Tribunal: STF
Processo: Rcl 47019
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-08
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação ajuizada por ESEC – Empresa de Serviços Elétricos e Construções em face de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nos autos do Processo 0010382-18.2016.5.03.00100.



    Aduz-se, que, ao acolher a tese obreira de ilicitude da terceirização por exercício de atividade fim, o acórdão reclamado teria deixado de observar o disposto no artigo 25, §1º, da Lei 8.987/95 sem, contudo, declará-lo inconstitucional, negado vigência à Súmula Vinculante 10.



    Requer, ao final, a cassação do referido acórdão.



    A autoridade reclamada prestou informações (eDOC 33).



    A parte beneficiária, devidamente intimada, não se manifestou (eDOC 36).



    Dispenso a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RI/STF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento. 



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.



    A presente reclamação enquadra-se na hipótese do inciso III do art. 988 do CPC.



    Na espécie, observa-se que o caso dos autos não fornece suporte fático para configurar o alegado descumprimento do verbete vinculante invocado, porque a decisão impugnada não declarou inconstitucional a norma legal indicada. Confira-se, a propósito, o seguinte trecho do acórdão reclamado (eDOC 25, p. 11/12):



    “... quando o ente público contrata empregados para laborar em tarefas que constituam a missão institucional do órgão ou entidade, notadamente as de caráter técnico e eminentemente burocrático, ele deve fazê-lo diretamente e mediante a realização de concurso público, em atenção ao disposto no inciso II do art. 37/CR/88, razão da impossibilidade de fazê-lo por interposta pessoa, sob pena de se admitir o recrutamento de pessoal por meio de terceirização, em lugar da admissão por meio de concurso público, como constitucionalmente exigido e em conformidade com as decisões proferidas pelo E. STF em outros processos, acima citados. Esse o distinguishing invocado aos julgamentos proferidos pelo E STF no RE nº 958.252 e ADPF 324 e ao tema fixado para a tese 725. 



    Portanto, "vênia", prevalece nesta Primeira Turma o entendimento de que, os julgamentos proferidos pelo STF no RE nº 958.252 e ADPF 324, por meio dos quais firmou-se a tese da licitude da terceirização ou de qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, "independentemente do objeto social das empresas envolvidas", não alcança as hipóteses de contratação de terceirizados por ente público, para laborar em atividades afetas à atividade essencial do órgão ou entidade. Esta modalidade de terceirização permanece ilícita, por malferir o princípio do concurso público, com investidura de empregados em atividade pública, por meio de empresa interposta, sem a realização de concurso público, em clara fraude a direitos trabalhistas (arts. 2º, 3º e 9º/CLT), bem como à norma constitucional (art. 37, II/CF). 



    Logo, é fraudulenta a contratação de trabalhadores, por meio de empresa interposta, para desempenhar atividade essencial e típica da entidade pública, por violação da Constituição (Art. 37, II), que impõe a realização de certame público para a investidura em emprego público, emergindo daí a responsabilidade da Administração Pública, que, ao realizar a terceirização ilícita, descumpre preceito constitucional. 



    A inexistência de outros empregados do ente público desempenhando as mesmas tarefas acometidas ao trabalhador terceirizado não constitui óbice à decretação judicial do direito à isonomia entre os trabalhadores. Raciocínio diverso implicaria em conceder salvo conduto à arregimentação fraudulenta em massa de trabalhadores pela entidade pública, por meio de interposta pessoa, com o intuito de descumprimento objetivo do preceito constitucional alusivo ao concurso público de provas e títulos. 



    Portanto, a decisão encerra situação fática que atrai a aplicação do distinguishing quanto à tese fixada no julgamento proferido pelo STF, no Leading Case RE nº 958.252 (tema 725 da repercussão geral), porque, naquele julgamento, a questão foi enfrentada apenas sob a ótica do tomador de serviços particular, nada tendo sido mencionado acerca do óbice constitucional imposto à Administração Pública que, repita-se, não pode contratar sem a realização do concurso público.



    No aspecto é importante anotar, ainda, que os órgãos da administração pública, seja ela direta ou indireta, consoante permissivo constante do inciso XXI do art. 37/CF, somente poderão contratar obras, serviços, compras e alienações mediante processo de licitação pública. Por outro lado, a lei 8.666/1993 prevê no inciso II do art. 6º que para os fins de licitação e contratos da administração pública, serviço consiste em "toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais", sendo estes os limites para a contratação de serviços por meio de empresa terceira. 



    E, definitivamente, o contrato firmado com a prestadora de serviços, no caso dos autos, não versa quaisquer das atividades listadas pela Lei 8.666/1993 como passíveis de contratação por meio de processo licitatório, devendo ser executadas diretamente pelo ente público, sob pena de malferimento às diretrizes traçadas pelo art. 37/CF. 



    Ressalta das provas produzidas nos autos que o Autor prestava serviços de ajudante de eletricista, exclusivamente para a CEMIG, a qual fiscalizava os serviços da terceirizada, repassando ordens a serem executadas pelo Reclamante. 



    Diante desse contexto, pela análise do acervo probatório dos autos, afigura-se provada a utilização de terceirização ilícita, conforme acima exposto, já que se trata de atividade que não é passível de contratação pelo ente sem a realização de concurso público.”



    Verifica-se que, mediante processo hermenêutico dos magistrados a indicar, diante da moldura fática retratada no caso concreto, a opção pela densificação de normas constitucionais expressas aplicáveis à hipótese, em detrimento de outras opções interpretativas, foi declarada a ilicitude da terceirização em questão. Nesse contexto, não houve afastamento - por inconstitucionalidade, direta ou indiretamente de qualquer dispositivo legal.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme acerca da não exigência de reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação de normas jurídicas, que emerge do próprio exercício da jurisdição, sendo necessário para caracterizar violação à tal cláusula que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal indicada e a Carta da República, o que não se verificou no caso concreto.



    A propósito, confira-se:



    “Agravo regimental na reclamação. Súmulas Vinculantes nº 37 e nº 10. Ausência de aderência estrita entre o ato reclamado e os paradigmas da Corte. Agravo regimental não provido. (...) 3. Não há violação da Súmula Vinculante nº 10 do STF quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma e sem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, limita-se a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto. 4. Agravo regimental não provido.” (Rcl 20.549 AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 19.5.2017)



    “Registro, ainda, que é permitido aos magistrados, no exercício de atividade hermenêutica, revelar o sentido das normas legais, limitando a sua aplicação a determinadas hipóteses, sem que estejam declarando a sua inconstitucionalidade. Se o Juízo reclamado não declarou a inconstitucionalidade de norma nem afastou sua aplicabilidade com apoio em fundamentos extraídos da Constituição, não é pertinente a alegação de violação à Súmula Vinculante 10 e ao art. 97 da Constituição.” (Rcl 12.122-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 24.10.2013)



    Ante o exposto, com base nos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 8 de novembro de 2021



Ministro Edson Fachin



Relator



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