Tribunal: STF
Processo: ARE 1332943
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
    2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.
    3. Agravo regimental não provido.”
    2. O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 5º, II, XLIII, XLVI e LVII, da CF. Sustenta que “os inquéritos policiais e as ações penais em cursos, assim como condenações não transitadas em julgado, mesmo que não caracterizem maus antecedentes ou reincidência, autorizam o indeferimento do tráfico privilegiado, por evidenciarem a dedicação do agente à atividade criminosa, não havendo nenhuma ilegalidade nesse aspecto, uma vez que essa é a própria essência da lei”. Alega que “não se trata de avaliar inquéritos ou ações penais para agravar a situação do agente condenado por tráfico de drogas, mas de afastar um benefício legal, que somente é concedido, repita-se, quando comprovado o envolvimento ocasional do agente com a criminalidade, ou seja, aplica-se a causa especial de diminuição “[se] o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida”.
    3. Em petição protocolada em 21.06.2021 (Pet. 63.359/STF), a parte recorrida alegou a necessidade de redistribuição deste processo ao Min. Nunes Marques. Remetido os autos à Presidência desta Corte, foi determinada a restituição do processo à minha relatoria.
    4. Decido.
    5. O recurso extraordinário deve ser provido, tendo em vista que o acórdão recorrido diverge da jurisprudência desta Corte no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).
    6. No caso que ora se trata, o Tribunal de Justiça estadual afastou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sob o argumento de que o recorrente “pertencia a estrutura organizada, não sendo razoável imaginar que agisse isoladamente”. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo TJ/SP:
    “[...]
    A pena-base relativa ao crime de tráfico também partiu de dois quintos acima do mínimo legal em razão da quantidade de maconha apreendida (3 tijolos de 1.816 gramas). Na segunda etapa, nenhuma causa de aumento ou redução. Quanto ao redutor legal, o julgador não o empregou, entendendo que Guilherme “possuía outro processo de tráfico, onde obteve a liberdade e descumpriu as condições, envolvendo-se em novo tráfico, não comprovando labor, a indicar a atividade criminosa como meio de vida, estando inserido na mercancia, o que afasta os pressupostos do benefício.” (fl. 178). 
    […]
    A pena-base do crime de tráfico também deve partir de um sexto acima do mínimo (cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, no piso) em razão da quantidade de maconha apreendida, quase dois quilos não fracionados, pelo que poderiam render, ao menos, 1.800 cigarros de maconha, montante bastante relevante e que não pode ser ignorado, devendo o traficante deste porte receber tratamento diferente daquele traficante que é preso na posse de poucas unidades individuais. 
    Na segunda etapa do cálculo não incidem causas de aumento ou redução. Quanto ao redutor legal, não pode mesmo ser aplicado. O réu foi preso em 15.7.2018 por fato idêntico e posto em liberdade com condições em 2.8.2018 (fl. 32, ação penal 0001251-85.2018.8.26.0628, em andamento). Com a prática do presente delito ficou claro que não cumpriu as condições e ainda foi detido com elevada quantidade de maconha que impõe a conclusão de que pertencia a estrutura organizada, não sendo razoável imaginar que agisse isoladamente. 
    […].”
    7. Nesse linha, veja-se o ARE 1.333.179, Rel. Min. Alexandre de Moraes, do qual se extrai da decisão as seguintes passagens:
    “[...]
    (…) a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 
    Além disso, é firme na jurisprudência deste TRIBUNAL que “Se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 31/10/2014). 
    […]
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. Embora a quantidade de entorpecente apreendido não seja elevada, o registro de que o recorrente chegou a responder, logo em seguida, por outra ação penal, já transitada em julgado, pelo delito de tráfico, por fato ligeiramente posterior, destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 
    Conforme visto, o juízo sentenciante considerou, em relação ao ora recorrente, a impossibilidade de fazer jus ao benefício do tráfico privilegiado porque “apesar de ser tecnicamente primário foi condenado recentemente por delito semelhante ao dos presentes autos (ID 53170501 - Pág. 2, oportunidade em que já recebeu o benefício legal), o que indica o seu envolvimento com atividades criminosas” (eDoc. 1, fl. 231). O Tribunal local, por sua vez, destacou, expressa e objetivamente, que as evidências dos autos são suficientes em demonstrar que o ora recorrente se dedica à atividade criminosa do narcotráfico, pois “sessenta dias depois do flagrante pelo crime em exame (21/10/2018), foi novamente preso (21/12/2018), vendendo crack em Taguatinga” (eDoc. 1, fl. 288), sendo que, nesse contexto, “a circunstância de ter sido ele condenado por fato posterior semelhante ao ora analisado justifica o afastamento da aludida minorante” (eDoc. 1, fl. 287).
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012. 
    Tudo isso considerado, vale assinalar que esta CORTE já decidiu no mesmo sentido do acórdão ora recorrido. Vejamos: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 
    II – Para negar a redutora prevista na Lei de Drogas, o Tribunal de Justiça local apontou, no acórdão condenatório, que o paciente possui uma condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), por fatos ocorridos em data posterior ao delito objeto da ação penal ora questionada. Embora esse registro criminal não possa ser utilizado como mau antecedente, tampouco como reincidência, nada impede que o seja como prova da dedicação do acusado à infração penal de mesma espécie. 
    III – Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (grifo nosso) (HC 178.364-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 3/2/2020) 
    Na ocasião do julgado acima, o eminente relator consignou que “a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”. 
    Fato que merece maior relevo é que o próprio juízo sentenciante, ao afastar a aplicação da minorante, ponderou que o recorrente já havia recebido o benefício legal em discussão no outro processo em que fora condenado. De igual modo, o Tribunal a quo fez questão de pontuar que a condenação no outro processo ocorreu pela prática do crime de tráfico de drogas majorado e privilegiado, ou seja, naquela oportunidade, o ora recorrente já tinha sido beneficiado com a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 
    De fato, após consulta ao sítio eletrônico do TJDFT, percebeu-se que no processo nº 2018.01.1.038121-3, cujo trânsito em julgado ocorreu em 18/6/2019 (eDoc. 1, fl. 192), a magistrada de primeiro grau, entendendo pelo preenchimento integral dos requisitos necessários à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, procedeu à diminuição da reprimenda na fração de 3/5 (três quintos). 
    Ainda que assim não fosse, ressalto que, dadas as peculiaridades do caso concreto e as circunstâncias do fato delituoso, seria possível deixar de aplicar a benesse do tráfico privilegiado mesmo se ainda não houvesse efetivamente condenação, mas tão somente inquéritos policiais e ações penais em curso, ou passagens por atos infracionais: “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 
    Por fim, inviável, também, conforme muito bem pontuado pelo Tribunal local e pelo MPDFT, o reexame de provas em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). 
    […].”
    8. Ainda nesse sentido, veja-se o RHC 124.917-AgR, redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, assim ementado:
    “Recurso ordinário em habeas corpus . Tráfico de drogas. Dedicação a atividades criminosas. Não incidência da causa especial de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea.
    1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedentes.
    2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como partícipe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame dos elementos fáticos-probatórios que constam dos autos.
    3. Recurso não provido.”
    9. Diante do exposto, com base no art. no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido, no ponto em que deferida a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). 
    Publique-se.
          Brasília, 18 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator