Tribunal: STF
Processo: HC 197977
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro RIBEIRO DANTAS, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 644.104/SP. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente (nascido em 28/1/1999) foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006).
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, para (i) alterar a fração eleita pela minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, para o patamar de 1/3, (ii) redimensionando a reprimenda final do sentenciado para 3 anos e 4 meses de reclusão, além do pagamento de 333 dias-multa; (iii) modificar o regime prisional para o programa intermediário e (iv) afastar a suspensão condicional da pena (Doc. 8, fl. 48).
    Na sequência, nova impetração, desta vez direcionada ao Superior Tribunal de Justiça, indeferida, nos termos seguintes:
    […]
    Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. 
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 
    In casu, como se observa, a instância antecedente justificou a incidência da minorante em 1/3, com fundamento na quantidade, na diversidade e na natureza da droga apreendida – 1 porção de maconha (20,47g) e 3 pedras grandes de crack (31,46g) –, conforme autoriza a jurisprudência desta Corte. 
    Cabe destacar que tal vetor foi utilizado exclusivamente na terceira etapa da dosimetria pena, inexistindo, portanto, bis in idem. 
    Desse modo, apresentados motivos idôneos para o índice definido, a alteração desse quantum é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser revista quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 
    A respeito, os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento: 
    […]
    Ademais, vale lembrar que "o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que "[o] juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto" (HC nº 115.149/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/13)" (RHC 133.974, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 7/2/2017, PUBLIC 3-3-2017). 
    Especificamente, quanto o sopesamento da quantidade e variedade da droga para a escolha do patamar de redução, já concluiu a Suprema Corte que "não há impedimento a que essas circunstâncias recaiam, alternadamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria, a critério do magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena" (HC 129.555 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 7/10/2016, PUBLIC 27-10- 2016). 
    Quanto ao regime prisional, também não assiste razão ao impetrante. 
    O Tribunal estadual fixou o modo intermediário em decisão assim motivada: [...] 
    A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012). 
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 
    Na hipótese, embora o paciente seja primário e a pena tenha sido imposta em patamar inferior a 4 anos, o modo intermediário mostra-se adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantidade, da diversidade e da natureza de droga apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Nesse sentido: […]
    No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, vale lembrar que a Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS, também reconheceu a inconstitucionalidade das expressões contidas no art. 44 e no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que vedavam a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos, aos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas. Tais proibições foram, inclusive, suprimidas do texto legal por meio da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal. 
    Portanto, não há qualquer óbice à concessão da permuta legal aos condenados por delitos previstos na Lei de Drogas, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 
    Na hipótese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade, a variedade e a natureza da droga apreendida. 
    Sobre o tema, o seguinte julgado: […]
    Quanto à concessão de regime domiciliar, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do CNJ, observa-se que o tema não foi debatido pelo Tribunal de origem, o que torna inviável o seu exame nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância (HC 525.101/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020; RHC 122.518/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020). 
    Por fim, mantida a condenação em patamar superior a 2 anos de reclusão, inviável a substituição condicional da pena, por ausência de preenchimento de requisito objetivo descrito no art. 77, caput, do Código Penal. 
    Diante do exposto, não conheço do habeas corpus. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) o crime pelo qual o paciente está sendo investigado não se reveste de condição de violência e/ou grave ameaça à pessoa; e (b) não se trata de réu reincidente ou com maus antecedentes, aliás, trata-se de réu primário e com bons antecedentes criminais, tampouco restou comprovado que o paciente se dedica a atividade criminosa.
    Requer, assim, a redução de sua pena ao mínimo legal e que o regime inicial de cumprimento de pena seja o aberto. 
    É o relatório. Decido.
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 138.687-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013).
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142/SE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 97.009/RJ, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; RHC 111.935/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013).
    Como bem apontado pelo Min. LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Min. ROSA WEBER.
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade , ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136). 
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas , para se evitar o abuso da força estatal ( As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.). 
    Na espécie, não houve a devida compatibilização. 
    Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, como incurso no delito de tráfico de drogas. Assentou o magistrado de origem:
    Acusado primário, com 20 anos na ocasião, e de bons antecedentes presumíveis, sem nenhum registro penal anterior, conforme FA e certidões exibida a fls. 353/4 e 355/6. Circunstâncias judiciais peculiares. Pena-base: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Confissão espontânea, ainda que parcial, e a menoridade não podem reduzir os limites inferiores cominados. Não há agravante nem causa de aumento. Preenchidos os requisitos do § 4° do art. 33 da Lei 11343/069, adota-se redução de 2/3, lembrando, quanto à droga, a pequena quantidade apreendida, pouco mais de 50g. 
    A seu turno, o Tribunal estadual redimensionou o sancionamento para 3 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicial semiaberto, nos termos seguintes: 
    Superadas as questões atinentes à autoria e materialidade, remanesce o reexame da fixação da pena. 
    A pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal e assim foi mantida, na segunda etapa, mesmo diante da circunstância atenuante da menoridade relativa, tendo em vista a orientação sumulada no E. Superior Tribunal de Justiça, vide verbete 231. 
    E, na derradeira fase, também agiu com acerto o MM. Juiz sentenciante ao aplicar a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 
    [...]
    E, no caso dos autos, considerando-se a quantidade de substâncias proscritas apreendidas em poder do réu, a sanção deve ser diminuída no patamar de 1/3, cf. parâmetros adotados nesta E. Câmara. 
    [...] 
    Daí porque, a reprimenda final fica redimensionada para 3 anos e 4 meses de reclusão, além do pagamento de 333 dias- multa. 
    [...]
    Por sua vez, o regime prisional também é de ser modificado. 
    Considerando-se o 'quantum' da reprimenda imposta ao sentenciado (após o reajuste consignado no presente aresto); a primariedade do réu, menor de 21 anos na data dos fatos; bem como a variedade, natureza e quantidade de entorpecentes apreendida, é de ser modificado o regime prisional para o semiaberto. 
    Sendo esse o quadro, tem-se que os elementos apontados pelo ato impugnado não se mostram aptos a justificar o agravamento implementado pelo Tribunal estadual. 
    As particularidades do caso concreto revelam quadro, em boa medida, favorável ao paciente. Com efeito, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, e, por fim, não há registro de reincidência. 
    Nessas circunstâncias, além de ser devida a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3, o regime aberto se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: RHC 135.295, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016. 
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o “direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana”, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio”, essa liberdade individual esteja sendo afetada “apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, com base no artigo 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 1502876-35.2019.8.26.0664 (em trâmite junto à 1ª Vara Criminal da Comarca de Votuporanga/SP), a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de fevereiro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente