Tribunal: STF
Processo: RHC 202196
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em Habeas corpus. Tráfico de drogas.. Dosimetria. Tráfico privilegiado. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Patamar de redução em 1/2. Fundamentação concreta. Quantidade e natureza da droga. Utilização isolada na terceira fase da dosimetria. Possibilidade. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto pela Defensoria Pública da União em favor de Leandro Cesar Prazeres Neves, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 643.390/SC (evento 20, fls. 25-34). 
    O Paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade). 
    Extraio do acórdão recorrido:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA IMPOSTA PARA UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. TIPO PENAL AO QUAL É COMINADA PENA DE MULTA CUMULATIVA COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRIORIDADE À SUBSTITUIÇÃO POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ANALOGIA À SÚMULA 171/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    2. Hipótese na qual a instância ordinária, de forma motivada, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a natureza e a variedade das drogas apreendidas (89 micropontos de LSD e 30 comprimidos de ecstasy), exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/2, o que não se mostra desproporcional. Precedentes STJ e STF.
    3. O art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. 
    4. O preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, de modo que se deve privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direito, em observância à Súmula 171/STJ. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.”
    No presente writ, a Defesa argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), porquanto ‘a causa de diminuição de pena não foi aplicada em patamar máximo em razão das próprias circunstâncias elementares do tipo penal, logo, data vênia, incabível no nosso ordenamento.’ Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, bem como ‘a adequação da pena substitutiva imposta, para a aplicação de uma pena de multa e uma restritiva de direitos.’
    É o relatório.
    Decido.
    Ao manter a dosimetria da pena fixada nas instâncias anteriores no sentido da aplicação do redutor do tráfico privilegiado no patamar de 1/2, o Superior Tribunal de Justiça assentou que ‘apresentados motivos idôneos para o índice definido, a alteração desse quantum é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser revista quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos.’
    A jurisprudência desta Suprema Corte orienta na direção de que a quantidade e a natureza da droga não podem impedir, por si só, a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Entretanto, a quantidade e a natureza da droga podem servir de parâmetro para a dosagem do benefício dentro das escalas mínima (1/6) e máxima (2/3) previstas na regra, desde que não utilizadas, simultaneamente, para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria.
    No caso, a quantidade e a natureza da droga não foram valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, utilizadas, a quantidade e natureza das drogas, apenas na terceira fase da dosimetria para dosar o redutor da Lei de Drogas em 1/2, visto ‘a natureza e variedade das drogas (89 micropontos de LSD e 30 comprimidos de ecstasy, drogas de alto poder destrutivo)’.
    Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Nessa linha, ‘[a] jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    Ainda nesse sentido, ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ (HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski); ‘Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida porções de cocaína e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita’ (HC 161.577AgR., Rel. Min. Alexandre de Moraes);
    Por fim, em relação ao pedido de conversão da reprimenda imposta, o magistrado de primeiro grau, atento ao disposto no art. 44, § 2º, do Código Penal, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ‘sendo uma delas o pagamento de prestação pecuniária (art. 43, I, CP), no importe equivalente a 1 (um) salário mínimo, em favor de entidade beneficente cadastrada nesta Comarca e que será indicada na fase de execução desta sentença; e a outra a prestação de serviços à comunidade (art. 43, IV, CP), à razão de 1 (uma) hora de serviços por dia de condenação, devendo-se abater o período em que o Acusado permaneceu preso cautelarmente’ (evento 3, fl. 140). 
    A Corte Estadual, em sede de embargos de declaração, ao analisar a possibilidade de substituição das penas restritivas, destacou que ‘Analisando o recurso de apelação interposto pela defesa, nota-se que não foi arguida a referida tese (doc. 23 da apelação criminal). Ademais, ‘Ainda que assim não o fosse, importante destacar que a escolha entre as penas alternativas adentra na esfera de discricionariedade do julgador, uma vez que o art. 44, § 2º, do CP não estabelece uma ordem legal de preferência entre as duas hipóteses de substituição previstas para condenação superior a um ano, a saber, uma pena restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direitos’ (evento 200). 
    Nesse contexto, verifica-se, in casu, a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade pelo magistrado de primeiro grau, que, dentro da discricionariedade reservada ao julgador, substituiu a pena privativa de liberdade do Recorrente por duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade), na forma do art. 44, § 2°, do Código Penal.
    Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que [n]a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, cabe ao Juízo a definição da adequada artigo 44, § 2º, do Código Penal (HC 180.393, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.10.2020); À luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a fração máxima prevista quando presentes várias circunstâncias que determinam a redução da reprimenda. Tem ele plena liberdade para aplicar o sancionamento que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada, como ocorreu no caso sob exame. Precedentes. (HC 188.461-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 09.9.2020); é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.9.2010).
    De resto, inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Esta Suprema Corte já assentou que A ação de habeas corpus de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). Outros julgados: HC 137.182/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 25.10.2016; HC 101.806/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 13.4.2011.
    Nesse contexto, não detecto manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no acórdão impugnado hábil ao provimento do recurso.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora