Tribunal: STF
Processo: Rcl 43988
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO RE 760.931-RG. DECISÃO RECLAMADA EM QUE AFIRMADO O NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO DA TRANSCENDÊNCIA EM RAZÃO DA CONSONÂNCIA DA MATÉRIA OBJETO DE RECURSO COM A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AFRONTA À JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DESTA SUPREMA CORTE. INOCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 
    Vistos etc.
    1. Trata-se de reclamação constitucional fundada no art. 102, I, “l”, da Constituição Federal e no art. 988 e seguintes do Código de Processo Civil, ajuizada pela Petróleo Brasileiro S A – Petrobras, em face de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, no AIRR-125-20.2016.5.20.0003, à alegação de afronta às decisões desta Suprema Corte proferidas na ADC 16 e no RE nº 760.931-RG, Tema 246 da sistemática de repercussão geral.
    2. A parte reclamante reporta que o Tribunal Superior do Trabalho negou seguimento a agravo de instrumento em recurso de revista, no qual discutida a responsabilidade subsidiária do ente público por débitos trabalhistas e previdenciários devidos a prestador de serviço, ao fundamento de que “o tema foi pacificado pela SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 que, invertendo o ônus da prova em favor do trabalhador, imputou responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública (…).
    Afirma que a tese da inversão automática do ônus da prova em favor do trabalhador foi rejeitada por esta Corte no julgamento dos embargos de declaração no RE 760.931, decisão publicada em 06.9.2019.
    Sustenta que a demonstração da culpa somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem o procedimento culposo da Administração Pública (culpa in eligendo e/ou in vigilando), sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com o objetivo de imputar responsabilização, ainda que subsidiária, ao ente público. 
    Argumenta que o entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho reafirmou a tese da ‘responsabilidade subsidiária objetiva’, pois inverteu o ônus da prova como regra, retomando o caminho da responsabilidade subsidiária de forma automática, em contrariedade ao principal aspecto da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de não poder haver responsabilização subsidiária automática do Ente Público, por mero inadimplemento. 
    3. Requer a concessão de medida liminar para suspender o trâmite do processo de origem. No mérito, pugna pela procedência do pedido para que seja cassada a decisão do Tribunal Superior do Trabalho e afastada a condenação subsidiária da Petrobras.
    4. Prestadas as informações pela autoridade reclamada (e-doc 28).
    5. Conquanto citada para apresentar contestação, a parte beneficiária da decisão reclamada - autora da reclamação trabalhista-, quedou-se inerte. 
    6. Dispenso a intimação do Procurador-Geral da República, em razão do caráter repetitivo do litígio.
    É o relatório.
    Decido.
    1. Retifique a Secretaria Judiciária a autuação do presente feito para dela excluir Tec-sub Tecnologia Subaquatica Ltda. como parte beneficiária da reclamação, haja vista que a empresa terceirizada, à semelhança da ora reclamante, restou sucumbente no processo de origem, não havendo que se lhe atribuir, por essa razão, a qualidade de parte beneficiária da decisão ora impugnada.
    2. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, desobediência à súmula vinculante ou descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas partes.
    3. A questão jurídica controvertida na presente reclamação constitucional consiste na alegada violação das decisões proferidas no RE nº 760.931-RG e na ADC 16.
    4. A parte reclamante pretende demonstrar o equívoco da Corte reclamada ao inverter o ônus da prova em favor do trabalhador e imputar responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública por débitos trabalhistas e previdenciários devidos a prestador de serviço e inadimplidos por empresa contratada por processo licitatório. 
    5. A Lei 13.467/2017 introduziu o art. 896-A na Consolidação das Leis do Trabalho, com o seguinte teor (negritei):
    “Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 
    §1º São indicadores de transcendência, entre outros: 
    I - econômica, o elevado valor da causa; 
    II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
    III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
    IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. 
    §2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. 
    §3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. 
    §4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. 
    § 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
    §6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.”
    6. O Tribunal Regional do Trabalho, ao negar provimento ao recurso ordinário, consignou não lastreada a responsabilidade subsidiária do ora reclamante em mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas sim na conduta culposa de deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços (culpa in vigilando). Na sequência, a Corte Regional negou seguimento ao recurso de revista. Por oportuno, colaciono excerto do julgado referente ao recurso ordinário:
    A r. sentença está lavrada, no particular, nos seguintes termos:
    RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA E BENEFÍCIO DE ORDEM
    É perfeitamente cabível a responsabilidade da tomadora de serviços quando resta patente nos autos que os reclamantes despenderam sua força de trabalho em benefício do tomador de serviço, hipótese verificada nos autos, e que a tomadora de serviços absteve-se de fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas.
    Negligenciou a tomadora em relação à execução do contrato de prestação de serviço na medida em que não exigiu da empregadora prova de que os direitos trabalhistas dos terceirizados estavam sendo cumpridos, entre eles o regular recolhimento da verba fundiária.
    Na hipótese dos autos, a responsabilidade da segunda reclamada está fundada na culpa in vigilando, prevista no artigo 186, do Código Civil Brasileiro, tendo em vista que deixou de fiscalizar o cumprimento do contrato por parte da empresa contratada, não verificando, no ato do pagamento da fatura, se os comprovantes das obrigações previdenciárias e trabalhistas dos reclamantes designados para executar os serviços contratados davam quitação integral.
    Some-se ao dispositivo legal supra o teor da Súmula 331, do C. TST, que firmou entendimento de responsabilizar subsidiariamente o tomador dos serviços pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.
    Com base nestas considerações, decido reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelo pagamento das parcelas deferidas neste julgado.
    Quanto ao benefício de ordem, é decorrência da própria responsabilidade subsidiária, uma vez que somente depois de evidenciada a inexistência de bens, é que a execução será direcionada em desfavor da PETROBRAS.
    Quanto à responsabilização dos sócios, não cabe em sede de contestação tal pleito, na medida em que implicaria em verdadeira intervenção de terceiro.
    Com efeito, tem-se que para que fique configurada a responsabilidade subsidiária, in casu, da PETROBRAS é preciso que reste evidenciada a sua culpa decorrente da falha ou da falta de fiscalização do regular cumprimento e execução do contrato terceirizado, onde se inclui o adimplemento, ou não, pelo empregador e prestador de serviços, das obrigações trabalhistas dos seus empregados, trabalhadores terceirizados. A responsabilidade é, assim, subjetiva e tem previsão legal nos arts. 186 e 927, caput do CC e no próprio art. 37, §6º, da Constituição Federal.
    O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria, confirmar o entendimento adotado na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, no sentido de vedar a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo constado no voto vencedor do ministro Luiz Fux, que a Lei nº 9.032/1995 introduziu alterações no parágrafo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários e "Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", porém, explana ele, "Se não o fez, é porque entende que a Administração Pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".
    Essas considerações já foram acolhidas pelo TST que, em virtude da decisão proferida na ADC nº 16, reviu o seu posicionamento acerca da responsabilidade subsidiária dos entes públicos em casos de terceirização, alterando o inciso IV da Súmula n.º 331, acrescendo os incisos V e VI, in verbis:
    (…)
    Assim, compete à empresa contratante, em casos de terceirização, ainda que membro da Administração Pública, proceder a uma eficiente fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, inclusive trabalhistas, fundiárias e sociais; sob pena de incorrer em culpa in vigilando e ser responsabilizada, de forma subsidiária, pelos descumprimentos contratuais da empresa contratada.
    Mencionada fiscalização, vale ressaltar, deve ser contínua e diligente, não sendo suficiente, para configurá-la, a apresentação de documentação produzida em período que a tomadora de serviço tomou conhecimento do estágio avançado de descumprimento da legislação social por parte da empresa contratada.
    Registre-se, ainda, com relação ao ônus da prova da culpa in vigilando, que este não recai sobre o empregado contratado pela empresa de terceirização, com fundamento em uma análise sistêmica da distribuição do ônus probatório em nosso ordenamento jurídico.
    Entendimento contrário, passando-se a exigir do reclamante a prova de fato negativo, não se sustenta, atingindo, inclusive, a própria lógica. Não há como se provar que a contratante "não fiscalizou", vez que inexiste qualquer possibilidade de prova de fato negativo, como provar o que "não ocorreu'? Tem-se como possível de demonstrar o fato positivo, a sua ocorrência. Realizando a contratante a fiscalização, fato positivo, cabe a ela evidenciá-lo.
    Sendo a fiscalização responsabilidade da contratante, é ela que detém os meios de prova que o fez; possui todos os documentos (cartas, ofícios, e-mails, etc.) que encaminhou à contratada, instando-a à comprovação da regularidade da contratação. Cabe à detentora dos meios de prova (a contratante), em razão do princípio da aptidão para a prova, trazê-la aos autos. Não se apresenta minimamente razoável qualquer possibilidade de o empregado da empresa contratada, prestador de serviços à contratante, dirigir-se às instalações desta última e conseguir acesso aos seus arquivos, para, assim constata a ocorrência da fiscalização.
    Extrai-se do princípio da aptidão da prova - consagrado no §1º do art. 373 CPC/2015 -, que a distribuição do ônus baseia-se em regra diversa da prevista nos incisos I e II: o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo.
    Em apertada síntese, portanto, seja porque não se pode provar fato negativo, mas apenas o fato positivo, seja porque os documentos pelos quais se dá a fiscalização ficam sob a guarda daquela que a realizou e que a tornam mais apta à produção da prova, é que incumbe à contratada demonstrar tal ocorrência e afastar a sua responsabilização subsidiária.
    (…)
    6. O Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, ao apreciar o agravo em recurso de revista, afirmou ausente o requisito da transcendência, nos termos dos arts. 896-A, § 5º, da CLT c/c art. 118, X, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. 
    7. Reproduzo, na fração de interesse, a decisão reclamada, da lavra do Ministro Cláudio Brandão:
    “(…)
    A tese recursal, de que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade da Administração Pública tomadora de serviços, em qualquer situação, está superada pela jurisprudência cristalizada no Tema nº 246 de Repercussão Geral do STF, que veda, tão somente, sua responsabilização automática, mas admite a condenação subsidiária nos casos de negligência dos deveres de fiscalização e vigilância em relação à prestadora de serviços. 
    No tocante ao ônus da prova, a pretensão de ser atribuído ao empregado, contraria frontalmente a decisão proferida pelo órgão de pacificação interna desta Corte Superior – Subseção I Especializada em Dissídios Individuais – que, por meio de sua composição completa, realizada no dia 12/12/2019, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, definiu pertencer ao tomador de serviços. Referido parâmetro decorreu da interpretação do quanto julgado pelo Supremo Tribunal Federal, nos embargos de declaração opostos no RE nº 760.931, em que fora assentado que a questão pertinente ao ônus da prova não foi por ele dirimido, por deter natureza infraconstitucional. 
    (...)
    No caso, o Tribunal Regional consignou que o ente público não fiscalizou de forma efetiva o cumprimento das obrigações trabalhistas, pela empresa terceirizada. Assim, sua condenação subsidiária não contraria a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal e se alinha à jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte Superior. 
    Não foi demonstrada distinção (distinguishing) ou superação do entendimento (overruling), a afastar tal compreensão. Portanto, não se afigura a hipótese de transcendência, por nenhum dos indicadores, a ensejar a admissibilidade ao recurso de revista interposto, nos moldes do artigo 896-A da CLT. 
    Assim, nego provimento ao agravo de instrumento, por ausência de transcendência da causa. 
    9. No julgamento da ADC 16, ocorrido em 24.11.2010, ao concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, o Pleno desta Corte abraçou a tese da inviabilidade da aplicação da responsabilidade objetiva à Administração Pública pelas verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços firmado na forma da Lei 8.666/1993, consoante emerge da ementa do acórdão de relatoria do eminente Min. Cezar Peluso:
    “EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995”.
    10. Também resultou destacado que aludido dispositivo não impede o reconhecimento da responsabilidade do ente público ante ação culposa da Administração Pública, como no caso de omissão na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, consideradas as peculiaridades fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico.
    11. No julgamento do paradigmático RE nº 760.931-RG, em 26.4.2017, o Plenário desta Suprema Corte ratificou o entendimento prelecionado na ADC nº 16 e fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993”.
    12. Nestes termos, assinalada pela Corte de origem a efetiva demonstração da culpa da tomadora de serviços quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam, não se excogita afronta à ADC nº 16 ou ao paradigma de repercussão geral.
    13. Limitados a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador.
    14. A ratificar essa intelecção, o Plenário desta Casa, mediante votação majoritária, rejeitou os embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 760.931-RG. Na assentada, o Colegiado afastou a possibilidade da pretendida integração da questão do ônus da prova e sua valoração ao julgamento do precedente paradigmático. Por oportuno, cito excerto do voto do Min. Edson Fachin, redator para o acórdão do respectivo do julgado:
    “EMENTA: TERCEIROS EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 
    1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
    2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.
    3. Embargos de declaração rejeitados.
    [...] A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços”. 
    (RE 760931 ED-terceiros, Rel. Min. Luiz Fux, Redator p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Dje 06.9.2019) 
    15. Na espécie, uma vez assentada, na decisão reclamada, a responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando, afastar tal conclusão exigiria a reabertura do debate fático-probatório, a alcançar a questão relativa à configuração efetiva da culpa ou inércia fiscalizatória da Administração, ou, ainda, a discussão acerca da correta aplicação das regras de distribuição do ônus da prova, procedimento inviável em sede de reclamação. Confiram-se precedentes de ambas as Turmas desta Casa:
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. RE 760.931. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 2. Ao contrário do alegado, o ato impugnado não contraria as decisões proferidas na ADC 16 e no RE 760.931. 3. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
    [...]
    Com efeito, especificamente quanto à possibilidade de inversão do ônus da prova da efetiva fiscalização (para constatar ou afastar a culpa in vigilando), ainda que nos autos da Reclamação nº 21.426, relatora a i. Ministra Cármen Lúcia, DJe 1º.10.2015, tenha se considerado ser ônus da reclamante a comprovação da ausência de fiscalização municipal, impossibilitando-se, dessa feita, a inversão desse dever probatório, tal especificidade não foi objeto da ADC 16, de forma a faltar, na espécie, aderência estrita” [...]. (Rcl 30880 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma,Dje 1º.3.2019) 
    “EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam – a caracterizar a culpa in vigilando –, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização – de observância obrigatória –, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (Rcl 25385 AgR, da minha lavra, Primeira Turma, Dje 19.12.2017) 
    16. Portanto, a Corte de origem decidiu consoante as balizas do que decidido no RE nº 760.931-RG, sem ultrapassar, portanto, as balizas processuais e constitucionais de sua competência, o que afasta a possibilidade de trânsito da reclamação pelos fundamentos nela esgrimidos. 
    17. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o pedido de medida liminar.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 04 de fevereiro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora