Tribunal: STF
Processo: RHC 192474
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Dileon Charles de Campos Barbosa, representado pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça - STJ que não conheceram do Habeas Corpus 588.445/SC (págs. 46-64 do documento eletrônico 4).
    A defesa alega que
    ”o Juízo da Unidade de Apuração de Crimes Praticados por Organizações Criminosas da comarca da Capital/SC condenou DILEON CHARLES DE CAMPOS BARBOSA às penas de 11 anos e 1 mês de reclusão, em regime fechado, e 772 dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, por infração ao crime de tráfico de drogas (Lei n. 11.343/06, art. 33) em concurso material com os crimes de porte ilegal de munições de uso permitido e restrito (Lei n. 10.826/03, arts. 14 e 16, caput), estes em concurso formal próprio (CP, art. 70) — fls. 392-406. 
    Inconformado, o PACIENTE, assistido pela Defensoria Pública, interpôs recurso de apelação, pugnando, entre outras teses, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio de busca domiciliar sem autorização judicial e o consequente desentranhamento dessas provas ' fls. 456-508. 
    O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por sua Quinta Câmara Criminal, deu parcial provimento ao recurso apenas para diminuir a fração relativa às circunstâncias do crime de tráfico de drogas para 1/6. De ofício, readequou as penas de multa dos crimes tipificados no art. 14, caput, e art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, por ausência de fundamentação do quantum exacerbado, tendo sido a pena definitivamente readequada para 10 anos e 6 meses de reclusão, e 607 dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, mantendo-se as demais cominações da sentença — fls. 585-618. 
    Em face do acórdão, a Defensoria Pública do Estado impetrou habeas corpus perante o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA em favor do PACIENTE. Sustentou-se a absolvição do PACIENTE por ausência de provas válidas do crime (CPP, art. 386, II, V e VII), ou, subsidiariamente, anulação do processo, incluindo a instrução processual, sendo determinado o desentranhamento dos autos das provas ilícitas e as delas derivadas — e-STJ, fls. 3-17. 
    Em decisão monocrática, o Exmo. Ministro Relator indeferiu a liminar por confundir-se com o mérito — e-STJ, fls. 644-650. 
    A Quinta Turma do STJ, por acórdão, não conheceu o recurso da DPE — e-STJ, fls. 759-777” (págs. 2-3 do documento eletrônico 5).
    Sustenta, ainda, que
    “[...] o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, para manter a conclusão do TJSC, baseou-se em três argumentos: (a) é possível deduzir pela ‘denúncia anônima’ e ‘informação de vizinho dada a um policial’ que os policiais atuaram acreditando que a casa não era habitada e era utilizada para armazenar drogas ilícitas; (b) a casa não habitada não goza de proteção constitucional; e (c) o portão do condomínio onde fica o apartamento invadido ‘estava aberto’, de modo que não houve ilegalidade no ingresso policial” (pág. 7 do documento eletrônico 5).
    Ao final, 
    “requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para que: 
    a) Liminarmente, DEFIRA-SE a antecipação da tutela recursal para, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo TJSC e confirmado pelo STJ, suspender todos os efeitos da condenação, com efeitos imediatos no cumprimento da pena, até julgamento final do recurso; 
    b) Ao final, concedida ou não a liminar, seja declarada a ilegalidade do acórdão para DECLARAR a ilegalidade do ingresso da Polícia no domicílio do PACIENTE, sem mandado judicial, baseada em mera denúncia anônima e com situação de flagrante delito visualizada somente após a invasão, para o fim de 
    b.1) ABSOLVER o PACIENTE ante a falta de prova válida do crime (CPP, art. 386, II, V e VII); 
    b.2) Subsidiariamente, ANULAR o processo, incluindo toda a instrução processual, determinando-se ao Juízo de origem que desentranhe dos autos as provas ilícitas e as delas derivadas para, após, prolatar nova sentença, dessa vez sem valorar as provas ilegais. 
    Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2.º)” (págs. 19-20 do documento eletrônico 5).
    Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado de Santa Catarina (págs. 28-37 e 40-49 do documento eletrônico 5, respectivamente).
    É o relatório. Decido.
    Anoto, de início, que o art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao relator do recurso ordinário em habeas corpus, denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal. 
    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; RHC 135.985/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria. 
    Constam do acórdão do Superior Tribunal de Justiça os seguintes aspectos que bem demonstram a dinâmica dos fatos e a regularidade da atuação policial que culminou na prisão em flagrante do recorrente:
    “[...] o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. O crime de tráfico de drogas, na modalidade atribuída ao ora paciente (guardar ou ter em depósito), possui natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.
    ‘[...]’ 
    De outro lado, é importante lembrar que o Supremo Tribunal Federal já afirmou que ‘o conceito de ‘casa’, para o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5 º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo (HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RE 251.445/'', Rel. Min. CELSO DE MELLO), pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade’ (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 03/04/2007, DJe de 18/05/2007). 
    Nessa mesma linha, o art. 150 do Código Penal, em seus parágrafos 3º e 4º, traz definição da abrangência do conceito de ‘casa’ para fins de enquadramento no tipo penal da ‘violação de domicílio’, assim dispondo: 
    § 4º - A expressão ‘casa’ compreende: 
    I - qualquer compartimento habitado; 
    II - aposento ocupado de habitação coletiva; 
    III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. 
    § 5º - Não se compreendem na expressão ‘casa’: 
    I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; 
    II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. 
    Por sua vez, a doutrina afirma que o legislador civil conceitua domicílio como o lugar onde a pessoa reside com ânimo definitivo, por este conceito, verifica-se que o legislador procurou proteger o lar, a casa, no caso seria o lugar onde alguém mora, como por exemplo: barraca de campista, barraco de favela ou rancho de pescador, não importando se a moradia seja de forma permanente, transitória, eventual ou alternada. Complementando esse raciocínio, como bem observou a Defensoria Pública, a doutrina ensina, também, que ‘o domicílio delimita um espaço físico em que o indivíduo desfruta da privacidade, em suas variadas expressões. Ali, não deve sofrer intromissão por terceiros, e deverá gozar da tranquilidade da vida íntima’ (BRANCO, Paulo G. Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 289)’ 
    Seja dizer, a proteção constitucional, no tocante à casa, independentemente de seu formato e localização, de se tratar de bem móvel ou imóvel, pressupõe que o indivíduo a utilize para fins de habitação, moradia, ainda que de forma transitória, pois tutela-se o bem jurídico da intimidade da vida privada. Ora, no caso concreto, ao refutar a ilegalidade da busca domiciliar, o juiz de primeiro grau fez alusão ao depoimento do Policial Civil Gustavo Oliveira de Abreu no qual ele deixa claro que efetuara diligências iniciais, conversando com moradores próximos ao local, no sentido de averiguar se o imóvel era ocupado por algum morador e foi informado de que não era. Confira-se o seguinte trecho: 
    ‘[...] ao chegar no local viram que a quitinete não tinha mobília, nem sequer cortina: ‘foi nos passada essa informação, se não me engano uma ligação que foi feita ali pra delegacia, foi uma denúncia, que um apartamento... Não foi dito que tava abandonado, mas que não tinha morador e que apenas o pessoal se aproximava ali e que havia material escondido ali; falou de munição e armas, né; inclusive a informação veio que até no fogão tinha alguma coisa; nós fomos até o local para verificar a veracidade; chegando ali, realmente, o apartamento, olhando, ele não tinha cortina e não tinha móvel algum, né; era um local aberto, a gente deu uma olhadinha por trás; vimos que nenhum cômodo... tinha um quarto, um banheiro e uma salinha pequena conjugada; não havia nenhum móvel; dentro do fogão, a gente viu que tinha alguma coisa guardada; pela janela, não tinha cortina, não tinha nada e não tinha morador; perguntamos pra moradores próximos ali, falaram que só tinha movimento de entrada de vez em quando, que não tinha nenhum residente; adentramos pela janela de trás, que tava inclusive quebrada, só encostada; e ao entrar no local já vimos diversas malas escondidas atrás de um... o único item que tinha era um colchão que tava encostado na parede; só de olhar no colchão a gente já viu que tinha diversas malas lacradas; dentro do fogão já tinha uma caixa de munição [...] tinha de tudo; ficou bem claro que era o esconderijo do tráfico no local’ (1m35s-3m27s de depoimento da testemunha, fl. 186). (e-STJ fl. 414 – negritei) 
    Se conjugada a denúncia anônima de que o local era utilizado para armazenamento de drogas e armas, com a informação (dada pelos vizinhos) de que não haveria ninguém residindo no imóvel, mais os dados coletados em vistoria externa efetuada pelos policiais que denotavam a ausência de indícios de ocupação da quitinete (uma janela quebrada, apenas encostada, ausência de móveis, apenas um colchão, algumas malas e um fogão dentro do imóvel) e a longa e infrutífera espera por algum habitante do recinto, vê-se que, no mínimo, é possível deduzir que os policiais atuaram com base na crença de que se tratava de local não habitado, nem mesmo de forma transitória ou eventual, e utilizado para a prática de crime permanente (armazenamento de drogas e armas), o que afastaria a proteção constitucional concedida à residência/domicílio. 
    Com tudo isso em mente e sem desconsiderar a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, a busca e apreensão sem mandado judicial em exame não teria o condão de manchar de nulidade a atuação dos policiais ou as provas colhidas na ocasião. E, com efeito, o quadro final das investigações demonstrou que o local era efetivamente utilizado apenas para armazenamento de drogas, armas e munições, já que ali foram encontrados 7kg de maconha prensada, fracionadas em 34 porções; 2.097,8 kg de cocaína em pó, fracionada em 10 tabletes e 51 gramas de cocaína petrificada, vulgarmente conhecida como crack; uma submetralhadora com carregador, armamento de uso proibido; 226 munições calibre .45; 16 munições calibre 12; 102 munições calibre 9mm; 53 munições calibre .22; 04 carregadores, 01 silenciador, 02 canos de arma curta, 03 coldres). 
    Registre-se que o fato de o prédio de apartamentos ser cercado por muro com um portão pelo qual entraram os policiais antes de se dirigir à quitinete propriamente dita, não induz, necessariamente, à conclusão de que a transposição do portão, por si só, já implicaria afronta à garantia de inviolabilidade do domicílio, alegação essa posta pela Defensoria Pública nas alegações finais apresentadas no primeiro grau de jurisdição. Isso porque há depoimento de um dos policiais, afirmando que tal portão estaria aberto e também não há notícia de que tal portão estivesse trancado, ou que houvesse interfone ou qualquer outro tipo de aparelho/mecanismo de segurança destinado a limitar a entrada de indivíduos que quisessem ter acesso ao prédio já no muro externo. 
    De mais a mais, tanto o depoimento do policial civil Luciano Dutra quanto o do Delegado de Polícia Atílio Guaspari Filho mencionam o fato de que teria sido visualizada pela janela parte do material ilícito ali existente. Confiram-se os seguintes trechos extraídos de transcrição efetuada pela Defensoria Pública em suas alegações finais (e-STJ fls. 322/367): 
    Do depoimento do policial civil Luciano Dutra: 
    ‘[...] que receberam uma denúncia de que estariam guardando em uma quitinete na Vargem do Bom Jesus armas e drogas; que viram que havia uma janela quebrada e visualizaram malas com armas, cocaína, maconha e balança de precisão; [...] que não tinha ninguém na casa; que aguardaram até mais tarde, mas ninguém apareceu; que a maconha estava em tablete grande; que tinha bastante munição; que, segundo a denúncia, havia malas dentro da casa; que estavam dentro de um quarto; que conseguiram visualizar de fora; que não tinha móveis na casa, só um sofá na sala e um fogão; que pelo que pôde entender ninguém morava na residência; que não sabe se fotografaram a janela pela qual dava para ver a casa da rua; que no fogão foram encontradas munições; (e-STJ fl. 327 – negritei)’.
    Por sua vez, o Delegado de Polícia Atílio Guaspari Filho declarou: 
    ‘[...] que em fevereiro do ano passado receberam uma denúncia de que no interior de uma quitinete haveria uma grande quantidade e droga e armas; que não foi na diligência; que os policiais já viram de fora da casa; [...] que chegaram ao local em virtude de uma denúncia anônima; que a apreensão foi durante o dia por volta das 16 horas; [...] que se não se engana, o policial avistou a droga dentro da casa e, por isso, entraram dentro da casa sem mandado‘.
    De se concluir, portanto, que a entrada dos policiais na quitinete em questão se deu em razão da suspeita concreta de flagrância do crime de armazenamento de drogas, que é permanente. 
    Modificar tal premissa, demandaria o revolvimento de todo o material fático/probatório dos autos, o que inviável na sede mandamental. 
    Não há, pois, flagrante ilegalidade a ser sanada. 
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus” (págs. 56-63 do documento eletrônico 4; grifos no original).
    Nesse contexto, é de considerar-se legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante do acusado, mormente porque os referidos agentes públicos agiram depois de verificarem que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. Tanto que o flagrante resultou na apreensão da droga, uma submetralhadora, munições de diversos calibres, sendo irrelevante, portanto, a discussão de ter havido ou não o franqueamento dos policiais à residência. Com essa compreensão, menciono o seguinte precedente do Plenário desta Suprema Corte, inclusive citado no acórdão questionado:
    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).
    No mesmo sentido: RHC 117.159/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 84.772/MG, de relatoria da Ministra Ellen Gracie; HC 127.457/BA, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; e RHC 121.419/SP, de minha relatoria. 
    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 2 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator