Tribunal: STF
Processo: RHC 208937
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgRg nos EDcl no Habeas Corpus 565.139/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA).



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Vinícius Ferreira da Silva foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque trazia consigo 104,08g de haxixe e 100,79g de maconha, bem como uma balança de precisão, diversas embalagens plásticas transparentes, tesoura e a quantia de R$ 555,50 (quinhentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta centavos), sendo-lhe negado o apelo em liberdade.



    Interposto recurso de apelação, a 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para fixar a pena-base no mínimo legal, reduzindo a pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme a ementa abaixo:



    Tráfico. Art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Inviável a desclassificação do feito para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas - Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem, bem como da quantidade e diversidade de droga. É certo que a prova da mercancia não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente. Pena-base reduzida. Incabível o reconhecimento da atenuante da confissão O réu faltou com a verdade, buscando amenizar suas ações e, assim, não agiu com lealdade processual. Diminuição da pena conforme o disposto no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas - Impossibilidade - Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no §4º, do artigo 33, da Lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos. Substituição da pena imposta por penas restritivas de direitos – Inviável - Requisitos do benefício não foram satisfeitos, pena final superior a quatro anos. Não se vislumbra ofensa a qualquer princípio constitucional no quantum de multa estabelecido pelos tipos incriminadores da Lei n. 11.343/06. Regime inicial fechado. Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime. A aplicação do instituto da detração não é imediata. Recurso parcialmente provido.



    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, a concessão de prisão domiciliar, nos termos da Recomendação n. 62/2020, do CNJ, ou a revogação da prisão preventiva, por ausência de fundamentação idônea para negar-lhe o recurso em liberdade, e a fixação de regime inicial semiaberto. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. JORGE MUSSI não conheceu do writ.



    Opostos embargos de declaração, foram acolhidos parcialmente, apenas para sanar omissão, sem efeitos modificativos.



    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:



    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME INICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.



    1. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315, do Código de Processo Penal.



    2. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas.



    3. A apreensão de instrumentos geralmente utilizados nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes (balança de precisão, embalagens, caderno de anotações), de expressiva quantidade de dinheiro e de elevada quantidade e variedade de drogas evidencia o envolvimento habitual do agente com a narcotraficância.



    4. A manutenção de custódia cautelar ganha reforço com a prolação de sentença condenatória que não concede a paciente que ficou preso durante toda a instrução processual o direito de recorrer em liberdade, por subsistirem as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva.



    5. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena, desde que fundamente concretamente a decisão.



    6. A quantidade e/ou natureza da droga apreendida são fundamentos idôneos para justificar a fixação do regime prisional mais gravoso.



    7. Agravo regimental desprovido.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. HABITUALIDADE DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MERO INCONFORMISMO DA PARTE EMBARGANTE. EMBARGOS REJEITADOS.



    1. Os embargos de declaração destinam-se a desfazer ambiguidade, aclarar obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão existentes no julgado (art. 619, do CPP).



    2. Inexiste contradição em acórdão do STJ que ratifica julgado do Tribunal de origem que fixa pena-base no mínimo legal, mediante fundamentação concreta, amparada na quantidade e na natureza de entorpecente apreendido, e, por essa razão, impõe regime prisional mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum de pena estabelecido.



    3. O mero inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento não é suficiente para o acolhimento dos embargos de declaração, que, inclusive, não se prestam para provocar o reexame da causa.



    4. Embargos de declaração rejeitados.



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que, "apesar de reconhecidas como favoráveis as circunstâncias judiciais, sendo o recorrente primário, estabelecida a pena definitiva no patamar mínimo previsto pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, foi fixado regime diverso – fechado – daquele possível pela quantidade de pena, cristalizando ilegalidade que, aliás, além de afrontar a Súmula 440 do C. STJ, bem como as Súmulas 718 e 719 dessa E. Corte, e, também, a sólida e pululante jurisprudência de ambas as Cortes a respeito do tema, igualmente vilipendia a individualização da pena, e permite, mesmo de ofício, seja a eiva reconhecida.".



    Argumenta, ainda, que, "versando o caso concreto sobre a infração penal prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, ou seja, delito sem violência ou grave ameaça à pessoa, e, em especial, a ausência de elementos que evidenciem maior gravidade da conduta, além daquela inerente ao tipo penal atribuído ao recorrente, com o devido respeito ao quanto decidido no v. acórdão de lavra do E. TJ-SP, secundado pelo C. STJ no julgamento do writ que dá gênese ao presente recurso, cabível a alteração do regime prisional inicial aplicado.".



    Requer, assim, seja fixado o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena.



    É o relatório. Decido.



    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça consignou:



    (…)



    Para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, o Tribunal local, soberano na análise dos fatos e provas dos autos, adotou os seguintes fundamentou (fls. 352-358, destaquei):



    [...] Uma vez que, apesar da primariedade formal do réu, restou comprovado nos autos a propriedade do mesmo sobre nada menos que 100,79g de "maconha" e 104,08g de "haxixe", as quais seriam preparadas e colocadas à disposição dos consumidores da cidade.



    Ora, tamanha quantidade e diversidade representa um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis usuários, isto indica maior afetação ao bem juridicamente tutelado, com a colocação desta grande quantia de narcóticos na rua de cidade interiorana, as quais, por muitas vezes, não dispõem da estrutura ambulatorial para tratar de casos de overdose, circunstâncias estas que tornam a atitude do réu de alta periculosidade e extremamente reprovável, conforme o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas.



    [...]



    Por fim, inviável que o regime prisional inicial seja outro diverso do fechado, sendo que o próprio artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o Magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo 59, do Código Penal.



    Eis que, no caso em tela, o réu não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra elevada periculosidade, como já ressaltado, sendo detido em posse de grande quantidade e diversidade de narcóticos, os quais seriam preparados e colocados à disposição de incontáveis usuários, mantendo nefasto vício que ceifa vidas jovens e destrói famílias, demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia na busca pelo lucro.



    Assim, a determinação do regime inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, §2°, do Código Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.



    Nesse sentido:



    [...]



    Ademais, tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao combate à narcotraficância, dos quais o país é signatário.



    Além disso, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.



    Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:



    [...]



    Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.



    O art. 33, §§2º, a, b e c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos.



    Destaque-se que a escolha do regime fechado com base'na hediondez do'delito não encontra mais respaldo na jurisprudência das cortes superiores, mormente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal.



    O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena, desde que fundamente concretamente a decisão.



    É'incabível, todavia, a fixação de regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito, especialmente quando a pena-base foi estabelecida no mínimo legal.'



    A propósito, confira-se o enunciado da Súmula n. 440 do STJ:



    - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.



    O STF também possui orientação firmada no mesmo sentido. Vejam-se, respectivamente, as Súmulas n.'718 e 719:



    -'A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.'



    - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    No presente caso, em que a condenação foi de 5 anos de reclusão, o Tribunal de origem considerou a elevada periculosidade do agravante, dedicado ao tráfico de drogas, apreendido com excessiva quantidade de entorpecentes (100,79g de maconha e 104,08g de haxixe), o que justifica a imposição de regime diverso dos parâmetros previstos no art. 33, do Código Penal, devendo, portanto, ser mantido o regime inicial fechado, fixado na origem.



    Confiram-se precedentes sobre a questão:



    (…)



    Portanto, agiu com acerto o Tribunal de origem, não sendo possível a fixação de regime mais brando.



    Assim, visto que o agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar a decisão impugnada, mantenho-a por seus próprios fundamentos.'



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.



    As particularidades do caso concreto, consubstanciadas na quantidade de entorpecentes (100,79g de maconha e 104,08g de haxixe), nos objetos (uma balança de precisão, diversas embalagens plásticas transparentes e uma tesoura) e na quantia em dinheiro apreendida, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime (cf. HC 182626 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/5/2020; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017). 



    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 



    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2021.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



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