Tribunal: STF
Processo: HC 200594
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Adeilton Pereira de Souza contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal e Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 639.815/SP (documento eletrônico 5).



    Os impetrantes alegam, em síntese, que, “[...] a negativa no V. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em aplicar a redução prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 e o regime inicial aberto ou semiaberto ao Paciente, lhe provoca constrangimento ilegal” (pág. 5 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pedem



    “[...] o recebimento do presente Writ, e caso não seja este o entendimento, que haja a concessão da ordem de ofício, nos termos do artigo 654, § 2º, do CPP, requerendo assim, a concessão de LIMINAR para que o Paciente possa aguardar em liberdade até julgamento final do presente Writ, com a expedição do competente Alvará de Soltura em favor do Paciente qualificado.



    Por derradeiro, requer a concessão em caráter definitiva do presente Writ, para anular o V. Acórdão, determinando a reformada da dosimetria das penas, proporcionado ao Paciente a redução máxima prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, consistente em prestação de serviço à comunidade, na forma da legislação vigente, ou na pior das hipóteses, que seja determinado o cumprimento da pena em regime aberto, de acordo com o total de pena aplicada, nos termos dos artigos 33 e 59, do Código Penal e Resolução nº 05/12 do Senado Federal ou se em longínqua hipótese de não ser o Paciente agraciado com a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, que lhe a pena do Paciente reduzida, sendo aplicado regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal. Assim decidindo, como costumeiramente, Vossas Excelências estarão homenageando ao DIREITO e à JUSTIÇA!” (págs. 31-32 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Acentue-se, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE.



    I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante.



    II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes.



    III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes.



    IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.



    I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO E A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



    – Não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente estava por demais arraigado no comércio ilícito de drogas, não apenas em virtude da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida – 9,831 kg de cocaína (e-STJ, fl. 421) –, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – após denúncia anônima informando à polícia que o ocupante de um veículo Fiat/Uno efetuaria e entrega de uma grande quantidade de droga em determinada região, razão pela qual diligenciaram até o local e lá apreenderam no veículo conduzido pelo paciente 8 tijolos de cocaína, havendo este informado aos policiais onde o restante da droga estava armazenada; ao se dirigirem ao local indicado, a polícia encontrou mais 2 tijolos de cocaína, além de uma balança de precisão e sacos para carregar a droga (e-STJ, fl. 423) –. Some-se a isso o fato de o próprio paciente haver admitido que recebia cerca de R$ 1.500 a 2.000,00 para fazer o transporte de drogas e que fazia isso algumas vezes para complementar sua renda (e-STJ, fl. 424), tudo isso a indicar que ele não se tratava de um traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. – Conclusão em sentido contrário demandaria o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.



    – Apesar de o montante da pena total (7 anos e 10 meses de reclusão) permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime prisional mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada no tocante ao crime de tráfico de drogas, consubstanciado na expressiva quantidade e natureza da droga apreendida – quase 10 quilogramas de cocaína –, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.



    – É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.



    – Agravo regimental não provido” (págs. 1-2 do documento eletrônico 5).



    Conforme se verifica, é idônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou, de modo satisfatório, o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Aquele colegiado constatou que o próprio paciente havia admitido, em juízo, “[...] que recebia cerca de R$ 1.500 a 2.000,00 para fazer o transporte de drogas e que fazia isso algumas vezes para complementar sua renda (e-STJ, fl. 424), tudo isso a indicar que ele não se tratava de um traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante”.



    Consigno, por fim, que, ao apreciar as condições subjetivas desfavoráveis do ora paciente, estabeleceu-se o regime prisional mais severo, em razão dos elementos concretos e individualizados que a Quinta Turma entendeu aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 33, § 3°, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.



    Portanto, no caso concreto, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao ora paciente harmoniza-se com a Súmula 719 desta Suprema Corte.



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator