Tribunal: STF
Processo: HC 200988
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do STJ, que indeferiu o pedido liminar nos autos do HC 660.420/CE (eDOC 9).
    Busca-se a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
    É o relatório. Decido.
    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:  
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”  
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.    
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:  
    3.1. In casu, verifico a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    Na espécie, o Juízo singular absolveu os réus da imputação do crime de associação para o tráfico, mas condenou-os por tráfico de drogas e afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas com base nestes fundamentos (eDOC 4, p. 4/11):
    (...)
    Portanto, os depoimentos testemunhais, aliados às demais circunstâncias da prisão dos réus, são suficientes para revelar que as condutas de EDIMAR, HUMBERTO e MÁRIO amoldam-se aos ditames do art. 33, caput, da lei n. 11.343/06, na medida em que os réus HUMBERTO e MÁRIO transportaram a substância entorpecente apreendida (100,7 kg de cocaína) de São Paulo ao Ceará no interior de dois pneus de caminhão e a entregaram à EDIMAR, que daria sua devida destinação nesta comarca.
    (...)
     Também é sabido que para a configuração do crime de associação para o tráfico é exigido mais do que o simples concurso de agentes, sendo necessária ainda a demonstração da existência de dolo de se associar com permanência e estabilidade para a prática do narcotráfico, não sendo suficiente para sua configuração a mera reunião ocasional. 
    Contudo, in casu, entendo que o acusado EDIMAR era o responsável por naquele dia receber a grande quantia de entorpecentes vindos de São Paulo, os quais eram trazidos por HUMBERTO e MÁRIO, sem que tenham sido trazidos aos autos outras informações de que essas transações eram hodiernamente exercidas pelos réus em conjunto. 
    Dessa forma, não há qualquer prova de que eles agiam de forma associada habitualmente com a finalidade de realizar o tráfico de drogas, pois somente há provas de tráfico ocorrido no dia do fato, o que configura mero concurso de agentes, remanescendo apenas a acusação de tráfico de drogas, não restando configurado o delito de associação para o tráfico. 
    (...)
    Em relação ao réu EDIMAR, conforme precedentes do STJ, não é cabível a aplicação da minorante do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, pois resta evidenciada a dedicação desse acusado à atividade criminosa, uma vez que foi reconhecido pela a prática de outros crimes, inclusive sendo condenado pelo furto ao Banco Central, além de responder Processo de Execução na 2ª Vara de Execução desta Comarca (Processo n. 00177731-18.2010.8.06.0001), razão pela qual não é possível aplicar a figura do tráfico privilegiado ao caso em apreço. 
    Com relação aos réus HUMBERTO e MÁRIO, não se pode afirmar que tenham maus antecedentes, em razão da impossibilidade de pesquisa nos sistemas judiciais de antecedentes criminais de outros estados dos acusados e não haver informações de responderem outras ações nessa Comarca. 
    Contudo, cumpre frisar que a natureza e quantidade das drogas apreendidas (100,7kg de cocaína), que foram transportadas de São Paulo para Fortaleza no interior de dois pneus de caminhão, demonstram que o material ilícito apreendido pertencia a uma organização criminosa, da qual os réus HUMBERTO e MÁRIO anuíram em fazer parte, ao aceitar transportá-las e entregá-las a outro traficante, assumindo um papel relevante para a distribuição de drogas, de modo que resta impossibilitada a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em face de os réus pertencerem a uma organização criminosa (STJ, AgRg no REsp 1357182/MG, Min. Marco Aurélio Bellizze). 
    Ao exercer a função de "transportador”, os réus demonstraram que mantinham relacionamento estreito com os demais integrantes da organização criminosa patrocinadora do tráfico de drogas, com a qual anuiram em prestar serviços ilícitos para o tráfico mediante recompensa, concorrendo para a garantia da realização do transporte do entorpecente, razão pela qual configurou elemento essencial para o sucesso do empreitada criminosa, ainda que seja a primeira vez que exerceram tal função, já que, para ser considerada como integrante da organização criminosa, a lei não exige a prática reiterada de delitos ou a vontade de praticá-los reiteradamente.
    Assim, seja como membros estáveis ou meramente eventuais, os réus HUMBERTO e MÁRIO integraram uma organização criminosa, não fazendo jus à aplicação do beneficio previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 
    O Tribunal local, por sua vez, afastou o pleito do paciente de aplicação do redutor de pena nos seguintes termos (eDOC 2, p. 12):
    No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, vejo que as circunstâncias concretas do caso revelam a inviabilidade da aplicação da aludida causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 
    Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, esta minorante sobrevém de um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização, onde não se constata: reincidência criminal, maus antecedentes, dedicação à atividades criminosas e existência de vínculo com organização criminosa. 
    Ocorre que, no presente caso, as circunstâncias concretas denotam a inaplicabilidade do aludido privilégio, uma vez que a ocorrência de tráfico entre Estados da Federação (São Paulo e Ceará), a expressiva quantidade de droga apreendida (100 kg de cocaína), o contexto da apreensão das substâncias entorpecentes em abundância, bem como a forma de transporte da droga (no interior de 2 (dois) pneus de caminhão), não revelam um envolvimento ocasional ou episódico com o delito, pelo contrário, são fatores a indicar seguramente que o agente se dedica à atividades criminosas. 
    Assim, há fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o recorrente Humberto Luís, assim como os outros réus, dedicam-se a atividades criminosas. 
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que as decisões não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)  
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de     drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)  
    Ademais, observo que a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa:  
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas;           e          (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput           e          § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada           mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa           e          efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)  
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL.       TRÁFICO      DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do       tráfico      privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)
    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, o julgador apenas faz ilação a meros indícios (relativos à expressiva quantidade de droga apreendida e à sua condição de transportador) para inferir que o paciente integra organização criminosa. 
    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque não há notícias nos autos de que o paciente possua maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.  
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.  
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar ao  Juízo da 3ª Vara de Delitos de Tráfico de Drogas que refaça a dosimetria da pena de HUMBERTO LUIS FORTES (relativa à condenação proferida na ação criminal 0133747-84.2012.8.06.0001), aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    5. Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e a corréu MÁRIO LÚCIO CORBO, estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP, devendo o Juízo a quo refazer a dosimetria da pena com base na mesma diretriz acima estabelecida. 
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao TJCE e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão. 
    Publique-se.
    Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente