Tribunal: STF
Processo: RHC 194873
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-09
Data de publicação: 2021-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Natali Xavier Pamplona contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 13.10.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 609.887/SC.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC, em 20.5.2019, julgou procedente a denúncia para “CONDENAR a acusada Natali Xavier Pamplona ao cumprimento de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, por infração ao art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, c/c art. 65, incisos I e III, 'd', Código Penal”, a ser cumprido em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída “por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública a ser definida pelo Juízo da Execução, e na limitação de final de semana, pelo tempo de pena privativa de liberdade fixado da pena”. Foi concedido à recorrente o direito de recorrer em liberdade (fls. 45-55, vol. 2).
    3. Em 7.7.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 0012978-67.2018.8.24.0023/SC, interposta pela acusação e pela defesa, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, deu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público (fls. 18-26, vol. 3). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, ‘CAPUT’, C/C § 4º, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO.
    APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALMEJADA EXCLUSÃO DA BENESSE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE. APELADA CONDENADA PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO MENOS DE UM MÊS APÓS OS FATOS AQUI APURADOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. PRECEDENTES DESTA CÂMARA E DO STJ. ALTERAÇÃO, POR CONSEQUÊNCIA, DO REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
    RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/06, EM GRAU MÁXIMO. ANÁLISE PREJUDICADA, DIANTE DO PROVIMENTO DO RECLAMO MINISTERIAL.
    RECURSOS CONHECIDOS, PROVIDO O DA ACUSAÇÃO E PREJUDICADO O DA DEFESA” (fl. 19, vol. 3).
    4. Em 31.8.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 0012978-67.2018.8.24.0023/SC, foi impetrado em favor da recorrente o Habeas Corpus n. 609.887/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual se requereu:
    “Liminarmente, CONCEDA-SE a ordem de habeas corpus para que, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo TJSC, suspenda a ordem de prisão, até julgamento final do writ (…) Ao final, concedida ou não a liminar, seja reconhecida a ilegalidade do acórdão impugnado, para o fim de RESTABELECER a fração redutora da causa especial de diminuição no grau intermediário de 1/2 (ou, subsidiariamente, para o grau de 1/3), de modo a fixar a pena definitiva em 2 anos e 6 de reclusão e 250 dias-multa (ou 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa) e, por consequência, alterar o regime inicial para o regime aberto e substituir a pena de reclusão por duas penas alternativas” (fl. 11, vol. 1).
    Em 1º.9.2020, a liminar foi indeferida (fls. 35-37, vol. 3).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, denegou a ordem (fls. 99-101, vol. 3).
    Em 13.10.2020, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERAÇÃO DE CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES. POSSIBILIDADE. MINORANTE. NÃO APLICAÇÃO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
    1. Inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes (AgRg no HC n. 553.258/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/6/2020).
    2. Agravo regimental improvido” (fl. 117, vol. 3).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a recorrente alega que o “TJSC [teria] se utiliz[ado] da existência de condenação por fatos posteriores como fundamentação para afastar a causa especial de diminuição de pena” (fl. 2, vol. 4).
    Acrescenta que “não [seria] cabível reconhecer a dedicação à atividade criminosa baseado em uma condenação penal por tráfico ocorrido (…) um mês após o fato tratado no presente recurso” (fl. 3, vol. 4) e que “Não se pode[ria] deduzir que, no momento da prática do presente tráfico, que a paciente se dedicava a atividades criminosas” (fl. 4, vol. 4).
    Assevera que “A paciente, então, preenche todos os requisitos legais para a obtenção da benesse, sendo necessária a aplicação do quantum de diminuição em sua fração anteriormente aplicada em primeira instância (1/2) ou na fração máxima (1/3), e a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos” (fl. 4, vol. 4).
    Este o pedido: 
    “Ante ao exposto, requer o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de que a ordem de Habeas Corpus seja concedida para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fls. 4-5, vol. 4).
    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (fls. 13-22, vol. 4). O Ministério Público de Santa Catarina reiterou contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Federal (fl. 26, vol. 4).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento ao recurso, ao expor que “a minorante foi negada ante a demonstração de dedicação da paciente às atividades delitivas, com base na quantidade e forma de acondicionamento das drogas, apreensão também de dinheiro em espécie, e declaração da própria ré, perante a autoridade policial, de que trabalhava no tráfico (…) Ademais, registrou-se ulterior condenação da paciente por tráfico de drogas ocorrido um mês após os presentes fatos” (e-doc. 7).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste à recorrente.
    7. A recorrente foi condenada em primeira instância pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), com incidência da causa de diminuição do § 4º, às penas de dois anos e seis meses de reclusão, em regime aberto, e duzentos e cinquenta dias-multa, com substituição por duas restritivas de direitos (fls. 45-55, vol. 2).
    8. Ao julgar a apelação interposta pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina assentou que a recorrente dedicava-se à atividade criminosa e afastou a incidência da causa de diminuição:
    “Do Apelo do Órgão Ministerial
    Pugna o Ministério Público pelo afastamento da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, por entender comprovada a dedicação da ré a atividades criminosas. Razão lhe assiste. Vejamos.
    A causa de diminuição prevista no dispositivo legal supracitado permite a redução, de um sexto a dois terços, das penas aplicadas aos crimes descritos no caput e § 1º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sempre que o Agente for primário, de bons antecedentes, e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização para o mesmo fim. (...)
    Não obstante a Apelada/Apelante Natali ostente a condição de primária, foi condenada por crime de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada, praticado no dia 24/09/2018 (autos n. 0014262-13.2018.8.24.0023), menos de um mês após os fatos aqui apurados, com trânsito em julgado em 25/01/19 (fl. 155), o que demonstra sua dedicação a atividades criminosas, não preenchendo um dos requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena. (…)
    Não bastasse, a quantidade de entorpecentes apreendida em poder de Natali (20,4 gramas de cocaína, fracionados em 53 porções), além do dinheiro (R$ 174,00) e de ela ter informado quando ouvida na Delegacia de Polícia que seu trabalho era o ‘tráfico’ (registro audiovisual de fl. 24), apesar de ter dito na audiência de custódia e em juízo que era manicure (áudios de fls. 29-30 e 149-150), também são indicativos de que ela se dedicava ao comércio espúrio.
    Assim, resta demonstrado que a Apelada/Apelante Natali se dedicava ao crime, situação que, por si só, impossibilita a incidência da minorante.
    Portanto, merece ser acolhido o pleito Ministerial, afastando-se a causa especial de diminuição de pena.
    Em razão do provimento do recurso da acusação, passa-se à nova dosimetria: 
    Na primeira fase, não foram reconhecidas circunstâncias judiciais negativas, razão pela qual fixa-se a pena no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
    Na segunda etapa, ausentes agravantes e presentes as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, reconhecida na origem, mantém-se a pena no mínimo legal, em observância ao Enunciado n. 231 da Súmula do STJ.
    Na fase derradeira, inexistentes causas de aumento e diminuição, fixa-se a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no mínimo legal.
    Em razão da nova pena imposta, necessário alterar o regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, bem como afastar a substituição por restritivas de direitos, uma vez que a pena definitiva é superior a quatro anos (art. 44, inciso I, do CP)” (fls. 22-25, vol. 3 – grifos nossos).
    9. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 609.887/SC, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento:
    “O regimental não merece prosperar.
    O Tribunal de origem afastou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, asseverando que, não obstante a Apelada/Apelante Natali ostente a condição de primária, foi condenada por crime de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada, praticado no dia 24/9/2018 (Autos n. 0014262- 13.2018.8.24.0023), menos de um mês após os fatos aqui apurados, com trânsito em julgado em 25/1/2019 (fl. 155), o que demonstra sua dedicação a atividades criminosas, não preenchendo um dos requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena (fl. 328).
    Dessa forma, decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes (AgRg no HC n. 553.258/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/6/2020 - grifo nosso).
    No mesmo sentido, confiram-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÕES PELO MESMO DELITO. FATO POSTERIOR. ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Embora ações penais em curso não possam ser utilizadas para negativar a pena-base, podem servir como fundamento para considerar que haveria dedicação às atividades criminosas, o que afastaria a incidência da minorante. 2. Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é possível ‘[a] consideração de condenações por fatos posteriores como elemento suficiente a obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas’ (AgRg no REsp. 1.758.144/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em 23/10/2018, DJe de 09/11/2018). 3. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação de regime prisional fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 498.608/RS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019 - grifo nosso).  (...)
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 120-122, vol. 3 – grifos nossos). 
    10. As instâncias anteriores negaram a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 porque o comportamento da recorrente indicava dedicação à traficância, o que teria sido corroborado por condenação por fato posterior ao trazido na espécie vertente.
    A recorrente alega que a referida condenação não poderia ter sido utilizada para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por ser o fato posterior ao analisado na espécie. 
    Entretanto, as instâncias anteriores consideraram que a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas, a apreensão de dinheiro em espécie e a declaração da própria ré à autoridade policial de que trabalhava no tráfico seriam suficientes para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo que a condenação por fato posterior apenas reforçaria o que comprovado no sentido de que a recorrente se dedicava a atividades criminosas. Confira-se, no mesmo sentido, o seguinte julgado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. LEGITIMIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE EXECUTADA NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. MEDIDA FUNDADA NA JUSTA CAUSA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE EM PRÁTICA DELITIVA DE MESMA ESPÉCIE. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – (...) III – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. IV – O processo indicado pela Magistrada de primeiro grau para negar a minorante, de fato, é decorrente de fatos posteriores ao delito objeto da ação penal ora questionada. Embora esse registro criminal não possa ser utilizado como mau antecedente, tampouco como reincidência, não há impedimento para que seja apontado como prova da dedicação do acusado à infração penal de mesma espécie. V – A alegação de que a droga apreendida destinava-se ao uso pessoal denota o nítido propósito de rediscutir os fatos e provas da causa, o que, como se sabe, não é possível na estreita via do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Precedentes. VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 182.411-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.4.2020).
    Confiram-se também decisões por mim proferidas no RHC n. 190.426/MG, DJe 9.9.2020, e no HC n. 165.931/RS, DJe 4.12.2019.
    Não se utiliza, no caso, fato posterior para se analisar a aplicação da reincidência ou de maus antecedentes, mas tão somente para verificação sobre se a recorrente se dedicava a atividades criminosas. 
    11. Na espécie vertente, o julgamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina baseou-se nas circunstâncias do caso e no acervo probatório do processo, especialmente a forma de acondicionamento e a quantidade das drogas. Esses elementos fáticos não podem ser revisitados nem afastados nos limites de análise do habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (HC n. 154.563-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 5.9.2018). 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. MATÉRIA FÁTICA. (…) 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 3. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. Hipótese em que a pretensão defensiva demandaria reexame de fatos e provas, o que não é admissível na via processualmente restrita do habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 136.622-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.2.2017).
    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 9 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora