Tribunal: STF
Processo: HC 164993
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-22
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. PRESSUPOSTOS DE RECURSO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA. FUNDAMENTAÇÃO INSERIDA NO JULGAMENTO DO RECURSO DA APELAÇÃO DA DEFESA EM PREJUÍZO DO AGRAVANTE. DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Em 14.11.2018, neguei seguimento ao presente habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Aristides Junqueira Alvarenga e outra, advogados, em benefício de Joaquim Guilherme Barbosa de Souza, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 21.6.2018, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.221.045, Relator o Ministro Felix Fischer.



    2. Publicada essa decisão no DJe de 28.11.2018, Joaquim Guilherme Barbosa de Souza interpôs, em 3.12.2018, tempestivamente, o presente agravo regimental.



    3. O agravante insiste na alegação, apresentada na inicial do presente Habeas Corpus n. 164.993, de que constaria da sentença condenatória a informação de não ter havido lesão ao erário e, embora tivesse mantido essa sentença, o Tribunal Regional Federal da Primeira Região, em julgamento ultra petita, teria utilizado fundamentação diversa “para dizer que houve dolo e lesão ao patrimônio público, sem que tais pontos tivessem sido questionados pelas partes e sem respaldo nos autos”.



    Argumenta que, tendo sido assentada na sentença condenatória a inexistência de lesão ao patrimônio público e não tendo havido impugnação no recurso de apelação do Ministério Público Federal quanto a esse ponto, o Tribunal Regional Federal da Primeira Região, no julgamento do recurso de defesa, teria apresentado fundamentação diversa para manter a condenação, decidindo ultra petita e “em desacordo com os fatos”.



    Assevera que o Ministério Público Federal, no recurso de apelação, teria impugnado apenas a dosimetria da pena constante da sentença condenatória, não se insurgindo contra a premissa de inexistência de lesão ao erário assentada pelo juízo de origem. Pondera que, no julgamento do recurso de apelação da defesa, o Tribunal Regional Federal da Primeira Região não poderia apresentar fundamentação diversa, em prejuízo do agravante, para concluir pela existência do dolo e do prejuízo ao erário, quando na sentença condenatória teria sido assentada a inexistência do dano ao patrimônio público e do dolo.



    Sustenta a existência de contradição no acórdão do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, pois, embora mantida a pena fixada na sentença condenatória, na qual afirmada a inexistência de lesão ao erário e do dolo, o julgamento de segunda instância teria apresentado fundamentação distinta para concluir pela comprovação do dano e do dolo, que não teriam constado da decisão de primeira instância, nem foram objeto dos recursos da defesa e da acusação.



    Reitera a alegação de ausência de prejuízo ao erário, pelo que seria indevida a condenação pela prática do delito de dispensa irregular de licitação tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/1993.



    Estes os pedidos:



    “(...) pede e espera que Vossa Excelência reconsidere a decisão recorrida e/ou submeta este recurso à colenda Segunda Turma com objetivo de que o recurso seja conhecido e provido e, consequentemente, o habeas corpus tenha trâmite regular e, ao final, seja a ordem concedida, para que o paciente seja absolvido da imputação da prática do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993”.



    4. Iniciado o julgamento virtual do presente recurso pela Segunda Turma agendado para 15.2.2019, o Ministro Gilmar Mendes pediu destaque, sendo o feito retirado do julgamento virtual em 20.2.2019. 



    5. Em 30.8.2019, a defesa do agravante protocolizou a Petição/STF n. 51.887/2019, postulando a suspensão de audiência admonitória quanto à execução definitiva da pena imposta, designada para 3.9.2019 às 14h30.



    Em 3.9.2019, deferi o pedido de suspensão da audiência admonitória designada pelo juízo da Quinta Vara Federal de Goiânia, Seção Judiciária de Goiás, formulado na Petição/STF n. 51.887/2019, até o julgamento definitivo do presente agravo regimental pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal.



    6. Em 13.3.2020, a defesa protocolizou a Petição/STF n. 13.908/2020, pela qual requereu medida cautelar “para que seja determinada a suspensão dos efeitos da condenação que se pretende anular com este Habeas Corpus, incluindo, evidentemente, a parte afeta aos direitos políticos (...), até o julgamento definitivo do Habeas Corpus”, pois o agravante pretendia se candidatar às eleições municipais desse ano.



    Sustenta que a “pecha de inelegibilidade, também imposta como efeito secundário da condenação, nos termos do art. 1º, inc. I, alínea ‘e’, da Lei Complementar nº 64/1990, restringe, a mais não poder, as possibilidades do Requerente não só de lograr filiação a partido político, mas de ser escolhido em eventual convenção partidária, que igualmente se avizinha”.



    7. Em 2.4.2020 e 12.8.2020, a defesa protocolizou, respectivamente, as Petições/STF ns. 19.578/2020 e 63.425/2020, reiterando o requerimento de medida liminar formulado na Petição/STF n. 13.908/2020.



    8. Em 21.8.2020, deferi a medida cautelar formulada na Petição/STF n. 13.908/2020 e reiterada nas Petições/STF ns. 19.578/2020 e 63.425/2020, para suspender o efeito secundário automático de suspensão dos direitos políticos quanto à condenação do agravante até o julgamento definitivo do presente agravo regimental pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal. O agravante foi reeleito nas últimas eleições municipais para o cargo de Prefeito do Município de Morrinhos/GO.



    9. Em 11.3.2021, a defesa do agravante protocolizou a Petição/STF n. 27.732/2021, alegando que os “mesmos fatos que foram objeto da ação penal ora em questão, também ensejaram a propositura de ação de improbidade administrativa contra o paciente. Em primeiro grau de jurisdição, a ação de improbidade foi julgada improcedente, conforme sentença já juntada aos autos.



    Recentemente, no dia 2 de março próximo passado, a colenda 4ª Turma do TRF1 jugou a apelação interposta pelo Ministério Público Federal e, em decisão unânime, manteve a sentença, conforme demonstra o acórdão publicado ontem, dia 10 de março (documento anexo), cuja juntada ora requer.



    (…) o mesmo Juiz que foi o Relator e voto condutor do acórdão condenatório criminal participou do julgamento da apelação cível, referente à ação de improbidade e, de forma contraditória, no julgado criminal , aponta a existência de dolo e de lesão ao erário; agora, no julgado da ação de improbidade, reconhece que não houve. Felizmente, a mudança de opinião foi correta, eis que mais que provado e comprovado, sem qualquer questionamento, que não houve dolo e muito menos lesão ao erário”. Reitera o pleito de absolvição do agravante.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    10. Reexaminados os autos, razão jurídica assiste ao agravante.



    11. Como de saber primário, a interposição de agravo possibilita o juízo de retratação – como pleiteado no presente caso – ou o seguimento do recurso para análise dos argumentos pelo colegiado. 



    Neste sentido o § 2º do artigo 317 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal estabelece que:



    “O agravo regimental será protocolado e, sem qualquer outra formalidade, submetido ao prolator do despacho, que poderá reconsiderar o seu ato ou submeter o agravo ao julgamento do Plenário ou da Turma, a quem caiba a competência, computando-se também o seu voto” (grifos nossos).



    Na esteira desta normatividade, consolidou-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO APTO A ENSEJAR QUALQUER DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PREJUDICADOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXAME DAS AÇÕES DIRETAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43, 44 E 54. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão. Inexistentes quaisquer desses vícios, não se pode falar em cabimento do recurso de embargos de declaração. 2. In casu, verifica-se que a pretensão do embargante é o rejulgamento da impetração, inviável na via estreita dos embargos declaratórios. 3. A pretensão de rediscutir toda matéria de fundo constante da impetração é inviável na via estreita dos embargos declaratórios, máxime quando inexiste nulidade processual a ser sanada. 4. A execução da pena antes do trânsito em julgado da decisão condenatória é incompatível com o artigo 283 do Código de Processo Penal, resguardada a competência de as instâncias ordinárias reconhecerem a necessidade de constrição cautelar da liberdade do condenado e determinar a prisão provisória, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Precedente: ADC 43, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 7/11/2019. 5. Reconsidero a decisão embargada, em conformidade com o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54, com determinação de revogação da prisão decretada para fins de execução provisória da pena, salvo se existente outro fundamento para a segregação do paciente ou se presentes fundamentos concretos de prisão preventiva, nos termos do artigo 312 do CPP. 6. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS, bem como o agravo regimental interposto e a petição STF 72.175/2019” (HC 174335 AgR-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 13.4.2020 – Primeira Turma – grifos nossos).



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE, PORTE DE ARMA DE FOGO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: RECONSIDERAÇÃO PARA DETERMINAR SUA EFETIVAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 189.930 AgR, minha relatoria, DJe 16.11.2020 – Segunda Turma - grifos nossos). 



    O juízo de retratação possibilita ao julgador monocrático, após a apresentação das razões do recorrente, rever a sua decisão, antes de submeter o recurso ao julgamento colegiado.



    Nesse sentido, por exemplo, as decisões monocráticas proferidas nas seguintes ações: RHC 194.117AgR, RHC 193.346 AgR, HC 189.930 AgR, HC 179.201 AgR, HC 166.402 AgR, HC 160.389 AgR, HC 122435 AgR e HC 93.108 AgR, entre outras.



    12. Tem-se nos autos que o agravante foi denunciado pela prática do delito tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/1993: “narra-se na denúncia que os acusados teriam, no dia 20/06/2002, prorrogado, sem demonstrar a sua necessidade, contrato firmado entre o município de Morrinhos e a empresa Elmo Engenharia e Construções Ltda, a fim de que alcançasse a execução de futuros convênios, firmados em 04/07/2002.



    Assim agindo, o acusado JOAQUIM, no exercício do cargo de Prefeito Municipal teria dispensado a realização de licitação fora das hipóteses previstas em lei, mediante colaboração de JEHOVAH, sócio-administrador da empresa que, em tese, se beneficiou da dispensa.



    (…) É evidente, portanto, que os acusados se utilizaram de um contrato genérico o suficiente a ponto de serem preservadas as condições de execução de obras públicas vindouras sem a realização de procedimento licitatório próprio.



    Outro fato que corrobora essa assertiva é que as Ordens de Serviço n. 01 e 02/2002 (autorizaram a empresa Elmo Engenharia Ltda a iniciar as obras de canalização do córrego Maria Lucinda e a construção de galerias) dataram de 20/06/2002, sendo que os Convênios foram firmados em 04/07/2002.



    Não bastasse, a testemunha Sérgio Araújo Souza da Silva, servidor do Tribunal de Contas da União e subscritor do documento de fls. 139/113, afirmou categoricamente que houve aproveitamento de, contrato antigo, denominando-o de ‘contrato guarda-chuva’, cuja finalidade abrangia obras genéricas de infraestrutura, sem dele constar as obras que foram realizadas com os recursos oriundos dos Convênios em questão (…).



    O reaproveitamento de contrato, bem como a assinatura das Ordens de Serviço antes de concretizados os convênios foram admitidos pelo acusado JOAQUIM, ex-prefeito de Morrinhos, quando de seu interrogatório judicial”.



    13. Em 6.12.2011, ao condenar o agravante à pena de três anos e três meses de detenção, substituída por duas penas restritivas de direitos, o juízo da Quinta Vara da Seção Judiciária de Goiás assentou que o delito imputado do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 seria formal e, ao mensurar a circunstância judicial das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, afirmou que o “patrimônio público não foi lesado”. Consta da sentença condenatória:



    “(...) por se tratar de crime formal, é prescindível para sua consumação a ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.



    Por fim, a decisão do Tribunal de Contas da União não possui relevância na órbita criminal, em virtude da independência entre as instâncias administrativa e criminal. 



    (…) Atento aos comandos dos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo à dosimetria das penas, consoante os seguintes fundamentos.



    JOAQUIM GUILHERME BARBOSA DE SOUZA -



    Culpabilidade acentuada, pois, como Prefeito Municipal, deveria dispensar acurado cuidado na administração do patrimônio público e zelo pelo cumprimento da lei.



    Não registra antecedentes penais.



    Conduta social e personalidade sem desajustes.



    As circunstancias não ultrapassaram os umbrais do tipo.



    As consequências do crime não foram graves, pois o patrimônio público não foi lesado.



    Não há que se falar no comportamento da vitima.



    Diante de tais circunstancias, fixo as penas-base em 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção” (grifos nossos).



     



    14. O Ministério Público Federal interpôs apelação criminal, limitando-se a impugnar a dosimetria efetivada pelo juízo de origem e postulando o aumento da pena imposta. Não se insurgiu contra as premissas apresentadas na sentença condenatória de que o delito imputado ao agravante seria crime formal e de inexistência de lesão ao patrimônio público. 



    Tem-se, ainda, que, especificamente ao se manifestar quanto à circunstância judicial das consequências do crime, o Ministério Público Federal, ainda uma vez, não impugnou a assertiva posta na sentença de inexistência de dano ao erário, restringindo-se a afirmar que “as consequências do crime foram gravíssimas; a falta de concorrência pública inviabilizou qualquer possibilidade de redução do preço proposto para execução da obra, ao tempo em que impediu a Administração Pública de escolher a proposta que mais atendesse ao interesse público, inclusive quanto ao grau de perfeição técnica”.



    A defesa também interpôs recurso de apelação, postulando a absolvição do agravante, alegando a inexistência de dolo, de lesão ao erário e falta de prova para fundamentar a condenação.



    Ao julgar a apelação da acusação, a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região negou provimento a esse recurso, restringindo-se a assentar que, a “despeito das invectivas do Ministério Público Federal às reprimendas impostas aos apelados, mantenho a dosimetria deferida na sentença, por entendê-la necessária e suficiente à prevenção e repressão ao crime, estando adstrita aos ditames dos artigos 59 e 60 do Código Penal, com a motivação adequada aos itens que levaram à sua quantificação”. Portanto, foi confirmada a dosimetria da pena do agravante, mantendo-se a conclusão relativa à circunstância judicial das consequências do crime de não ter havido lesão ao patrimônio público.



    Entretanto, ao julgar o recurso da defesa, a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região assentou existência de dolo e de dano ao erário, apresentando fundamento diverso e inédito, prejudicial ao paciente, agora agravante, que não consta da sentença condenatória nem foi objetado pelo Ministério Público em seu recurso:



    “Com efeito, quanto ás alegações dos apelantes em prol de sua absolvição, não se encontram ancoradas em provas aptas a desconstituir as que, como acima transcrito, a sentença colecionou em seu desabono.



    Mister destacar que, no caso em tela, para a decretação de um édito condenatório, necessário se faz que se comprove, de forma estreme de dúvida, que o acusado praticou, dolosamente, os elementos constitutivos do tipo penal, voluntaria e conscientemente, pois sem elemento volitivo ou sem a consciência do fato não há conduta penalmente relevante.



    Nessa esteira, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, ‘A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais’ (Ação Penal 559/Pernambuco, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 26/08/2014, Dje-214 p. 31/10/2014).



    Também pela ‘Indispensabilidade do elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida’: STF, Ing 2688/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, Segunda Turma, j. 02/12/2014).



    Esta Corte adotou o novo entendimento, no sentido de que, ‘Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional, o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 somente é punível quando comprovado o dolo específico do agente em causar dano à Administração Pública e produz resultado danoso ao erário (...)’ (ACR 0007898-78.2010.4.01.4000/PI, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.2223 de 29/05/2015; cita o HC 201401758187, Jorge Mussi, STJ - Quinta Turma, DJE DATA: 26/11/2014).



    Ocorre que, de acordo com o Laudo de Perícia Criminal Federal (Engenharia) n. 328/2011 — SETEC/SR/DPF/GO, acostado às fls. 420/434, v. 2, citado na sentença (fl. 530, v. 3), houve, sim, prejuízo ao erário, ficando comprovado o dolo por parte dos apelantes.



    Dessarte, íntegras a materialidade, a autoria e o dolo, impõe-se a manutenção da condenação dos apelantes.



    (…) incólume a sentença condenatória, quer pela regularidade processual, quer pela fidelidade aos fatos demonstrados nos autos.



    Noutro giro, quanto à alegação da defesa de JOAQUIM GUILHERME, sustentada na petição de fls. 716/718, v. 3, e em suas contrarrazões (fl. 767), no sentido de que o réu foi absolvido dos fatos ora em comento na Ação de Improbidade Administrativa n. 2009.35.00.023661-8, por ausência de dolo em sua conduta (cópia da sentença às fls. 719)747), ressalto que as esferas civis, penais e administrativas são independentes entre si (art. 12 da Lei n. 8.429/92), não havendo impedimento para a análise do fato pelo Poder Judiciário”.



    Esse julgado proferido em segunda instância foi objeto de embargos de declaração, rejeitados. A defesa interpôs recurso especial. A inadmissão desse recurso foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.221.045. Em 11.5.2018, o Relator desse recurso, Ministro Felix Fischer, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.



    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 21.6.2018, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.221.045, Relator o Ministro Felix Fischer:



       “PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO  DE CAUSAR PREJUÍZO E DANO AO ERÁRIO  VERIFICADOS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA 7/STJ.  PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 599 DO CPP.  DECISÃO EXTRA PETITA. PREQUESTIONAMENTO.  NECESSIDADE. SÚMULAS 282 E 356/STF. AGRAVO  CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO  ESPECIAL.



    I - No presente caso, verifica-se que o acórdão ora atacado consignou que a dispensa de licitação se deu em desconformidade com o procedimento previsto na Lei de Licitação, bem como registrou a existência de prejuízo ao erário e o dolo do ora recorrente que, na condição de sócio-administrador da empresa Elmo Engenharia Ltda., atuou em conjunto com corréu e se beneficiou das fraudes nos convênios firmados entre a sociedade empresária e a Prefeitura do Município de Morrinhos - GO.



    II - Assim, tendo assentado o Tribunal a quo, com esteio no conjunto fático-probatório dos autos, o dolo específico do agente em causar dano à Administração Pública e a produção do resultado danoso ao erário, para infirmar as alegações do Colegiado e absolver o ora recorrente, como pretende com a tese defensiva aviada, seria necessário o revolvimento do conjunto fático probatório. Ora, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: ‘a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’.



    III - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que se trate de questão de ordem pública, é imprescindível que a matéria tenha sido decidida no v. acórdão impugnado, para que se configure o prequestionamento. Incidência do enunciado das Súmulas 282 e 356/STF.



    Agravo regimental desprovido” (grifos nossos).



    Contra esse julgado foi impetrado o presente Habeas Corpus n. 164.993, ao qual neguei seguimento, proferindo a decisão objeto deste agravo regimental.



    15. Como afirmei na decisão agravada, ao proferir o julgado objeto deste Habeas Corpus n. 164.993, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso da defesa assentando a impossibilidade de reexame de prova, nos termos da Súmula n. 7 daquele Superior Tribunal, e a ausência de prequestionamento, com fundamento nas Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 



    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CRIME AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REITERAÇÃO DELITIVA. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 131.506-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 16.10.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA DECISÃO ATACADA NESTA IMPETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DO HABEAS CORPUS PARA DISCUTIR REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL DE OUTRO TRIBUNAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As teses suscitadas nesta impetração não foram examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial veiculado pela defesa, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ. Nesse contexto, a análise daquelas questões por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. II – A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de não ser o habeas corpus meio hábil para discutir pressupostos de admissibilidade recursal de outro tribunal, o que inviabiliza a pretensão de se determinar ao Superior Tribunal de Justiça que conheça do recurso especial. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 131.242-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.9.2018).



    16. Entretanto, essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais individuais. Presentes essas circunstâncias, dá-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República). Na espécie em análise, evidencia-se flagrante ilegalidade.



    17. Ao julgar o recurso da defesa, a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região assentou ter havido dolo e dano ao erário, apresentando fundamento diverso, em prejuízo do recorrente, daquele constante da sentença condenatória. Este dado não foi objeto do recurso de apelação da acusação, caracterizando constrangimento ilegal passível de ser reconhecido em habeas corpus.



    18. Tem-se reformatio in pejus quando, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal promove o agravamento da situação do acusado, seja do ponto de vista quantitativo ou qualitativo, o que se verifica na situação dos autos.



    Constando apenas do recurso da defesa o ponto relativo ao dano ao erário, negado que tenha ocorrido pelo juiz de primeiro grau, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região não poderia ter acrescentado este dado, pois atuou de ofício e extrapolou o que lhe foi pleiteado pelo Ministério Público em seu recurso. Assim procedendo, aquele Tribunal proferiu decisão ultra petita, em prejuízo do réu, ocorrendo a reformatio in pejus.



    Nesse sentido é a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ORDEM CONCEDIDA PARA AFASTAR RECÁLCULO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA REALIZADO PELO TRIBUNAL LOCAL EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DOSIMETRIA DA PENA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ao analisar matéria não suscitada no recurso defensivo, sobre a qual já havia operado a coisa julgada, a Corte incorre em clara violação ao princípio do tantum devolutum, quantum appellatum, segundo o qual o poder de reexame do órgão ad quem fica adstrito à parte da sentença impugnada. 2. Em observância ao princípio non reformatio in pejus, não cabe ao Tribunal local agravar a situação do acusado – seja do ponto de vista qualitativo ou quantitativo – em julgamento de recurso exclusivo da defesa. 3. Além de extrapolar os limites de cognição, a Corte de origem também afronta o princípio da não surpresa. No caso, a defesa viu-se surpreendida em relação a uma qualificação jurídica de fato considerada somente em Segundo Grau de Jurisdição e sobre a qual ela não teve oportunidade de exercer o contraditório prévio e a defesa plena. 4. Agravo regimental desprovido” (HC 178870 AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.2.2021 – grifos nossos).



    Também a doutrina manifesta-se na mesma direção: 



    “Por conta do princípio da ne reformatio in pejus, pode-se dizer que, em sede processual penal, no caso de recurso exclusivo da defesa – ou em virtude de habeas corpus impetrado em favor do acusado -, não se admite a reforma do julgado impugnado para piorar sua situação, quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo, e nem mesmo para corrigir eventual erro material” (LIMA. Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 9ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 1453).



    Na espécie vertente, não se há cogitar de que se esteja diante de situação de manutenção da sentença de primeiro grau com fundamentação distinta.



    Ao reconhecer a imprescindibilidade e a existência do dolo do recorrente e do dano ao erário, o Tribunal Regional Federal da Primeira Região invadiu, no recurso da defesa, a extensão cognitiva da sentença impugnada, na qual, diversamente, se tinha consignado que o “patrimônio público não foi lesado”.



    Assim, a situação do recorrente foi agravada pelo reexame dos elementos do tipo penal, o que se deu em recurso exclusivo da defesa, em nítido prejuízo qualitativo do recorrente.



    O caso é, pois, de cassação do acórdão proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região.



    19. Entretanto, descabe cogitar-se de acolher a pretensão da defesa do agravante para, desde logo, decidir pela sua absolvição. Cabe ao Tribunal Regional Federal da Primeira Região realizar novo julgamento do recurso de apelação da defesa do agravante, apreciar todas as alegações apresentadas nesse recurso, considerados os limites das razões recursais defensivas e os fundamentos constantes na sentença condenatória, reavaliando as provas dos autos e decidir sobre o pleito de absolvição.



    20. Quanto à alegação da defesa do agravante na Petição/STF n. 27732/2021 de que os “mesmos fatos que foram objeto da ação penal ora em questão, também ensejaram a propositura de ação de improbidade administrativa”, e que, “[e]m primeiro grau de jurisdição, a aç