Tribunal: STF
Processo: HC 203234
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 11.6.2021 por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outra, advogados, em benefício de Rafael de Lima Carvalho, contra decisão pela qual, em 10.6.2021, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 672.653, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL DE LIMA CARVALHO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido na Apelação n. 1500118-08.2019.8.26.0592.
    Consta dos autos que o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Osvaldo Cruz/SP condenou o paciente pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), à pena de 5 anos de reclusão em regime inicialmente fechado.
    Em apelação da defesa, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso para fixar o regime semiaberto.
    Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.
    Os impetrantes sustentam que a quantidade de droga, por si só, não demonstra a dedicação do paciente a atividades criminosas, sobretudo diante da inexistência de antecedentes e da sua primariedade.
    Requerem, em liminar e no mérito, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com a consequente fixação do regime aberto.
    É o relatório.
    Decido.
    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Porém, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
    No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência.
    Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.
    Devidamente instruídos os autos, ouça-se o Ministério Público Federal”.
    2. Os impetrantes alegam que o paciente “respondeu a processo criminal junto à comarca de Osvaldo Cruz-SP, onde foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da lei de drogas, ao cumprimento de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado e 500 dias-multa no valor unitário mínimo.(…) 
    Anota-se que todas os elementos norteadores do artigo 59 do CP foram considerados favoráveis ao paciente.(…) 
    Descontente, a i. defesa apelou ao E. TJ/SP, tendo a 1ª Câmara de Direito Criminal dado PARCIAL provimento ao apelo defensivo, modificando o regime prisional para SEMIABERTO.(…) 
    Destaco que o MM. Julgador de 1º grau, bem como a Augusta Câmara reconheceu a primariedade do paciente e as demais circunstâncias favoráveis, no entanto, afastaram a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 tão somente em razão da quantidade de droga apreendida.
    (…) Ante o quadro, impetramos habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça (HC. 672.653), restando a medida liminar indeferida”.
    Sustentam ser “clarividente o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, ***NÃO USAR., apesar de reconhecidamente PRIMÁRIO, cujas circunstâncias lhe foram julgadas totalmente favoráveis, foi-lhe negado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, restando fixado regime prisional semiaberto, apesar de cabível regime ABERTO.(…) 
    O paciente faz jus do redutor.
    Trata-se de réu PRIMÁRIO, portador de bons antecedentes, que NUNCA se dedicou à atividades ilícitas e não integra organização criminosa.
    (…) não há absolutamente nada nos autos que faça sugerir a dedicação do Paciente a atividades criminosas, não podendo esta ser presumida.
    (…) nota-se que sequer a quantidade de entorpecentes apreendidos não serve para afastar a benesse, mormente quando se trata de réu primário, cujas demais circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, mas apenas para determinar o grau de diminuição”.
    Afirmam que, com a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o regime inicial deveria ser modificado do semiaberto para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) 1. Seja aplicado o REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06, ante a primariedade do paciente, bem como a ausência de fatos concretos que indique a dedicação do mesmo à atividade criminosa;
    2. Reconhecido o pedido supra, seja fixado regime ABERTO, eis que as circunstâncias judiciais lhe são totalmente favoráveis, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, convertendo-se a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do CP;
    3. Se for o caso, requeiro que se conceda a ordem de ofício nos termos do artigo 654, § 2º do Código de Processo Penal, para o mesmo fim”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 
    4. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.
    5. Sem adentrar no mérito, mas apenas para afastar a existência manifesta ilegalidade ou teratologia na espécie, anoto que o paciente “foi denunciado e processado pela prática do crime descrito no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06, porque no dia 17 de maio de 2019, por volta das 19h20min, na Rua Yutaka Abe, altura do número 955, nesta cidade e Comarca, foi surpreendido em flagrante delito transportando, para fins de comercialização, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 981,3 gramas de maconha e R$1.507,75”.
    Em 8.1.2020, o juízo da Primeira Vara da Comarca de Osvaldo Cruz/MG condenou o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente à pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. Fixou, então, o regime inicial fechado, afastando-se a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:
    “(...) Passo à dosimetria da pena.
    Na primeira fase, devem ser levadas em consideração as diretrizes do artigo 42, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06, que diz que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    Saliento que a natureza e quantidade das drogas apreendidas ensejam a fixação da pena-base acima do patamar legal. Contudo, deixo de majorar a pena na primeira fase, posto que a natureza e a quantidade de drogas serão utilizadas para afastar a aplicação do previsto no artigo 33, §4º, do diploma legal, evitando, assim, o bis in idem.
    Portanto, a pena-base é estipulada em seu mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
    Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes a considerar.
    Na terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento de pena. Ademais, não é possível a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. O referido parágrafo preceitua que nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Contudo, apesar do réu ser primário e de bons antecedentes, a quantidade de droga demonstra sua dedicação às atividades criminosas (981,3 gramas).
    Explico que o Supremo Tribunal Federal já ressaltou que a quantidade de drogas não pode automaticamente levar ao entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa, servido de único motivo para o afastamento da causa de diminuição.
    Todavia, além da quantidade, observo que ficou comprovado nos autos que o acusado comprou a droga pelo importe de R$1.000,00 (mil reais), matinha em seu poder mais R$1.507,75 (mil, quinhentos e sete reais e setenta e cinco centavos) e dispensou, logo quando perseguido, o entorpecente em um terreno baldio, tentando ocultar seu intento criminoso. Em uma soma sumária dos valores encontrados em entorpecente e em moeda, o réu trazia consigo mais de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), embora tenha informado no auto de qualificação que sua profissão é de lavrador (fls. 21). Assim, pode-se concluir que o dinheiro obtido e encontrado é oriundo da venda de entorpecentes e de maneira habitual, posto que não é crível a ausência de habitualidade que pretende a defesa.
    (…) Assim, considerando a quantidade de pena estabelecida e a dedicação ao tráfico de drogas, fixo o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, do Código Penal”.
    Essa sentença foi objeto da Apelação Criminal n. 1500118-08.2019.8.26.0592 da defesa, à qual a Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 16.6.2020, deu parcial provimento apenas para modificar o regime prisional de fechado para o semiaberto, mantendo a pena imposta ao paciente e a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:
    “(...) a quantidade de droga apreendida e a dinâmica dos fatos descrita pelos policiais, consistem em robusto indício do destino comercial.
    Assim, ao que se vê, a condenação era mesmo medida que se impunha na hipótese.
    Cinge-se o apelo, pois, aos pedidos secundários formulados pela defesa.
    Não se pode ignorar que a excessiva quantidade de entorpecente apreendido - 981,3g de maconha - poderia levar à prática de milhares de delitos de tráfico e uso próprio, envolvendo outras tantas pessoas nessa atividade ilícita. Dessa forma, a possibilidade dessas consequências, a indiferença do agente quanto a esse resultado, são fatores que revelam a personalidade voltada à prática criminosa e avessa ao ordenamento jurídico.
    Essas circunstâncias do fato poderiam motivar a exasperação da pena-base, nos moldes do artigo 59 do Código Penal. Contudo, o rigor na resposta penal pode ter acento na negativa da redução da pena, em face do artigo 33, §4º da lei aplicada, estabelecendo-se, portanto, a justa punição para o crime. Assim, a fim de se evitar a configuração de bis in idem, considera-se a quantidade da apreensão apenas na terceira etapa do cálculo.
    Portanto, correta a pena em 5 anos de reclusão, montante que é incompatível com a substituição por restritiva de direitos”.
    Esse julgado foi mantido com a prolação da decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    6. Não foi, portanto, apenas a quantidade do entorpecente apreendido utilizada como fundamento para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Foram consideradas as peculiaridades do modus operandi adotado para a prática do tráfico de entorpecente. Foi destacado que o paciente “comprou a droga pelo importe de R$ 1.000,00 (mil reais), matinha em seu poder mais R$ 1.507,75 (mil, quinhentos e sete reais e setenta e cinco centavos) e dispensou, logo quando perseguido, o entorpecente em um terreno baldio, tentando ocultar seu intento criminoso”.
    Para afastar a premissa de que o paciente se dedica a atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, e acolher a alegação dos impetrantes de que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).
    Mantida a pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa imposta ao paciente, descabe cogitar-se de alteração do regime prisional semiaberto, fixado em segunda instância com o parcial provimento do recurso de apelação da defesa, e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como postulado na presente impetração.
    7. A decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando o habeas corpus ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte, o que também é impeditivo de atuação deste Supremo Tribunal na fase processual em que a outra ação pende no órgão de origem. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ - Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A decisão questionada nesta ação é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Não vislumbrando a existência de manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’). Precedentes.
    2. Agravo regimental não provido” (HC n. 90.716-AgR, de minha relatoria, DJ 1º.6.2007).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: Habeas Corpus n. 186.472-AgR, de minha relatoria, DJe 13.8.2020, Habeas Corpus n. 89.970, de minha relatoria, DJ 22.6.2007, Habeas Corpus n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007, e Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 89.675, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 2.2.2007. 
    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora