Tribunal: STF
Processo: HC 206930
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação penal com trânsito em julgado. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Pena-base. Exasperação. Natureza e quantidade de droga apreendida. Possibilidade. Fundamentação concreta. Reconhecimento de atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade. Reexame do acervo fático-probatório. Regime prisional. Substituição por pena restritiva de direitos. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Luciano Willians Credendio Tamanini em favor de William Ricardo de Souza, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 662.860/SP (evento 4).
    O Paciente foi condenado definitivamente à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator (evento 4):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal – em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 –, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelo Tribunal de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.
    2. Não havendo o julgador utilizado a confissão para formar seu convencimento sobre a materialidade e autoria, não incide a respectiva atenuante.
    3. A Corte estadual – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como se aplicar, em favor do agravante, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    4. Uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    5. Não obstante o agravante haja sido definitivamente condenado a reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, certo é que a Corte de origem apontou fundamentos concretos e idôneos dos autos que justificam a imposição de regime inicial mais gravoso do que o permitido em razão da sanção imposta.
    6 . Agravo regimental não provido.” 
    No presente writ, a Defesa argumenta, exasperação indevida da pena-base. Defende o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Aponta ofensa ao art. 65, III, d, do CP, ante o não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade, bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa e nem se dedicar às atividades criminosas. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, a fixação do regime inicial menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    Observo que as matérias arguidas neste habeas corpus são resultantes de condenação penal já transitada em julgado. Ou seja, tais questões puderam ser debatidas de modo exaustivo nas instâncias ordinárias (em primeiro grau de jurisdição e, posteriormente, em sede de apelação, perante a Corte Regional Federal) e no Superior Tribunal de Justiça, no âmbito de recurso especial.
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.
    Friso, ainda, que a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal, na hipótese, não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância.
    Além disso, o escólio da doutrina aponta que o manejo da revisão criminal com o objetivo de modificar a pena transitada em julgado também é medida excepcional, sendo inapropriada a via simplesmente para alterar o “quantum” da pena, porque a considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, sendo tal providência de todo irregular (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 15 edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1287). 
    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.
    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    O magistrado de primeiro grau ao fundamentar a dosimetria da pena do paciente na sentença condenatória julgou que ‘pelo fato de o acusado se dedicar às atividades criminosas, na medida em que foi ele encontrado de posse de grande quantidade de entorpecentes e petrechos relacionados com o preparo das substâncias ilícitas, indicativo de grande movimentação no transporte, preparação, venda e distribuição de drogas, (...) é possível a conclusão de que o acusado fazia do crime um meio de vida, não se tratando, portanto, de mero traficante ocasional, caso em que tal causa de redução de pena não tem cabimento.’
    O Superior Tribunal de Justiça, ao ratificar a dosimetria das instâncias anteriores, manteve o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porquanto ‘entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.’
    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 
    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Lado outro, o Superior Tribunal de Justiça manteve, na primeira fase da dosimetria da pena, a valoração negativa das circunstâncias do crime, forte na ‘desfavorabilidade da natureza e da quantidade de drogas apreendidas’, no caso, ‘468 porções individuais de cocaína, 14 porções de maconha, 4 tijolos de maconha, 01 tijolo de crack e 01 tijolo de cocaína além de apetrechos para preparação das drogas’, destacando que ‘deve ser mantida inalterada a pena-base aplicada ao paciente, sobretudo porque não houve desproporcionalidade no aumento procedido na primeira fase da dosimetria, cujo preceito secundário prevê uma reprimenda de 5 a 15 anos de reclusão, em razão das peculiaridades do caso concreto.’
    Irrepreensível, no ponto, o calculo dosimétrico, pois a jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 
    Nesse sentido, “A quantidade de droga mostra-se passível de ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria, viabilizada a fixação da pena-base acima do mínimo previsto para o tipo artigo 42 da Lei nº 11.343/2006” (HC 180.596, Rel. Min. Marco Aurélio); “Na condenação por crime de tráfico de entorpecente, a quantidade da droga posta à venda justifica majoração da pena-base” (HC 11.724, Rel. Min. Cézar Peluso); “A natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal” (RHC 181.632 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso); “Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06” (HC 171.539, Rel. Min. Edson Fachin); “O próprio artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena base em razão da elevada quantidade de droga” (RHC 117.489, de minha relatoria); “Revela-se idônea a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade da droga apreendida” (HC 128.153, Rel. Min. Teori Zavascki). 
    Ademais, presente o intervalo de 10 anos entre as penas mínima (05 anos) e máxima (15 anos) cominadas ao delito do artigo 33 da Lei de Drogas, não se mostra teratológica ou desproporcional a manutenção da pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses, ou seja, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses acima da pena mínima cominada ao delito. 
     Portanto, o ato dito coator está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, uma vez devidamente fundamentada, a exasperação da pena-base, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 
    Também não prospera o argumento, invocado pela parte Impetrante, de que deveria incidir a atenuante da confissão espontânea em relação ao delito do art. 33 da Lei 11.343/2006. Com efeito, ao assinalar o não cabimento da atenuante em causa, o ato dito coator ressaltou que: 
    “No caso, verifico que as instâncias ordinárias, em nenhum momento, fizeram menção às declarações prestadas pelo réu para concluir pela sua condenação no tocante ao crime de tráfico de drogas. Ao contrário, consignou que a confissão do paciente foi parcial e "não foi considerada como elemento de convicção nesta sentença, porquanto, para a prova da autoria, foram considerados, apenas e tão-somente, as apreensões realizadas, os relatos dos policiais militares e as circunstâncias da prisão" (fl. 57).
    Assim, uma vez que os depoimentos pelo réu prestados não foram utilizados para a formação do convencimento do julgador – que, conforme visto, se valeu dos demais elementos fático-probatórios colacionados aos autos para concluir pela sua condenação –, não há como se lhe reconhecer a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.” (grifei)
    Nesse diapasão, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto à exasperação da pena-base e incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal”(HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 
    Em relação ao regime prisional, ressalto que no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.
    Na hipótese, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que, ‘a instância ordinária, ao justificar a necessidade de imposição do regime inicial fechado mencionou a gravidade do delito em questão, o que se verifica em especial pela quantidade de drogas apreendidas. Assim, não obstante o acusado haja sido definitivamente condenado a reprimenda igual a 8 anos de reclusão, certo é que a instância de origem apontou elementos concretos dos autos que justificam a imposição de regime inicial mais gravoso do que o permitido em razão da sanção imposta. ‘
    As decisões exaradas pelas instâncias anteriores encontram respaldo na jurisprudência desta Casa no sentido de que “O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)” (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e “A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos” (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017).
    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 28 de setembro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora