Tribunal: STF
Processo: HC 210044
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Posse ilegal de munições. Alegação de nulidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES. NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CPP. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. ART. 563 DO CPP. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO EM FLAGANTE. IMPROCEDÊNCIA. CONTEXTO QUE INDICA FUNDADAS RAZÕES APTAS A AUTORIZAR O INGRESSO E BUSCA DOS POLICIAIS. PRECEDENTE DESTA CORTE. NULIDADE NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. 



    Agravo regimental improvido”



2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 24 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 01 ano de detenção, em regime inicial aberto, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03.



3. Contra a sentença, a defesa interpôs apelação. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso. Após, foram opostos embargos de declaração, rejeitados. Foi, então, impetrado habeas corpus no STJ. O Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, denegou a ordem. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido. 



4. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega, em síntese, a nulidade da audiência de instrução por inobservância ao art. 212 do Código de Processo Penal. Sustenta, ainda, a nulidade das provas obtidas por violação ao domicílio da paciente, que resultou em sua prisão em flagrante. Por fim, aponta a nulidade do acórdão de apelação, alegando não ter sido intimada para se opor ao julgamento virtual e se manifestar para sustentação oral.



5. A defesa requer concessão da ordem para declarar a nulidade da audiência de instrução e dos atos processuais subsequentes. Subsidiariamente, pleiteia a declaração de nulidade de “qualquer prova derivada da busca e apreensão realizada no apartamento da paciente, sem o devido mandado e pôr fim a nulidade do v. acordão por falta de intimação da impetrante”.



6. Decido.



7. O habeas corpus não deve ser concedido.



8. O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que o acolhimento da alegação de nulidade em razão da não observância do procedimento de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecido no art. 212 do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei n. 11.690/08, depende da comprovação de prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: 



    “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 11.690/2008. ADOÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. PERGUNTAS INICIADAS E INTERMEDIADAS PELO JUIZ. IRREGULARIDADE. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. ORDEM DENEGADA. O art. 212 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.690/2008, inaugurou nova sistemática para o exame das testemunhas, sendo a inquirição inaugurada pelas partes e complementada pelo juiz, franqueando-se ainda às partes a realização de perguntas diretamente. Do fato de o juiz ter perguntado primeiro e não ao final não decorre prejuízo às partes, ao contrário, da irregularidade, provém vantagem processual para a parte que pergunta por último, o que, em tese, lhe é mais favorável. Do fato de o juiz ter intermediado as perguntas das partes, decorre mero prejuízo à dinâmica da audiência. O prejuízo à celeridade não é suficiente para justificar a pronúncia de nulidade. O princípio maior que rege a matéria é de que não se decreta nulidade sem prejuízo, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal. Não se prestigia a forma pela forma, com o que se, da irregularidade formal, não deflui prejuízo, o ato deve ser preservado. Habeas corpus denegado.” (HC 112.446, Relª. Minª. Rosa Weber). 



    “Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 



    I – Não é de se acolher a alegação de nulidade em razão da não observância do procedimento de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo art. 212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas. 



    II – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. 



    III – O acórdão ora questionado está em perfeita consonância com decisões de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. 



    IV – Ordem denegada.” (HC 117.102, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)



9. No caso, a autoridade impetrada não divergiu desse entendimento, ao assentar que “a defesa não logrou demonstrar a existência de prejuízo concreto ao direito de defesa decorrente do procedimento adotado pelo Juízo em sede de audiência de instrução, sendo certo que a assertiva de que o rito implicou alteração substancial na correlação de forças [...] é genérica e hipotética, inapta a caracterizar prejuízo concreto indispensável para declaração de nulidade almejada na forma do art. 563 do CPP”.



10. Quanto à alegação de nulidade por violação ao domicílio, as instâncias de origem estão de acordo com a jurisprudência do STF no sentido de que a “Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito”. Sendo certo que, em se tratando de crime permanente, “a situação de flagrância se protrai no tempo” (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes). No ponto, transcrevo a seguinte passagem do acórdão do Superior Tribunal de Justiça:



    “A moldura fática delineada no acórdão impugnado indica que a ação policial teve início quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo competente, evoluindo, no curso da diligência, para buscas em domicílios próximos, ante a existência de indícios concretos de crime permanente, consubstanciado no fato de que a facção criminosa mantinha drogas depositadas em esconderijos próximos aos locais da busca [...].



    [...] Logo, o que se verifica é que as provas obtidas na diligência são lícitas, pois a busca foi efetivada num contexto de prisão em flagrante, ou seja, houve fundadas razões aptas a autorizar o ingresso e buscas dos policiais, destoando absolutamente da hipótese de busca efetivada de forma aleatória, sem nenhuma diligência prévia.”



11. Quanto ao mais, as peças que instruem este processo não evidenciam situação de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva, notadamente se se considerar a informação de que “a defesa da paciente foi devidamente intimada do julgamento do recurso [de apelação], conforme se verifica a partir da publicação do DJe do Tribunal de Justiça local (ano XIV - Edição 3.149 - disponibilizado em 16/10/2020) - informação obtida em consulta ao portal eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo”.



12. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 15 de dezembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator