Tribunal: STF
Processo: RE 1318172
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recursos extraordinários interpostos em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 70, p. 121/122): 
    “PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. "OPERAÇÃO GRABATO". INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL. NULIDADE DOS ATOS PRATICADOS. NÃO RECONHECIMENTO. 2. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. NÃO APLICAÇÃO. 3. VERBAS DA UNIÃO. COMBATE À PANDEMIA DE COVID-19. HOSPITAL DE CAMPANHA. SUPERVISÃO DIRETA E EXPLÍCITA DA CGU. COMPETÊNCIA FEDERAL MANIFESTA. 4. PREJUÍZO DEMONSTRADO. PRIVACIDADE DEVASSADA. JUÍZO SABIDAMENTE INCOMPETENTE DESDE O INÍCIO. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP. PRECEDENTES. 5. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
    1. O recorrente pretende anular as investigações relativas à "Operação Grabato", em especial a busca e apreensão, bem como as provas derivadas, em virtude de ter sido deferida por Juízo incompetente, situação já reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Não se discute, portanto, a incompetência, mas apenas suas consequências.
    2. A situação dos autos não autoriza a aplicação da teoria do juízo aparente. Como é de conhecimento, referida teoria autoriza o aproveitamento de atos decisórios emanados por autoridade judicial incompetente que, à época, era tida por aparentemente competente. De fato, nesses casos, a declinação de competência não possui o condão de invalidar as diligências autorizadas por Juízo que até então era competente para o processamento do feito. Contudo, na presente hipótese, não há se falar em competência aparente nem em descoberta superveniente de elementos que atraem a competência da Justiça Federal. 
    3. A própria decisão que deferiu a busca e apreensão destaca que a investigação se refere a quantias repassadas pela União para combate à pandemia de Covid-19, relativa ao hospital de campanha, tendo, inclusive, autorizado que o cumprimento da medida fosse acompanhado pela Controladoria-Geral da União, com compartilhamento de provas. Ademais, é assente na doutrina e na jurisprudência a competência da Justiça Federal para processar e julgar os feitos e procedimentos relativos ao desvio de verbas da saúde repassadas pela União, haja vista o dever do governo federal de supervisionar essas verbas (Fundo de Saúde do Distrito Federal, oriundo de repasses da União e fiscalizado pela Controladoria Geral da União e pelo Tribunal de Contas da União). Precedentes: AgRg no CC 169.033/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2020, DJe 18/05/2020; RHC 111.715/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 10/10/2019: HC 52.205/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017; RHC 59.287/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 25/11/2015.
    4. A nulidade indicada se refere ao reconhecimento da incompetência do Juízo que determinou a medida de busca e apreensão. Tem-se, portanto, manifesto o prejuízo suportado pelo recorrente, que teve sua privacidade, a qual é protegida constitucionalmente, devassada por Juízo sabidamente incompetente desde o início. Dessarte, quem produz prova sem ter competência provoca prova ilícita, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal, sem possibilidade de ter, no ponto, visão utilitária. Precedente do STJ.
    5. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento, para reconhecer a nulidade da busca e apreensão, bem como das provas derivadas, com o consequente desentranhamento do caderno investigatório.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 71, p. 44-66 e 74-96).
     No recurso extraordinário do Ministério Público Federal, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, X e XLVI, e 109, IV, da Constituição da República. 
    Nas razões recursais, sustenta-se que, embora a competência da Justiça Federal tenha sido declarada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, cujo acórdão não foi atacado pelo Parquet, o que, em princípio, inviabilizaria o processamento do presente recurso extraordinário, tendo em vista a preclusão da matéria, a verdade é que a questão não pode deixar de ser reexaminada, especialmente para que se demonstre a incidência da teoria do juízo aparente, de modo a preservar os atos decisórios praticados por juízo que posteriormente foi declarado incompetente, mas que, à época dos atos, era tido como competente. 
    Na sequência, o MPF discrimina uma série de inconsistências que, no seu juízo, fragilizam o acórdão prolatado pelo TJDFT, aduzindo que “foi prematura a declaração de incompetência da Justiça Distrital, proferida no Acórdão da 2ª Turma Criminal do TJDFT, no Habeas Corpus Criminal n. 0713992-20.2020.8.07.0000, utilizado pelos investigados como fundamento para sua pretensão de anulação da investigação” (eDOC 71, p. 117).
    Nesse sentido, assevera que, “ao contrário do afirmado pelos recorridos, nunca restou “evidente o interesse da União na causa”, ainda mais no início das investigações. Em tal etapa, sequer era possível vislumbrar quais fontes de recursos seriam efetivamente utilizadas para pagamento dos serviços contratados emergencialmente” (eDOC 71, p. 114). 
    Alega, ainda, que “a investigação se baseia em fortes indícios de irregularidades em contratações realizadas pela Secretaria de Saúde do Distrito Federal e nos desdobramentos delas decorrentes, não sendo possível, em sua fase inicial, aferir a proveniência dos recursos que seriam utilizados para pagamento dos serviços contratados (se seriam utilizadas fontes distritais ou federais, se as fontes federais seriam decorrentes de transferências diretas, indiretas – fundo a fundo ou mediante convênios), sendo esta a razão de estarmos ainda lidando com competências aparentes” (eDOC 71, p. 117/118). 
    Ao fim, afirma que a busca e apreensão determinada por juiz apenas aparentemente competente para averiguação de fatos criminosos não tem o condão de viciar as provas eventualmente obtidas, de modo que a declaração de nulidade exarada pelo STJ vai de encontro à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que possui entendimento no sentido de que os atos praticados por juízo incompetente podem ser perfeitamente ratificados pelo órgão judicial detentor da competência para o conhecimento da causa, inclusive em casos de incompetência absoluta. 
    No apelo extremo do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, fundado no art. 102, III, a, do texto constitucional, afirma-se violação ao art. 109 da Constituição Federal.
    Em suas razões, também defende a aplicação da teoria do juízo aparente e praticamente reitera os mesmos fundamentos utilizados na peça recursal do MPF, assentando que, “naquele momento de deflagração da operação e decretação de medidas investigativas, o que estava evidente era a ocorrência de prejuízo ao erário do Distrito Federal em decorrência da realização de vultosas contratações por parte de sua Secretaria de Saúde com fortes indícios de direcionamento e sobrepreço” (eDOC 71, p. 136).
    Alega, nesse sentido, que a jurisprudência do STF é pacífica quanto à possibilidade de ratificação, pelo juízo competente, dos atos até então praticados. 
    No desfecho de seu recurso, atesta que “não há que se falar em nulidade das medidas investigativas executadas na Operação Grabato. Salvo a existência, desde logo, de elementos inequívocos que indiquem o interesse da União na causa, o melhor direito aponta para a competência da Justiça Comum, estadual ou distrital, sem prejuízo de que se promova, surgindo elementos novos, o deslocamento dessa competência para a Justiça Federal, mas preservando-se sempre, nessas hipóteses, a higidez dos atos até então praticados, sobretudo em situações como a que ora se apresenta, em que no momento do deferimento das medidas invasivas, todos os elementos apontavam para a competência da Justiça distrital” (eDOC 71, p. 142/143). 
    A Vice-Presidência do STJ admitiu os extraordinários por vislumbrar possível divergência do acórdão recorrido com a jurisprudência do STF, deferindo, ainda, medida liminar para atribuição de efeito suspensivo aos recursos (eDOC 71, p. 183-196).
    É o relatório. Decido.
    As irresignações não merecem prosperar.
    Inicialmente, adianto que qualquer suposta discussão acerca de ser “prematura a declaração de incompetência da Justiça Distrital, proferida no Acórdão da 2ª Turma Criminal do TJDFT, no Habeas Corpus Criminal n. 0713992-20.2020.8.07.0000”, não encontra guarida na jurisprudência desta Corte, na medida em que, após o Tribunal Distrital reconhecer a competência da Justiça Federal para o conhecimento do presente caso, não houve interposição de recurso direcionado ao Supremo Tribunal Federal, de modo que a matéria constitucional eventualmente ali violada encontrar-se-ia preclusa. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE ACÓRDÃO DO STJ. QUESTÃO CONSTITUCIONAL ORIGINADA NO ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. PRECLUSÃO. TEMA 182. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Somente se admite recurso extraordinário em face de acórdão do STJ se a questão constitucional suscitada tiver surgido, originariamente, no julgamento do recurso especial, o que não ocorre nesses autos. Precedentes.
    2. O Plenário deste Supremo Tribunal decidiu pela inexistência de repercussão geral da matéria relacionada à violação ao princípio da individualização da pena em razão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante (AI 742.460-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 25.09.2009, Tema 182)
    3. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta.
    4. Agravo regimental desprovido. (RE 1104528-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.09.2020 - grifei)
    Outrossim, impende destacar que não se desconhece a jurisprudência desta Corte acerca da possibilidade de ratificação posterior de atos praticados por juízo incompetente, firmada no sentido de que “este E. Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento plenário do HC 83.006/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, passou a admitir, até mesmo na hipótese de incompetência absoluta, a possibilidade de ratificação, por parte do órgão judiciário competente, dos atos processuais até então praticados, inclusive os de índole decisória” (HC 179164-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 15.10.2020).
     No que se refere à questão especificamente controvertida nos presentes autos, qual seja, o reconhecimento da nulidade das provas provenientes de busca e apreensão determinada por juízo incompetente, observo que “a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais, relativa ou absoluta, exige-se a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (pas de nulitté sans grief)” (HC 104648, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 26.11.2013).
    Com efeito, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que as provas carreadas durante a medida de busca e apreensão seriam ilícitas, tendo em vista que, além de terem sido autorizadas por juízo manifestamente incompetente, causaram efetivo prejuízo ao ora recorrente, de modo que a decorrência lógica desta constatação seria a declaração da nulidade de tais provas. Recorto, no ponto, as razões de decidir da Corte Superior, in verbis (eDOC 70, p. 141):
    “Na hipótese dos autos, a nulidade indicada se refere ao reconhecimento da incompetência do Juízo que determinou a medida de busca e apreensão. Tem-se, portanto, manifesto o prejuízo suportado pelo recorrente, que teve sua privacidade, a qual é protegida constitucionalmente, devassada por Juízo sabidamente incompetente desde o início. Dessarte, quem produz prova sem ter competência provoca prova ilícita, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal, sem possibilidade de ter, no ponto, visão utilitária.” (grifei)
    Desse modo, uma vez reconhecida a ocorrência de real prejuízo à parte, notadamente no que se refere à violação de sua privacidade, verifica-se que o entendimento proferido no bojo do acórdão recorrido não destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 
    A corroborar com esse entendimento, confira-se o julgamento proferido na Reclamação 24.473, da Relatoria do Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 06.09.2018, que, embora examinado em sede de processo originário, bem explicita a questão relativa à nulidade decorrente de busca e apreensão determinada por autoridade judicial incompetente, como ocorre nos presentes autos:
    “Reclamação constitucional ajuizada pela Mesa do Senado Federal. Defesa de prerrogativa de Senadora da República. Pertinência temática entre o objeto da ação e a atuação do ente despersonalizado. Legitimidade ativa ad causam. Busca e apreensão determinada por juízo de primeiro grau, em imóvel funcional ocupado por Senadora da República, em desfavor de seu cônjuge. Alegada usurpação de competência da Corte. Delimitação da diligência a bens e documentos do investigado não detentor de prerrogativa de foro. Não ocorrência. Ordem judicial ampla e vaga. Ausência de prévia individualização dos bens que seriam de titularidade da parlamentar federal e daqueles pertencentes ao não detentor de prerrogativa de foro. Pretendida triagem, a posteriori, do material arrecadado, para selecionar e apartar elementos de convicção relativos à Senadora da República. Impossibilidade. Investigação, por via reflexa, de detentor de prerrogativa de foro. Usurpação de competência caracterizada. Reconhecida ilicitude da prova (CF, art. 5º, inciso LVI) e daquelas outras diretamente dela derivadas. Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree). Precedentes. Reclamação procedente.
    (...)
    12. A legalidade da ordem de busca e apreensão deve necessariamente ser aferida antes de seu cumprimento, pois, do contrário, poder-se-ia incorrer em legitimação de decisão manifestamente ilegal, com base no resultado da diligência.
    13. Diante da manifesta e consciente assunção, por parte da Procuradoria da República em São Paulo e do juízo reclamado, do risco concreto de apreensão de elementos de convicção relacionados a detentor de prerrogativa de foro, não cabe argumentar-se com descoberta fortuita de provas nem com a teoria do juízo aparente.
    14. Nessas circunstâncias, a precipitação da diligência por juízo sem competência constitucional maculou-a, insanavelmente, de nulidade.
    (...)
    16. Ainda que a decisão impugnada tenha sido proferida em inquérito desmembrado por determinação do Supremo Tribunal Federal, a diligência ordenada, em razão da busca indiscriminada de elementos de convicção que, em tese, poderiam incriminar parlamentar federal, se traduziu em indevida investigação desse, realizada por juízo incompetente.
    17. O reconhecimento, portanto, da imprestabilidade do resultado da busca realizada no apartamento funcional da Senadora da República para fins probatórios, como também de eventuais elementos probatórios diretamente derivados (fruits of the poisonous tree), é medida que se impõe.
    18. Nos termos do art. 5º, LVI, da Constituição Federal, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
    (...)
    20. Reclamação julgada procedente, para o fim de invalidar a ordem de busca no domicílio funcional do titular de prerrogativa de foro e, por consequência óbvia, reconhecer a ilicitude das provas ali obtidas, bem como de eventuais elementos probatórios outros delas derivados.
    (...)
    22. Determinada, ainda, a inutilização de todas as provas derivadas daquelas obtidas na busca, que deverão ser desentranhadas dos autos e, se for o caso, restituídas a quem de direito.” (Rcl 24.473, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, Dje 06.09.2018)
    Sendo assim, no presente caso, verifica-se que o entendimento prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça encontra-se em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, de modo que não vejo razões para modificar o que ficou consignado no acórdão ora recorrido.
    Não bastasse, importa destacar que o Superior Tribunal de Justiça, conquanto tenha reconhecido a possibilidade de ratificação de atos judiciais emanados por juízo aparentemente competente, mas que tem a competência declinada à conta de fatos supervenientes, obstou a incidência desse entendimento no caso concreto, porquanto “a própria decisão que deferiu a busca e apreensão destaca que a investigação se refere a quantias repassadas pela União para combate à pandemia de Covid-19” (eDOC 70, p. 134), de modo que era “de prévio conhecimento da autoridade judicial que os fatos investigados envolviam verbas da União” (eDOC 70, p. 139).
    Ocorre que os recorrentes, para refutar a argumentação explanada no acórdão recorrido, discriminam uma série de elementos presentes na investigação que teriam o condão de descaracterizar o manifesto interesse da União na causa, o que, por consequência, colocaria em dúvida a competência da Justiça Federal e legitimaria os atos determinados pelo Juízo Distrital, até então aparentemente competente, a seu ver. Nesse sentido, confira-se um dos trechos que restou consignado no apelo extremo interposto pelo MPF (eDOC 71, p. 118):
    “Cumpre destacar que, até o momento em que implementada a busca e apreensão, cuja nulidade foi pronunciada pelo STJ, nenhum pagamento referente aos Contratos 069/2020 – SES/DF e 080/2020 - SES/DF fora realizado, de modo que era impossível aferir a origem dos recursos que viriam a ser empregados futuramente para o adimplemento das obrigações decorrentes das contratações emergenciais. Àquela altura, somente o empenho de parte da despesa referente ao Contrato 069/2020 – SES/DF havia sido realizado.
    Quanto ao Contrato 080/2020 – SES/DF, por seu turno, não houve nenhum empenho em favor do IMAS, em razão da rescisão do contrato em decorrência da deflagração da Operação Grabato.
    Em vista de todos esses fartos elementos, a fixação inicial da competência na Justiça do Distrito Federal, in casu, não pode ser considerada erro grosseiro do Ministério Público, pois, de acordo com os elementos até então angariados, não havia indicativo de que os atos ilícitos teriam malferido interesse da União.” (grifei)
    O Ministério Público do Distrito Federal e Território, por sua vez, também busca demonstrar a existência de dúvidas quanto ao interesse da União, ou seja, que a competência da Justiça Federal não restaria inequívoca naquele cenário, nos seguintes termos (eDOC 71, p. 137-140):
    “Por meio de pesquisa no Portal da Transparência (http://www.transparencia.df.gov.br/#/despesas/credor), é possível extrair algumas informações sobre as notas de empenho e os pagamentos relacionados aos contratos investigados.
    (...)
    1) Em relação ao Processo SEI n. 00060-00137001/2020-47 – contrato firmado pela Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal com o HOSPITAL SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM ALOJAMENTO LTDA., no valor de pouco mais de 79 milhões de reais, visando o Serviço de Gestão Integrada de 173 leitos de Enfermaria Adulto sem suporte de oxigenoterapia + 20 Leitos de Suporte Avançado + 04 Leitos de emergência a serem instalados no Estádio Nacional de Brasília:
    (...)
    Verifica-se, portanto, que mais de 90% (noventa por cento) do valor empenhado para pagamento do contrato celebrado entre a SES/DF e a empresa Hospital Serviços de Assistência Social sem Alojamento Ltda. refere-se a recursos provenientes de fontes ordinárias do Governo do Distrito Federal (fonte 100), sendo que apenas o correspondente a aproximadamente 10% (dez por cento) foi empenhado com recursos da fonte 138, proveniente da União.
    2) Processo SEI 00060-00145738/2020-33 INSTITUTO MED AID SAÚDE – IMAS Hospital da Polícia Militar contratação emergencial, pela Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal, de Serviço de Gestão Integrada de 86 leitos de UTI tipo II + 20 Leitos de Enfermaria - perfaz R$ 85.179.600,00 - Não houve nenhum empenho em favor do referido Instituto, em razão da rescisão do contrato.
    Outro dado de grande relevância é o fato de que a única nota empenho apresentada pelos impetrantes na petição do HC (em sua pág. 13), 2020NE3379 com referência à fonte 138, foi cancelada. Trata-se de nota de empenho emitida no dia 20/04/2020, em favor do Hospital Serviços de Assistência Social sem Alojamento Ltda, referente ao Processo nº 00060-00137001/2020-47, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), que, diga-se de passagem, correspondia a menos de ½ (meio) por cento do valor do contrato. Registre-se, ainda, que referida nota de empenho foi cancelada no dia 13 de maio de 2020, dois dias antes da deflagração da Operação Grabato (que ocorreu no dia 15/05/2020).
    (...)
    Conforme evidenciado acima, dos pagamentos de que se tem notícia até o presente momento, em relação ao Processo nº 00060-00137001/2020-47 (destinados ao Hospital Serviços de Assistência Social sem Alojamento Ltda), cerca de 80% (oitenta por cento) são provenientes de fonte distrital, o que corrobora a validade dos atos praticados sob a tutela da Justiça Comum Distrital.” (grifei)
    Resta evidente, portanto, que divergir do entendimento proferido pelo STJ, bem como acolher as teses ventiladas pelos recorrentes em suas peças recursais, demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é inviável nesta estreita via extraordinária, nos termos da Súmula 279 desta Corte. 
    Nesse sentido:
    “DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRARDINÁRIO. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. EXECUÇÃO FISCAL. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO (SÚMULA 279/STF). JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “a competência da Justiça Federal deve ser observada quando houver efetiva lesão a bens, serviços ou direitos da União, de suas autarquias ou empresas públicas” (RE 732.087, Rel. Min. Dias Toffoli).
    2. O acórdão recorrido entendeu pela competência da Justiça estadual porque “não se extraem quaisquer elementos de como a criação supostamente fraudulenta da empresa teria acarretado prejuízos às execuções fiscais em questão”. Para chegar a conclusão diversa da do acórdão recorrido, imprescindíveis seriam a análise da legislação infraconstitucional pertinente (Código Penal) e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário.
    3. E mais: este Supremo Tribunal Federal já decidiu que “a matéria atinente à competência jurisdicional para processar e julgar a regularização de CPF em Junta Comercial não representa ofensa direta ao texto constitucional” (RE 938.930-AgR, Rel. Min. Edson Fachin)
    4. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 1272183-AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 22.09.2020 – grifei)
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RI/STF.
    Intimem-se. 
    Brasília, 7 de junho de 2021. 
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente