Tribunal: STF
Processo: HC 199907
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Ordem parcialmente concedida. 
1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Hipótese em que não há situação de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva.
2. Em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, a fixação do regime inicial semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
3. O entendimento do STF é no sentido de que “a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto)” (RHC 134829, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
4. Ordem concedida, em parte. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REGIME MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA DE UM DOS RÉUS E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista, sem, contudo, estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.
    2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente as dispostas no art. 42 da Lei de Drogas.
    3. No caso, as instâncias de origem fundamentaram, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução de pena no patamar de 1/6, com menção à quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas. Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e haja vista que não foi manifestamente desproporcional a fração de diminuição de pena aplicada, não há como ser modificado o patamar escolhido.
    4. O regime inicial mais gravoso imposto a ambos os pacientes foi fixado em razão da reincidência de um dos agravantes e da gravidade concreta da conduta do corréu.
    5. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.
    6. Agravo regimental não provido ”
    2. Extrai-se dos autos que, em primeira instância, a paciente Francine foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e o paciente Wesley, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 – “40 (quarenta) pinos plásticos contendo cocaína, 47 (quarenta e sete) invólucros plásticos contendo crack, 53 (cinquenta e três) invólucros contendo maconha, 07 (sete) invólucros plásticos contendo maconha na forma de haxixe, além de 08 (oito) frascos contendo lança perfume”. 
    3. Irresignada, a defesa dos pacientes interpôs apelação, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negado provimento ao recurso. Contra a decisão, foi impetrado HC (649.321) no STJ. O Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, indeferiu liminarmente o writ. Na sequência, sobreveio interposição de agravo regimental, desprovido.
    4. Neste habeas corpus, em relação ao paciente Wesley, a parte impetrante sustenta que a quantidade de entorpecentes apreendidos não é fundamento idôneo para impedir, em seu grau máximo, a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Aponta a ilegalidade do regime fechado para o início de cumprimento de pena, ressaltando que “a utilização dos mesmos critérios na terceira fase da dosimetria e para alteração do regime inicial de cumprimento da pena configura inegável bis in idem”.
    5. Em relação à paciente Francine, afirma ser cabível o regime semiaberto. 
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de:
    “1) Aumentar, para o máximo legal, a fração de diminuição decorrente da aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 para WESLEY; 
    2) Fixar o regime inicial aberto (enunciados de Súmula 440, do E. Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719, deste E. Supremo Tribunal Federal e artigo 33, §2º, alínea ‘c’, do Código Penal) e converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (Resolução nº 5 de 2012, do Senado Federal e artigo 44, do Código Penal) para WESLEY;
    3) Fixar o regime inicial semiaberto para FRANCINE.”
    7. Decido.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão “a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 
    9. No caso, tal como assentou o STJ, o “Tribunal a quo fundamentou [...] a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/6 e salientou, para tanto, condições entre as estabelecidas no art. 42 da Lei de Drogas, quais sejam, variedade, quantidade e natureza das drogas apreendidas”. De modo que, no ponto, não verifico situação de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva.
    10. Quanto ao mais, reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF).
    11. Na hipótese de que se trata, verifico que o paciente Wesley está condenados à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos). Isso significa que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao paciente, nos termos do art. 59 do Código Penal. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa. Contudo, foi mantida a pena no mesmo patamar, ante a impossibilidade de redução da sanção aquém do mínimo legal. Já na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a diminuição da pena em 1/6. Ausentes outras causas modificativas, a reprimenda restou definitiva, então, em 4 anos e 2 meses de reclusão.
    12. Ocorre que o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    13. Nesse contexto, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (fechado) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    14. Quanto ao pedido do regime inicial semiaberto para a paciente Francine, anoto que o entendimento do STF é no sentido de que “a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto)” (RHC 134829, Relator Min. Ricardo Lewandowski).
    15. No caso, o Juízo de origem não divergiu dessa orientação ao assentar que não haveria outra solução, nos termos do art. 33 do Código Penal, para a paciente, ante a sua reincidência ..
    16. Diante do exposto, com base no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem em parte para fixar o regime inicial semiaberto tão somente em favor do paciente WESLEY DE PAULA SANTOS. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 19 de abril de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator