Tribunal: STF
Processo: HC 205424
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-03
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Rudnei de Souza em favor de Guilherme Henrique de Oliveira Gomes de Souza, Halife Wesley de Souza Bicudo e Wesley Carlos Alves Batista de Oliveira, contra acordão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC nº 661.141/SP. 
    Colho da decisão impugnada: 
    “ESLEY CARLOS ALVES BATISTA DE OLIVEIRA, HALIFE WESLEY DE SOUZA BICUDO e GUILHERME HENRIQUE DE OLIVEIRA GOMES DE SOUZA agravam regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso próprio. Não obstante isso, ao analisar os autos, concluí que a pretensão formulada pelo impetrante encontrava óbice na jurisprudência desta Corte Superior e na legislação penal sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 
    Afirma a defesa dos agravantes, contudo, ser o caso de absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas, pois as provas amealhadas ao longo da instrução criminal mostram-se insuficientes para demonstrar com precisão e exatidão que os pacientes mantinham estabilidade de conduta prolongada no tempo, ficando ainda descaracterizado o dolo principal do tipo incriminador necessário para a caracterização do delito de Associação Para o Tráfico – figura do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, pois não basta a mera indicação ou ilações trazidas pela acusação, onde que o órgão ministerial limitou-se em não apontar provas necessárias capazes de incriminar os apelantes (e-STJ, fl. 351). 
    Desse modo, defende que a associação não se confunde com a simples coautoria, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsumem ao tipo penal incriminador. 
    Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja reformada a decisão recorrida e os agravantes absolvidos da imputação relativa ao art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006. 
    É o relatório.” (eDOC 2, p. 1-2)
    No STJ, o writ foi indeferido liminarmente. Interposto agravo regimental, a ele foi negado provimento.
    Neste Tribunal, a defesa reitera os mesmos pedidos formulados no Superior Tribunal de Justiça.
    É o breve relatório. 
    Decido.
    Trata-se de habeas corpus, que visa a absolvição dos pacientes pelo crime de tráfico de drogas e o reconhecimento da insuficiência probatória quanto à existência de ânimo associativo entre os pacientes.
    A defesa aponta ainda que os pacientes fazem jus ao reconhecimento da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas, devendo a respectiva atenuante ser integralmente.
    Além disso, pugna pela aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois os pacientes preenchem os requisitos para a concessão do benefício e por fim, o abrandamento dos regimes prisionais, substituindo as penas privativas de liberdade por medidas restritivas de direitos.
    Preliminarmente, a análise em sede de habeas corpus possui uma cognição limitada ao Tribunal ad quem. Não se trata de vedar, abstratamente, qualquer reexame fático ou probatório. Contudo, a via estreita do habeas corpus permite um contato limitado com a situação fática do caso concreto. Essa ação constitucional tem como objetivo tutelar direitos fundamentais do imputado, que coloquem em risco a sua liberdade ainda que indiretamente. 
    Assim, não há como se realizar uma análise exauriente em extensão do processo, como uma substituição do juízo original, mas uma verificação de questões específicas. A análise em habeas corpus caracteriza-se como um ataque colateral ao processo, e não um reexame ou uma substituição integral do juízo ordinário. 
    Nesse sentido, já se assentou neste Supremo Tribunal Federal: 
    “A ação de habeas corpus - de caráter sumaríssimo - constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou instrutórios coligidos no procedimento penal”. (STF, HC 92.887, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 29.9.2009) 
    Colho trecho do magistrado sentenciante, que ao condenar os pacientes, consignou o seguinte: 
    “Finda a instrução, em que pese o esforço utilizado pela Defesa para isentar a responsabilidade penal dos acusados, as provas coligidas são robustas, claras e sólidas para embasar o decreto condenatório quanto ao delito de tráfico de drogas. As porções de drogas, as circunstâncias da prisão e apreensão dos ilícitos e as declarações dos policiais militares evidenciam a finalidade de tráfico. A prova oral colhida, à luz do contraditório e as demais provas acostadas aos autos, formam um conjunto apto à formação de um juízo de convencimento quanto ao tráfico exercido pelos réus. 
    […]
    As escusas apresentadas pelos acusados não convencem, porquanto distantes de todos os elementos de prova. Não é crível que os policiais militares no exercício de suas funções tenham, por mera liberalidade, a intenção de incriminar falsamente os réus da prática de um delito por eles não praticado. Vê-se, inclusive, que os acusados não trouxeram prova alguma a fim de comprovar os fatos por eles mencionados, permanecendo isoladas suas palavras em face dos fortes e concretos elementos coligidos. Acrescento que o depoimento das testemunhas arroladas pela Defesa em nada contribuiu para afastar a responsabilidade dos réus pelo delito a eles atribuído, notadamente porque apenas disse questões referentes à conduta social e personalidade daqueles que as arrolaram nos autos, circunstância que, por si só, não constitui motivo plausível para tanto. 
    […]
    Questionados de forma isolada, cada acusado ofertou uma versão diferente acerca das apreensões realizadas. Em continuidade às diligências, a guarnição deliberou pela realização de vistoria nas residências dos acusados, cujas ações foram por eles previamente autorizadas. Na residência do réu Halife Wesley, através do auxílio de um cão farejador, foram encontrados um tijolo e duas porções de maconha no guarda-roupa dentro de um tênis. Já no imóvel pertencente ao réu Guilherme Henrique foram apreendidos a quantia de novecentos e sessenta e oito reais, em cédulas diversas, uma porção de maconha e cinco tabletes pequenos da mesma droga. O dinheiro e os tóxicos estavam no quarto em cima de um móvel. E na residência de Wesley Carlos, pelo cão farejador foi localizada dentro do armário do imóvel uma bolsa contendo uma balança de precisão, faca com resquícios de maconha e uma porção a granel da droga, bem como um caderno de anotações contábeis. No forro da casa havia um buraco em que foi apreendido um tablete de maconha. Evidenciado, portanto, o flagrante dos acusados em poder de considerável quantia de drogas, caracterizando-se o crime de tráfico de drogas, o qual é do tipo misto alternativo, ou seja, perfaz-se com a prática de uma das condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei de Drogas. 
    […]
    O delito previsto no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06 também ficou demonstrado, pois as provas amealhadas são aptas e suficientes para a prolação de um édito condenatório neste sentido. É que a prova colhida demonstra a existência de um ajuste prévio e organização dos agentes na mercancia, porquanto comprovado que os réus estavam associados e dividiam as tarefas para melhor realizar o comércio espúrio. Neste aspecto, observa-se que os acusados dividiam os tóxicos guardando-os em suas respectivas residências, realizavam o preparo e fracionamento da droga com objetos específicos para tanto (balança de precisão, tesoura, faca e rolo de filme PVC), bem como mantinham em dia a contabilidade atinente à venda ilícita através de um caderno de anotações localizado na residência de Wesley Carlos. Ainda, a droga era por eles disseminada valendo-se do veículo pertencente ao réu Halife Wesley. Não se trata de simples coautoria ocasional, transitória, esporádica ou eventual, pois eles mantinham um liame subjetivo e visavam a distribuição dos tóxicos, tendo suas tarefas devidamente individualizadas, caracterizando um vínculo associativo prévio, havendo uma conjugação de esforços, unindo suas condutas para o melhor desempenho da atividade mercantil” (eDOC 5, p. 24, 25-28)
    Sobre o crime do art. 35 da Lei de Drogas, destaco trecho do voto do saudoso Ministro Teori Zavascki, nos autos do HC 124.164: 
    “O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 está assim descrito: associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei. O verbo núcleo do tipo aqui é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado , em um concurso de agentes. É com propriedade que afirma Vicente Greco Filho: 
    Para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula reiteradamente ou não, poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concursos de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris , em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (…). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar (Tóxicos: prevenção-repressão. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209). 
    Assim, estabeleceu-se na jurisprudência o entendimento de que a diferença entre o crime em questão e o concurso eventual de agentes está na estabilidade do vínculo. Nessa linha de compreensão: 
    Habeas corpus . Processual Penal. Crime de associação para o tráfico (Lei nº 11.343/06, art. 35, caput). Trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia e ausência de justa causa. Não ocorrência. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (…) 3. Verifica-se, pela simples leitura da exordial acusatória, que não há ilegalidade a merecer reparo pela via eleita, uma vez que a denúncia contém descrição mínima dos fatos imputados à ora paciente, principalmente considerando tratar-se de crime de associação para o tráfico, relativamente ao qual a existência do liame subjetivo e da estabilidade associativa deve ser apurada no curso da instrução criminal. 4. Ordem denegada. (HC 121188, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 03-04-2014). 
    Sob a égide da anterior Lei de Drogas: HC 72674, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ 03-05-1996; HC 64840, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Primeira Turma, DJ de 21-08-1987; RHC 75236; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 01-08-97, esse último assim ementado: 
    (...) III. A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes (…): para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização (…). 
    […] 
    Bem se vê, portanto, que o Tribunal de Justiça local entendeu estar configurado o crime de associação para o tráfico porque as acusadas se conheciam e estavam previamente ajustadas (= mero ajuste de participação) para o cometimento do crime de tráfico de drogas. Com efeito, o acórdão condenatório, ao reverter a absolvição, não expõe assim como a denúncia não expõe de que modo elas teriam realizado um ajuste prévio para formação de um vínculo associativo. Aliás, sequer há menção a esse indispensável pressuposto. O que se demonstra, em verdade, é tão somente a convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico (= fato de elas se conhecerem e de terem combinado a viagem com o taxista); ou seja, não se separou a vontade de se associar da vontade necessária para a prática do crime visado. Nesse sentido, é incisivo o parecer da Procuradoria-Geral da República: Não cabe confundir coautoria com associação, sendo que o acórdão não se preocupou em demonstrar a estabilidade e permanência do vínculo entre as duas acusadas. Ademais, como ressaltou o impetrante, foi reconhecido, tanto na sentença [que a absolveu] quanto no acórdão, que a paciente e a corré preenchem os requisitos da causa especial do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ou seja: que a paciente é primária, tem bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização criminosa. Tal o quadro, mostra-se incongruente a condenação por associação para o tráfico de drogas.”
    Colaciono trecho da decisão proferida pelo TJSP em sede de apelação:
    “Por outro lado, o pedido da Defesa para a absolvição dos réus pela prática do delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas merece guarida. 
    As provas trazidas aos autos, suficientes para ensejar a condenação pelo tráfico de entorpecente, não permitem afirmar com a necessária certeza que tenha havido estabilidade e permanência entre os réus na associação, de modo que a absolvição é de rigor. 
    Com efeito, apesar dos réus se conhecerem anteriormente aos fatos, estarem juntos no momento da prisão e da quantidade considerável de entorpecentes apreendidos, não há prova plena e segura do crime de associação para o tráfico tendo em vista que, in casu, não se provou a existência de um ânimo associativo prévio, onde os réus agissem de modo coeso, numa conjugação de esforços, com união de condutas, embora separando as suas funções. Inexistem fatos pretéritos a serem considerados como associação ou prova cabal nesse sentido, como por exemplo, interceptação telefônica ou acompanhamento prévio. 
    Deste modo, ainda que os três tenham agido em conjunto quando da prisão, assim o fizeram na condição de coautores, não ultrapassando a esfera de mero concurso de agentes. Logo, não havendo provas da existência de um acordo duradouro e estável, mas sim de apenas uma situação ocasional e efêmera, a absolvição dos réus no tipo previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006 é de rigor. 
    Portanto, devem ser mantidas as condenações dos réus pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, absolvendo-os do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei [...] 
    […]
    Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos defensivos, declarando os réus Wesley Carlos Alves Batista de Oliveira, Halife Wesley de Souza Bicudo e Guilherme Henrique de Oliveira Gomes de Souza, incursos nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06, c.c. o artigo 61, inciso II, alínea “j”, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal, condenando-os à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo, absolvendo-os da imputação contida no artigo 35, caput, da Lei 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal. “(eDOC 5, p. 58-59, 60, grifo nosso)
    Na espécie, vê-se que de fato não existe a comprovação de estabilidade e permanência ao alegado vínculo (mero ajuste de participação), conforme o Tribunal de Justiça de São Paulo já havia decidido (eDOC 5, p. 60), de modo que a não faz sentido o pleito por absolvição dos pacientes em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei 11.343/2006) formulado pela defesa.
    Quanto ao redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi afastado pela presença da dedicação “[...] à atividade criminosa. Note-se que foram apreendidos com os réus, no total, 312,51g (trezentos e doze gramas e cinquenta e um centigramas) de “maconha”.” (eDOC 5, p. 60)
    Porém, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    No caso, os paciente são primários e portadores de bons antecedentes, o que direcionou o magistrado a fixar pena base no mínimo legal pela inexistência de “[...] circunstância judicial negativa a influir em desfavor do acusado.” (eDOC 5, p. 29, 30 e 31)
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento”. (AgR no RHC 167.740, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 20.10.2020)
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109) 
    Ante o exposto, mantenho a condenação por tráfico de drogas (artigo 33 da Lei de Drogas) e concedo parcialmente a ordem para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.
    Em seguida, que analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. 
    Publique-se. 
    Intime-se.
    Brasília, 3 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente