Tribunal: STF
Processo: Rcl 46566
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional ajuizada por Rubens Fogaça e outros, em face decisão da Segunda Turma Recursal Cível do Colégio Recursal de Itapetininga, nos autos do Processo 1008526- 44.2019.8.26.0269.
    Na petição inicial, a parte reclamante sustenta, em síntese, que o Juízo reclamado teria descumprido a orientação firmada por esta Corte no RE-RG 593.068 (tema 163) e no RE-RG 642.682 (tema 448), paradigmas da repercussão geral, porquanto aplicados equivocadamente.
    Nesses termos, afirma que no julgamento do tema163-RG esta Corte reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público. Por outro lado, alega que o adicional de insalubridade instituído pela LC 432/85 para os policiais inativos ou pensionistas trata-se de verba não incorporável aos proventos, consoante assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no tema 448-RG e também por expressa previsão da LC 1.012/2007.
    Diante disso, reitera que:
    “(...) a decisão reclamada assentou a incidência de contribuição previdenciária ao caso concreto, pontuando que, em que pese tratar-se o adicional de insalubridade de verba de natureza transitória, no caso específico dos reclamantes - policiais militares inativos - a mesma estaria incorporada aos proventos de aposentadoria, à luz da Lei Complementar nº 432/1985 do Estado de São Paulo. 
    Ao assim decidir, o órgão reclamado deixou de observar que o Plenário desta Corte, quando da análise do Tema 448 da repercussão geral, reconheceu a incompatibilidade, com a Constituição Federal, da extensão do adicional de insalubridade aos inativos e pensionistas do Estado de São Paulo, prevista na Lei Complementar estadual 432/85. 
    Assim, uma vez fixada a premissa de que a verba relativa ao adicional de insalubridade não é incorporável aos proventos de aposentadoria, a parcela correspondente ao referido adicional não poderia integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. 
    (…)
    Cabe esclarecer que os RECLAMANTES NÃO estão tentando de maneira alguma que ‘reanalise’ do mérito da questão, estão querendo que a questão seja decidida em concordância com o TEMAS 193 do STF. Esse é o fator crucial e determinante da questão. 
    Assim, os Julgadores se baseiam a decisão afirmando que o adicional de insalubridade não tem caráter transitório, apesar de estar devidamente pacificada a título de Colégio Recursal e pelo STF, bem como inserido em Lei Complementar, in verbis: 
    (…)
    Essa é a divergência a interpretação equivocada da Turma do Colégio Recursal em relação a natureza jurídica do adicional de insalubridade, mesmo porque além da natureza estar inserida em lei, existe pacificação. 
    Além do que a natureza jurídica do adicional de insalubridade é a sua transitoriedade, a questão legal deve ser prevalecida”. (eDOC 1, pp. 8/12)
    Requer assim a cassação da decisão reclamada, “a fim de assegurar o preceito constante na Sumula nº163 e 448 do STF” (eDOC 1, p. 14).
    Registro que a presente reclamação foi a mim distribuída por prevenção à Rcl 40.579/SP, consoante certidão de eDOC 10.
    É o breve relatório. 
    Decido.
    Conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, da CF/88). Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir transcrito:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 
    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…)”. 
    O § 4º do mesmo artigo esclarece que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem. 
    Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que é inadmissível reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, exceto quando comprovado o esgotamento das instâncias ordinárias, com a devida interposição e julgamento do agravo interno, previsto no art. 1.030, § 2º, do CPC, e a demonstração da teratologia da decisão.
    Nesses termos, a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando presentes os seguintes pressupostos necessários e cumulativos, quais sejam: o esgotamento da instância de origem, com a interposição de agravo interno da decisão monocrática que sobresta o feito, inadmite liminarmente o recurso da competência do STF ou julga-o prejudicado; e a plausibilidade na tese de erronia na aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na repercussão geral pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão reclamada.
    No caso dos autos, não vislumbro nenhuma das hipóteses de cabimento da reclamação, que devem ser aferidas nos estritos limites das normas de regência. 
    Com efeito, a parte reclamante sustenta que o acórdão reclamado viola o que decidido no tema 163-RG, o qual reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos. Para tanto, afirma que no julgamento do RE-RG 642.682 (tema 438) esta Corte assentou que o adicional de insalubridade instituído pela LC 432/85 para os policiais inativos ou pensionistas trata-se de verba não incorporável aos proventos, possuindo, portanto, caráter transitório.
    No ponto, observa-se que a autoridade reclamada ao dar provimento ao recurso inominado entendeu que pela inexistência de afronta ao entendimento firmado no Tema 163-RG. Eis a ementa desse julgado:
    “Recurso inominado – Agente de segurança penitenciária e policiais militares – Regularidade da incidência de contribuição previdenciária sobre valor pago a título de adicional de insalubridade – Cômputo de tal rubrica no cálculo dos proventos decorrentes da aposentação – Identidade de parâmetros para fixação das regras de custeio (artigos 8º e 9º da LCE 1.012/07) e de fixação do benefício correspondente (artigo 6º da LCE 432/85) – Inocorrência de conflito com o posicionamento firmado pelo C. STF no tema 163 (RE 593.068/SC), que somente excepciona o adicional da incidência da contribuição quando não incorporável aos proventos de aposentadoria – Reforma da r. sentença – Provimento ao recurso – Improcedência da ação”. (eDOC 5, p. 44)
    Na oportunidade, o Tribunal reclamado argumentou que:
    “(...) observa-se que a exoneração de incidência da contribuição previdenciária do servidor público, quanto ao adicional de insalubridade, pressupõe que tal verba não seja incorporável aos proventos de aposentadoria, o que leva ao inequívoco entendimento de que, inversamente, tratando-se de verba considerada para cômputo no cálculo dos proventos decorrentes da aposentação, será possível a tributação. 
    Ocorre que, especificamente, no caso dos Agentes de Segurança Penitenciária, o adicional de insalubridade se incorpora aos proventos de aposentadoria, nos termos da Lei Complementar Estadual nº 432/1985: 
    ‘Artigo 6º - No cálculo dos proventos será computado o adicional de insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor no momento da aposentadoria, na base de 1/60 (um sessenta avos) do respectivo valor para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta) meses imediatamente anteriores a aposentadoria, o funcionário ou servidor tenha estado em exercício nas condições referidas no artigo 1º, com a percepção do mencionado adicional’. 
    Assim, observa-se que tal dispositivo preserva a identidade de parâmetros para fixação das regras de custeio, traçadas pelos artigos 8º e 9º da LCE 1.012/07. 
    Dessa forma, observada a possibilidade legal da incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria, não há ofensa ao entendimento do C. STF acerca do tema, de forma que são devidos os descontos previdenciários sobre o adicional de insalubridade”. (eDOC 5, p. 45) 
    Pois bem.
    Saliento que o Pleno desta Corte, no julgamento do RE-RG 593.068 (tema 163), assentou que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade. Por oportuno, trago à colação a ementa do referido julgado:
    “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA . 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham ‘repercussão em benefícios’. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: ‘Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.’ 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.”
    De outra banda, cumpre esclarecer que no tema 448 do Plenário Virtual (RE-RG 642.682, Rel. Min. Presidente, DJe de 27.4.2012), esta Corte não declarou a invalidade da incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria. A controvérsia então resolvida tratava da extensão aos servidores inativos, em decorrência do direito à paridade, de parcela remuneratória criada após sua aposentação. Confira-se sua ementa:
    “RECURSO. Extraordinário. Adicional de insalubridade. Lei Complementar Estadual nº 432/1985. Extensão. Policiais militares inativos. Precedentes. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo”. (RE 642.682 RG, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 6.9.2011) 
    Ora, o Supremo Tribunal Federal não se pronunciou quanto à constitucionalidade das normas que definem a forma de composição dos proventos dos servidores paulistas.
    Desse modo, não obstante a parte reclamante ter exaurido as instâncias ordinárias, não vislumbro a aplicação errônea das teses firmadas por esta Corte no âmbito da repercussão geral, a dar ensejo ao provimento da presente reclamação. 
    Nesse sentido, confira-se precedentes de ambas as Turmas:
    “CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AOS TEMAS 163 E 448 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal reclamado decidiu em consonância com as diretrizes fixadas pelo Tema 163, pois assentou que a contribuição previdenciária incide sobre o adicional, por se tratar de verba incorporável aos proventos de aposentadoria dos servidores. 2. É insubsistente a alegação de violação ao entendimento firmado por esta SUPREMA CORTE no Tema 448 (RE 642682, Rel. Min. CEZAR PELUZO), uma vez o objeto de debate no referido paradigma ficou restrito à constitucionalidade da extensão do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos e pensionistas, instituída pela Lei Complementar Estadual 432/1985 do Estado de São Paulo, o que, obviamente, não se aplica ao caso, tendo em vista que o ora reclamante pertence ao quadro de agentes de segurança penitenciária. Em caso idêntico, essa mesma orientação foi fixada no âmbito da Segunda Turma (Rcl 40.271 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 22/6/2020). Cito, também, as seguintes decisões monocráticas: Rcl 39.921, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/4/2020; Rcl 40.267, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 6/5/2020; Rcl 40.723, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 28/5/2020; Rcl 40.726, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 29/5/2020; Rcl 40.908, Rel. Min. DIAS TOFFOLI Presidente, DJe de 10/6/2020; Rcl 41.526, Rel. Min. DIAS TOFFOLI Presidente, DJe de 23/6/2020; Rcl 40.730, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 15/7/2020; Rcl 41.040, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 16/7/2020. 3. Nessas circunstâncias, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 4. Recurso de agravo a que se nega provimento. (Rcl 41.332 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.8.2020)
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Direito previdenciário. 3. Incidência de contribuição previdenciária sobre adicional de insalubridade. Agente penitenciário. Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo. 4 Alegada afronta aos Temas 163 e 448 da sistemática da repercussão geral não demonstrada. Ausência de teratologia da decisão reclamada. Aplicação correta dos paradigmas. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”.(Rcl 41.039 AgR, de minha relatoria Segunda Turma, DJe 4.11.2020)
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE AFASTAR AS RAZÕES DA DECISÃO AGRAVADA. ALEGA AFRONTA AO DECIDIDO NOS TEMAS 163 E 448 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO CORRETA DO PARADIGMA. AGENTE PENITENCIÁRIA. LCE 432/1985. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. PRECEDENTES. SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A agravante não apresentou argumentos capazes de afastar as razões lançadas na decisão atacada, devendo esta, portanto, ser mantida por seus próprios fundamentos. II – O Tribunal reclamado consignou que, no caso, a verba referente ao adicional de insalubridade incorpora-se aos proventos de aposentadoria da servidora. Assim, seguindo a orientação do Tema 163/RG, entendeu possível a incidência da contribuição previdenciária sobre a referida parcela. III - Não procede a alegação de violação do entendimento firmado no Tema 448/RG. IV – Constatada a ausência de identidade material entre a decisão reclamada e o decidido por este Supremo Tribunal nos Temas 163 e 448, ambos da Sistemática da Repercussão Geral. V - A agravante não é policial militar, mas agente de segurança penitenciária. No paradigma de repercussão geral, esta Corte limitou-se à análise da extensão do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos e pensionistas, categoria da qual não faz parte a reclamante, portanto, não se ajustando o seu caso à tese firmada. VI - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a reclamação não pode ser utilizada como mero sucedâneo recursal. Precedentes. VII - Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 40.736 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 19.3.2021)
    Sobre o tema, confira-se também o seguinte precedente do Plenário desta Corte:
    “Agravo regimental na reclamação. Direito Processual. Não comprovação de teratologia ou de peculiaridades que tornassem incorreta a aplicação ao caso do Tema nº 163 de repercussão geral pelo órgão reclamado. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa, se unânime. 1. A reclamação constitucional com fundamento na repercussão geral não pode ser usada como instrumento para a parte se furtar à sistemática recursal no STF, trazendo à Suprema Corte matéria de índole infraconstitucional. 2. Conclusão reforçada por reiterada jurisprudência do STF no sentido de que a reclamatória constitucional não se ‘configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado’ (Rcl nº 6.534/MA-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 17/10/08). 3. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa do § 4º do art. 1.021 do CPC”. (Rcl 40.908 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)
    Por fim, em sentido semelhante, cito ainda as seguintes decisões monocráticas: Rcl 40.907, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 13.8.2020; Rcl 41.527, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 22.10.2020; Rcl 40.085, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 8.2.2021 e Rcl. 45.061, Rel. Min Cármen Lúcia, DJe 19.2.2021. 
    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 5 de abril de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente