Tribunal: STF
Processo: HC 208987
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 704.242/SP, indeferiu liminarmente a impetração (eDOC.06).



    Busca-se, em síntese, a revogação da prisão preventiva por ilegalidade constatada na incursão policial que resultou na custódia do paciente, por “violação do domicílio com base em delação anônima” (Tema 280/STF). 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    Destarte, no que toca ao conhecimento do writ, efetivamente nenhum reproche merece a decisão do STJ que limitou-se a aplicar, analogicamente, a inteligência da Súmula acima transcrita. 



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, a meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122.626, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014, grifei)



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113.945, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123.529, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014, grifei). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual da paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    3.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente, além de não ter sido precedida da indispensável audiência de custódia, foi imposta pelo Juízo a quo, de forma genérica, nos seguintes termos (eDOC.03):



    “Flagrante formalmente em ordem. O estado de flagrância decorre da notícia da apreensão do material ilícito (quase seiscentos gramas de maconha, além de dinheiro e insumos para pesagem e acondicionamento de drogas, conforme auto de exibição e apreensão de p. 09/10 e laudo de constatação preliminar de p. 12/15) na residência do acusado, após o recebimento de denúncia anônima de tráfico de drogas, concretizando-se fundada suspeita com o forte odor de maconha exarado do imóvel do increpado, tendo ele, uma vez detido, informalmente confessado aos policiais militares a propriedade da droga, petrechos e dinheiro. Por essas razões, não se há ventilar qualquer sorte de ilegalidade da prisão, notadamente a se considerar que, para além da fundada suspeita apontada, cuida-se de crime de natureza permanente, mercê do vislumbre da conduta de “ter em depósito” para venda e entrega a terceiros, sem autorização de autoridade legal e regulamentar. Oportunamente, redistribua-se e aguarde-se a vinda dos autos principais. 



    Acolho o requerimento ministerial, para converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, na forma do art. 310, inc. II, do CPP, em sua atual redação. Existem, nos autos, prova da materialidade do delito (tráfico de drogas, em tese), punido com reclusão (pena máxima superior a 4 anos), e indícios suficientes da autoria, conforme exsurge dos elementos colhidos no auto de prisão em flagrante, notadamente os depoimentos dos agentes encarregados das diligências.



    A conduta praticada, em tese, pelo autuado, é daquelas que tem subvertido a paz social. Presentes, neste instante, circunstâncias justificadoras da manutenção de sua custódia, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Com efeito, não há nos autos indicativos seguros da vinculação ao distrito da culpa. Não há, ainda, comprovante de ocupação lícita, anotando-se que o detido foi denunciado aos meios policiais como responsável pelo tráfico de drogas na localidade 



    Não há como ser deferida a liberdade, neste momento, pois necessário resguardar a ordem pública, já que a sociedade se vê constantemente atormentada pela prática de fatos como o presente, ensejadores de crimes patrimoniais, de desestabilização familiar e de violência, em termos gerais, bem como por presente o risco de se frustrar a aplicação da lei penal, já que não há garantias de que, uma vez concedida a liberdade, não se frustrará o regular andamento do feito, subtraindo-se à ação da justiça criminal. 



    Importante, ainda, a custódia, para impedir eventuais recidivas, prováveis em razão da aparente inserção em ambiente pernicioso. O delito em questão é insuscetível de fiança; não há possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares, pois não há aparato de fiscalização adequado 



    Frise-se que o custodiado foi detido na posse de boa quantidade de maconha, a revelar não só desenganada inclinação ao mundo da traficância, mas também alguma sorte de ascensão na escalada criminosa, exigindo-se, ainda, especial investigação todos os demais responsáveis pela entrega e distribuição de tanta droga. Ao depois, o increpado ostenta passagem por atos infracionais, a indicar participação no seio da criminalidade desde a adolescência (p. 30). 



    Noutro vértice, para a especial finalidade de prevenção ao crime e ressocialização à vida social, o custodiado deverá ser preventivamente preso, não se podendo lançar no oblívio que a garantia da ordem pública reclama a manutenção da prisão cautelar. A hediondez da mercancia de entorpecentes traz especial gravame à sociedade e alavanca uma série de outros crimes, notadamente crimes patrimoniais violentos, além de as substâncias entorpecentes encontradas ostentarem grandiosa potencialidade lesiva à saúde pública. 



    A conduta do autuado revela duplo prejuízo para a sociedade, pois atinge diretamente a saúde pública, e coloca em risco a população, inclusive com incidência provável no delito previsto no artigo 268, do Código Penal.



    (…)



    Por fim, a despeito do relato de sevícias policiais mencionado pelo autuado, tal declaração revela-se inverossímil e cai por terra, à força de o laudo pericial médica indicar a inexistência de qualquer sorte de lesão contra sua pessoa (p. 34), razão por que não vaza espaço para se alvitrar de determinação de medidas de apuração correcional. ”



    Na sequência, ao receber a exordial acusatória e reavaliar a necessidade da manutenção da medida extrema, o Juízo singular novamente se reportou a percepções abstratas acerca do delito praticado, a fim de justificar a segregação preventiva:



    “1- Compulsando os autos, verifico que estão presentes os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, bem como os pressupostos processuais e condições da ação penal, não se podendo falar em falta de justa causa para a acusação ou inépcia da inicial, bem como, por ora, em eventual desclassificação do tipo penal. O delito de tráfico de entorpecente consuma-se com a prática de qualquer umas das dezoito ações identificadas no núcleo do tipo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes à atuação policial, legitimam a prisão em flagrante, conforme ocorreu no presente caso. Assim, recebo a denúncia ofertada pelo Ministério Público. Anote-se. 2- Expeça-se mandado de citação ao réu. 3- Diante do pedido da Defesa e nos termos do art. 316, parágrafo único, do CPP, com a nova redação dada pela Lei 13.964/2019, passo a revisar a necessidade da manutenção da custódia preventiva decretada ao réu. Por primeiro, observo que não houve relevante alteração fática desde os fatos que tornasse diversa a fundamentação da decisão anterior que converteu o flagrante em preventiva, estando ainda presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar. Outrossim, inobstante decisões dos Tribunais Superiores, tendo em vista a gravidade do delito de tráfico, que atemoriza a nossa sociedade, e havendo prova de materialidade e sérios indícios de autoria, mantenho a custódia cautelar como forma de garantir a futura instrução e a aplicação da lei ao final. Não há como se negar, ainda, que a medida é necessária para proteção da ordem pública, notadamente ante o pesado volume de traficância nesta região e tendo em vista que o delito em tela é o grande propulsor dos crimes contra a vida e contra o patrimônio. 4- No mais, aguarde-se a designação de audiência. Int./Ciência ao M.P.. Advogados(s): Paulo Rogério Compian Carvalho (OAB 217672/SP), Tiago Leardini Bellucci.” (eDOC.04, grifei)



    Na sequência, o TJSP limitou-se a indeferir pedido liminar em sede de habeas corpus, mantendo, por ora, a prisão preventiva, e o STJ aplicou, analogicamente, a Súmula 691 do STF, a fim de não conhecer writ naquela instância impetrado. 



    Nada obstante, embora o feito efetivamente encontre-se em fase embrionária, os dados aportados aos autos já suficientes a denotar a ilegalidade da custódia cautelar, por ausência de fundamentação idônea. 



    Conquanto, de fato, a questão afeta à afronta à garantia da inviolabilidade domiciliar “demande averiguação mais profunda pelo Tribunal estadual, no momento adequado, revelando-se prudente aguardar-se o julgamento do mérito do habeas corpus, em uma análise exauriente das alegações da defesa, pelo Tribunal de origem”, como bem consignou o ato coator, a fundamentação exarada pelas instâncias assenta-se em fundamentos abstratos e que se encontram em descompasso com a consolidada jurisprudência dessa Corte, a autorizar a excepcional concessão da ordem. 



    Primeiramente, diversamente do que aduz o Juízo a quo, a mera menção à quantidade de droga apreendida não conduz à automática conclusão acerca da”desenganada inclinação ao mundo da traficância”, nem permite concluir acerca da alegada dedicação do paciente ao crime, e tampouco elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.



    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tal circunstância não basta para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio.



    A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão liberdade provisória contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas.



    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:



     “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.



      A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”



    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78.013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998).



    De outra parte, a alegação de ausência de vínculo empregatício comprovado é, na mesma medida, inservível ao exame de cautelaridade e imprescindibilidade da medida excepcional que ora se propõe.



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1.075.920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017).



    Por fim, no que diz respeito à valoração dos atos infracionais, importa ressaltar que “[o] ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). 



    Na mesma linha, recentíssimo precedente, na ambiência da Segunda Turma, de minha relatoria: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. QUANTIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação de decisão que decreta prisão preventiva quando calcada em considerações genéricas sobre o delito ou em mera alusão a ato infracional pretérito sem elucidar, à luz dos requisitos do art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da prisão cautelar do agente é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal, sobretudo se a quantidade de drogas apreendida, segundo as balizas da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se mostra elevada o suficiente para justificar a segregação cautelar do paciente para garantia da ordem pública. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.” (HC 194728 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 28/06/2021, grifei)



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais. 



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, o registro de atos infracionais pretéritos, praticados pelo agente quando inimputável, não autoriza a automática conclusão de que possuem “inclinação ao crime”, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Desse modo, considerando o contexto do flagrante e à míngua de outros elementos, a mera alusão aos atos infracionais pretéritos e à quantidade de drogas apreendidas não é apta a comprovar a periculosidade do agente e, consequentemente, não importa em risco à ordem pública a justificar a segregação cautelar.



    Na espécie, a prisão preventiva efetivamente revela-se desproporcional à gravidade da conduta imputada. Além disso, o decreto não explicita as razões pelas quais medidas cautelares diversas da prisão seriam insuficientes (art. 310, II, CPP), tampouco demonstra, com elementos concretos, a presença dos requisitos mencionados no art. 312 do CPP.



    Dito isto, tenho que a avaliação empreendida pelo Juízo singular, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais. 



    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar a imediata soltura do paciente, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, ainda, o TJSP e o STJ, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 18 de novembro de 2021. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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