Tribunal: STF
Processo: HC 201404
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Patrich Leite de Carvalho em favor de José Carlos dos Santos, contra decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC n° 624.507/AC.
    Colho da decisão impugnada: 
    “Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOSE CARLOS DOS SANTOS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE na Apelação Criminal n. 0002225-34.2015.8.01.0011. 
    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, com outros réus, por infração dos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico de drogas), à pena total de 18 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, em virtude da apreensão de "3 (três) sacos com 90 (noventa) tijolos de cocaína, embalada em envelope plástico, pesando ao todo 94,35 Kg (noventa e quatro quilos e trinta e cinco centigramas)" – e-STJ fl. 18. Interposta apelação pela defesa, o recurso foi desprovido pelo Tribunal de origem em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 33/34): 
    Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Associação. Autoria. Depoimento de policiais. Validade. Pena base. Mínimo. Circunstâncias judiciais negativas. Improvimento. - As provas produzidas nos autos demonstram a existência dos crimes e imputam aos réus a autoria. Assim, deve ser afastado o argumento de insuficiência delas e com fundamento no qual eles pretendem a absolvição, mantendo-se a Sentença que os condenou. - É válido o depoimento de agentes policiais ou de quaisquer outras testemunhas, ainda que colhidos na fase inquisitorial, desde que estejam em conformidade com o conjunto probatório produzido nos autos, pois não ficou demonstrado que se encontra viciado ou é fruto de sentimentos escusos eventualmente nutridos contra o réu - Ao estabelecer a pena base acima do mínimo legal, o Juiz considerou a presença das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fazendo-o de forma fundamentada, justa e proporcional à sua conduta, devendo por isso ser mantida a Sentença. - O processo digital permite ao Juiz, num mesmo ambiente, examinar a Ação Penal por inteiro, onde pode obter informações acerca da conduta do réu, para efeito de agravamento da pena. - Recursos de Apelação improvidos. 
    No presente writ, pleiteia a defesa a redução da fração de aumento da pena básica, que alega ter sido desproporcional. 
    O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 64/68). 
    É o relatório.” (eDOC 3)
    No STJ, o HC foi denegado.
    Nesta Corte, a defesa requer a redução da “[...] pena-base no seu mínimo ou próximo do no seu mínimo legal, uma vez que não existem motivos suficientes para tal exasperação, por ser medida de justiça.”
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Tribunal de Justiça nem do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância. 
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017. 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que verifico ocorrer no presente caso. 
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
          “In casu, colhe-se do acórdão recorrido (e-STJ fls. 43/45): 
    Na primeira fase da dosimetria da pena, o Juiz singular considerou como desfavorável aos apelantes a circunstância judicial consequências do crime, levando em conta a grande quantidade de droga apreendida. 
    Para o crime de tráfico de drogas, ele fixou a pena base em dez anos de reclusão. 
    Para o crime de associação para o tráfico, fixou a pena base em cinco anos de reclusão. 
    A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. 
    [...] 
    Como se vê, a lei não diz quanto o Juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, sendo essa quantidade de sua livre apreciação. 
    Além disso, lembro que em razão da obrigatoriedade de individualização da pena, o Juiz, utilizando o seu livre convencimento motivado, deve adequar a pena aplicável ao caso concreto, balizando-a dentro dos limites mínimo e máximo, de forma a dar efetividade à reprimenda e buscando inibir a reiteração de condutas criminosas. Tenho que a pena base deve ser fixada no mínimo legal, apenas quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado. Existindo circunstância desfavorável, a pena deve ser fixada acima do mínimo legal previsto, sendo tal a hipótese dos autos. 
    Portanto, a fixação da pena privativa de liberdade está devidamente fundamentada, sendo possível perceber que não houve nenhum exagero por parte do Juiz singular, haja vista que foi aplicada dentro dos limites estabelecidos nos tipos penais imputado aos apelantes. (Grifei.) 
    Rememoro, a propósito, que o legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado. 
    Entretanto, atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, o art. 42 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. 
    Na espécie, reparem que o magistrado sentenciante, respeitando os critérios acima referidos, bem como os pormenores da situação em desfile, fixou a pena-base do crime de tráfico em 10 anos e em 5 anos a do crime de associação, destacando a quantidade da substância entorpecente apreendida – "3 (três) sacos com 90 (noventa) tijolos de cocaína, embalada em envelope plástico, pesando ao todo 94,35 Kg (noventa e quatro quilos e trinta e cinco centigramas)" – e-STJ fl. 18. Tal o contexto, sobretudo por se tratar de circunstância preponderante na fixação da reprimenda, não observo teratologia manifesta no cálculo da pena. “ (eDOC 3, p. 1-3)
    Sobre a dosimetria, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
     No presente caso, a fixação da pena-base pelo juízo de piso pela prática do crime de tráfico de entorpecentes majorou-se desproporcionalmente apenas em razão da quantidade da droga apreendida. 
    Colho trecho da sentença condenatória:
    “Em análise às diretrizes traçadas pelo art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei nº 11.343/2006, verifica-se que o réu agiu com CULPABILIDADE normal à espécie; é possuidor de maus de ANTECEDENTES, conforme se constata em consulta ao SAJ, visto que já registra antecedentes criminais – autos 0011796-06.2008. Entretanto, deixo para valorar somente na segunda fase, por também caracterizar reincidência; quanto à CONDUTA SOCIAL e à PERSONALIDADE, tem-se que não foram colhidos outros elementos além dos que já constam nos autos, nada se tendo a valorar; o MOTIVO do delito é identificável como o desejo de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo; as CIRCUNSTÂNCIAS foram comuns à espécie; as CONSEQUÊNCIAS são graves, levando-se em conta a natureza e a quantidade de droga apreendida, uma vez que foram mais de 94 Kg (noventa e quatro quilogramas) de cocaína, substância de alto poder viciante e danosa à saúde humana, ressaltando-se, por oportuno, que se trata da maior apreensão de drogas na história desta comarca, capaz de abastecer seu mercado interno durante anos; não há falar em CONDUTA DA VÍTIMA.
    Do crime de tráfico de entorpecente: 
    À vista dessas circunstâncias, fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa. Não há circunstância atenuante. Incide, contudo, a agravante da reincidência (art. 61, I, CP), já que possuidor de condenação criminal como já mencionado acima. Assim, agravo a pena em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, fixando a pena intermediária em 12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) diasmulta. Inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena, já que inviável o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, haja vista tratar-se de réu reincidente. 
    Logo, torno a pena intermediária em definitiva, fixando-a em 12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. 
    Do crime de associação para o tráfico: 
    Circunstâncias Judiciais: as mesmas do crime de tráfico de droga. 
    Assim, à vista das circunstâncias acima analisadas, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multa. 
    Inexistem circunstâncias atenuantes. 
    Incide, contudo, a agravante da reincidência (art. 61, I, CP). Assim, agravo a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses e 160 (cento e sessenta) dias multa, fixando a pena intermediária em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.060 (um mil e sessenta) dias-multa. 
    Não há causas de aumento ou de diminuição de pena, de sorte que fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.060 (um mil e sessenta) dias-multa. 
    Do concurso de crimes: 
    O réu, mediante ações distintas, praticou dois crimes, fazendo incidir a regra do concurso material prevista no artigo 69 do Código Penal, razão pela qual torno a pena definitiva em 18 (dezoito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 2.260 (dois mil, duzentos e sessenta) dias-multa, cada um destes em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente a época do fato delituoso, devidamente atualizado, haja vista o réu estar sendo assistido por advogado particular, o que denota, prima facie, que possui condições econômicas favoráveis. 
    Em atenção ao artigo 33 do Código Penal, fixo o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena. 
    Ante a pena aplicada, o réu não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade, bem como à suspensão condicional da pena, por não atender os requisitos dos arts. 44 e 77 do Código Penal, respectivamente. ” (eDOC 2, p. 10)
    Embora o juízo sentenciante pontue a quantidade de drogas para o exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, saltando a pena base de 5 (cinco) anos para 10 (dez) anos, não verifico que há motivação idônea suficiente para justificar o quantum fixado para o referido aumento.
    Verifica-se, assim que, apenas pela quantidade, embora elevada, a pena-base fixada em 10 (dez) anos alcançou o termo-médio, considerando a soma da pena mínima e máxima cominada ao delito. A doutrina aponta que o termo-médio é o limite para o aumento na primeira fase, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais 
    Em um delito cujas penas abstratas mínima e máxima são 5 e 15 anos, resta desproporcional um aumento que dobrou a pena exclusivamente em razão de uma circunstância negativa na primeira fase. Ainda que não existam frações matemáticas precisas para consideração na dosimetria da pena, casos de manifesta desproporcionalidade devem ser corrigidos. 
    Verifica-se aqui que a pena final ao imputado por delitos relacionados a entorpecentes restou em mais de 18 anos de prisão, ou seja, patamar mais elevado do que penas geralmente impostas até mesmo em casos de homicídio.
    Tenho, assim, que a exasperação da pena-base, deve ser revista. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Fixação acima do triplo do mínimo legal. Crime formal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Recurso a que se dá parcial provimento, para esse fim. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, não pode a pena-base ser fixada acima triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Prova. Pedido de diligências. Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária. 3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Ordem concedida de ofício. A Lei nº 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/76.” (RHC 83987, rel. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ 26.03.2010) 
    Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 6.368/1976, ART. 14). DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. INVOCAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. INADEQUAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO SEU PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, uma adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que deve se basear. 2. No particular, a sentença, ao exasperar a pena-base em seu patamar máximo, levando em conta a culpabilidade e a existência de anotações criminais, não atendeu adequadamente aos requisitos de coerência interna, de proporcionalidade e de equilíbrio em suas avaliações fáticas à luz do princípio da individualização da pena. Se não bastasse, o ato judicial está em dissonância com o que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 591.054, o qual firmou a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 3. Nessas circunstâncias, e considerando a jurisprudência do STF, tem-se situação reveladora de ilegalidade aferível sem necessidade de revolvimento de fatos e provas. 4. Ordem concedida, em parte, para determinar ao juízo da vara de execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena-base. (HC 104266, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015, DJe26-05-2015)
    Ante o exposto, concedo a ordem para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação da fração de ½ de aumento na pena-base em razão da valoração negativa da quantidade de drogas apreendidas. 
    Considerando a similaridade fática e com fundamento no art. 580 do CPP, estendo de ofício a concessão aos corréus Raimundo Nonato Rocha de Souza e Rosenato da Silva Araújo.
    Publique-se. 
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente