Tribunal: STF
Processo: RHC 198459
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    “EXECUÇÃO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ESTELIONATO. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DENÚNCIA OFERECIDA DEPOIS DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA QUE DISPENSA FORMALIDADES. PRECEDENTES. EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO. ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO. 
    1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e este Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, diante da utilização crescente e sucessiva do ‘habeas corpus’, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
    2. A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como "Pacote Anticrime", alterou substancialmente a natureza da ação penal do crime de estelionato (art. 171, § 5º, do Código Penal), sendo, atualmente, processado mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido, salvo se a vítima for: a Administração Pública, direta ou indireta; criança ou adolescente; pessoa com deficiência mental; maior de 70 anos de idade ou incapaz.  3. Observa-se que o novo comando normativo apresenta caráter híbrido, pois, além de incluir a representação do ofendido como condição de procedibilidade para a persecução penal, apresenta potencial extintivo da punibilidade, sendo tal alteração passível de aplicação retroativa por ser mais benéfica ao réu. Contudo, além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o processo. Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade.
    Doutrina: Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361) / Rogério Sanches Cunha - 12. ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: Editora JusPODIVM, 2020, p. 413. 
    No mesmo sentido, recentes julgado deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
    4. No caso, a denúncia foi oferecida depois da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, o que justifica a necessidade de representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal. No entanto, conforme pontuou o Tribunal ‘a quo’, ficou demonstrada a intenção da vítima em autorizar a persecução criminal, sendo dispensável a formalidade, conforme já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1550571/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 5/11/2015, DJe de 23/11/2015; CC 150.712/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2018, DJe 19/10/2018; AgRg na PET no AREsp 1649986/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020; AgRg no AREsp 1668091/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020, entre outros). 
    5. A alegação de excesso de prazo para conclusão do inquérito policial encontra-se prejudicada, uma vez que a denúncia já foi recebida, havendo, inclusive, audiência de instrução e julgamento marcada (RHC 42.895/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015)
    6. Habeas corpus não conhecido. ”
    (HC 626.381/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca)
    Em suas razões, o recorrente pretende, em síntese, a declaração de nulidade da ação penal, em razão da retroatividade do art. 171, § 5º, da Lei 13.964/2019, que passou a exigir a representação da vítima nos crimes de estelionato. 
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo não provimento do presente recurso ordinário em pronunciamento assim ementado: 
    “DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. ESTELIONATO. LEI N. 13.964/2019. AÇÃO PENAL CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO”.
    É o relatório. Decido.
     Não se desconhece, que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a irretroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal, nos casos em que a denúncia tiver sido oferecida antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/19, como é o caso dos presentes autos (RHC 202.245/SC, Ministro Roberto Barroso; HC 195.384/SP, Ministro Ricardo Lewandowski):
    “3.Inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo. 
    (HC 187.341/SP, Ministro Alexandre de Moraes)
    Entretanto, penso, de forma diversa do que vem entendendo a colenda Primeira Turma deste Tribunal, que o dispositivo invocado pelo recorrente (art. 171, §5º, do CP) introduziu uma norma de conteúdo misto, penal e processual penal, (como são as normas que versam sobre prescrição ou decadência ou com elas dizem respeito ou nelas refletem, como é o caso desta, porquanto têm reflexos na punibilidade da conduta, em tese, delituosa), o que afasta, portanto, a regra do tempus regit actum prevista no art. 2º do CPP.
    Assim, porque mais favorável ao réu, essa nova norma deve retroagir (art. 5º, XL, CF/88) aplicando-se a ação penal em curso, exigindo a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal que imputa ao ora recorrente, o cometimento do crime de estelionato. 
    Ocorre que, no caso em exame, embora a denúncia tenha sido oferecida pelo Ministério Público Estadual após a entrada em vigor da citada Lei, os elementos dos autos não evidenciam a ausência de representação da vítima. 
    Nos termos do acórdão ora impugnado, “conforme pontuou o Tribunal ‘a quo’, ficou demonstrada a intenção da vítima em autorizar a persecução criminal”, eis que, “compareceu à Delegacia para registrar a ocorrência (‘notitia criminis’), sendo que os dados do suposto autor do delito foram repassados à autoridade policial pela própria vítima, o que demonstra seu interesse em processá-lo, não se podendo falar em mera presunção do direito à representação.” (com meus grifos)
    Este Supremo Tribunal Federal consagrou sua jurisprudência no sentido de que a representação, nos crimes de ação pública condicionada, dispensa qualquer formalidade. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 77.576/RS, Ministro Nelson Jobim; HC 80.618/MG, Ministro Celso de Mello; RHC 116.171/DF, Ministra Cármen Lúcia: 
    “Recurso ordinário em ‘habeas corpus’. 2. Penal e Processo Penal. 3. Assédio Sexual. Representação feita mediante o comparecimento da vítima à delegacia para registrar a ocorrência. 4. Jurisprudência desta Corte no sentido de que a representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de qualquer formalidade. Precedentes. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a que se nega provimento.”
    (RHC 123.086/SP, Ministro Gilmar Mendes – com meus grifos)
    “(…) O entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça alinha-se à jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que ‘a representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos’ (Inquérito 3.438/SP, Rel. Min. Rosa Weber). 
    III – A ocorrência policial lavrada a partir da prisão em flagrante dos acusados, os termos de depoimentos prestados pelas vítimas perante a autoridade policial e os exames de corpo de delito configuram-se documentos idôneos à deflagração da ação penal, para a qual são dispensadas maiores formalidades. 
    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (HC 182.231-AgR/SP, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    Verifico, ademais, que para divergir das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias – inequívoca representação da vítima - seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte.
    Deste entendimento também não divergiu o Ministério Público Federal, que assim se manifestou: 
    “(...) no caso concreto, ‘como pontuou o Relator na origem [no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais], a vítima compareceu à Delegacia para registrar a ocorrência (‘notitia criminis’), sendo que os dados do suposto autor do delito foram repassados à autoridade policial pela própria vítima, o que demonstra seu interesse em processá-lo, não se podendo falar em mera presunção do direito à representação’. 
    Nesse ponto, impende destacar ser inviável, em sede de ‘habeas corpus’, ampla dilação probatória, razão pela qual não há como se concluir, na via eleita, pela insuficiência dos atos praticados pela vítima como comprovação de sua intenção de que o Estado processasse o autor.” (com meus grifos)
    Desse modo, entendo inviável anular a ação penal em decorrência de ausência de representação. 
    Em face do exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 
    Intime-se. Publique-se. 
    Brasília, 9 de agosto de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator