Tribunal: STF
Processo: RE 1352890
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão por meio da qual dei provimento ao recurso extraordinário com o fundamento de que 



    “[...] ao julgar o RE 574.706-/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, sendo este o paradigma do Tema 69 da Repercussão Geral, esta Suprema Corte entendeu que ’o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento (15/3/2017).”(pág. 3 do doc. eletrônico 152).



    Com estes embargos, pretendem os embargantes



    “[...] que fique esclarecido que o provimento do Recurso Extraordinário se deu nos termos do pedido nele formulado, isto é, de aplicação do que restou decidido no tema 69 de repercussão geral sem a ressalva contida no acórdão do Regional, que limitava os efeitos do provimento no tempo, pela entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014 em 01/01/2015. Limitação desta natureza conflita diretamente com o assentado no julgamento do tema 69 como Vossa Excelência mostrou nos fundamentos, cuja ressalva diz respeito apenas à data de ingresso das ações (15/03/2017)”. (pág. 2 do doc. eletrônico 153).



    É o relatório. Decido.



    Discute-se, no caso, a tese fixada por esta Corte relativa ao Tema 69 da sistemática da Repercussão Geral (RE 574.706-RG/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia), em relação a fatos geradores ocorridos a partir da edição da Lei 12.973/2014, a qual alterou a Lei 9.718/1998, regente do sistema cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS. Nesse julgamento, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a materialidade constitucional das contribuições não comportava a inclusão do ICMS na sua base de cálculo, fixando a seguinte tese:



    “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins."



    O acórdão desse julgamento porta esta ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    Nos embargos de declaração que se seguiram, o Plenário desta Corte esclareceu o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS e modulou os efeitos da decisão de mérito, conforme acórdão assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADOS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”(RE 574.706-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia).



    O Tribunal de origem, ao limitar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins até a vigência da Lei 12.973/14, não observou o julgamento do Tema 69 da sistemática da Repercussão Geral, no qual o Plenário desta Corte firmou jurisprudência no sentido da impossibilidade de alteração da base de cálculo dessas contribuições sociais por legislação infraconstitucional. 



    Dessa forma, não prosperam alegações de que a tese fixada no Tema 69 seria inaplicável em relação a fatos geradores ocorridos a partir da Lei 12.973/14.



    No julgamento do Tema 69 não se menciona que a tese fixada seria aplicável apenas em relação ao período anterior àquela ou a outra lei. Com esse entendimento, transcrevo a decisão monocrática proferida pelo Ministro Marco Aurélio no RE 1.203.562/RS



    “Ao limitar a eficácia do pronunciamento à vigência da Lei nº 12.973/2014, o Tribunal de origem não levou em conta a interpretação constitucional revelada pelo Colegiado Maior no tocante à materialidade das contribuições. O campo de incidência tributária não pode ser ampliado por norma legal.”



    Isso posto, acolho os embargos de declaração para, nos termos da fundamentação, sanar a omissão apontada sem, entretanto, alterar o resultado da decisão embargada.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator