Tribunal: STF
Processo: RHC 200873
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, em favor de Gabriel Martins Schutz, contra acordão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC n° 632.477/RS.
    Colho trecho da decisão impugnada:
    “Trata-se de agravo regimental interposto em favor de GABRIEL MARTINS SCHUTZ, contra decisão monocrática por mim proferida (fls. 605-612), que não conheceu do presente habeas corpus. 
    Nas razões recursais, o agravante renova os pedidos contidos na inicial e pugna pela reconsideração da decisão ou para que o Colegiado da Quinta Turma conceda habeas corpus, de ofício, ao paciente para que se reconheça o privilégio, procedendo-se a correspondente redução de pena pela fração máxima, deferindo-se, ainda, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos 
    Por manter a decisão agravada, submeto o agravo regimental à apreciação da Quinta Turma. 
    É o relatório.” (eDOC 3, p. 50)
    Nesta Corte, a defesa afirma, em síntese, que o réu é primário, inexistindo nos autos qualquer informação indicativa de que se dedica a atividades criminosas. 
    Além disso, argumenta pela impossibilidade de utilização de ações penais em curso como óbice à aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    Nesse sentido, requer seja conhecido e provido o presente recurso para que se determine o processamento do writ.
    É o relatório.
    Decido.
    No caso, entendo assistir razão à defesa. 
    Após detida análise dos autos, verifica-se que a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada tendo em vista o réu estar respondendo a outros processos ainda não transitado em julgado também pelo crime de tráfico de drogas e lesão corporal. Para tanto, o TJRS assentou:
    “Quanto ao privilégio, não merece acolhida tendo em vista que o réu responde a outros dois processos, um por tráfico de drogas e outro por lesões corporais. E isso demonstra dedicação a atividades criminosas, um dos óbices à aplicação da benesse”.(eDOC 2, p. 206)
    Inicialmente, verifica-se incongruência da decisão a respeito dos antecedentes do paciente. Constatou-se que: “O réu é imputável e tinha consciência da ilicitude do ato praticado: não registra antecedentes criminais […] .” (eDOC 2, p. 100) 
    Sobre o tema (consideração de maus antecedentes em razão de processos ou investigações em curso), registro que, em sessão realizada em 17.12.2014, o Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.
    Na ocasião, ficou consignado que, para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional.
    No mesmo sentido, menciono: HC 94.680/SP, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 24.11.2015; HC 104.266/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26.5.2015; e HC 125.367/ES, por mim relatado, DJe 24.2.2015.
    E, mais especificamente sobre a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o paciente não foi condenado definitivamente por crime anterior e, verificando que não há provas suficientes de que integre organização criminosa ou se dedique à prática de crimes, há possibilidade da aplicação da minorante.
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Ocorre que, na hipótese, a negativa da redutora prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, fundamentou-se no fato de o paciente ter registro de outros processos em curso, ou seja, sem condenação.
    Ora, a “dedicação a atividades criminosas”, como apontou a decisão atacada, pressupõe que o agente, no mínimo, pratica, ou praticou, diversos crimes ou, ao menos, está inserido em grupo ou organização direcionada ao crime.
    Cito decisões desta Corte neste sentido: ARE-AgR 977.701/AP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 27.6.2016; ARE-AgR 962.015/BA, de minha relatoria, DJe 15.6.2016; RHC 149.273/MG, de minha relatoria, DJe 17.11.2017; e HC 125.367/ES, de minha relatoria, DJe 24.2.2015.
    Considerando o decidido por este Supremo Tribunal Federal no RE 591.054, não se pode utilizar processos ou investigações em curso para agravar a pena imposta ao réu. Isso deve se aplicar na 1ª e na 3ª fases da dosimetria.
    Assim, o fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, por si só, não comprova o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018) 
    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151.431/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 8.5.2018) 
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso e concedo a ordem, para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar que o Juízo da 2ª Vara Judicial da Comarca de Santa Maria (Ação Penal 027/2.18.0007054.0) proceda nova dosimetria, aplicando o redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em patamar a ser devidamente motivado, em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
    Publique-se. 
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 11 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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