Tribunal: STF
Processo: ARE 1325309
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:
    “PENAL. TRÁFICO DE DROGA. PRISÃO EM FLAGRANTE. PROVA SATISFATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PRETENSÃO DE RECLASSIFICAR A CONDUTA PARA PORTE DE ENTORPECENTE PARA AUTOCONSUMO. IMPROCEDÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. EXCLUSÃO DA FORMA PRIVILEGIADA. SENTENÇA MANTIDA. 
    1 Réus condenados por infringirem o artigo 33 da Lei 11.343/06, depois de presos em flagrante quando vendiam crack nas cercanias de uma escola e de uma feira.
     2 Reputa-se provado o crime de tráfico de drogas quando o agente é preso em flagrante na posse de drogas, logo após ser visto fornecendo mediante pagas substâncias entorpecente a usuários, que foram abordados e confirmaram a comprado, sendo as ações filmadas e relatadas por policiais em campana.
     3 Não cabe reduzir a pena abaixo do mínimo legal em razão de atenuantes. Súmula 231/STJ. 
    4 A majorante decorrente do fato de vender droga nas imediações de escola é objetiva, sendo desnecessário provar que o traficante visava diretamente atender à clientela estudantil. 
    5 A reincidência, bem como a existência de outras ações penais em andamento contra o réu evidenciam dedicação às atividades criminosas, afetando o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
     5 Apelações não providas.”
    Opostos embargos de declaração, foram acolhidos, sem efeitos efeitos modificativos. 
    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos artigos 5º, inciso LVII, e 228, da Constituição Federal.
    Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Do voto condutor do acórdão atacado destaca-se a seguinte fundamentação quanto à inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06: 
    “A pena-base do réu Luís Fernando ficou no mínimo legal, sendo inócuas na segunda fase a menoridade e a confissão espontânea, em face da Súmula 231/STJ. Na terceira fase, a forma privilegiada é afastada em razão dos inúmeros atos infracionais e pelas três ações penais em andamento, decorrentes de crimes de roubo, de furto e de ameaça, o que revela dedicação às atividades criminosas. Na fase final, aplica-se a majorante decorrente do tráfico perto de escola, elevando-se um sexto e assim chegando a cinco anos e dez meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três dias-multa, à razão mínima. A primariedade e a quantidade de pena determinam o regime inicial semiaberto, conforme o artigo 33, § 2º, do Código Penal. (Grifos nossos).
    Assim, para divergir da conclusão adotada pelo Tribunal local, de que o ora recorrente estaria dedicado à atividade criminosa, seria necessário um reexame aprofundado dos fatos e das provas dos autos, o que é inviável na via eleita. Incidência, portanto, da Súmula nº 279/STF. 
    Perfilhando esse entendimento, destaco os seguintes julgados: 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. 1. INCABÍVEL IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. 3. FIXAÇÃO DO REGIME A SER REALIZADA PELO JUÍZO DE ORIGEM COM A RECAPTURA DO PACIENTE. ORDEM DENEGADA. 1. Impetração contra decisão monocrática proferida pela Ministra Laurita Vaz no Agravo em Recurso Especial n. 280.089. É incabível o habeas corpus neste Supremo Tribunal quando não interposto o agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que, nos termos do que assentado nas instâncias antecedentes, dedica-se a atividade criminosa. Afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus, como afirmado no julgado objeto do presente recurso. 3. Paciente foragido. Questão do regime prisional a ser apreciada pelo juízo de origem após o cumprimento do mandado de prisão. 4. Ordem denegada.” (HC nº 120.518/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 3/4/14). 
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. PERDA DE OBJETO. PEDIDO PREJUDICADO. HABEAS CORPUS CONHECIDO PARCIALMENTE E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA A ORDEM. 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente dedicava-se a atividades criminosas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fáticoprobatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. Precedentes. 3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente – cinco anos e dez meses de reclusão – afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 4. Com a concessão do regime semiaberto ao paciente pelo TRF da 3ª Região, em cumprimento à decisão do STJ, fica prejudicada a impetração, nesta parte, por perda de objeto. 5. Habeas corpus conhecido parcialmente e, na parte conhecida, denegada a ordem” (HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14). 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E FURTO QUALIFICADO. (ART. 155 DO CÓDIGO PENAL E ART. 12 DA LEI 6.368/76). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ANÁLISE DA DEDICAÇÃO OU NÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. AUTONOMIA DE CONDUTAS. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. 3. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013; HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010. 4. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 5. A pena-base foi devidamente fixada, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, em especial pela qualidade e grande quantidade do entorpecente furtado, bem como no tocante à circunstâncias e consequências do crime revelada pelo modus operandi que o crime foi praticado. 6. In casu, a) O recorrente foi condenado à pena de 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e de furto qualificado, pois valendo-se do fato de ser funcionário terceirizado, subtraiu juntamente com outros três corréus aproximadamente 24,855 kg de cocaína do interior de depósito localizado na Superintendência de Polícia Federal em São Paulo e, posteriormente teriam passado a vender a substância entorpecente, situação comprovada pelas declarações das testemunhas e pela apreensão de vultosa quantia de moeda nacional e estrangeira (R$ 37.000,00; €$ 10.000,00; US$ 19.000,00). b) O Tribunal Regional Federal da 3ª Região considerou que o recorrente não faz jus a causa de diminuição de pena prevista no art. 33 § 4º, da Lei 11.343/2006, por ficar comprovado ser integrante de organização criminosa, bem como sua dedicação à atividade criminosa. 7. A relação consuntiva, ou de absorção, ocorre quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime (de Jesus, Damásio Evangelista. Direito Penal, 1º volume. São Paulo: Saraiva, 19ª edição, pág. 99). 8. Conforme destacou a Procuradoria Geral da República, “a pretensa absorção do crime de furto qualificado pelo crime de tráfico de drogas ilícitas, pois, além de o primeiro não consistir mero ato preparatório para o cometimento do segundo, não sendo meio necessário à sua consumação, ambos atacaram gravemente bens jurídicos de natureza diversa: o furto foi praticado com elevada ousadia pelo recorrente e seus comparsas, porque, valendo-se da condição de terceirizados da Polícia Federal e da facilidade de acesso à res furtiva, subtraíram elevada quantidade de cocaína, que anteriormente fora apreendida pelos agentes federais; por outro lado, obtiveram alto montante com a venda dos narcóticos, praticando o núcleo do tipo penal inscrito no art. 12 da Lei 6.368/76”. 9. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido” (RHC nº 117.094/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 27/11/13 - grifei). 
    Como se sabe, se para se chegar a entendimento diverso do adotado pelas instâncias de origem necessário se faz, induvidosamente, necessário o reexame aprofundando de fatos e provas intimamente ligados ao mérito da ação penal, inviável a via extraordinária, consoante o enunciado da Súmula nº 279/STF. Nesse compasso, colho julgados: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. ART. 5°, LVII, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Ausência de prequestionamento do art. 5°, LVII, da Constituição Federal – CF. Os embargos declaratórios não foram opostos. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. II - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como a interpretação de legislação infraconstitucional aplicável ao caso. Óbice da Súmula 279/STF. III - O acórdão recorrido se encontra consentâneo com o entendimento desta Corte, no sentido de que na sentença de pronúncia deve prevalecer o princípio in dubio pro societate, não existindo nesse ato qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência, porquanto tem por objetivo a garantia da competência constitucional do Tribunal do Júri. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 986.566/SE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 30/8/17). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE EXTORSÃO. ARTIGO 243, CAPUT, C/C ARTIGO 30, II E PARÁGRAFO ÚNICO, E ARTIGO 70, II, L, TODOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, II, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE nº 1.020.678/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 10/10/17). 
    Ainda que assim não fosse, não seria o caso de concessão de ordem ex officio, pois o julgado proferido pelo Tribunal de Justiça local não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado. Novamente, confira-se:
    “Na terceira fase, a forma privilegiada é afastada em razão dos inúmeros atos infracionais e pelas três ações penais em andamento, decorrentes de crimes de roubo, de furto e de ameaça, o que revela dedicação às atividades criminosas.”
    Esse entendimento alinha-se à jurisprudência do Supremo:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada” (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). 
    “Penal e constitucional. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afastamento: paciente dedicado a atividades criminosas. Extensa ficha criminal revelando inquéritos e ações penais em andamento. Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Dosimetria da pena, substituição por restritiva de direitos e regime aberto: Questões não examinadas pelo Tribunal a quo. Não conhecimento” (HC nº 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27/6/12) 
    Ademais, consoante bem pontou o Ministro Gilmar Mendes, ao denegar a ordem no HC nº 179.012, 
    “(...) é indiscutível que, na adolescência, o agravante não praticou crimes, em seu sentido técnico-jurídico. 
    Ocorre que o tribunal de origem apenas registrou que a prática dos referidos atos infracionais comprova que o agravante não é nenhum principiante. Vale destacar os diversos atos infracionais já praticados pelo ora paciente, quais sejam: a) Receptação de motocicleta em 17 de março de 2014, quando o réu tinha 14 anos ; b) Tráfico de entorpecentes em 17 de julho de 2015, quando o réu tinha 15 anos; c) Tentativa de homicídio no interior da Fundação CASA em 07 de março de 2016, quando o réu tinha 17 anos. 
    Isso não significa que foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados. Significa, apenas, que todo o contexto fático comprova que o requisito de não dedicação a atividades criminosas não foi preenchido” (DJe de 6/2/20 – grifos nossos)
    No mesmo sentido: HC nº 178.364, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/11/19; HC nº 152.100, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22/2/18.
    Ademais, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14)
    Logo, deve ser mantida a negativa de incidência da causa especial de redução da pena, já que ficou demonstrado que o paciente se dedica à atividades tipificadas como crime.
    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de junho de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente