Tribunal: STF
Processo: RE 1339727
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Vistos.
    Estado do Rio Grande do Sul interpõe recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado:
    “APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - NINTEDANIBE (OFEV). PACIENTE PORTADORA DE FIBROSE PULMONAR IDIOPÁTICA (CID10 J84.9). CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRELIMIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM A UNIÃO - COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA DA JUSTIÇA FEDERAL - AFASTADAS. TEMA Nº 500 DO STF - INAPLICABILIDADE. RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 566.471/RN (TEMA 6/STF). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. MEDICAMENTO FORA DAS LISTAS DO SUS. SUFICIÊNCIA DO LAUDO MÉDICO. ALTO CUSTO DO FÁRMACO. ALEGAÇÕES DE NATUREZA ORÇAMENTÁRIA - IRRELEVÂNCIA. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES, ISONOMIA, SELETIVIDADE DISTRIBUTIVIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS A ADVOGADO PARTICULAR. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. 
    1. Conhecimento parcial do recuso do Estado. Apelação que traz alegações a respeito da existência de plano de saúde do qual a parte autora seria beneficiária e quanto à capacidade econômica da demandante - sem aludir a qualquer fato novo - que não foram invocadas durante a instrução processual, e tampouco comprova suas alegações. Todavia, estando o julgador adstrito aos limites em que a lide fora proposta, levando em consideração ainda o caráter devolutivo do recurso, não pode a recorrente inovar em sede recursal, sustentando argumentos que não foram mencionados ao longo da instrução.
    2. Não prospera a alegação do Estado a respeito da necessidade de inclusão da União no polo passivo da lide em decorrência da tese fixada pelo STF no julgamento do Tema nº 500. Isso porque a aludida tese refere-se à necessidade de proposição das ações de saúde em face da União quando versarem sobre medicamentos não registrados perante a ANVISA, hipótese que não se configura no caso dos autos, em que o fármaco encontra-se devidamente registrado junto à agência reguladora. 
    3. Sendo inaplicável a Tese nº 500/STF, não merece acolhimento a preliminar em que o apelante defende a formação de litisconsórcio passivo necessário com a União e de competência absoluta da União para julgamento da demanda. 
    4. A teor dos §5º e §8º do art. 1.035 do CPC/15, a mera atribuição de repercussão geral (ou eventual sobrestamento) não atinge a tramitação do feito em primeira e segunda instância, mas, tão somente o julgamento dos recursos aos tribunais superiores que vierem a ser interpostos pelas partes. Assim, o reconhecimento da repercussão geral no RE Nº 566.471/RN, pelo STF, não impede o julgamento da apelação. 
    5. O art. 196 da Constituição Federal, que é autoaplicável, permite o acolhimento da pretensão a parte autora, na medida em que estabelece a responsabilidade solidária dos entes federados pelo funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS), mormente porque a repartição administrativa de competências, destinada a operacionalizar o sistema, não se sobrepõe à solidariedade constitucionalmente prevista. Nesse sentido, inarredáveis a legitimidade passiva do Município e do Estado para figurar no presente feito e sua corresponsabilidade pelo fornecimento do exame postulado. 
    6. A falta de inclusão do medicamento pleiteado nas listas administrativas de medicamentos dispensados pelo SUS e nas demais políticas públicas de saúde não exime os entes federados do custeio dos tratamentos médicos pleiteados pelos cidadãos, porquanto questões administrativas não podem se sobrepor ao direito assegurado pela Constituição Federal.
    7. O pedido judicial atinente à concretização do Direito à Saúde pressupõe análise individual, consideradas as peculiaridades do quadro clínico de cada paciente, razão pela qual prevalece a prescrição do médico assistente sobre as conclusões de pareceres e protocolos elaborados de forma genérica e abstrata. Hipótese dos autos, todavia, em que sequer existe protocolo terapêutico elaborado no âmbito do SUS para o tratamento da patologia, o que corrobora, portanto, o direito do médico de prescrever a medicação que entender mais adequada. 
    8. Permanece inarredável a responsabilidade do ente estadual pelo fornecimento do serviço de saúde postulado mesmo frente às alegações quanto ao alto custo do fármaco. Isso porque questões de ordem orçamentária, notadamente quando invocadas de forma abstrata, não podem se sobrepor às disposições constitucionais que tutelam o direito à saúde, à dignidade humana e à vida. 
    9. Inocorre violação aos princípios da seletividade e distributividade, e tampouco da igualdade ou da universalidade, na medida em que não há comprovação de que o fornecimento do tratamento médico postulado na inicial cause o colapso ao sistema. Além disso, visa-se unicamente garantir a preponderância do direito à saúde, cuja tutela conta com expressa previsão constitucional, motivo pelo qual, igualmente, não prospera o argumento da violação à separação dos poderes.
    10. Honorários de sucumbência arbitrados em favor da procuradora da demandante que comportam majoração, ainda que em patamar inferior ao pleiteado pela Processo 5000009-53.2016.8.21.0001/TJRS, Evento 13, ACOR2, Página 2 5000009-53.2016.8.21.0001 20000270309 .V7 recorrente, em atenção vetores do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil. 
    APELAÇÃO DO ESTADO CONHECIDA PARCIALMENTE E, NO MÉRITO, DESPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. UNÂNIME.”
    Opostos embargos de declaração, não foram acolhidos. 
    Sustenta o recorrente violação dos artigos 2º, 5º, 6º, 23, inciso II, 194, 196 e 198, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal.
    Aduz, em síntese, que o “acórdão ora recorrido manteve a sentença de primeira instância, determinando o fornecimento à parte autora, pelo Estado do Rio Grande do Sul, da medicação de alto custo NINTEDANIBE 150mg, fármaco que não consta da lista RENAME ou de protocolo fixado pelo SUS, cuja aquisição é de competência da União”.
    Em 18/12/2020, a Primeira Vice-Presidente do Tribunal de origem, em razão do julgamento do RE nº 855.178/SE, tema 793 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, determinou a remessa dos autos ao Órgão julgador para eventual juízo de retratação.
    Após novo julgamento do feito, a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deixou de exercer o juízo de retratação mantendo o acórdão anteriormente proferido, nos termos da seguinte ementa:
    “APELAÇÕES CÍVEIS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. APRECIAÇÃO DO TEMA Nº 793 DO STF – RE Nº 855.178 (RG). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIRECIONAMENTO DO CUMPRIMENTO DA PRESTAÇÃO DE SAÚDE À UNIÃO. DESNECESSIDADE. 
    1. No julgamento do Tema nº 793 (RE nº 855.178/ED), sob o rito dos recursos repetitivos, o Supremo Tribunal Federal não estabeleceu obrigatoriedade de integração da União à lide, reafirmando a responsabilidade solidária dos entes públicos, destacando que o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. Percebe-se, com isso, que a decisão do Pretório Excelso, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do RE nº 855.178 ED/SE (RG), publicados em 16/04/2020, fulminou a discussão sobre o tema, reafirmando o entendimento já consolidado no âmbito da própria Suprema Corte a respeito da responsabilidade solidária dos entes públicos pela prestação de serviços de saúde. Ademais, a determinação de inclusão da União nessas demandas de saúde acabaria por tornar mais morosa a tramitação do feito que, ao fim e ao cabo, necessitam de efetividade e celeridade jurisdicional, tendo em vista que se está tratando do direito à saúde e à vida. 
    2. A respeito da existência de litisconsórcio passivo necessário da União, cumpre destacar que a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema nº 500 dispõe unicamente que as ações de saúde que versem sobre medicamentos sem registro na ANVISA devem ser propostas contra a União, o que não se configura a hipótese dos autos, em que o fármaco postulado (NINTEDANIBE, nome comercial OFEV2) se encontra devidamente registrado junto ao órgão regulador (fl. 193 da lista RENAME 2020 e registro na ANVISA, sob o nº1.00.367-8, desde 26/10/2015, com validade até 10/2025).
    3. Nesse contexto, percebe-se que o acórdão hostilizado analisou o caso concreto Processo 5000009-53.2016.8.21.0001/TJRS, Evento 50, ACOR2, Página 1 5000009-53.2016.8.21.0001 20000559968 .V12 sob a ótica daquilo que foi decido pelo STF no julgamento do RE nº 855.178 (RG) – Tema nº 793, estando reconhecida a solidariedade dos entes públicos no atendimento à saúde, mostrando-se desnecessária a inclusão da União no pólo passivo, razão pela qual não há falar em retratação. 
    4. O acórdão exarado por esta Corte está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE nº 855.178 ED/SE (RG) pelo rito dos recursos repetitivos (Tema nº 793). 
    EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, RATIFICARAM O JULGAMENTO ANTERIOR. UNÂNIME.”
    Diante da recusa de retratação, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a esta Suprema Corte. 
    Decido.
    Cinge-se a controvérsia, destarte, à definição do Juízo competente para o conhecimento e julgamento deste processo, sendo certo que o acórdão recorrido, embora tendo feito menção ao precedente firmado por esta Suprema Corte, a respeito do tema, em julgamento sob a sistemática da repercussão geral, aduziu que, por ser solidária a responsabilidade entre os entes federativos quanto à prestação da saúde, a demanda poderia ser dirigida contra qualquer um deles.
    Entretanto, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do RE nº 855.178/SE, tema 793 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixou a seguinte tese: 
    “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” (RE nº 855.178-RG-ED, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 16/4/20). 
    No voto-vista vencedor, por ocasião do aludido julgamento, o Ministro Edson Fachin fez os seguintes esclarecimentos, à guisa de conclusão: 
    1. Conheço dos embargos opostos pela União para o seguinte fim dúplice: 
    a) atribuir ao conhecimento do recurso, sem repercussão no juízo de mérito da pretensão recursal, efeito de desenvolvimento do tema da solidariedade e de detalhamento do sentido e do alcance de precedentes, especialmente quanto aos termos enunciados na STA n. 175; 
    b) desprover, no mérito, o recurso examinado. 
    2. Em decorrência do conhecimento dos embargos sem acolhimento do mérito, a título de detalhamento, esta Corte reconhece que a tese da responsabilidade solidária como reconhecida na STA 175 se mantém hígida e que é inerente à natureza do Supremo Tribunal Federal, na condição de Corte de Vértice do sistema constitucional, dispor de instrumentos aptos a efetivar seu “poder-dever” de aprimoramento ou desenvolvimento do direito constitucional, por meio de seus precedentes, para fim de esclarecimento, sem efeito modificativo.
    3. Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte:
    i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF);
    ii) Afirmar que “o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário;
    iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;
    iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência;
    v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação;
    vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11”.
    Naquele mesma oportunidade, assim me manifestei, no voto-vista que apresentei:
    O que me parece evidenciado, portanto, é que a Constituição, em seu arcabouço normativo de definição de responsabilidades em matéria de saúde pública, externou duas ordens de atribuição, com a respectiva preponderância de atuação: 
    i) a responsabilidade por executar as ações e os serviços de saúde é preponderantemente atribuída ao município (art. 198, I, c/c o art. 30, VII), de modo que o atendimento se dê, preferencialmente, na própria região de residência do cidadão, com assunção de obrigações de atendimentos mais complexos pelos estados e, em sequência, pela União;
    ii) a responsabilidade pelo comando técnico e pelo financiamento do sistema é acentuadamente atribuída à União e, em menor grau, aos estados e municípios, nessa ordem.
    (...) 
    Dessa óptica, tenho que a Constituição Federal, ao estabelecer a competência comum de “cuidar da saúde” (art. 23, inciso II), não estipulou uma obrigação indivisa, mas, ao contrário, definiu uma responsabilidade estruturada em níveis de atuação consentâneos com as atribuições próprias da repartição federativa, elemento essencial à construção do modelo de atenção à saúde reformador propugnado pela Constituição. 
    Nesse passo, tenho que se pode vislumbrar a Federação como uma figura formada por dois círculos concêntricos, em cujo centro está a União. O círculo concêntrico mais próximo do centro representa os estados e o Distrito Federal, o mais distante, os municípios. Nesse contexto, em matéria de saúde, quanto mais se caminha em direção ao ente central do sistema (direção centrípeta), maior a responsabilização técnico-financeira identificada, ao passo que, quanto mais se caminha no sentido oposto, maior a obrigação de execução das políticas de saúde. 
    Embora a responsabilidade seja una, no sentido de que todos têm o dever inafastável de garantir saúde a seus cidadãos, a divisão de responsabilidades no SUS segue uma gradação em duas orientações: a centrípeta, no que tange ao financiamento e à responsabilidade técnica; e a centrífuga, no que tange à execução das ações e dos serviços de saúde. 
    Importa ressaltar que a concretização desses comandos constitucionais ocorreu com a edição da Lei nº 8080/90, a qual, especialmente em seus arts. 16 a 19, densificou a divisão de atribuições entre os entes políticos em matéria de saúde. A edição da Lei nº 12.401/11 deu maior evidência a essa divisão. 
    De fato, seguindo essa lógica constitucional, a Lei nº 8080/90 estabeleceu atribuições no âmbito da responsabilidade solidária, cabendo: 
    i) à União:
    “Art. 16 
    XV - promover a descentralização para as Unidades Federadas e para os Municípios, dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal”; 
    ii) aos estados
    “Art. 17 
    I - promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde; 
    (…) 
    III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde; 
    (…) 
    VIII - em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e equipamentos para a saúde; 
    iii) aos municípios “
    Art. 18 
    I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde; (…) V - dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde”; 
    - e, finalmente,
    “Art. 19. Ao Distrito Federal competem as atribuições reservadas aos Estados e aos Municípios”. 
    Já a Lei nº 12.401/11 estabeleceu capítulo próprio para a assistência terapêutica e para a incorporação de tecnologias em saúde, definindo, no que interessa ao caso dos autos, a responsabilidade da União (com cooperação técnica da CONITEC) pela incorporação de novas tecnologias ao Sistema, com representação dos três entes na Comissão Intergestores Tripartite para definir a responsabilidade financeira pelo fornecimento da nova tecnologia. Vide: 
    “Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.” (...) 
    “Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.” 
    E, se a lógica constitucional foi observada pelo legislador, também não pode ser afastada no bojo de demandas judiciais, sob pena de fatal desordem administrativa, com prejuízo não apenas ao paciente da demanda, mas ainda a todos os usuários do SUS. 
    (...)
    A meu ver, ao definir a responsabilidade como solidária, esta Corte, baseando-se na previsão da saúde como obrigação comum (art. 23, II), pretendeu apenas atribuir a todos os entes responsabilidade na garantia do direito à saúde. Tenho que há de se avançar nessa questão para se preservar, conforme ficou claro nos autos da STA nº 175, a possibilidade de, na condenação dos entes, se realizar a repartição de atribuições traçada em âmbito legal ou mesmo infralegal (especialmente, acrescento, se tal repartição estiver consentânea com as orientações constitucionais centrípeta – quanto à cooperação técnica e financeira – e centrífuga – quanto à própria prestação do direito à saúde). 
    Atualmente, no que diz respeito ao fornecimento de medicamentos, verifica-se que, no SUS, o atendimento ao cidadão (a dispensação de fármacos) é feito: i) pelos municípios, no menor nível de complexidade (que corresponde ao “componente básico da assistência farmacêutica” e à parte do componente especializado); e ii) pelos estados (nos demais medicamentos do “componente especializado” e ainda no “componente estratégico”). Nunca, todavia, esse atendimento deverá ser feito diretamente pela União.
    (...) 
    Traçados esses parâmetros, sigo a ordenação já traçada nos autos da STA nº 175: 
    - Primeira grande espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas. Entendo que deva ser demandada no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do respectivo medicamento, material, procedimento ou tratamento, podendo o juiz determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso signifique o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo;
    - Segunda grande espécie: pretensão que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas.
    Como disposto na STA nº 175, há três subespécies em tal caso: (i) omissão legislativa ou administrativa; (ii) decisão administrativa de não fornecimento; (iii) vedação legal a sua dispensação. 
    Em tais casos, entendo que a União obrigatoriamente deve figurar no polo passivo, uma vez que a direção técnica nacional do Sistema lhe pertence, estando a decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q, da Lei 8080/90). 
    A presença da União no polo passivo, todavia, não prescinde da presença do estado e/ou do município, seja porque são os entes executores do sistema (princípio da descentralização), e, assim, eventual ordem de fornecimento direto ao paciente deve sobre um deles recair (conforme a complexidade do atendimento); seja porque o financiamento do Sistema é tripartite e, em se tratando de medicamentos não padronizados, fatalmente, não terá sido objeto de deliberação no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite (art. 19-U, da Lei nº 8080/90), não se podendo, a princípio, afirmar a exclusão de responsabilidade financeira de qualquer deles, cabendo em tais casos ao magistrado ponderar (novamente com base na complexidade do atendimento) a responsabilidade de cada ente pelo financiamento do atendimento. 
    Constata-se, destarte, que o acórdão regional não se amolda a essa orientação, na medida em que a hipótese retratada nos autos cuida do fornecimento de medicamento de elevado custo, e que não se encontra dentre aqueles habitualmente disponibilizados pelo SUS.
    Impõe-se, assim, a reforma do acórdão regional atacado, bem como da sentença proferida pelo Juízo de origem, para se acolher o pedido de inclusão da União no polo passivo desta ação, mantidos, contudo, os efeitos da decisão liminar, de fornecimento do medicamento, concedida pelo juízo estadual, até que a autoridade competente faça novo exame do feito. 
    Nesse sentido, apenas para ilustrar, citem-se os seguintes e recentes precedentes: ARE nº 1.285.333/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22/3/21; ARE nº 1.298.325/PR, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 18/2/21; RE nº 1.303.165/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/2/21 e ARE nº 1.301.670/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 7/1/21.
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 21, §§ 1º e 2º, do RISTF) para, reformando o acórdão regional, determinar a remessa do feito à Justiça Federal, mantidos, contudo, os efeitos da liminar então deferida.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de agosto de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente