Tribunal: STF
Processo: HC 207720
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo Regimental no AREsp 1.870.816/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. FRAÇÃO MÍNIMA. ESCOLHA FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Como delineado na decisão impugnada, o Tribunal de origem apresentou fundamentação idônea, baseada em elementos concretos dos autos, para justificar a redução da pena na fração mínima prevista em lei, a evidenciar a ausência de constrangimento ilegal na espécie.
    2. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas, a permitir a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão recorrida.
    3. Agravo regimental não provido” (pág. 219 do doc. eletrônico 3).
    Neste habeas corpus, a defesa insiste na tese de que a paciente “faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente e suficientemente fundamentado, o que não ocorreu no presente caso” (pág. 7 da petição inicial).
    Afirma, nesse contexto, que “o acondicionamento da substância entorpecente em fundos falsos da mala em nada tem de extraordinário nos delitos de tráfico INTERNACIONAL de entorpecentes. Dessa forma, não pode a paciente ser apenada pela redução em fração menor (1/6), sendo que já respondeu pelo delito de tráfico de drogas, o qual possui a pena mínima de 05 anos de reclusão” (pág. 7 da petição inicial). 
    Defende, ainda, que:
    “Reduzida a pena da paciente, nos termos do art. 33, § 4º, Lei n.º 11.343/06, devem ser feitos os ajustes relativos à fixação do regime inicial da pena, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, tendo em vista não haver nenhuma circunstância disposta no art. 59 do CP valorada negativamente, e o delito não fora cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, de acordo com os termos dos artigos 33 e 44 do CP.” (pág. 12 da petição inicial). 
    Requer, ao final, a concessão da ordem “para que seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11343/2006, em seu patamar máximo” (pág. 13 da petição inicial). 
    É o relatório. Decido.
    A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma).
    Na mesma linha de orientação, menciono os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102.487/MS, de minha relatoria, Primeira Turma).
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à não-aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo. 2. O fato de o paciente possuir bons antecedentes e boa conduta social, apesar de permitir a incidência da causa especial de diminuição de pena, não obriga sua aplicação em seu grau máximo, mormente quando, na espécie, o réu possui personalidade voltada ao mundo do crime. 3. Foi grande a quantidade de droga apreendida, o que reforça a impossibilidade de se reduzir a pena em 2/3 (dois terços). 4. Habeas corpus denegado” (HC 100.755/AC, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).
    No caso, o Ministro relator do STJ destacou os seguintes aspectos para manter a fração de 1/6 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343.2006 estabelecida em primeiro grau de jurisdição:
    “A despeito dos argumentos lançados pela agravante, considero que deve ser mantida a decisão combatida. Isso porque, como delineado naquela oportunidade, o Tribunal de origem apresentou fundamentação idônea, baseada em elementos concretos dos autos, para justificar a redução da pena na fração mínima prevista em lei, a evidenciar a ausência de constrangimento ilegal na espécie. Confira-se (fls. 418-421, destaques no original):
    ‘A defesa aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que a acusada preenche os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo. A esse respeito, o Tribunal de origem dispôs (fls. 308-313, grifei):
    ‘Embora a materialidade e a autoria não sejam objeto do recurso, registro que ambas estão devidamente comprovadas. A materialidade, pelo auto de apresentação e apreensão (fls.07/08), pelos laudos de constatação preliminar (fls. 21/24) e de exame químico toxicológico (fls.106/109), que atestam que a droga apreendida é tetraidrocanabinol, substância psicotrópica encontrada no vegetal Cannabis sativa, conhecido popularmente como maconha, na quantidade de 4.288g – massa líquida. A autoria, por sua vez, está demonstrada pela certeza visual do crime, proporcionada pela prisão em flagrante da acusada, corroborada por sua confissão e pela prova oral produzida em contraditório durante a instrução processual.
    […]
    O juízo aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração mínima legal, pois o fato da acusada ter transportado a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, ‘conforme se extraiu do interrogatório da ré, não justifica a fixação da minorante em fração superior a 1/6 (um sexto)’ (fls. 197).
    A defesa pretende a aplicação dessa causa de diminuição no patamar máximo de dois terços. Sem razão, porém.
    […]
    No caso, a acusada é primária, não registra maus antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas, não se podendo afirmar que integre, ainda que circunstancialmente, organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas.
    Trata-se de situação de ‘mula’ do tráfico.
    É importante observar, por oportuno, que não é possível dizer, a priori, que as ‘mulas’ sempre integram organização criminosa ou, de outro lado, que nunca a integram. Deve haver análise caso a caso.
    […]
    No entanto, ainda que sua condição seja de ‘mula’, a conduta por ela praticada foi relevante, pois transportava a droga em duas malas com fundos falsos e, conforme consta no laudo preliminar de constatação (fls. 21/24), essa droga estava em um invólucro de plástico transparente, revestido com papel carbono, dentro do qual havia 34 cápsulas em formato elipsoidal, todas contendo maconha, e quatro invólucros de plásticos transparentes, revestidos com papel carbono, dentro dos quais continham tetraidrocanabinol.
    Por isso, a fração de diminuição deve ser mantida no mínimo.
    Ademais, a jurisprudência do STJ é no sentido de que a gravidade concreta do delito e suas circunstâncias autorizam a aplicação dessa minorante em patamar diverso do máximo (AgRg no HC 326.510/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19.05.2016, DJe 08.06.2016)’.
    Segundo o disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ‘Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’.
    Assim, observa-se que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista, contudo, não define os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.
    Nesse sentido, tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, tendo em vista que o legislador não indicou especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
    Especificamente quanto ao patamar de redução da pena, a jurisprudência desta Corte Superior sinaliza para a diminuição mínima prevista em lei quando se trata de pessoa contratada para o transporte internacional de entorpecente – a denominada ‘mula’ –, sobretudo se a complexidade da operação, a magnitude do tráfico de drogas, a possível multiplicidade de pessoas envolvidas ou, ainda, a aparente divisão de tarefas entre elas evidenciarem que o patamar mínimo se mostra o mais adequado e suficiente para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.
    […]
    Assim, como a instância antecedente evidenciou elementos concretos do caso em exame, sobretudo o modo como seria transportado o entorpecente (34 cápsulas em formato elipsoidal, todas contendo maconha, e quatro invólucros de plásticos transparentes, revestidos com papel carbono, os quais continham tetraidrocanabinol, no fundo falso de duas malas de viagem da acusada), não percebo ilegalidade na hipótese’.
    Portanto, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão impugnada” (págs. 222-224 do doc. eletrônico 3; grifos no original).
    Com efeito, sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, não há falar em desproporcionalidade da pena, cabendo reiterar que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo de diminuição previsto, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício estabelecido no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. 
    No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 133.480 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber).
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA DA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. […] II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque ‘as assim denominadas ‘mulas’, conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza’, não merecendo, assim, uma redução maior. III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. […] VII – Ordem concedida em parte, para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte” (HC 115.149/SP, de minha relatoria). 
    Ressalto, ainda, que “[não] se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.645/MT, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma).
    Mantida a reprimenda em 4 anos e 10 meses de reclusão, deve ser mantido o regime inicial semiaberto, bem como a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos (art. 44, I, do CP).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).
    Publique-se.
    Brasília, 13 de outubro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator