Tribunal: STF
Processo: HC 208490
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-05
Data de publicação: 2021-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar interposto pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, em favor de Weverton Lopes Barreto, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 647.969/MG (págs. 133-159 do documento eletrônico 2).



    A Defensoria sustenta, em síntese, que



    “[...] impetrou habeas corpus com pedido liminar, tendo em vista a ilegalidade das provas ilícitas provenientes da ‘invasão’ ao domicílio e em virtude do redutor, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ter sido afastado com fundamento exclusivo nas anotações do CAC de WEVERTON que, supostamente, demonstraria a dedicação às atividades criminosas” (pág. 2 do documento eletrônico 1).



    Ao final, 



    “[...] pugna a Defensoria Pública pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus, ainda que de ofício:



    a) Aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, com o consequente afastamento do caráter hediondo do delito;



    b) cumulativamente, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e, estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena;



    1) Instruem a presente petição cópias integrais dos autos principais. Em tempo, a título de requerimentos, pede-se que:



    2) Sejam dispensadas as informações, vez que a ação encontra-se corretamente instruída com as peças necessárias e indispensáveis a sua análise, e mais.



    3) Seja colhida a manifestação do ilustre Procurador-Geral da República” (pág. 12 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Acentue-se, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.



    Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. A ementa desse julgamento é a seguinte:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”.



    Feito esse registro, transcrevo agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora combatida:



    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR EM IMÓVEL ABANDONADO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONCEDIDA À RESIDÊNCIA/DOMICÍLIO QUE SOMENTE ABRANGE BENS MÓVEIS OU IMÓVEIS DESTINADOS À HABITAÇÃO, AINDA QUE DE FORMA TRANSITÓRIA, E O LOCAL DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PROCESSOS EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PACIENTE CONDENADO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO E DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS PREJUDICADOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.



    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).



    2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte.



    3. A Corte Suprema assentou, também, que ‘o conceito de ‘casa’, para o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5 º , XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo (HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 12/04/2005, DJe de 02/06/2006; RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática publicada no DJ de 03/08/2000), pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade’ (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 03/04/2007, DJe de 18/05/2007). Conclui-se, portanto, que a proteção constitucional no tocante à casa, independentemente de seu formato e localização, de se tratar de bem móvel ou imóvel, pressupõe que o indivíduo a utilize para fins de habitação, moradia, ainda que de forma transitória, pois tutela-se o bem jurídico da intimidade da vida privada.



    4. Sem desconsiderar a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em imóvel abandonado que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, cuja porta estava aberta, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que tal imóvel é utilizado para a prática de crime permanente (armazenamento de drogas), o que afastaria a proteção constitucional concedida à residência/domicílio. Precedente: HC 588.445/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020. Situação em que, após denúncia anônima de que na rua em que se situa o imóvel estava sendo praticado o comércio ilegal de drogas por indivíduos armados, a autoridade policial se dirigiu ao local não logrando encontrar indivíduos praticando o delito e, dando continuidade à investigação, obteve informação de que a casa em questão, cuja porta e janela estavam abertas, estaria abandonada. Suspeitando da possibilidade de que a casa fosse usada para armazenamento de drogas, procedeu a busca do imóvel aparentemente desabitado (não havia cama ou colchão), lá encontrando 19 pinos de cocaína, 13 pedras de crack, uma porção de maconha, um triturador de maconha, dois celulares e a carteira de trabalho do paciente. Quando deixavam o local, se depararam com o paciente que afirmou ter passado a residir no imóvel abandonado por não ter condições financeiras de pagar aluguel e ter esquecido a casa aberta.



    5. A jurisprudência dessa Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017).



    6. No caso, o Tribunal a quo, baseando-se na existência de inquérito policial (tráfico de drogas) e ação penal (tentativa de homicídio) em curso contra o paciente, entendeu que ele se dedica a atividades criminosas e afastou a aplicação do benefício.



    7. Inalterada a pena corporal, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pleito de aplicação de regime inicial menos gravoso, visto que o regime semiaberto corresponde ao adequado para a pena de 5 (cinco) anos de reclusão fixada no acórdão impugnado, assim como o pedido de substituição da pena corporal, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.



    8. Habeas corpus de que não se conhece” (págs. 133-135 do documento eletrônico 2).



    Conforme se verifica, a decisão combatida não destoa da jurisprudência desta Suprema Corte.



    Como visto, nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Outrossim, na espécie, houve o devido controle judicial a posteriori. 



    Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, impende constatar a idoneidade da decisão da Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator