Tribunal: STF
Processo: HC 202357
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal (Súmula 568/STJ). 2. A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg noHC 663.105/SP - eDOC.06)
    Busca-se, em síntese, reforma na dosimetria da pena, a fim de que seja aplicada ao paciente a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com os respectivos reflexos no regime prisional e substituição de pena. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o Juízo de primeiro grau assim fundamentou o incremento da pena-base e o afastamento da causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 :
    “No primeiro momento da dosimetria, verifica-se pelas folhas de antecedentes que o réu já responde por outro crime de tráfico, pelo qual foi preso em flagrante no dia 08.07.2020 e solto mediante liberdade provisória (fls. 33 – Processo n.º 1500349-36.2020.8.26.0257) e voltou a cometer o crime, demonstrando personalidade voltada para a prática do tráfico, razão pela qual aumento 1/6 (um sexto) na pena base perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Na segunda fase, incidem as atenuantes da confissão (CP, art. 65, II, "d") e da menoridade relativa (CP, art. 65, I), tendo em vista que confessou espontaneamente o crime na audiência de instrução e possuía menos de 21 (vinte e um) anos na data dos fatos (qualificação às fls. 30), motivo pelo qual retorno a pena ao patamar inicial, uma vez que a pena não poder ficar aquém do mínimo legal nesta fase, consoante Enunciado da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Finalmente, na terceira fase de aplicação da pena, verifico que a diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 não merece aplicação, já que o texto legal afirma ser possível a diminuição ao acusado que "seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". Tendo em vista que o réu responde por outro tráfico, sendo delito da mesma natureza, forçoso concluir que ele se dedica a atividade criminosa desse viés, não se enquadrando nas hipóteses legais que autorizam a aplicação da causa de diminuição, mormente porque a expressão "nem" utilizada pelo legislador indica serem condições necessariamente cumulativas.”(eDOC 2, p. 40, grifei)
    Por sua vez, o TJSP deu parcial provimento ao apelo defensivo para redimensionar a pena-base aplicada, decotando a exasperação da pena-base, mantendo, contudo, o afastamento do redutor operado pela instância singular. Confira-se:
    “(...) 
    Na primeira fase, em atenção ao artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, as penas-base foram fixadas 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, porque o acusado “responde por outro crime de tráfico, pelo qual foi preso em flagrante no dia 08.07.2020 e solto mediante liberdade provisória (fls. 33 Processo n.º 1500349-36.2020.8.26.0257) e voltou a cometer o crime, demonstrando personalidade voltada para a prática do tráfico” (fl. 185). 
    Respeitado posicionamento diverso, processos criminais em andamento não constituem fundamento idôneo para exasperar a pena nesta fase da dosimetria. Nesse sentido é o enunciado da Súmula 444 do C. Superior Tribunal de Justiça: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.  Desse modo, tendo em vista que o acusado não ostenta condenação definitiva, fixo as penas-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na segunda etapa, a despeito da menoridade relativa e da confissão espontânea, a pena permaneceu no mínimo legal, conforme dispõe a Súmula nº 231 do C. Superior Tribunal de Justiça. 
    Como já assinalado na primeira fase do cálculo, o apelante responde a outro processo - 1500349-36.2020.8.26.0257 também com a imputação de tráfico de drogas. O referido feito encontra-se em andamento, constando na certidão do distribuidor criminal estadual o recebimento da denúncia em 14/07/2020 (fl. 33). Assim, embora o apontamento não se preste à exasperação das penas, à luz da jurisprudência do desta 2.ª Câmara de Direito Criminal e do entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, é autorizado concluir a dedicação do apelante à atividade criminosa. E, como já ressaltado na r. sentença, posto em liberdade nos autos do processo mencionado, voltou a delinquir praticando a mesma espécie de crime. Logo, não obstante a pouco expressiva quantidade de drogas apreendidas, as razões acima explicitadas impedem a concessão do redutor previsto no § 4.º do art. 33 da Lei Antidrogas. 
    Considerando a quantidade de pena imposta, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, as especificidades do fato, como a confissão do acusado, a primariedade e a menoridade relativa, o regime prisional semiaberto fixado na r. sentença é o único adequado. Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto por Michael Edson da Silva Pereira apenas para o fim de reduzir as penas-base aos patamares mínimos, em razão do afastamento dos maus antecedentes, sem reflexos, contudo, nas sanções totais e definitivas.” (eDOC.04, p. 242)
    O STJ, por sua vez, manteve esse entendimento, tendo se pronunciado nestes termos (eDOC.06):
    “In casu, a instância antecedente manteve afastada a minorante por entender que o fato de o paciente responder a outro processo criminal também por tráfico de drogas, denota a sua habitualidade delitiva. Assim, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente se dedica a atividades criminosas, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017). 
    Vale lembrar que esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).”
    Observo que as instâncias antecedentes justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da existência de processo em curso, com condenação não transitada em julgado, dado que indicaria a dedicação do paciente a atividades criminosas.
    Ocorre, todavia, que o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 
    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).
    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.
    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 
    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano e 8 (oito meses) de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente