Tribunal: STF
Processo: RHC 199161
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS: PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Gilber dos Santos Apolinário contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 2.2.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 572.047/SC.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Criciúma/SC, em 30.8.2019, julgou procedente a denúncia para “condenar o acusado Gilber dos Santos Apolinário, já qualificado, como incurso nas sanções do art. 171, § 2º, I, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, além do pagamento da pena de multa equivalente a 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do crime”, com substituição da “pena anteriormente aplicada por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária que fixo[u] em 1 (um) salário mínimo vigente na data dos fatos”. Foi concedido ao recorrente o direito de recorrer em liberdade (fls. 42-48, vol. 2).
    3. Em 5.3.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 0010729-26.2016.8.24.0020/SC, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 117-127, vol. 2). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO (CP, ART. 171, § 2º, I). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS QUE CONFIRMAM OS FATOS APONTADOS NA DENÚNCIA. CONTRATO FALSO. PRESENÇA DOS ELEMENTOS TÍPICOS DA CONDUTA. DOLO EVIDENCIADO. SENTENÇA MANTIDA.
    - O agente que vende coisa alheia (imóvel) como se própria fosse e empreende esforços para induzir alguém em erro, mediante qualquer meio fraudulento, objetivando vantagem ilícita para si ou outrem, pratica a conduta descrita no art. 171, I, do Código Penal.
    DOSIMETRIA. PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS POR MULTA. INVIABILIDADE. CRITÉRIO EXCLUSIVO E SUBJETIVO DO JULGADOR. CONDENAÇÃO MANTIDA.
    - A escolha da pena restritiva de direitos em substituição à pena corporal atende critério exclusivo e subjetivo do Magistrado. O artigo 44, § 2º, do Código Penal não estabelece ordem legal de preferência entre a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos ou pela pena de multa; contudo, de acordo com o verbete 171 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa’. - Recurso conhecido e desprovido” (fl. 118, vol. 2).
    4. Em 7.4.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação n. 0010729-26.2016.8.24.0020/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 572.047/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual se requereu:
    “(...) a concessão da medida liminar para determinar a suspensão do trâmite do processo de origem a fim de obstar o trânsito em julgado e, ao final, a concessão definitiva da ordem de habeas corpus em favor de GILBER DOS SANTOS APOLINÁRIO para substituir a pena de reclusão exclusivamente por multa, na forma do art. 44, § 2.º, do Código Penal” (fl. 10, vol. 1).
    Em 13.4.2020, a liminar foi indeferida (fls. 143-145, vol. 2).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do habeas corpus (fls. 24-28, vol. 2).
    Em 2.2.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, § 2º, do Código Penal – CP, compete ao julgador a escolha do modo de aplicação da benesse legal. Dessa forma, observada a discricionariedade do julgador e o respeito aos parâmetros legais, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.
    2. Agravo regimental desprovido” (fl. 40, vol. 4).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente, pela defensoria pública, alega que estaria “sofrendo constrangimento ilegal tendo em vista que que o magistrado não [teria] apresent[ado] fundamentos concretos para substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos ao invés uma de multa” (fl. 52, vol. 4).
    Acrescenta que “a pena de multa por obviedade [seria] mais branda que a pena restritiva de direito e, portanto, sempre que for possível a substituição, só deverá ser aplicada a pena restritiva de direitos em detrimento da pena de multa se for fundamentada de forma suficiente” (fl. 53, vol. 4). 
    Pretende “que as duas penas restritiva de direitos seja[m] substituída[s] por uma restritiva de direitos e multa, tendo em vista a proporcionalidade entre o desvalor da ação praticada pelo agente e a sanção a ser a ele infringida” (fl. 58, vol. 4).
    Estes o pedido e os requerimentos: 
    “1) Seja conhecido, processado e provido o presente recurso e, declarando-se a ilegalidade tópica do acórdão prolatado pelo STJ e quanto ao seu julgamento, seja reconhecida: a substituição da pena restritiva de direitos por multa; 2) Requer a observância das prerrogativas da Defensoria Pública da União estabelecidas pela Lei Complementar 80/90, dentre outras a contagem em dobro de todos os prazos processuais, a intimação pessoal de todos os atos do processo e a desnecessidade de procuração. (artigo 44, inciso I); 3) Requer ainda a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, na forma do art. 4.º da Lei n.º 1.060/50, por ser a recorrente pessoa necessitada nos termos da referida Lei” (fl. 59, vol. 4).
    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus e pediu o não conhecimento e, se conhecido, o não provimento do recurso (fls. 67-70, vol. 4). O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (fls. 74-79, vol. 4).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso, em parecer com a seguinte ementa:
    “Processo penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Pleito de modificação da pena restritiva de direito. Condenação por estelionato. 1. Não há ilegalidade na aplicação da pena restritiva de direitos substitutiva na espécie. 2. Pelo desprovimento do recurso” (e-doc. 7).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.
    Anote-se que o processo em análise não cuida de prisão do recorrente, mas de substituição da pena restritiva de direitos por multa.
    7. No julgamento da Apelação Criminal n. 0010729-26.2016.8.24.0020/SC, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo. Quanto ao pedido de substituição da pena restritiva de direitos por multa, tem-se no voto condutor do julgamento:
    “Tendo em vista que o apelante foi condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, substituída por uma pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária fixada em um salário mínimo vigente na data dos fatos, a defesa pleiteou, com fulcro no art. 44, §2º, do Código Penal, a readequação da pena para substituí-la unicamente por multa, por entender ser menos gravosa ao recorrente.
    Contudo, o pleito não merece ser acolhido.
    Esta Câmara compartilha do entendimento de que a escolha pelas penas restritivas de direito previstas no art. 44, § 2º, do Código Penal está no âmbito de discricionariedade do Magistrado, o qual deve escolher as medidas mais adequadas ao caso concreto, já que o dispositivo não estabelece ordem legal ou de preferência.
    Muito embora seja direito subjetivo do acusado o reconhecimento do privilégio quando presentes os pressupostos legais, a escolha do benefício a ser aplicado é faculdade do julgador. A pedido do réu, não há de se excluir ou modificar as penas restritivas de direitos, conforme uma ou outra medida lhe apresentar mais vantajosa.
    Sobre o tema, Francisco Dirceu Barros esclarece que: 
    O réu não tem direito de escolher qual o tipo de pena alternativa ele deve cumprir, pois, no Direito Brasileiro, a fixação da espécie de pena alternativa é tarefa do Juiz, ao contrário de algumas legislações, que determinam a audiência e a concordância da defesa, por exemplo, o Código Penal Português (Manual de Direito Penal – Parte Geral, 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 282).
    Não bastasse, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que não é possível substituir a pena privativa de liberdade por multa quando o preceito secundário do tipo penal já prevê a pena pecuniária, o que encerra a controvérsia, nos termos do verbete 171 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa’. (...)
    No caso, o apelante foi condenado pela prática do crime de estelionato (art. 171, I, do Código Penal), cujo preceito secundário já prevê a pena de multa (Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa), de modo que, de acordo com o entendimento da Corte Superior, mostra-se inviável substituir a pena por (outra) pena de multa.
    Sendo assim, o Magistrado acertadamente substituiu a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.
    Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
    Este é o voto” (fls. 125-127, vol. 2). 
    8. Ao negar provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 572.047/SC, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e, quanto ao pedido de substituição da pena restritiva de direitos por multa, assentou:
    “No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, esta Corte tem entendido que, fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, § 2º, do Código Penal, compete ao julgador a escolha do modo de aplicação da benesse legal.
    Nesse sentido: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL - CP). CONCURSO FORMAL (ART. 71 DO CP) COM O DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. CUMULAÇÃO DE AUMENTOS. DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES NÃO INTEGRANTE DO NEXO DE CONTINUIDADE DELITIVA DOS DEMAIS DELITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 1 ANO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, em sintonia com a do STF, havendo concurso formal entre dois delitos cometidos em continuidade delitiva, somente incidirá um aumento de pena, qual seja, a relativa ao crime continuado. Todavia, tal regra não tem aplicabilidade nas hipóteses em que um dos crimes não faça parte do nexo da continuidade delitiva do outro delito, embora cometidos em concurso formal, tal como ocorre com o delito de corrupção de menores - de espécie diversa -, o qual não integra a continuidade delitiva relativa ao outro delito - de roubo majorado. (HC 165.224/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2015, DJe 15/9/2015) 2. Esta Corte tem entendido que fixada a pena corporal em patamar superior a 1 ano, compete ao julgador a escolha do modo de aplicação da benesse legal prevista no art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal. Precedentes. Dessa forma, observada a discricionariedade do julgador e o respeito aos parâmetros legais, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 396.946/SC, de Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 14/2/2019). (...)
    Dessa forma, observada a discricionariedade do julgador e o respeito aos parâmetros legais, nesse ponto inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.
    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental” (fls. 42-45, vol. 4).
    9. Na espécie vertente, descabe cogitar-se de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pois, na análise do caso concreto, o Tribunal de origem motivou a escolha da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mais adequada que a pena de multa, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “PENA – LIBERDADE – RESTRITIVA DE DIREITOS – SUBSTITUIÇÃO. Na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, cabe ao Juízo a definição da adequada – artigo 44, § 2º, do Código Penal” (HC n. 180.393, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.10.2020).
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PLENÁRIO DO STF (HC 97.256). OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). SÚMULA 691/STF. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Na sessão Plenária de 26 de agosto de 2010, assentou-se, por maioria de votos, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, em tema de tráfico ilícito de entorpecentes. É que o processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. Habeas Corpus não conhecido, ante o óbice da Súmula 691/STF. Ordem concedida de ofício tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo processante que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente” (HC n. 110.078, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 21.3.2012).
    Confira-se também a decisão por mim proferida no HC n. 192.904/SC, DJe 10.2.2021.
    No juízo adotado na espécie vertente, não se demonstra desproporcionalidade a ser sanada. 
    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 19 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora