Tribunal: STF
Processo: HC 199914
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Reconsidero a decisão agravada, julgo prejudicado o presente agravo regimental e reexamino o pedido de habeas corpus. 
    Trata-se habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça.
    Em suas razões, a parte agravante, em síntese, pretende a revisão da dosimetria da pena (aplicação do tráfico privilegiado).
    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: Habeas Corpus n. 158.755-AgR, Ministro Dias Toffoli; Habeas Corpus n. 162.214-AgR, Ministro Ricardo Lewandowski; Habeas Corpus n. 176.297-AgR, Ministro Edson Fachin; Habeas Corpus n. 181.999, Ministro Alexandre de Moraes; Habeas Corpus n. 184.614-AgR, Ministro Gilmar Mendes; Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 114.737, Ministra Cármen Lúcia.
    Para além disso, em consulta ao Portal do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial com Agravo n. 1.710.698), constatei que a condenação imposta ao agravante já transitou em julgado (em 30/6/2020).
    Vejamos que esta Excelsa Corte consagrou sua Jurisprudência no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 
    Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: (Habeas Corpus n. 144.323-AgR, Ministro Ricardo Lewandowski; Habeas Corpus n. 149.653-AgR, Ministro Dias Toffoli; Habeas Corpus n. 163.627, Ministro Alexandre de Moraes; Habeas Corpus n. 177.098, Ministro Luiz Fux; Habeas Corpus n. 186.333-AgR, Ministra Rosa Weber; Habeas Corpus n. 193.043-AgR, Ministra Cármen Lúcia; Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 181.896-AgR, Ministro Edson Fachin:
    “HABEAS CORPUS”. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO “HABEAS CORPUS” COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.
    (Habeas Corpus n. 144.742/SP, Ministro Luiz Fux – com meus grifos)
    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (Habeas Corpus n. 118.560, Ministro Ricardo Lewandowski; Habeas Corpus n. 165.376, Ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.
    Observo, ainda, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo utilizou, como argumento para afastar o tráfico privilegiado, o fato de que o agravante “se dedicava às atividades criminosas”, valendo transcrever fragmento do acórdão de apelação:
    O apelado trazia consigo 10 pinos de cocaína, pesando, aproximadamente, 4 gramas e guardava e tinha em depósito mais 82 pinos de cocaína, pesando, aproximadamente, 42,9 gramas. Ora, a quantidade elevada de entorpecente comprova que se dedicava às atividades criminosas. 
    O mero traficante eventual, ou seja, aquele destinatário da causa especial de diminuição de pena é aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, não é o caso dos autos.
    Com efeito, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria de todo ilógico ter como tráfico ocasional e de menor importância e concluir, ainda, que não se dedica à atividade delituosa da traficância a situação de alguém que seja pego em flagrante com grande quantidade de entorpecente. 
    É importante ressaltar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    Deveras, a grande quantidade de entorpecente é fato que torna, por simples lógica, inexorável a conclusão de que não está satisfeito um dos requisitos legais exigidos para configuração da causa de diminuição excepcional do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06, qual seja, de que o agente “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. 
    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.
    Com efeito, ninguém confiaria a um neófito na traficância uma expressiva quantidade de entorpecentes, dado seu valor equivalente em dinheiro. A expressiva quantidade de drogas demanda uma complexa organização para aquisição, armazenamento, transporte, proteção da carga, distribuição. Exige-se, obviamente, confiança e experiência das pessoas envolvidas. Tudo isso absolutamente incompatível com a traficância inicial e não organizada exigida no dispositivo legal em questão.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção de referido diploma legal:
    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.
    (Habeas Corpus n. 98.167, Ministra Cármen Lúcia)
    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).
    (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 193.149, Ministro Alexandre de Moraes)
    Destaco, nesse contexto, que a minorante do tráfico privilegiado foi afastada, unicamente, em decorrência da quantidade e a natureza da droga apreendida (46,9 gramas de cocaína), o que torna dispensável, no caso, o reexame do conjunto fático-probatório.
    Entendo, desse modo, que a quantidade de entorpecente acima narrada não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    Em face do exposto, não conheço deste habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para restabelecer a dosimetria da pena fixada na sentença condenatória.
    Comunique-se.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
Brasília, 17 de agosto de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator