Tribunal: STF
Processo: HC 207497
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-11
Data de publicação: 2021-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Corrupção passiva. Interceptação telefônica. Alegação de nulidade. Fatos e provas. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria da Ministra Laurita Vaz, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E PRORROGAÇÕES. LEI N. 9.296/96. SUPOSTA DISSIDÊNCIA QUANTO À OBSERVÂNCIA DO POSTULADO DA SUBSIDIARIEDADE E DA NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA MEDIDA INVASIVA. NULIDADE AFASTADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA DE TESES JURÍDICAS. AFERIÇÃO CASUÍSTICA. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA INVASIVA. ÔNUS DA DEFESA DESCONSTITUIR A AFIRMAÇÃO DAS AUTORIDADES LOCAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 168 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS. PRETENSÃO ALTERNATIVA DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRETENDIDO PREQUESTIONAMENTO. IMPROPRIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Hipótese em que o acórdão embargado, ao analisar o caso concreto, entendeu que ‘[n]ão há que se falar em ofensa ao princípio da subsidiariedade, nem em ausência de indicação de elementos concretos/razoáveis, pois foram apontadas as razões acerca da imprescindibilidade da medida de interceptação telefônica.’
    2. O acórdão embargado, portanto, não afrontou a tese jurídica sustentada pelos Embargantes, ou revés, a reafirmou. Apenas concluiu – certo ou errado – em sentido diverso dos paradigmas, após análise das peculiaridades do caso concreto.
    3. Os embargos de divergência não se constituem em via ordinária de impugnação, como se tivessem o condão de reabrir o julgamento do recurso especial por outro órgão fracionário desta Corte, no caso, a Terceira Seção, que não é instância revisora das Turmas.
    4. Não se abre a especialíssima via dos embargos de divergência – recurso de fundamentação vinculada e de cognição restrita, que não se presta à revisão do acerto ou desacerto do acórdão embargado –, quando não ficar evidenciada divergência de teses jurídicas, pressuposto elementar do recurso, nos termos do art. 266, § 1.º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
    5. Ademais, o acórdão embargado decidiu em sintonia com a jurisprudência consolidada nesta Corte, no sentido de ser ônus da Defesa, ao alegar no recurso especial violação ao art. 2.º, inciso II, da Lei n. 9.296/1996, demonstrar a existência de outros meios investigativos alternativos, para infirmar a conclusão das instâncias ordinárias acerca da imprescindibilidade da interceptação telefônica.
    6. Inexistindo atualidade na alegada divergência, incide sobre a espécie o óbice da Súmula n.º 168 do Superior Tribunal de Justiça: ‘Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.’
    7. O acórdão embargado decidiu a controvérsia baseado em interpretação e aplicação de legislação infraconstitucional, sendo descabida, na via do recurso especial ou dos embargos de divergência, a análise de eventual ofensa a preceito constitucional, in casu, do art. 93, inciso IX, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, estabelecida pelo constituinte originário no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.
    8. O Superior Tribunal de Justiça tem reafirmado o entendimento de que é descabido o pedido de concessão de habeas corpus de ofício, já que esta ocorre por iniciativa do próprio Órgão Julgador, não podendo ser utilizado como expediente para superar vícios do recurso inadmitido.
    9. Agravo regimental desprovido.”
    2.  Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 317, caput, do Código Penal.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJ/PR) deu parcial provimento à apelação da defesa a fim de reduzir as pena dos pacientes Milton Luiz e Sílvio, respectivamente, para 2 anos e para 3 anos e 3 meses de reclusão. A Corte estadual fixou o regime inicial aberto para o cumprimento das penas, assim como substituiu as penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direito.
    4. Na sequência, a defesa interpôs agravo, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. O Ministro Humberto Martins, no exercício da Presidência do STJ, não conheceu do agravo. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido. Em seguida, foram opostos embargos declaratórios, rejeitados. Após, foram opostos embargos de divergência, indeferidos liminarmente. Por fim, foi interposto novo agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a existência de “ilegalidades havidas na ação penal de origem contra os pacientes (autos nº 0001260-38.2013.8.16.0131, da Vara Criminal da Comarca de Pato Branco/PR), quando contra ambos se decretou a cautelar probatória de interceptações telefônicas, essencial ao desfecho condenatório”. Alega que a “ofensa à lei de regência (Lei 9.296/96, art. 2º, I, II e p. único e art. 5º) se deu em 3 (três) perspectivas, quais sejam:
    a) ofensa ao postulado da subsidiariedade (Lei 9.296/96, art. 2º, II): (...) não obstante a apuração dos fatos ainda estivesse totalmente no início; fosse inequivocamente incipiente, portanto, e só contasse com informações trazidas unilateralmente pela pretensa vítima, o Sr. (...), o MM. Juízo singular entendeu, na ocasião, o seguinte: ‘no atual estágio das investigações não se vislumbram outros meios de comprovar o envolvimento de agentes em atos criminosos’. Foi apenas esse o fundamento que ressalvou a aplicação do postulado da subsidiariedade; nenhum outro mais;
    b) ausência de indicação de elementos concretos/razoáveis (Lei 9.296/96, arts. 2º, I e p. único): não bastasse a violação à subsidiariedade, a decisão inaugural se limitou a consignar, genericamente: ‘a possibilidade da prática de crime contra a administração pública, especificamente corrupção passiva’. Nada além disso. Não houve descrição com clareza da situação objeto de investigação; não houve indicação dos indícios concretos e razoáveis contra os pacientes particularmente. (...);
    c) vícios nas decisões de prorrogação (Lei 9.296/96, arts. 2º e 5º): no início de fevereiro de 2013 sobreveio a primeira decisão de prorrogação que, igualmente, não apontou o que justificaria concretamente a imprescindibilidade da medida contra os pacientes; limitou a afirmar que seria o ‘melhor meio para produção de provas’. Aqui também se confundiu facilidade com indispensabilidade”.
    6. A defesa requer a concessão da ordem “para a cassação do ato coator do Eg. STJ (AgRg – integrado por EDcl – no AREsp nº 1.789.984-PR – 5ª Turma), bem assim, do acórdão de Apelação Criminal do TJPR por ele avalizado, que contemporizaram/relevaram a ilicitude candente, data venia, da prova cautelar de interceptações contra os pacientes, o que consubstancia fundamentação inidônea”.
    7. Decido.
    8. O habeas corpus não deve ser concedido.
    9. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o pronto acolhimento da pretensão defensiva, notadamente se se considerar que, tal como assentou o STJ, “[n]ão há que se falar em ofensa ao princípio da subsidiariedade, nem em ausência de indicação de elementos concretos/razoáveis, pois foram apontadas as razões acerca da imprescindibilidade da medida de interceptação telefônica. No caso, a Subdivisão Policial de Pato Branco iniciou uma investigação com o intuito de verificar a ocorrência de suposto esquema de cobrança de propinas para que fossem aprovadas licenças ambientais nos escritórios regionais do instituto Ambiental do Paraná de Pato Branco e (...). A notícia crime inicial se deu por meio da declaração prestada junto ao Departamento de Inteligência do Estado do Paraná, oportunidade em que foi apresentada gravação feita com os detalhes da propina”. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do STJ: 
    “Aponta a defesa violação do art. 2º, I, II e parágrafo único, e art. 5º, ambos da Lei n. 9.296/96, aduzindo, em síntese: a) ofensa ao postulado da subsidiariedade, pois a quebra de sigilo foi determinada em detrimento de outras diligências possíveis menos invasivas (e-STJ, fl. 2.208); b) ausência de indicação de elementos concretos/razoáveis (decisão genérica). As circunstâncias indicadas na decisão de quebra são inerentes à maioria dos contextos criminosos (e-STJ, fl. 2.213); c) vícios nas decisões de prorrogação. Não foram apontadas as razões efetivas acerca da imprescindibilidade da ampliação da medida (e-STJ, fl. 2.217). 
    São estes os fundamentos do acórdão recorrido (e-STJ fls. 2.142/2.145): 
    Do mesmo modo, há que se afastar a alegada ilicitude das interceptações telefônicas realizadas. 
    Alegam os apelantes que as decisões foram genéricas, além de que não foram realizadas outras diligências antes da interceptação telefônica. 
    Conforme se extrai dos autos, a Subdivisão Policial de Pato Branco, iniciou uma investigação com o intuito de verificar a ocorrência de suposto esquema de cobrança de propinas para que fossem aprovadas licenças ambientais nos escritórios regionais do instituto Ambiental do Paraná de Pato Branco e (...). 
    A notícia crime inicial se deu por meio da declaração prestada pelo Sr. (...) junto ao Departamento de Inteligência do Estado do Paraná, na qual ele afirma ter sido achacado por funcionários do IAP, lotados nos escritórios regionais de Pato Branco e (...), os quais exigiram propina para aprovar licenças ambientais de um empreendimento imobiliário.
     Visando demonstrar indícios de veracidade a sua denúncia, o noticiante apresentou uma gravação feita em seu celular, de uma conversa com (...), o qual estaria tratando os detalhes sobre a propina que o noticiante teria que pagar em troca da concessão da licença ambiental. 
    Após a notícia, o Sr. (...) foi ouvido pela autoridade policial, reforçando a responsabilidade criminal do acusado (...), e o provável envolvimento de (...), inclusive com a entrega dos áudios das gravações de diálogos donde se extrai a menção do Sr. (...) (fl. 31), confira-se: 
    ‘(...). QUE o declarante fez um novo contato com (...), vindo a gravar a conversação, na qual (...) comenta que (...) quer conversar pessoalmente com o declarante e que os mesmos estão juntos dom o irmão do (...), atual prefeito de Pato Branco; QUE o declarante pergunta de quanto seria a ‘mordida’, sendo que (...) responde que não sabe e por isso o declarante deve ir lá pessoalmente, (....); QUE na data de ontem, quinze de janeiro de 2012, o declarante ligou para (...) para saber do andamento de seu projeto, sendo que (...) informou que estava viajando e que caso o projeto não desse certo em (...) com (...), ele (...) iria ‘puxar’ o procedimento do declarante para Pato Branco, pois ele (...) iria assumira chefia do escritório regional de Pato Branco, QUE (...) disse, ainda, que qualquer coisa o declarante poderia procurar o (...) durante a sua ausência; QUE o declarante também gravou essa última conversa, (...)’. (fls. 23/24). 
    Presentes os indícios de prática de crimes praticados por funcionários públicos, o Delegado de Polícia requereu a interceptação telefônica a fim de colher elementos e esclarecer se os crimes realmente ocorreram, tendo o representante do Ministério Público se manifestado favoravelmente a quebra de sigilo dos dados telefônicos. 
    A medida cautelar foi deferida em 18.01.2013, nos seguintes termos: 
    ‘Com efeito, ante a narração contida no pedido inicial, corroborada por termos de declarações de (...) e conteúdo de gravações e conversas dele com os representados (...) e (...), vislumbra-se a possibilidade da prática de crime contra a administração pública, especificamente corrupção passiva, envolvendo os representados. 
    Os fatos relatados pela Autoridade Policial são início de prova suficiente para o deferimento da medida, sendo certo que constituem indícios significativos da utilização dos telefones para comunicações relativas ao mencionado delito. 
    Por outro lado, no atual estágio das investigações não se vislumbram outros meios de comprovar o envolvimento de agentes em atos criminosos, a não ser por meio de interceptações telefônicas em face de manifesta dificuldade de produção de outras provas em delito desta natureza. 
    Com relação à ‘senha’ requerida pela Autoridade Policial, entendo ser válido tal pedido, pois agiliza, e muito, o seu trabalho, considerando que as informações indispensáveis à investigação são conseguidas no momento em que são necessárias, sem precisar formular um pedido específico e após aguardar o seu deferimento. 
    Assim, a medida postulada merece ser deferida uma vez que prevalece na espécie o interesse da sociedade na apuração da verdade (princípio da proporcionalidade). 
    (...). 
    Nestes termos, com fundamento no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal e artigo 1º da Lei n° 9.286/96, defiro o pedido de quebra de sigilo e interceptação telefônica, escuta e gravação das conversas e mensagens de texto dos telefones supramencionados, bem como dos seus IMEI's, pelo prazo de 15 (quinze) dias, bem como a concessão de ‘senha’ vinculada à investigação, nos exatos termos do requerido peta Autoridade Policial, com observância dos artigo 6º e 7º da referida Lei’, (fl 68/Autos de Medida Cautelar Sigilosa 
    Assim, verifica-se que, de fato, houveram diligências anteriores às interceptações telefônicas, e, diante disso, o Delegado de Polícia solicitou a quebra do sigilo telefônico dos apelantes. o que se mostrou imprescindível ante a natureza do crime praticado na clandestinidade, longe da presença de testemunhas.
    Pelos trechos acima transcritos, ficou demonstrado que a Subdivisão Policial de Pato Branco, iniciou uma investigação com o intuito de verificar a ocorrência de suposto esquema de cobrança de propinas para que fossem aprovadas licenças ambientais nos escritórios regionais do instituto Ambiental do Paraná de Pato Branco e (...). 
    A notícia crime inicial se deu por meio da declaração prestada pelo Sr. (...) junto ao Departamento de Inteligência do Estado do Paraná, na qual ele afirma ter sido achacado por funcionários do IAP exigindo propina para aprovar licenças ambientais de um empreendimento imobiliário, oportunidade em que foi apresentada gravação feita em seu celular acerca dos detalhes da propina.
    Não há, portanto, que se falar em ofensa ao princípio da subsidiariedade, nem em ausência de indicação de elementos concretos/razoáveis, pois foram apontadas devidamente as razões acerca da imprescindibilidade da medida. 
    No mais, no presente caso, a parte recorrente simplesmente alegou violação do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 9.296/1996, sem demonstrar que existiam outros meios investigativos alternativos às autoridades para a elucidação dos fatos à época na qual a medida invasiva foi requerida, sendo, assim, insuficiente para o reconhecimento da nulidade ventilada os argumentos genéricos elencados. 
    Ora, a jurisprudência do STJ é no sentido de que é ônus da defesa, quando alega violação do disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 9.296/1996, demonstrar que existiam, de fato, meios investigativos alternativos às autoridades para a elucidação dos fatos à época na qual a medida invasiva foi requerida, sob pena de a utilização da interceptação telefônica se tornar absolutamente inviável (AgRg no HC n. 533.348/CE, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 10/10/2019). 
    (...)
    Finalmente, vale lembrar que ‘A decisão de quebra de sigilo telefônico não exige fundamentação exaustiva. Assim, pode o magistrado decretar a medida mediante fundamentação concisa e sucinta, desde que demonstre a existência dos requisitos autorizadores da interceptação telefônica, como ocorreu na espécie. É desnecessário que cada sucessiva autorização judicial de interceptação telefônica apresente inéditos fundamentos motivadores da continuidade das investigações, bastando que estejam mantidos os pressupostos que autorizaram a decretação da interceptação originária’ (HC n. 339.553/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2017, DJe 7/3/2017). (RHC 101.780/PB, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 10/04/2019). 
    10. Sendo assim, eventual acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável em habeas corpus.
    11. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 11 de outubro de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator