Tribunal: STF
Processo: HC 199363
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto.
1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na impetração. Precedentes. 
2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório da causa, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Caso em que o acolhimento da tese defensiva demandaria o reexame do material probatório da ação penal, inviável na via processualmente restrita do habeas corpus.
3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 5 anos de reclusão pelo tráfico de quantidade não expressiva de drogas. Possibilidade de fixação do regime de cumprimento de pena semiaberto. Precedentes.
4. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 652.744/SP, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (176,15 g de maconha).
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação defensivo.
    4. Na sequência, foi impetrado HC (652.744/SP) no STJ. O Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, que o paciente faz jus ao redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado). Ressalta que o paciente é primário, de bons antecedentes, possui residência fixa e trabalho lícito. Além disso, afirma que “a quantidade [de drogas] não é exorbitante e nem óbice à diminuição da reprimenda nos moldes do § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos”; e que “os atos infracionais praticados pelo réu quando na menoridade não impedem a aplicação da causa de diminuição de pena”. Por fim, aponta a ilegalidade do regime inicial fechado. 
    6. A defesa requer “seja concedida a presente Ordem de Habeas Corpus liminarmente, face a presença do periculum in mora e do fumus boni juris, pela aplicação da figura do tráfico privilegiado, e consequente regime aberto”. Subsidiariamente, requer a fixação da pena em regime inicial semiaberto. 
    7. Decido.
    8. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    9. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    10.  Passo, contudo, à análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício. 
    11. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    12. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com respaldo em dados objetivos da causa, especialmente por entender que o paciente dedica-se a atividades criminosas. Sendo assim, o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível em habeas corpus. 
    13. Quanto ao mais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF).
    14. Na hipótese de que se trata, verifico que o pacientes está condenados à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 176,15 gramas de maconha. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos). Isso significa que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao paciente, nos termos do art. 59 do Código Penal. Na segunda fase, foram reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e confissão. Contudo, foi mantida a pena no mesmo patamar, ante a impossibilidade de redução das sanções aquém do mínimo legal. Já na terceira fase, foi afastada a incidência do § 4° do art. 33, da Lei de Drogas. Ausentes outras causas modificativas, a reprimenda restou definitiva, então, em 5 anos de reclusão.
    15. Ocorre que o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    16. Nesse contexto, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com quantidade não expressiva de drogas, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (fechado) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    17. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto ao paciente.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 12 de abril de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator