Tribunal: STF
Processo: RHC 202248
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-01
Data de publicação: 2021-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 649.863/SC, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO COM A MULTA PREVISTA CUMULATIVAMENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA APELAÇÃO. ÓBICE À INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Consiste em inovação recursal a pretensão de análise de controvérsia deduzida somente nos embargos de declaração ou em agravo regimental (AgRg no HC 521.849/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 19/8/2020).
    2. Embora seja possível ao órgão jurisdicional a análise de questões não suscitadas no recurso próprio, quando perceptível a ocorrência de constrangimento ilegal, mediante a concessão de habeas corpus de ofício, tal providência não é impositiva em sede de embargos de declaração, pois tal recurso é dirigido ao saneamento dos vícios de ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição.
    3. Tendo em vista que matéria referente à dosimetria da pena arguida pelo agravante não foi examinada pela Corte de origem, tratando-se, portanto, de matéria nova, não é possível sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
    4. Ainda que não o fosse, destaca-se, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, que não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa. Além disso, "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 4/6/2018).
    5. Agravo regimental improvido” (págs. 202-203 do vol. eletrônico 2).
    Nesta pretensão recursal, a defesa alega que “o tribunal de apelação tinha a obrigação legal inescusável de se manifestar sobre todas as questões suscitadas pela defesa, mesmo em sede de embargos de declaração, pouco importa que se trate de recurso destinado a corrigir vícios de ambiguidade, obscuridade ou contradição” (pág. 218 do vol. 2).
    Daí porque insiste na tese de que, como “a defesa apresentou pedido que para a pena corporal do paciente fosse substituída por uma pena restritiva de direitos e multa, haja vista que não houve fundamentação para a substituição por duas penas restritivas de direito, e sobre tal pedido era mister o tribunal de apelação se manifestar” (pág. 219 do vol. 2).
    Requer, ao final, “o provimento do presente recurso para conceder a ordem de habeas corpus requerida, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade do paciente por uma pena restritiva de direitos e multa” (pág. 220 do vol. 2).
    Subsidiariamente, pede a “concessão de ordem de habeas corpus, inclusive de ofício, para anular o acórdão impugnado e determinar que o tribunal de origem se manifeste sobre a questão levantada pela defesa nos embargos de declaração quanto a nulidade da substituição da pena privativa de liberdade do paciente duas penas restritivas de direitos, sem nenhuma fundamentação” (pág. 220 do vol. 2).
    O Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões (págs. 235-242 do vol. 2).
    O Ministério Público Federal, em perecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Natal Batista, manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário (doc. eletrônico 5).
    É o relatório. Decido.
    Conforme relatado, o recorrente pretende que a sua reprimenda privativa de liberdade de 2 anos de reclusão, em regime aberto, e multa, seja substituída por uma pena restritiva de direitos e multa, e não por duas sanções restritivas de direitos, como fixado pelo Magistrado de primeiro grau, verbis:
    “Assim, fixo a pena base em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.
    Inexistem agravantes a serem sopesadas. Presente a atenuante da confissão espontânea, todavia, inviável a redução da reprimenda em virtude da vedação contida na súmula 231 do STJ, razão pela qual mantenho a pena do mesmo patamar.
    Ausentes causas de especial aumento ou diminuição de pena, resta a reprimenda definitivamente fixada em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, cada um desses no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato (art. 49, §1°, do CP).
    Fixo o regime aberto para resgate da reprimenda (art. 33, § 2°, alínea ‘c’, do Código Penal).
    Da substituição da pena corporal:
    Em função do montante da reprimenda fixada e por preencher os requisitos legais, nos termos do art. 44, § 2°, in fine do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em limitação de fim de semana (art. 48 do Código Penal) e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 45, § 1°, do Código Penal) a ser revertido em favor do Fundo de Penas desta Comarca, nos termos da Portaria 03/2011, deste Juízo” (pág. 110 do vol. 2; grifos no original).
    Entretanto, não lhe assiste razão.
    Nos termos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
    A segunda parte do § 2° desse mesmo dispositivo, por sua vez, estabelece que, “se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.
    O crime pelo qual o recorrente foi condenado é o tipificado no art. 155, § 4º, II, do Código Penal (furto qualificado), cujo preceito secundário prevê “reclusão de dois a oito anos, e multa”. 
    Como se vê, o tipo penal em questão prevê a fixação, cumulativa, de pena de reclusão e multa. Assim, conforme observou o Ministério Público Federal nestes autos, “caso a privativa de liberdade seja substituída por uma restritiva de direitos e por multa, esta se somaria aos dias-multa já aplicados, acarretando, na prática, à fixação de duas penas de multa e mais uma restritiva de direitos, no caso, prestação pecuniária. Isso frustra a devida individualização da pena, extravasando, no caso concreto, das possibilidades do § 2º do art. 44 do Código Penal” (págs. 5-6 do doc. eletrônico 5).
    Daí porque entendo que essa orientação exposta na parte final do acordão recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que, “quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa, não cabe a substituição da primeira por prestação pecuniária (C. Penal, art. 60, § 2º)” (HC 84.940/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    E, ainda:
    “Habeas Corpus. 2. Furto qualificado (CP, 155, § 4º, I e IV). Condenação a 1 (um) ano de reclusão. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão devidamente fundamentada. 3. Pedido de substituição por multa. Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º). O juiz não está obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa. 4. Ordem denegada” (HC 98.995/RS, rel. Min. Gilmar Mendes).
    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido” (RHC 84.040/SP, rel. Min. Ellen Gracie).
    “Não é cabível a substituição, por pena de multa, da privativa de liberdade, quando há, para determinada infração, cominação cumulativa de ambas. Precedente: HC 70.445 (RTJ 152/845). […]” (HC 74.322/SP, rel. Min. Octávio Gallotti).
    Com efeito, não prospera a alegação defensiva de que o Magistrado deveria ter estabelecido a sanção mais branda prevista em lei, já que a norma incriminadora prevê pena corporal e de multa. Teria razão a defesa se aquele Magistrado tivesse aplicado tão somente a pena privativa de liberdade, hipótese em que seria possível substituí-la por apenas uma reprimenda pecuniária.
    Todavia, no caso, houve a aplicação de ambas as modalidade de sanções, de forma cumulativa, e, portanto, seria inócuo transformar a reprimenda corporal por outra pena pecuniária. 
    Aliás, no ponto, muito bem observou a Procuradoria-Geral da República, ao concluir que, pelo raciocínio exposto, “não recomenda seja prestação pecuniária uma das penas restritivas de direitos aplicadas quando já determinada multa no preceito secundário do tipo penal. Assim, o ora recorrente, ao ter aplicadas limitação de fim de semana e prestação pecuniária, foi até mesmo beneficiado já” (pág. 6 do doc. eletrônico 5). 
    Pondero, ainda, que o magistrado “[...] não está obrigado a promover a substituição necessariamente por uma pena de multa, podendo chegar à conclusão que, ante às peculiaridades do caso concreto, melhor seria uma substituição por pena restritiva de direitos” (HC 98.995/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    Por fim, tal como ressaltou o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em suas contrarrazões, em diversas oportunidades esta Suprema Corte decidiu que “o órgão julgador não está obrigado a substituir a pena privativa de liberdade pela multa e que o habeas corpus não é o meio processual adequado para discutir a adequação da pena substitutiva aplicada. Nesse sentido: STF, HC n. 168.726/SC, Rel. Ministra Cármen Lúcia, j. em 29-3-2019; STF, HC n. 161.638/SC, Rel. Ministro Edson Fachin, j. em 16-11-2018; STF, RHC n. 161.567/SC, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 4-9-2018; e STF, RHC n. 148.273/SC, Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. em 18-4-2018” (pág. 242 do vol. 2).
    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 1º de julho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator