Tribunal: STF
Processo: ARE 1322135
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, assim ementado (eDOC 61, p. 119): 
    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS - OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE PRODUTOS COMBUSTÍVEIS - IMUNIDADE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL - FRETE REALIZADO SOB A CLÁSULA FOB - REQUISITO DO ART. 16, IX, RICMS NÃO CONTEMPLADO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 
    - Os conhecimentos de transporte juntados pela Apelante em sua petição inicial a partir da fl. 38 trazem a marcação "a pagar", demonstrando que o serviço de transporte interestadual pelo qual alega fazer jus ao crédito tributário foi arcado pelo destinatário da mercadoria;
    - O art. 16, IX, do RICMS então vigente é claro ao dispor que só faz jus ao mencionado crédito as prestações de serviço de transporte interestadual que envolvam a cláusula CIF, na qual o remetente é responsável pelo pagamento do frete, não sendo esta, no entanto, a situação dos presentes autos. - Recurso conhecido e desprovido.”
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, LIV, LV, 150, IV e 155, II, § 22, I, II, "A" E "B", da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, sustenta que “o que se questiona em essência, à luz da Constituição Federal, é o direito à apropriação de créditos de ICMS sobre serviços de transporte tomados pelo contribuinte diante de contexto em que a prestação de tal serviço é para o fim de se transportar mercadorias cujas operações estão amparadas por não incidência ou imunidade, sendo as operações de transportes e de mercadorias distintas por natureza e por tratamento tributário, ou seja, enquanto as operações de transportes são todas tributadas e o respectivo documento fiscal consigna crédito do imposto, as com combustíveis não.” (eDOC 62, p. 47)
    Aponta a existência de confisco em razão de multa imposta fixada em montante igual a 100% do correspondente tributo e, de forma subsidiária, requer a anulação do acórdão em razão de alegadas ofensas diretas ao direto à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal. 
    O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso em virtude do óbice da Súmula 279 do STF (eDOC 64, p. 53-56).
    É o relatório. Decido. 
    Não assiste razão ao recorrente.
    Em relação ao ICMS discutido nos autos, o Colegiado de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos (DOC 61, p. 123-125):
    “A sentença recorrida julgou improcedente os embargos à execução fiscal apresentados, tendo em vista a conclusão lançada pelo perito do Juízo de que a ora Apelante não arcou com o preço do serviço de transporte interestadual prestado, sendo, pois, indevido o aproveitamento de créditos de ICMS na forma ocorrida. 
    A Apelante argumenta em suas razões recursais que a prestação se deu sob a cláusula CIF, tendo, portanto, pagado o valor efetivo do frete, no qual está embutido o valor do ICMS, não havendo, dessa forma, qualquer irregularidade na utilização dos créditos questionados. 
    A análise minuciosa da documentação acostada pela própria Apelante à sua petição inicial permite concluir em sentido oposto. 
    Os conhecimentos de transporte juntados a partir das fls. 38, quase em sua totalidade, dão conta de que o serviço de frete dos produtos combustíveis em circulação foi arcado pelo destinatário, uma vez que marcados como "a pagar". 
    Desse modo, correta a conclusão do perito oficial que entendeu, diversamente do alegado pela Apelante, que a prestação de transporte interestadual foi contratada sob a cláusula FOB, pela qual o destinatário do produto é o responsável pelo pagamento do serviço de frete contratado. 
    Assim, desnecessário tecer maiores considerações acerca dos temas mais profundos debatidos nos autos, porquanto o requisito mínimo essencial exigido pelo art. 16, IX, do RICMS para que a Apelante usufrua do benefício em questão não está presente. 
    Confira-se, para tanto, a norma em menção: 
    Art. 16. O crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto: [...] IX - referente a prestação de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal, na saída de mercadorias em operações com clausula CIF. 
    Conforme se extrai do texto legal acima transcrito, o crédito fiscal ora em discussão só se faz possível em relação à prestação de serviço de transporte interestadual que envolva a cláusula CIF, não sendo esta, no entanto, a situação dos presentes autos, conforme exaustivamente narrado em parágrafos anteriores. 
    Assim, fora toda a discussão relacionada à imunidade das operações de circulação de produtos combustíveis e sua extensão, ou não, à prestação dela decorrente, ou ainda quanto a impossibilidade de escrituração de crédito tributário relacionado com atividade que não se insere na cadeia econômica da Apelante, fato é que o serviço de frete correu as expensas do destinatário da mercadoria, no que se incluiu o ICMS, não sendo certo, pois, o aproveitamento do crédito tributário relacionado com tal prestação por parte da Recorrente, ante a ausência de previsão legal nesse sentido.”
    Desse modo, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo no tocante ao aproveitamento do crédito de ICMS demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e o exame da legislação federal aplicável à espécie, providências incabíveis em sede de apelo extremo. Nesse sentido:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. PROPORCIONALIDADE DA MULTA. DISSIMULAÇÃO DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. INCIDÊNCIA DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 12.9.2008.A jurisprudência desta Corte entende que a aferição da natureza confiscatória da multa depende do exame do acervo probatório constante dos autos, insuscetível de revolvimento em sede de recurso extraordinário, tendo em vista os termos da Súmula nº 279/STF. Ademais, o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento acerca da ocorrência de operação dissimulada que foi realizada efetivamente dentro do próprio Estado na venda de combustíveis, a afastar a hipótese de não incidência do ICMS, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 636.567-AgR, de relatoria da Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 21.11.2013)
    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO DE ICMS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO BASEADO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E LEI ESTADUAL 6.374/89. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. VEDAÇÃO. SÚMULA 279/STF. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP 1.032.515 (2ª TURMA, REL. MIN. ELIANA CALMON). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 703282 AgR, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 19.10.15) 
    Agravo regimental no agravo regimental no agravo de instrumento. Princípio da legalidade. Análise de legislação local. Ofensa reflexa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 280/STF. 1. A ofensa à Constituição que autoriza admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta e frontal, e não a indireta e reflexa. 2. A questão foi decidida no acórdão recorrido à luz da interpretação da Lei estadual nº 6.374/89 e do Decreto nº 32.630/90, o qual regulamentou o prazo de recolhimento do tributo. Análise de afronta ao princípio da legalidade que passa, necessariamente, pelo cotejo da contenda à luz das normas infraconstitucionais locais. 3. Incidência das Súmulas nºs 636 e 280/STF. 4. Agravo regimental não provido. (AI 487809 AgR-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 19.11.13) 
    Noutro passo, no que se refere ao potencial confiscatório da multa tributária aplicada, o recurso extraordinário não merece provimento. 
    A jurisprudência do STF orienta que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que apenas o percentual superior a 100% do quantum do tributo devido se revela confiscatório.
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes (sem grifos no original):
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” 
(ARE 905685 AgR-segundo, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 7.11.2018)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido.” 
(RE 871174 AgR, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 11.11.2015) 
    Por fim, no que diz respeito à ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição, no julgamento do ARE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.2013, Tema 660, o Plenário desta Corte assentou que não há repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Carta da República, como no caso dos autos.
    Ante o exposto, nos termos do art. 932, IV, a e b, do CPC e art. 21, § 1º, do RISTF, conheço do agravo e nego provimento ao recurso extraordinário.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de agosto de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente