior Tribunal de Justiça, o Relator desproveu o agravo em recurso especial nº 1.590.720/SP.
    A Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta cabível, no patamar máximo, a causa de diminuição do citado § 4º, apontando insubsistentes as premissas lançadas para afastá-la. Afirma não demonstrada a dedicação a atividades criminosas. Realça impróprio o regime fechado, dizendo adequado o aberto e a substituição por restritiva de direitos.
    Requer, no campo precário e efêmero, o reconhecimento, no patamar máximo, da causa de diminuição, a colocação no regime aberto e a substituição da pena por restritiva de direitos. Busca, sucessivamente, a observância do semiaberto. No mérito, pretende a confirmação das providências. 
    2. A teor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, surge adequada a redução da pena, na fração de 1/6 a 2/3, quando o agente é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades delituosas nem participa de grupo criminoso. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, concluiu no sentido da dedicação dos pacientes a atividades ilícitas, levando em conta a natureza e quantidade dos entorpecentes – 95,64 gramas de cocaína e 9,63 gramas de maconha – e participação de adolescente. Atendeu-se ao figurino legal. 
    No tocante ao regime de cumprimento, norteia-o, nos termos do artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, o patamar da condenação e as circunstâncias judiciais. Ante a pena imposta – 5 anos de reclusão – e a aplicação da pena-base no mínimo legal, em razão da inexistência de circunstâncias judiciais negativas, mostrou-se viável o semiaberto. 
    Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observou-se, ante a pena final, o artigo 44, inciso I, do Código Penal.
    3. Defiro a liminar, não nos termos requeridos, mas para determinar, até o julgamento do mérito desta impetração, seja observado o regime semiaberto de cumprimento de pena, ou o aberto, caso o paciente já tenha sido beneficiado pela progressão, considerado o título condenatório formalizado no processo nº 00000286-23.2015.8.26.0593, pela Terceira Vara Criminal da Comarca de Marília/SP.
    4. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República.
    5. Publiquem.
Brasília, 21 de janeiro de 2021. 
Ministro MARCO AURÉLIO 
Relator