Tribunal: STF
Processo: HC 205995
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de latrocínio tentado e roubo circunstanciado consumado. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria da pena. Compensação da confissão espontânea e da reincidência. Inviabilidade. Reexame do acervo fático-probatório. Pluralidade de causas de aumento. Exasperação acima do mínimo legal. Fundamentação concreta. Tentativa. Fração de redução. Reexame do acervo fático-probatório. Reconhecimento da continuidade delitiva entre roubo qualificado e latrocínio. Inaplicabilidade. Reexame do acervo fático-probatório. Precedente. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Carlos Gomes da Silva Junior, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 609.131/SP.
    O Paciente foi condenado definitivamente à pena de 25 (vinte e cinco) anos, 07 (sete) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de latrocínio tentado e roubo circunstanciado consumado (art. 157, § 2º, I e II, e art. 157, § 3º, II, c/c. 14, II, na forma do art. 70, todos do Código Penal).(evento 2, fls. 22-31 )
    Extraio do ato dito coator (evento 4):
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO NA FORMAÇÃO DA CULPA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORANTES. NÃO UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. TENTATIVA. ITER CRIMINIS AMPLAMENTE PERCORRIDO. REDUÇÃO PROPORCIONAL. CONTINUIDADE DELITIVA. INAPLICÁVEL. INOCORRÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
    2. Nos moldes da Súmula 545/STJ, no que se refere à segunda fase do critério trifásico, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação. Em concreto, verifica-se que as instâncias ordinárias não utilizaram da confissão para concluir pela culpa do paciente, o que afasta a incidência da referida Súmula.
    3. No que concerne à terceira fase da dosimetria, vê-se que as instâncias ordinárias, ao reconhecerem a incidência das majorantes do concurso de agentes e uso de arma de fogo, aplicaram a fração de 3/8 para majorar a pena, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ.
    4. Isso porque o crime de roubo foi praticado pelo apelante e sua comparsa, com a utilização de arma de fogo, surpreendendo as vítimas no interior de um estabelecimento comercial. Pelo mero fato de uma das vítimas demorar a entregar a bolsa, o paciente deflagrou duas munições em direção à vítima, não a atingindo por falha da arma. Tais circunstâncias concretas denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 pela incidência das duas majorantes dos crimes de roubo.
    5. Como regra, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
    6. Quanto ao momento consumativo do crime de roubo, nos mesmos moldes do crime de furto, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.
    7. No crime de latrocínio em questão o paciente acionou por mais de uma vez o gatilho para atingir a vítima com disparos de arma de fogo, somente não alcançado o propósito homicida em razão de falha meramente ocasional do armamento, considerando que o laudo pericial constatou sua eficácia para a realização de disparos. De rigor, pois, a manutenção da incidência do redutor de 1/3 (um meio), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).
    8. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) e condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional).
    9. Adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito outro de ordem subjetiva, que é a unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. Dessa forma, diferenciou-se a situação da continuidade delitiva da delinquência habitual ou profissional, incompatível com a benesse.
    10. No caso dos crimes de roubo majorado e latrocínio, sequer é necessário avaliar o requisito subjetivo supracitado ou o lapso temporal entre os crimes, porquanto não há adimplemento do requisito objetivo da pluralidade de crimes da mesma espécie. São assim considerados aqueles crimes tipificados no mesmo dispositivo legal, consumados ou tentada, na forma simples, privilegiada ou tentada, e, além disso, devem tutelar os mesmos bens jurídicos, tendo, pois, a mesma estrutura jurídica. Perceba que o roubo tutela o patrimônio e a integridade física (violência) ou o patrimônio e a liberdade individual (grave ameaça); por outro lado, o latrocínio, o patrimônio e a vida.
    11. Os crimes de roubo e latrocínio em questão foram cometidos em concurso material, porquanto praticados mediante ações inequivocamente autônomas. Não se pode confundir a unidade do contexto em que os fatos ocorreram com a unidade de ações ou condutas então exigidas para que se caracterize o concurso formal de crimes, motivo pelo qual se impõe a manutenção da regra do concurso material.
    12. Agravo regimental desprovido.”
    No presente writ, a Impetrante insurge-se contra a dosimetria da pena. Argumenta a possibilidade da compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, bem como aplicação da causa de diminuição da pena referente à tentativa em quantum mais elevado. Sustenta inidôneo o acréscimo de 3/8 na terceira fase da dosimetria, porquanto somente o número de majorantes - no caso, concurso de agentes e emprego de arma - não é fundamento idôneo para exasperar a reprimenda acima do mínimo legal. Aponta a presença dos requisitos para reconhecimento do crime continuado. Requer, em medida liminar e no mérito, o restabelecimento da sentença primeva.
    É o relatório.
    Decido.
    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).
    Não detecto, por outro lado, constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018. 
    Nessas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, ‘por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 152.036-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018); e “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). Precedentes: RHC 115.213/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 
    Na espécie, ao ratificar a dosimetria estabelecida nas instâncias anteriores, o Superior Tribunal de Justiça ratificou que não prospera o argumento invocado pela Defesa, de que deveria incidir a atenuante da confissão espontânea, porquanto ‘Em concreto, verifica-se que as instâncias ordinárias não utilizaram da confissão para concluir pela culpa do paciente (...).’
    Nesse diapasão, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto à incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal”(HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 
    De outra vertente, no que toca à fração de aumento de 3/8 na terceira fase da dosimetria da pena, a qual, no caso, incidiu sobre duas causas de aumento previstas nos incisos I, II do § 2º do art. 157, do CP (roubo qualificado por emprego de arma de fogo e em concurso de agentes), a Corte Superior considerou que ’(...) as instâncias ordinárias, ao reconhecerem a incidência das majorantes do concurso de agentes e uso de arma de fogo, aplicaram a fração de 3/8 para majorar a pena, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ. Isso porque o crime de roubo foi praticado pelo apelante e sua comparsa, com a utilização de arma de fogo, surpreendendo as vítimas no interior de um estabelecimento comercial. Pelo mero fato de uma das vítimas demorar a entregar a bolsa, o paciente deflagrou duas munições em direção à vítima, não a atingindo por falha da arma. Tais circunstâncias concretas denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 pela incidência das duas majorantes dos crimes de roubo.’
    Registro que o acórdão recorrido esta em sintonia com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a fração de exasperação, na terceira fase do delito de roubo majorado, não resulta de puro critério aritmético sobre a quantidade de causas de aumento; baliza-se pela fundamentação concreta adotada, presentes as circunstâncias da ação e obedecidos os limites legais do artigo 157, § 2º - 1/3 até metade (1/2) -, os quais, no caso, foram observados (3/8). Nesse diapasão, ‘cabe ao magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da majorante acima do mínimo legal’ (HC 107620, Rel. Dias Toffoli). Descabe, lado outro, ‘adoção de tabela de graduação de percentual para disciplinar a aplicação das causas de aumento de pena. Impropriedade, pois há de se dar ênfase à efetiva fundamentação da causa especial de aumento da pena, dentro dos limites previstos, com base em dados concretos’ (RHC 116.676, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); ‘Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes’ (RHC 114.965, de minha relatoria); O magistrado de origem valeu-se da restrição de liberdade da vítima, da pluralidade de agentes e do emprego de arma de fogo na prática do crime de roubo para fundamentar a majoração da pena na terceira fase da dosimetria no patamar de 1/2 (fundamentação concreta), circunstâncias fáticas essas que, na trilha da jurisprudência desta CORTE SUPREMA, são suficientes para a manutenção da pena privativa de liberdade aplicada pelas instâncias ordinárias (HC 182.710, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 
    Portanto, revela-se idônea, no caso, a incidência fração de aumento de pena no patamar de 3/8, presentes as duas circunstâncias referidas (emprego de arma de fogo e concurso de agentes) e, especialmente, a fundamentação adotada nas instâncias anteriores. 
    Devidamente fundamentada, a exasperação, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte no processo dosimétrico. 
    A dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 
    Nesse ínterim, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria). 
    Na mesma linha (...) anoto que a jurisprudência desta Suprema Corte não agasalha posicionamentos voltados a identificar relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade , é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin). 
    No que concerne, por sua vez, ao quantum de diminuição pela tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, colho do acórdão estadual que ‘Na fase derradeira, opta-se pela aplicação da redução mínima pelo conatus, mais compatível com o extenso iter criminis percorrido pelos agentes, que tentaram, por mais de uma vez, atingir a vítima com disparos de arma de fogo, somente não alcançado o propósito homicida em razão de falha ocasional do armamento, certo que o laudo pericial constatou sua eficácia para a realização de disparos (fl. 172). Ademais, os réus chegaram a recolher os bens visados e se evadiram do local, estando muito próximos, pois, da consumação do delito.'
    De tal entendimento não destoou o Superior Tribunal de Justiça, que manteve o quantum de diminuição de 1/3 (um terço) pela tentativa, destacando que ’No crime de latrocínio em questão o paciente acionou por mais de uma vez o gatilho para atingir a vítima com disparos de arma de fogo, somente não alcançado o propósito homicida em razão de falha meramente ocasional do armamento, considerando que o laudo pericial constatou sua eficácia para a realização de disparos. De rigor, pois, a manutenção da incidência do redutor de 1/3 (um meio), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).
    Portanto, de acordo com o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, o Paciente, ao pôr em curso seu desígnio criminoso, aproximou-se do exaurimento da conduta. Desse modo, para acolher o pleito defensivo, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Não constitui demasia insistir, neste ponto, que é inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente consolidadas nas instâncias ordinárias. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux); ‘Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes’ (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    Por sua vez, também não prospera o pleito defensivo de afastamento do concurso material entre os delitos de latrocínio tentado e roubo circunstanciado consumado praticados pelo Paciente. O acórdão objurgado ponderou a inviabilidade da tese de continuidade delitiva entre os delitos de roubo e latrocínio, porquanto ‘não há adimplemento do requisito objetivo da pluralidade de crimes da mesma espécie’. Colho, no que interessa, a seguinte passagem de aludido julgado:
    ‘Por fim, sem razão o recorrente quanto ao argumento da aplicação de continuidade delitiva entre roubo e latrocínio.
    O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) e condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional).
    Ademais, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito outro de ordem subjetiva, que é a unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. Dessa forma, diferenciou-se a situação da continuidade delitiva da delinquência habitual ou profissional, incompatível com a benesse.
    No caso dos crimes de roubo majorado e latrocínio, sequer é necessário avaliar o requisito subjetivo supracitado ou o lapso temporal entre os crimes, porquanto não há adimplemento do requisito objetivo da pluralidade de crimes da mesma espécie. São assim considerados aqueles crimes tipificados no mesmo dispositivo legal, consumados ou tentada, na forma simples, privilegiada ou tentada, e, além disso, devem tutelar os mesmos bens jurídicos, tendo, pois, a mesma estrutura jurídica. Perceba que o roubo tutela o patrimônio e a integridade física (violência) ou o patrimônio e a liberdade individual (grave ameaça); por outro lado, o latrocínio, o patrimônio e a vida.’ (grifei)
    Com efeito, o ato dito coator está parametrizado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que ‘Não pode reputar-se crime continuado a prática dos delitos de roubo e de latrocínio’. (RHC 91552, Rel. Min. Cezar Peluso); Portanto, pela distinção entre as espécies delitivas e diante da ausência de identidade do modo de execução, conforme apontado pelas instâncias ordinárias, não se nota, de forma evidente, o preenchimento dos requisitos exigidos para fins de configuração da continuidade delitiva. (RHC 129949/SP, Rel. Min. Edson Fachin).
    Além disso, o STJ pontuou que ‘os crimes de roubo e latrocínio em questão foram cometidos em concurso material, porquanto praticados mediante ações inequivocamente autônomas. Não se pode confundir a unidade do contexto em que os fatos ocorreram com a unidade de ações ou condutas então exigidas para que se caracterize o concurso formal de crimes, motivo pelo qual se impõe a manutenção da regra do concurso material.’
    Nessa linha de raciocínio, para acolher a tese defensiva e divergir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias anteriores, quanto à (im) possibilidade, in concreto, da continuidade delitiva, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, ‘Esta Suprema Corte já assentou que o exame acerca da continuidade delitiva importa revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em habeas corpus (HC 101.733, Redator para o acórdão o Min. Edson Fachin).
    Não detecto, portanto, manifesta ilegalidade ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 31 de agosto de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora