Tribunal: STF
Processo: ARE 1351814
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF, PELA REPERCUSSÃO GERAL, A RESPEITO DO ART. 150, § 7º, DA CF. 



    1. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF PELA REPERCUSSÃO GERAL A nova orientação do STF, pela repercussão geral, a respeito do art. 150, § 7º, da CF, modificando em parte a anterior exarada na ADIN 1851-AL, garante a restituição imediata e preferencial na substituição tributária para frente ou progressiva, não apenas quando o fato gerador presumido não se realiza, mas também quando se realiza em parte, assim entendido quando em quantia inferior à inicialmente prevista (TEMA 201 – RE 593849-MG). 



    2. HIPÓTESES DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA Com a nova orientação, passaram a existir, no art. 150, § 7º, da CF, duas hipóteses de restituição administrativa: (a) quando não ocorre o fato gerador presumido; e (b) quando ocorre em parte. 



    3. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO



    3.1 – Extrai-se do art. 10, caput e §§ 1º e 2º, da LC 87/96, repetidos no art. 37, caput e §§ 1º e 2º, da Lei-RS 8.820/89, bem assim do art. 37, § 5º, e do art. 36-A, da mesma Lei 8.820, acrescidos pela Lei 15.056/2017, mais do art. 33, também da mesma Lei, § 1º e alínea h, esta na redação da Lei 15.056/2017, que: (a) aplica-se o mesmo procedimento administrativo a ambas as hipóteses (não ocorrência e ocorrência parcial do fato gerador presumido); e (b) em ambas deve ser formulado pedido administrativo de restituição, haja vista o prazo de noventa dias para o Fisco deliberar, sob pena de o contribuinte substituído ficar autorizado a se creditar na conta-corrente fiscal.



    3.2 – Consequentemente, falece interesse processual ao contribuinte substituído para ingressar diretamente em juízo. E isso não fere o art. 5º, XXXV, da CF, pois, de um lado, se não houver deliberação no prazo de noventa dias, ele pode se creditar na conta-corrente fiscal; e, de outro, se a deliberação for contrária, fica aberta a via judicial, porque, então, e só então, haverá interesse (CPC, art. 17). 



    4. COMPENSAÇÃO NA CONTA-CORRENTE FISCAL



    4.1 – Descabe o contribuinte substituído, em procedimento unilateral, calcular, creditar-se na conta-corrente fiscal e fazer compensação com o ICMS a pagar, como acontece na operação de compra e venda. Se a Carta Magna garante a restituição, isso pressupõe requerimento administrativo instruído com as provas. Só assim o Fisco não perde o controle da situação, evitando inclusive a redução artificial do preço, ou a “indústria do subpreço” apenas para obter a diferença de ICMS. 



    4.2 – Embora a previsão legal seja apenas de restituição típica, não se pode excluir a atípica, desde que haja prévio reconhecimento administrativo ou judicial do crédito, conforme orientação do STJ pela repercussão geral (REsp 1008343-SP, 1ª Seção, DJe de 1º-2-10). 



    5. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 



    5.1 – Relativamente à extensão, STF modulou os efeitos no sentido da aplicação: (a) aos litígios pendentes submetidos à repercussão geral; e (b) aos casos futuros de pagamento do fato gerador presumido.



    5.2 – Relativamente ao dies a quo da aplicação, a decisão ocorreu em 19-10-2016, com publicação em 31-3-2017, e republicação em 5-4-2017, portanto considera-se esta data (CPC, art. 1.040), pois a anterior não valeu.



    6. CASO SUB JUDICE



    6.1 – A demanda, a princípio, está abrangida pela repercussão geral, porquanto se trata de casos futuros de pagamento do fato gerador presumido, uma vez que o ajuizamento da ação se deu em 5-4-18, portanto depois da republicação do acórdão do STF em 5-4-2017.



    6.2 – Em que pese a demanda pudesse estar abrangida pela repercussão geral, dado o ajuizamento após a republicação do acórdão do STF, um dos requisitos não foram cumpridos, a saber, a autora não fez prévia postulação administrativa, prevista no art. 150, § 7º, da CF, à medida que é na esfera extrajudicial que acontece “a imediata e preferencial restituição”; logo, descabe ingressar diretamente em juízo como fez a autora. 



    7. DISPOSITIVO



    Por unanimidade, sentença reformada em remessa necessária.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, inciso XXXV, e; 150, §7º, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/19).



    Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário.



    Incidem, na espécie, os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF, in verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRA PARA RECUPERAÇÃO DE IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 1.085.165-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário,DJe de 26/3/2018)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – DIREITO LOCAL – SÚMULA 280/STF – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, POR TRATAR-SE DE RECURSO DEDUZIDO CONTRA DECISÃO PUBLICADA SOB A ÉGIDE DO CPC/73 – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO”. (ARE 949.507-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 9/10/2020)



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de novembro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente