Tribunal: STF
Processo: ARE 1305137
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPRESCRITIBILIDADE: TEMA 897 DA REPERCUSSÃO GERAL. CARACTERIZAÇÃO DE DOLO DO AGENTE. DECADÊNCIA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO: PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “Agravo de instrumento. Improbidade administrativa. Itapira. Recurso contra decisão que recebeu a inicial. Reiteração de preliminares. Não acolhimento. Inicial que individualiza as condutas imputáveis a cada um dos corréus, bem como apresenta liame lógico entre causa de pedir e pedido. Recebimento da inicial que não configura julgamento prévio do mérito, mas mero reconhecimento de ser necessária submissão a contraditório pleno. Decisão mantida. Recurso desprovido” (fl. 23, vol. 140).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 17, vol. 141).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2º, o § 5º do art. 37 e os incs. III e IX do art. 129 da Constituição da República.
    Assinala que “o v. acórdão recorrido negou vigência ao art. 129, III e IX, da CF, consignando que o Ministério Público teria legitimidade e interesse para propor ação civil pública em defesa do erário, quando não tem” (fl. 16, vol. 144).
    Argumenta que “não cabe ao Poder Judiciário, com a devida vênia, sob pena de afronta ao princípio republicano da separação de poderes, imiscuir-se nas opções realizadas pelo recorrente e censurar os atos políticos de gestão pública municipal no que concerne inicialmente à decisão de terceirização dos serviços relacionados à merenda. Tais atos integram o juízo de oportunidade e conveniência do ato administrativo e, no caso em discussão, apenas resultou em melhoria do serviço público” (fl. 5, vol. 145).
    Sustenta que, “sem a comprovação do dolo praticado pelo recorrente Antônio Nicolai, não pode ser afastada a tese de prescrição, diferentemente do v. acórdão recorrido que, ao se subsidiar no julgamento do RE 852.475, o fez contrariando o disposto no art. 37, § 5º da CF e à interpretação que essa Suprema Corte lhe deu” (fl. 9, e-doc. 145).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 636 do Supremo Tribunal Federal (fl. 16, vol. 146). 
    4. No agravo, o agravante sustenta que “o recurso extraordinário do agravante demonstrou, de maneira nítida, quais as normas constitucionais violadas – de forma direta e frontal – e estas eram (e ainda são), sim, suficientes a infirmar o v. acórdão, cuja fundamentação é, portanto, inadequada e não lhe dá o respaldo necessário” (fl. 35, vol. 9).
    Ressalta que “o que se discute acerca da violação dos arts. 2º, 129, incisos III e IX, e da correta interpretação do art. 37, § 5º da CF, independe de reexame fático ou probatório, afastando a incidência da Súmula 279 desse C. STF” (fl. 14, vol. 147).
    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    5. Razão jurídica não assiste ao agravante. 
    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 852.475-RG, Tema 897, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, o Plenário deste Supremo Tribunal fixou a seguinte tese: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. Esta a ementa do julgado:
    “CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento” (DJe 25.3.2019). 
    7. Na espécie vertente, o Tribunal de origem assentou:
    “Quanto à alegação de prescrição, o agravante, ex-prefeito, exerceu mandato entre os anos de 2005/2008 e 2009/2012 e, em se tratando de agente político, a prescrição se opera apenas se decorridos cinco anos a contar do fim do mandato do agente político até o ajuizamento da demanda, nos termos do art. 23 da Lei 8.429/92: (…)
    Apesar de a lei tratar genericamente do termo inicial da contagem do prazo prescricional com a nomenclatura de mandato, no caso concreto há de prevalecer que o dies a quo somente se inicia com o término do segundo mandato, tendo em vista a continuidade do vínculo jurídico entre o agente político e a administração pública. Tendo o prefeito permanecido no cargo até o final de 2012, não há que se falar em prescrição pela ação ajuizada em fevereiro de 2013. 
    Quanto à prescrição da pretensão de ressarcimento ao Erário, maiores digressões são desnecessárias, face ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, do Recurso Extraordinário n.º 852.475, em que se fixou a tese: (…)
    Por fim, quanto à alegação de decadência, evidente que o Código Civil não se aplica à hipótese, vez que não se trata de pretensão de negócio jurídico anulável por defeito que resultou em prejuízo a uma das partes contratantes, mas de negócio jurídico nulo em decorrência de fraude bilateral que resultou em prejuízo ao erário, motivo pelo qual inaplicável à espécie o artigo 178 do Código Civil. 
    Ressalte-se que a petição inicial neste procedimento passa por uma análise prévia de recebimento, após a manifestação por escrito do réu (defesa preliminar). E, estando o juiz convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, rejeitará a petição inicial (art. 17, §§ 7º e 8º, da Lei nº 8.429/92). 
    A jurisprudência entende que essa análise é apenas de indícios da prática da ilegalidade. E não poderia ser diferente, pois neste momento processual o juiz tem em mãos apenas as alegações dos legitimados ativo e passivo, sem contar com dilação probatória, que costuma ser de importância ímpar neste tipo de processo. (…)
    Neste momento processual, não é possível afirmar que não houve a prática de ato de improbidade decorrente de suposto direcionamento do certame para contratação da corré Geraldo J. Coan & Cia Ltda. 
    A inicial descreveu claramente os fatos imputados ao agravante, não se vislumbrando qualquer causa de inépcia, estando preenchidos os requisitos da demanda, conforme exige o Código de Processo Civil” (fls. 25-27, vol. 140).
    Rever o decidido nas instâncias antecedentes demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento inviável em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 
    A apreciação do pleito recursal exigiria também a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 8.429/1992 e Código Civil). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.254-366-AgR, de minha relatoria , DJe 13.4.2020).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Improbidade administrativa. Dispensa de licitação. 3. Prescrição da pretensão sancionatória. Caracterização do dolo dos agentes. 4. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279. Precedentes. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração de honorários” (ARE n. 1.154.908-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).
    8. Quanto à legitimidade do Ministério Público para propositura da ação civil pública em questão, o acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE COLETIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A TUTELA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ARTIGOS 127, CAPUT, E 129, II, III E IX, DA CONSTITUIÇÃO. RELEVÂNCIA CONSTITUCIONAL DA ATUAÇÃO COLETIVA DO PARQUET NA DEFESA DO INTERESSE PÚBLICO. VEDAÇÃO À REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E CONSULTORIA JURÍDICA DE ENTIDADES PÚBLICAS. INAPLICABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES À LEGITIMIDADE COLETIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE TAMBÉM CONFERIDA A QUALQUER CIDADÃO (ART. 5º, LXXIII, CRFB). NECESSIDADE DE FORTALECIMENTO DO SISTEMA DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DO PLENÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO. 1. O Ministério Público ostenta legitimidade para a tutela coletiva destinada à proteção do patrimônio público, mormente porque múltiplos dispositivos Constitucionais evidenciam a elevada importância que o constituinte conferiu à atuação do parquet no âmbito das ações coletivas. 2. O Ministério Público, por força do art. 127, caput, da Carta Magna, tem dentre suas incumbências a ‘defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis’, mercê de o art. 129 da Lei Maior explicitar as funções institucionais do Ministério Público no sentido de ‘zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados’ na Constituição (inciso II), ‘promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos’ (inciso III) e ‘exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas’ (inciso IX). 3. A tutela coletiva exercida pelo Ministério Público se submete apenas a restrições excepcionais, como, verbi gratia a norma que veda ao Ministério Público a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (art. 129, IX, in fine, da CRFB), sendo certo que a Carta Magna atribui ao parquet ampla atribuição no campo da tutela do patrimônio público, interesse de cunho inegavelmente transindividual, bem como que sua atuação na proteção do patrimônio público não afasta a atuação do próprio ente público prejudicado, conforme prevê o art. 129, § 1º, da Constituição: ‘A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei’. 4. O parquet, ao ajuizar ação coletiva para a tutela do Erário, não age como representante da entidade pública, e sim como substituto processual de uma coletividade indeterminada, é dizer, a sociedade como um todo, titular do direito à boa administração do patrimônio público, da mesma forma que qualquer cidadão também poderia fazê-lo por meio de ação popular (art. 5º, LXXIII, da CRFB). 5. O combate em juízo à dilapidação ilegal do Erário configura atividade de defesa da ordem jurídica, dos interesses sociais e do patrimônio público, sendo todas essas funções institucionais atribuídas ao Ministério Público pelos artigos 127 e 129 da Constituição, de modo que entendimento contrário não apenas afronta a textual previsão da Carta Magna, mas também fragiliza o sistema de controle da Administração Pública, visto que deixaria a persecução de atos atentatórios à probidade e à moralidade administrativas basicamente ao talante do próprio ente público no bojo do qual a lesão ocorreu. 6. A jurisprudência do Plenário deste Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de ação coletiva destinada à proteção do patrimônio público: RE 225777, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2011; RE 208790, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2000. 7. In casu: a) O Ministério Público do Estado de Rondônia ajuizou ação civil pública contra o Estado de Rondônia e um policial militar, postulando a anulação do ato administrativo que transferiu o referido policial para a reserva, porquanto ele não contava com tempo de serviço suficiente para esse fim, mercê de pleitear também exclusão do pagamento de gratificações e limitação da remuneração ao teto salarial estadual. b) A alegação recursal de impossibilidade de exercício de controle de constitucionalidade incidental no bojo de ação civil pública demanda interpretação do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, o qual versa sobre os limites subjetivos da coisa julgada nas ações coletivas, revelando-se incabível o Recurso Extraordinário para ‘rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida’, nos termos da Súmula n.º 636 deste Supremo Tribunal Federal. c) Por sua vez, a causa de pedir recursal que sustenta o direito à incorporação da gratificação por cargo de gerenciamento superior aos proventos do Recorrente demanda o exame da legislação local, não havendo questão propriamente constitucional a ser apreciada, de modo que incide o óbice da Súmula n.º 280 desta Corte, verbis: ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.’ 8. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido, fixando-se a seguinte tese para aplicação a casos idênticos, na forma do art. 1.040, III, do Código de Processo Civil de 2015: ‘O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar Ação Civil Pública que vise anular ato administrativo de aposentadoria que importe em lesão patrimônio público’”(RE n. 409.356, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 29.7.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 129, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/1992. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública na defesa do patrimônio público. Precedentes. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de norma infraconstitucional que fundamenta a decisão a quo. Eventual ofensa à Constituição seria meramente indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário. III – Para divergir do acórdão recorrido, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do STF. IV – Agravo regimental improvido” (AI n. 748.934-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.6.2013). 
    9. Quanto à alegação de contrariedade ao art. 2º da Constituição da República, a jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que “o controle pelo Poder Judiciário, de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, não viola o princípio da separação dos poderes, podendo atuar, inclusive, nas questões relativas à proporcionalidade e à razoabilidade” (ARE n. 951.561-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.9.2017). No mesmo sentido o seguinte julgado:
    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Prequestionamento implícito. Impossibilidade. Alegada existência de ofensa direta a normas constitucionais, a permitir o conhecimento do recurso. Decisão atacada que apreciou adequada e exaustivamente as questões em debate nos autos. Eventuais ofensas concernentes ao plano infraconstitucional. Precedentes. 1. Não admite a Corte a existência de prequestionamento implícito. Se a análise das alegadas violações às normas constitucionais em que fundamentado o recurso extraordinário depende, para sua verificação, da apreciação de normas infraconstitucionais e dos fatos em debate nos autos, tal como aqui ocorre, cuida-se de ofensa meramente reflexa, de insuscetível constatação, em recurso extraordinário. 2. A ação de improbidade administrativa, com fundamento na Lei nº 8.429/92, também pode ser ajuizada em face de agentes políticos. Precedentes. 3. A análise da legalidade de ato administrativo pelo Poder Judiciário não implica a violação do princípio da separação de poderes, sendo certo que a apreciação de contas de detentor de mandato eletivo pelo órgão do Poder Legislativo competente não impede o ajuizamento de ação civil pública com vistas ao ressarcimento de danos eventualmente decorrentes desses mesmos fatos. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido” (AI n. 809.338-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.3.2014).
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    10. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 9 de fevereiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora