Tribunal: STF
Processo: ARE 1333179
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido, à unanimidade, pela 3ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), assim ementado (eDoc. 1, fl. 284):
    “Direito Penal. Apelação Criminal. Crime de tráfico de drogas. Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput; c/c art. 40, VI. Materialidade e autoria. Prova idônea. Ausência de impugnação recursal. Dosimetria da pena. 1ª Fase. Circunstância relativa à natureza da droga. Valoração negativa mantida. Crack. Elevado potencial ofensivo da substância. 3ª Fase. Causa de diminuição do tráfico privilegiado. Requisitos ausentes. Dedicação do réu ao narcotráfico. Condenação por fato posterior semelhante. Fundamentação idônea. Precedentes do STJ. Recurso da defesa conhecido e desprovido.” 
    Opostos Embargos de Declaração, objetivando sanar suposta omissão e perfectibilizar o devido prequestionamento da matéria (eDoc. 1, fls. 292/296), estes tiveram seu provimento negado pelo Tribunal de origem, também à unanimidade (eDoc. 1, fls. 311/314).
    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, o recorrente defende a existência da repercussão geral do tema controvertido, bem como ter havido o devido prequestionamento da matéria constitucional, sustentando que o acórdão violou o art. 5º, inciso LVII, da CF/88 (eDoc. 1, fls. 318/329).
    Sustenta, em síntese, que houve desobediência ao princípio da presunção de inocência, pois lhe fora negado o benefício relativo ao tráfico privilegiado, constante no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sob alegação de estarem presentes indícios de que se dedicava à atividades criminosas, por conta da existência de ações penais em curso.
    Aduz que, apesar de a sentença anterior ter transitado em julgado, não seria cabível a sua utilização para afastar a minorante pelo tráfico privilegiado, na medida em que “o fato ocorrido no presente caso foi em 21.10.2018, antes do fato cometido em 21.12.2018, que gerou a sentença transitada em julgado e, dessa forma, quando a analisar o caso de cabimento do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o magistrado deve analisar a situação factual de quando o crime foi cometido” (eDoc. 1, fl. 323); assim sendo, “o acórdão se utilizou de decisão não transitada em julgado para impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo necessário observar a impossibilidade de utilizar ações penais e inquéritos policiais com fim de concluir pela participação do paciente em atividades criminosas” (eDoc. 1, fl. 323).
    Acrescenta que “se o ordenamento jurídico brasileiro garante ao indivíduo a imputação de culpa após todo o percurso do processo e, enfim, quando a decisão for irrecorrível, não há como incidir a comprovação de dedicação a atividades criminosas pela existência de anotações por atos infracionais e ações penais em curso” (eDoc. 1, fl. 325). Assim sendo, discorre que “se a culpa na dedicação no crime que o recorrente responde em outros processos ainda não é definitiva, pois a condenação ainda não transitou em julgado, não está comprovada a dedicação a atividades criminosas” (eDoc. 1, fl. 325).
    Argumenta que “se é consolidado o entendimento de que inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição de antecedentes e reincidência – conforme jurisprudência desta Corte –, a mesma lógica deve ser empregada na causa de diminuição pelo tráfico privilegiado” (eDoc. 1, fl. 325).
    Em acréscimo, cita precedentes desta CORTE, firmados em sede de habeas corpus, que entende reforçarem a sua fundamentação.
    Por fim, pede que o apelo seja conhecido e provido para modificar o acórdão recorrido, reconhecendo-se a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    Em contrarrazões, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) se manifestou pela negativa de seguimento do recurso e, caso admitido, que esta CORTE dele não conheça, apresentando, para tanto, os seguintes fundamentos (eDoc. 1, fls. 335/337): (a) incide o óbice das Súmulas 282/STF e 356/STF, na medida em que “o dispositivo constitucional apontado como violado – artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal – não foi objeto de discussão e decisão na instância ordinária, a despeito da oposição de embargos declaratórios, restando desatendido o indispensável requisito do prequestionamento” (eDoc. 1, fl. 336); e (b) incide o óbice da Súmula 279/STF, já que “rever a conclusão do Tribunal de origem no sentido de que o recorrente se dedica a atividades criminosas demandaria o revolvimento de todo o material probatório colhido nos autos, o que é inadmissível na via extraordinária” (eDoc. 1, fls. 336/337).
    O recurso foi inadmitido pelo Tribunal de origem pelos seguintes fundamentos (eDoc. 1, fls. 340/341): (a) incidência do óbice da Súmula 282/STF, pois “o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz do dispositivo constitucional tido por malferido, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração” (eDoc. 1, fl. 340); e (b) incidência do óbice da Súmula 279/STF, “porquanto para a análise da tese recursal de que teria direito ao reconhecimento do tráfico privilegiado, necessário seria o reexame do acervo probatório dos autos” (eDoc. 1, fl. 341).
    No Agravo, o recorrente defende, em suma, a não incidência dos óbices apontados, pois teria havido o necessário prequestionamento da matéria constitucional e por não ser imprescindível o revolvimento fático-probatório, já que todos os elementos necessários para resolução da lide se encontrariam nos atos decisórios. No mais, reitera as razões de seu Recurso Extraordinário (eDoc. 1, fls. 346/354).
    Em suas contrarrazões, o MPDFT limitou-se a ratificar a sua manifestação anterior, argumentando que os fundamentos da decisão impugnada não foram infirmados pelo agravante (eDoc. 1, fl. 357).
    O feito foi a mim distribuído em 16/7/2021 (eDoc. 3).
    É o relatório. DECIDO.
    Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).
    Observe-se, ainda, que, mesmo a CORTE já tendo reconhecido, em processo distinto, a transcendência geral da matéria discutida, o recorrente não se exime de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, desde que a intimação da decisão que se pretende impugnar tenha ocorrido a partir de 3 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental 21, de 30 de abril de 2007 (AI 664.567-QO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJe de 6/9/2007), como na presente hipótese.
    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.
    Ainda que assim não fosse, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.
    Além disso, é firme na jurisprudência deste TRIBUNAL que “Se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 31/10/2014).
    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da minorante considerada pelo juízo sentenciante foi ratificada pelo TJDFT com base nos argumentos seguintes (eDoc. 1, fls. 287/288):
    “[...] Na 3ª fase, presente a causa de aumento descrita no art. 40, VI, da Lei de Drogas, uma vez que o réu MARCELO traficava com o apoio da adolescente K. Lícito, pois, o incremento da fração de 1/6; a pena alcança 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, na menor fração legal.
    Não é caso de reconhecimento do tráfico privilegiado, ainda que seja o réu MARCELO, no particular, considerado tecnicamente primário (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º).
    Comungo do entendimento sufragado na sentença de que a circunstância de ter sido ele condenado por fato posterior semelhante ao ora analisado justifica o afastamento da aludida minorante.
    Nos autos n. 2018.01.1.038121-3, MARCELO foi igualmente condenado por tráfico de crack, tendo em vista fato ocorrido em 21/12/2018 (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Confira-se
    [...]
    À evidência, o réu MARCELO dedica-se à atividade criminosa do narcotráfico. Veja-se que, sessenta dias depois do flagrante pelo crime em exame (21/10/2018), foi novamente preso (21/12/2018), vendendo crack em Taguatinga.
    O colendo STJ decidiu:
    (...) 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas. (...) 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 534.212/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020) (grifo nosso)
    (...) 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas. (...) 4. Agravo regimental provido para restabelecer a pena imposta na sentença condenatória. (AgRg no AREsp 1594419/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019) (grifo nosso)
    Sem razão a defesa.”
    Além do mais, merece destaque o fato do Tribunal a quo, no julgamento dos aclaratórios opostos pelo ora recorrente, ao afastar a existência do suposto vício de omissão, ter rechaçado a tese defensiva quanto à suposta violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, in verbis (eDoc. 1, fls. 314):
    “Cabe salientar, de saída, que a condenação anterior apontada na sentença e no acórdão, ora embargado, transitou em julgado no dia 18/6/2019. Ou seja, em data anterior a sentença prolatada nestes autos (id 17632232, p. 2/PDF: 191).
    Como se vê, o reconhecimento de que o embargante se dedica à atividade criminosa não se baseou em uma condenação provisória como sublinha a Defesa, logo não há falar em violação ao princípio constitucional da presunção de inocência.
    Melhor explicando. O embargante, no bojo da Ação Penal 2018.01.1.038121-3, foi condenado por ter praticado, no dia 21/12/2018, o crime de tráfico de drogas majorado e privilegiado (art. 33, caput e § 4º, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06). A sentença condenatória transitou em julgado definitivamente em 18/6/2019 (id 17632232, p. 2/PDF: 191).
    Nesta ação penal, o embargante foi condenado por ter perpetrado, no dia 21/10/2018, ou seja, em data anterior ao dia 21/12/2018, o crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06).
    Assim, uma vez que a condenação definitiva ostentada pelo embargante se refere a fato posterior, mostra-se correto o reconhecimento da primariedade do embargante, bem como a ausência de antecedentes penais.
    Como ressaltado no acórdão embargado, contudo, o fato de a condenação definitiva ostentada pelo embargante não servir para o reconhecimento da reincidência, nem para macular os antecedentes, não afasta a possibilidade de se reconhecer, com base nela, que ele se dedicava à atividade criminosa do narcotráfico.
    Portanto, se equivoca a Defensoria Pública ao afirmar que ‘[o] argumento adotado pelo Desembargador relator fora o de que a condenação ainda não atingida pela coisa julgada serviria para comprovar a prática do embargante em atividades criminosas’ (grifo nosso).
    Feitas essas considerações, reitero que o acórdão embargado não padece do vício de omissão como afirma o Embargante.”
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. Embora a quantidade de entorpecente apreendido não seja elevada, o registro de que o recorrente chegou a responder, logo em seguida, por outra ação penal, já transitada em julgado, pelo delito de tráfico, por fato ligeiramente posterior, destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada.
    Conforme visto, o juízo sentenciante considerou, em relação ao ora recorrente, a impossibilidade de fazer jus ao benefício do tráfico privilegiado porque “apesar de ser tecnicamente primário foi condenado recentemente por delito semelhante ao dos presentes autos (ID 53170501 - Pág. 2, oportunidade em que já recebeu o benefício legal), o que indica o seu envolvimento com atividades criminosas” (eDoc. 1, fl. 231). O Tribunal local, por sua vez, destacou, expressa e objetivamente, que as evidências dos autos são suficientes em demonstrar que o ora recorrente se dedica à atividade criminosa do narcotráfico, pois “sessenta dias depois do flagrante pelo crime em exame (21/10/2018), foi novamente preso (21/12/2018), vendendo crack em Taguatinga” (eDoc. 1, fl. 288), sendo que, nesse contexto, “a circunstância de ter sido ele condenado por fato posterior semelhante ao ora analisado justifica o afastamento da aludida minorante” (eDoc. 1, fl. 287).
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Tudo isso considerado, vale assinalar que esta CORTE já decidiu no mesmo sentido do acórdão ora recorrido. Vejamos:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.
    II – Para negar a redutora prevista na Lei de Drogas, o Tribunal de Justiça local apontou, no acórdão condenatório, que o paciente possui uma condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), por fatos ocorridos em data posterior ao delito objeto da ação penal ora questionada. Embora esse registro criminal não possa ser utilizado como mau antecedente, tampouco como reincidência, nada impede que o seja como prova da dedicação do acusado à infração penal de mesma espécie.
    III – Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (grifo nosso) (HC 178.364-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 3/2/2020)
    Na ocasião do julgado acima, o eminente relator consignou que “a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”.
    Fato que merece maior relevo é que o próprio juízo sentenciante, ao afastar a aplicação da minorante, ponderou que o recorrente já havia recebido o benefício legal em discussão no outro processo em que fora condenado. De igual modo, o Tribunal a quo fez questão de pontuar que a condenação no outro processo ocorreu pela prática do crime de tráfico de drogas majorado e privilegiado, ou seja, naquela oportunidade, o ora recorrente já tinha sido beneficiado com a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
    De fato, após consulta ao sítio eletrônico do TJDFT, percebeu-se que no processo nº 2018.01.1.038121-3, cujo trânsito em julgado ocorreu em 18/6/2019 (eDoc. 1, fl. 192), a magistrada de primeiro grau, entendendo pelo preenchimento integral dos requisitos necessários à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, procedeu à diminuição da reprimenda na fração de 3/5 (três quintos).
    Ainda que assim não fosse, ressalto que, dadas as peculiaridades do caso concreto e as circunstâncias do fato delituoso, seria possível deixar de aplicar a benesse do tráfico privilegiado mesmo se ainda não houvesse efetivamente condenação, mas tão somente inquéritos policiais e ações penais em curso, ou passagens por atos infracionais: “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016).
    Por fim, inviável, também, conforme muito bem pontuado pelo Tribunal local e pelo MPDFT, o reexame de provas em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”).
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de julho de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente