Tribunal: STF
Processo: RHC 194563
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto por Thiego Zalla Lima, contra decisão proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu o HC 614.092 – SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    O TJSP confirmou a condenação por seus próprios fundamentos.
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião, postulou-se o a fixação do regime intermediário.
    O writ não foi conhecido.
    No presente recurso, a defesa reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, haja vista a ausência de motivação idônea para a manutenção do fechado.
    Em parecer, a PGR se manifestou pelo não conhecimento do recurso (eDOC 5) 
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020)
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício. In casu, constato constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste HC. 
    O STJ, ao negar seguimento ao mandamus, consignou o seguinte:
    “Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    Nesse contexto, passo ao exame da suposta ilegalidade apontada pela defesa.
    Como é cediço, a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    Sobre o tema, a Súmula n. 440 desta Corte reforça o entendimento que a escolha do regime mais grave exige fundamentação válida (Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito).
    No caso, observa-se que embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (96g de cocaína) justificam a imposição do regime inicial fechado”.
     Deste modo, não obstante a reprimenda final estalecida autorizar a fixação do regime semiaberto, as instâncias pretéritas determinaram o regime inicial fechado, considerando a quantidade da droga apreendida (98g de cocaína).
    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto, todavia, nada impede que o juízo de origem fixe regime mais gravoso, desde que haja motivação idônea, tomando sempre por base as diretrizes do art. 59 do mesmo diploma legal.
    No presente caso, a decisão impugnada deixou de individualizar, de forma pormenorizada, a gravidade concreta do delito cometido pelo réu, de modo que os fundamentos utilizados para fixar o regime mais gravoso são considerados genéricos e inidôneos.
    Nesse sentido: 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade da paciente, circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Paciente em fase avançada de recuperação social. 6. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Supressão de instância: matéria não apreciada pelo STJ. 7. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. 8. Ordem parcialmente concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. (HC 133.709/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1.8.2016) 
     Assim, considerando a primariedade do agente, a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na individualização da pena.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena fixada.
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente