Tribunal: STF
Processo: HC 207283
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-04
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Fernanda Munaretto Zanardo e Izelda Todero contra decisão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça que rejeitou os EDcl no AgRg nos ERESP 1.743.180/RS (documento eletrônico 15).
    Os impetrantes alegam, em síntese, que “[...] as pacientes alegaram em sede de Recurso Especial o desrespeito ao artigo 59 do Código Penal, pois, a manutenção do desfavorecimento dos vetores (motivos, circunstâncias e consequências) ocorreu com fundamentação inidônea pelos acórdãos do TJ/RS, especificando em tópicos específicos cada um dos fundamentos inidôneos dos vetores negativos” (pág. 6 do documento eletrônico 1).
    Ao final, pedem
    “[...] seja concedida a ordem de habeas corpus para
    reconhecer a ilegalidade na fixação da pena-base:
    I – Reavaliando o desfavorecimento da circunstância judicial dos motivos, em razão da fundamentação ser inidônea, pois utilizou-se de elemento inerente ao tipo penal (proveito alheio) e incorreu em bis in idem (cargo em comissão é objeto da majorante do art. 327, § 2º, CP).
    II – Reavaliando o desfavorecimento do vetor das circunstâncias, em razão da fundamentação ser inidônea, pois utilizou-se de elemento inerente ao tipo penal (lesão ao patrimônio público em benefício de terceiro) e incorreu em bis in idem (cargo em comissão é objeto da majorante do art. 327, § 2º, CP).
    III – Reavaliado o desfavorecimento da circunstância judicial das consequências, em razão da fundamentação ser inidônea, pois utilizou-se de elemento inerente ao tipo penal (lesão ao patrimônio público em valor não elevado) e incorreu em bis in idem (houve condenação a reparação dos danos na ação civil pública conforme delineado na sentença).
    IV – Por fim, fixada a pena-base no mínimo legal, em razão da reavaliação das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis (motivos, circunstâncias e consequências), modificando o regime de cumprimento da pena (art. 33, § 2º, ‘c’, CP) e convertendo a pena de prisão em duas restritivas de direitos (art. 44, CP)” (págs. 15-16 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória.
    Nesse sentido:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROCEDER À PONDERAÇÃO E AO REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP CONSIDERADAS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Esta Suprema Corte consolidou entendimento no sentido de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória. II - Nas instâncias antecedentes, para a fixação da pena-base, foi considerada fundamentação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais. III – Como afirmado, não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. IV – Recurso ao qual se nega provimento” (RHC 129.993-2ºJULG, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Faz-se possível, nesta oportunidade, “[...] apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 129920-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma), que não se verificam na espécie.
    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora combatida:
    “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE PECULATO E DE OCULTAÇÃO DE BENS PROVENIENTES DE INFRAÇÃO PENAL. ARTS. 312, CAPUT, E § 1º C/C 327, § 1º E 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 1º, § 2º, I, DA LEI N. 9.613/98. NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. PROVA NÃO DECISIVA OU EXCLUSIVA DA CONDENAÇÃO. SUFICIÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. EXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À INSTÂNCIA PRIMEIRA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS QUE ULTRAPASSAM AS CARACTERÍSTICAS DO TIPO PENAL. CARGOS COMISSIONADOS, BENEFÍCIOS DE AMIGOS E PARTIDO POLÍTICO E PREJUÍZO ELEVADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. ESSENCIALIDADE NA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O Tribunal de origem concluiu pela nulidade do ato judicial que deferiu a quebra de sigilo telefônico, que foi estendida às provas daí decorrentes mas, ainda, concluiu que interceptação não foi decisiva ou exclusiva da condenação, apenas complementar, situação em que se manteve o édito condenatório com base em arcabouço probatório autônomo, evidenciando o dolo das recorrentes, o que é plenamente aceito pela jurisprudência desta Corte.
    2. A existência de conjunto probatório suficiente a amparar a condenação para os delitos de peculato e ocultação de bens provenientes de infração penal descarta a tese de que, declarada a nulidade das interceptações telefônicas, os autos deveriam ser remetidos à primeira instância para prolação de nova sentença de mérito.
    3. In casu, dentre as circunstâncias judiciais tidas por negativas (motivos, circunstâncias e consequências) foram elencados elementos que ultrapassam as características ínsitas ao tipo penal, capazes de elevar a reprimenda.
    4. As circunstâncias de que o delito foi praticado para benefício de amigos e de partido político, bem como a investidura em cargos de chefia não se confundem com a elementar do crime de peculato.
    5. A Terceira Seção desta Corte vem entendendo possível o recrudescimento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado.
    6. Não há similitude fática entre os julgados apresentados como forma de evidenciar a existência de divergência jurisprudencial.
    7. Quanto à aplicação da majorante do art. 327, § 2º, do CP, referente à essencialidade da participação das autoras na conduta delitiva, denota-se que o v. acórdão da origem bem fundamentou sua incidência, não havendo que se falar em non bis in idem, porquanto tal circunstância não se confunde, por si só, com a titularidade dos cargos comissionados, circunstância esta valorada na primeira fase da dosimetria da pena.
    8. Agravo regimental desprovido” (págs. 1-2 do documento eletrônico 11).
    Dissentir da Terceira Seção do STJ, que manteve a decisão da Quinta Turma acima transcrita, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.
    Publique-se.
    Brasília, 4 de outubro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator