Tribunal: STF
Processo: RHC 202189
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Lincoln Cesar dos Santos contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 13.4.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 648.705/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Araraquara/SP, em 5.2.2020, julgou parcialmente procedente a denúncia para “CONDEN[AR] o réu LINCOLN CÉSAR DOS SANTOS à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Outrossim, ABSOLV[ER] o réu da imputação de estar incurso no art. 34 da Lei n. 11.343/06, o que faço com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal”, e manteve a prisão preventiva do recorrente (fls. 32-42, vol. 3).
    3. Em 21.1.2021, no julgamento da Apelação Criminal n. 1524219-28.2019.8.26.0037/SP, interposta pela defesa, a Décima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 9-13, vol. 4):
    “Apelação Criminal – TRÁFICO DE ENTORPECENTE. Conjunto probatório suficiente para a manutenção da condenação. Confissão. Depoimentos de testemunhas. Necessidade de prestigiar o testemunho dos agentes públicos, mormente quando não há razão para infirmá-lo. Pena e regime bem aplicados. Negado provimento ao recurso” (fl. 10, vol. 4).
    Em 1º.3.2021, o recorrente interpôs recurso extraordinário (fls. 17-24, vol. 4) e recurso especial (fls. 35-41, vol. 4).
    4. Em 2.3.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento da Apelação Criminal n. 1524219-28.2019.8.26.0037/SP, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 648.705/SP no Superior Tribunal de Justiça, no qual se requereu:
    “(...) a concessão da presente Ordem de Habeas Corpus para o fim de se determinar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, com o redimensionamento da pena imposta.
    Presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris, requer-se, respeitosamente, a concessão de medida liminar.
    Informa, por fim, que foram interpostos Recursos Extraordinário e Especial em face do v. acórdão que impôs ao paciente o constrangimento ilegal objeto da presente impetração. Entretanto, diante das formalidades processuais dos referidos recursos, o que demanda extenso período de tempo, para buscar cessar o constrangimento ilegal com a maior brevidade possível, lança mão do presente writ” (fls. 9-10, vol. 1).
    A liminar foi indeferida (fls. 44-45, vol. 4).
    Em 13.4.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou conhecimento ao habeas corpus em acórdão com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual. Ficou evidenciado que o paciente se dedicava à atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 
    3. Habeas corpus não conhecido” (fl. 97, vol. 4).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega “indevida negativa de aplicação ao [recorrente] do benefício legal previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06” (fl. 1, vol. 5).
    Acrescenta que a negativa teria sido pela conclusão de que o recorrente se dedicaria a atividades criminosas “com base exclusivamente na quantidade e diversidade de entorpecentes apreendido[s]” (fl. 1, vol. 5).
    Estes o pedido e o requerimento: 
    “(...) seja concedida a Ordem para o fim de se determinar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, com o redimensionamento da pena imposta. Insiste-se, por entender presentes todos os requisitos autorizadores para tanto, na concessão de medida liminar” (fl. 7, vol. 5).
    O Ministério Público não apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus (fls. 23-24, vol. 5).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de assistir razão jurídica ao recorrente.
    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena e abrandamento do regime de cumprimento da pena.
    8. O recorrente foi condenado em primeira instância pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, no valor unitário mínimo. Ao afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o juízo de primeira instância assentou:
    “Outrossim, na derradeira etapa do procedimento trifásico, apesar de ser o réu primário e portador de bons antecedentes, deixo de aplicar no caso em exame a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06 (privilégio), eis que, tendo sido apreendida em seu poder expressiva quantidade de drogas 823,21 gramas de maconha e 536,22 gramas de cocaína, além de uma pedra de crack e um comprimido de ecstasy -, emerge cristalina a maior reprovabilidade de sua conduta e se evidencia que o agente realmente se dedica de forma intensa a atividades criminosas, não sendo o pequeno traficante que a lei visa a beneficiar com a aplicação do mencionado reduto” (fls. 34-39, vol. 3).
    9. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença e ressaltou quanto à não incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:
    “A materialidade e autoria delitiva restaram incontroversas nos autos, devidamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 09/12), auto de exibição e apreensão (fls. 13/16), laudo de constatação provisória (fls. 20/25), laudo de exame toxicológico (fls. 85/86, 90/95, 137/158), confissão e declarações das testemunhas (fls. 245). (…)
    Na terceira fase da individualização, não é cabível a pretendida redução por aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Mostra-se inaplicável na espécie o dispositivo mencionado em razão da expressiva quantidade de drogas apreendidas, no caso, mais de um quilograma de cocaína e maconha, circunstância que não pode deixar de ser valorada, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas. Note-se que o fato de o réu guardar a quantidade expressiva de entorpecentes que foram apreendidos é indicador seguro que se dedicava a atividades criminosas” (fls. 11-12, vol. 4).
    10. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 648.705/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do habeas corpus e afastou a alegação de flagrante ilegalidade. Tem-se no voto condutor do julgamento:
    “Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    No caso, policiais civis, em decorrência de investigações prévias, surpreenderam o paciente trazendo consigo e tendo em depósito o total de 823,21 g de maconha, 536,22 g de cocaína, 1,13 g de crack e um comprimido de MDMA. Além dos entorpecentes, foram apreendidos, R$ 50,00 (cinquenta reais) em dinheiro, plásticos do tipo sacolé, 2 balanças de precisão, fermento em pó, colher e estilete com resquícios de drogas e uma agenda com anotações típicas do narcotráfico. O Juízo de primeiro grau, ao condená-lo por tráfico de drogas, deixou de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. O Tribunal a quo ratificou a sentença, conforme se extrai dos seguintes trechos: (…)
    O acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade das drogas apreendidas, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente, etc.), indica a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º. 
    Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus. (...)
    Ante o exposto, voto pelo não conhecimento do habeas corpus” (fls. 99-101, vol. 4). 
    11. Pelo decidido nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada por ter o Tribunal de origem concluído dedicar-se o recorrente às atividades criminosas, com único fundamento na qualidade e quantidade das drogas apreendidas.
    Essa fundamentação é inidônea e contraria a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
    2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006.
    4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes.
    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 191.992-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR O REDUTOR. APLICAÇÃO DA MINORANTE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 2. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pela paciente, a ausência de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 194.896-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.4.2021).
    A qualidade e a quantidade de drogas não podem ser utilizadas como único fundamento para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    12. Pelo exposto, dou provimento ao recurso para conceder a ordem e determinar ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Araraquara/SP que aplique a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine o regime inicial de cumprimento de pena, concluindo fundamentadamente.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e à Segunda Vara Criminal da Comarca de Araraquara/SP, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão. 
    Publique-se.
    Brasília, 26 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora