Tribunal: STF
Processo: HC 203729
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Kelvin Kennedy Araújo Calvo, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 669.420/SP, Relatora a Ministra Laurita Vaz.
    A impetrante sustenta, inicialmente, que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, pois condenado à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 157, caput, do Código Penal.
    Aduz que, passados mais de 1 mês e 20 dias de prolação da sentença, a apelação sequer foi remetida para o segundo grau, razão pela qual foi impetrado habeas corpus perante o Tribunal local para rever o regime inicial, entendendo ser cabível o regime aberto, ante a ausência de fundamentação para imposição de regime mais gravoso que a pena aplicada permitiria, referindo-se ao teor das Súmulas 718 e 719/STF.
    Sustenta, ainda, a desproporcionalidade entre a manutenção da prisão cautelar, negando-se ao paciente o direito de recorrer em liberdade, e a fixação do regime inicial semiaberto.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja reconhecida a ilegalidade da custódia, concedendo-se ao paciente o direito de recorrer em liberdade ou a transferência para o regime aberto.
    Examinados os autos, decido.
    Eis a ementa do julgado da Sexta Turma do STJ:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. RECURSO DE APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 
    1. Os argumentos apresentados pela Defesa acerca do regime prisional inicial não foram examinadas pelo Tribunal de origem, pois se trata de matéria já impugnada em recurso de apelação defensivo pendente de julgamento. Desse modo, o referido tema não pode ser apreciado por esta Corte nesta oportunidade, sob pena de indevida supressão de instância. 
    2. Do mesmo modo, os fundamentos da prisão preventiva do Paciente não foram objeto de exame no acórdão estadual apontado como ato coator, de modo que a matéria não pode ser apreciada diretamente nesta Corte Superior. 
    3. Conforme a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime inicial semiaberto. 
    4. Agravo regimental desprovido.”
    Anoto, de início, que as discussões postas na presente impetração não foram debatidas pelo STJ. Logo, sua apreciação de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. 
    Perfilhando esse entendimento: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros.
    Todavia, é nítida, na espécie, a existência de flagrante ilegalidade a amparar a concessão da ordem de ofício.
    No caso, o paciente está condenado a cumprir a pena total de 4 (quatro) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto.
    Não obstante a imposição de regime intermediário, o juízo processante manteve o decreto de prisão preventiva. 
    Verifico, desse modo, a incompatibilidade entre o regime inicial de cumprimento de pena fixado em sentença e a manutenção da prisão preventiva do paciente.
    Sem embargos quanto aos fundamentos invocados para a custódia, o fato é que a sua manutenção traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso à sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para desconto da pena corporal, vale dizer, o regime semiaberto. 
    Tem-se, portanto, clara afronta ao princípio da proporcionalidade, a justificar a autuação do Supremo Tribunal Federal. 
    Como se observa da nossa jurisprudência, 
    “[f]ixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6 meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= semiaberto).” (HC nº 118.257/PI, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14).
    Destaco também:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação, na sentença, do regime inicial semiaberto mostra-se incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto a manutenção da preventiva, cujo cumprimento dá-se no regime fechado, resulta na imposição, de forma cautelar, de sanção mais gravosa do que a imposta no próprio título condenatório.” (HC nº 183.677/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 4/9/20)
    “Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Inadmissibilidade. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. Condenação em primeiro grau transitada para a acusação. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 
    1. Impetração manejada em substituição ao recurso extraordinário, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária de 16/10/12, assentou, no julgamento do HC nº 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus nessa hipótese.
    2. Nada impede, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que ocorreu na espécie.
    3. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicialmente semiaberto fixado na sentença penal condenatória, a qual se tornou imutável para a acusação em razão do trânsito em julgado.
    4. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade.
    5. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para tornar definitiva a liminar concedida, no sentido de revogar-se a prisão preventiva do paciente nos autos do processo nº 0000229-07.2013.8.18.0008, mediante estabelecimento, pelo Juízo processante, de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319).” (HC nº 123.226/PI, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14)
    Há de se enfatizar, por outro lado, que a tentativa de compatibilizar a custódia preventiva com o regime prisional semiaberto também caracteriza manifesta ilegalidade.
    Em caso análogo a este, o saudoso Ministro Teori Zavascki, com a proficiência que lhe era peculiar, destacou que,
    “[e]m que pese a nítida tentativa da decisão combatida na compatibilização da segregação cautelar com o regime prisional semiaberto fixado na condenação, sobreleva considerar que essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado pelas instâncias ordinárias, em contraposição à recente orientação dada por esta Suprema Corte ao art. 5ª, LVII, da Constituição Federal (HC 126.292, Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki). Isso porque o aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando definido em sentença condenatória superveniente. É dizer que a condenação precedida de cognição ampla dos fatos e provas da causa, sob o crivo do contraditório, constitui único meio hábil a impor a prisão pena, cumprida necessariamente no regime inicial compatível com o caso, em observância ao princípio da individualização da pena. A prisão preventiva, de natureza nitidamente instrumental, não pode se enquadrar nas regras decorrentes da individualização da pena do acusado, fruto de pronunciamento judicial exauriente.” (HC nº 132.923/SC, Segunda Turma, DJe de 24/6/16 - grifos nossos). 
    Quanto à fundamentação para fixação do regime inicial intermediário, em que pese a pena de 4 (quatro) anos de reclusão, o douto juízo de primeiro grau assentou:
    “O regime inicial de cumprimento da pena será o regime semiaberto. À evidência estamos diante de crime de extrema gravidade, assolando a vida diária das pessoas, colocando a comunidade ordeira em verdadeiro pânico, mantendo-se atrás das grades das casas e edifícios em verdadeira clausura, na vã tentativa de atravessar o tempo em que vivemos imunes às investidas de personalidades mal formadas que não hesitam em avançar no patrimônio alheio, desapossando as pessoas de seus pertences, valendo-se de violências e ameaças cada vez mais estarrecedoras.” (eDoc 2, fl. 43).
    Vê-se, desse modo, que a justificativa do regime intermediário adotada pelo juízo de primeiro grau está atrelada à gravidade em abstrato do crime, sem qualquer fundamento concreto quanto ao ora paciente. 
    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial intermediário, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Na esteira desse entendimento: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14).
    Diante dessas considerações, nego seguimento ao presente habeas corpus. Entretanto, considerando que os temas trazidos à baila são objeto de jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, nos termos do que autoriza o art. 192, caput, do Regimento Interno, concedo a ordem de ofício para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos nº 1502076-20.2020.8.26.0616, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Itaquaquecetuba/SP, revogando, ainda, a prisão preventiva do paciente, se por al não estiver preso, ficando o Juízo de origem autorizado, desde logo, a analisar a eventual necessidade de aplicação de medidas cautelares outras (CPP, art. 319).
    Publique-se.
    Brasília, 28 de junho de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente