Tribunal: STF
Processo: RHC 201474
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-13
Data de publicação: 2021-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Habeas Corpus 648.733/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente José Almeida de Melo Lucas foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque mantinha em depósito 21kg de maconha, distribuídos em 22 tabletes, no interior da sua residência.
    Interposto recurso de apelação, a 10ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, deu provimento ao apelo ministerial, para afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, redimensionando a pena para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, bem como para afastar a substituição por penas restritivas de direitos e fixar o regime inicial fechado (acórdão sem ementa).
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora a 10ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando, em linhas gerais, o reconhecimento do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, além da fixação de regime prisional mais brando. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. JOEL ILAN PACIORNIK não conheceu do habeas corpus. Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. JOEL ILAN PACIORNIK, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. APREENSÃO DE 21KG DE MACONHA E DE BALANÇA DE PRECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O voto condutor no acórdão recorrido negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu à atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
    2. A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem elementos idôneos no agravamento do regime prisional, nos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/06.
    3. Agravo regimental desprovido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta, que o recorrente "praticou o delito quando contava 20 anos de idade e colaborou com a autoridade policial durante a fase persecutória. Anotou-se em sentença, ainda, que não há qualquer indício de que o Paciente se dedica à atividade criminosa, tampouco que integra organização criminosa, de sorte que a quantidade da droga apreendida (21kg de maconha) não implica desabonar essa conclusão, haja vista que 'o acusado não era o dono das drogas, nem as vendia, tendo aceitado guardá-las em sua casa para que a sua dívida fosse quitada'.".
    Afirma que "não se observa qualquer indicativo de violência ou grave ameaça circunstancial ao fato da apreensão, tampouco elemento indiciário para o envolvimento 'íntimo' do Paciente com uma organização criminosa.".
    Alega que "a quantidade e a qualidade da substância apreendida, por si só, não asseguram que o indivíduo se entregou à atividade criminosa.".
    Aduz, ainda, que "o art. 33, §2º, b, do Código Penal demanda para a espécie o regime inicial semiaberto em favor do Paciente, considerando-se a pena superior a 4 (quatro) anos e não excedeu a 8 (oito).".
    Assevera, por fim, que "a quantidade da droga apreendida, ante as particularidades do caso, não é indicativa de uma maior gravidade do delito. A primariedade aliada à idade do Paciente quando do cometimento do fato não recomendam o resgate de pena em regime fechado.", ainda mais porque "o Paciente confessou a conduta, bem como colaborou com a investigação na fase persecutória.".
    Requer, assim, que "o presente recurso seja conhecido e julgado integralmente procedente, reformando-se os acórdãos proferidos para que seja reconhecido o constrangimento ilegal e concedida a ordem de habeas corpus, garantindo-se ao Paciente JOSE ALMEIDA DE MELO LUCAS seja: a) aplicado o redutor do tráfico privilegiado, previsto no §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006; b) fixado o regime semiaberto para o cumprimento de pena.".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pela instância recursal, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:
    (…)
    Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
    O agravante foi preso em flagrante por que mantinha em depósito, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, 21kg de maconha. O Juízo de primeiro grau, ao condená-lo por tráfico de drogas, aplicou a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. O Tribunal a quo, contudo, reformou a sentença monocrática, consignando:
    "As penas foram fixadas nos mínimos, o que beneficiou o recorrente e fica mantido, ausente recurso ministerial neste ponto.
    Na segunda etapa, as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa não poderiam mesmo produzir efeitos, ante vedação imposta pela Súmula n. 231, do C. STJ.
    Ao final, sempre respeitado o entendimento da digna Magistrada sentenciante, dou provimento ao apelo ministerial para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos.
    Isso porque, conforme se depreende dos autos, foi localizada a quantia de 21kg de maconha em poder do apelado, em tijolos armazenados no quintal de sua residência, bem como uma balança de precisão. Tal quantidade denota que o recorrente tinha mesmo envolvimento mais íntimo com o tráfico, a denotar sua dedicação a atividades criminosas.
    Assim, afastado o redutor, as penas definitivas resultam em 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal.
    Pelas mesmas razões que impuseram o afastamento do redutor, deve ser fixado o regime prisional inicial fechado, observando-se que, diante dos artigos 33, §3º, e 59, caput e inciso III, ambos do Código Penal, o Juiz pode estabelecer o regime inicial de cumprimento das sanções conforme o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime." (fls. 34/35)
    O voto condutor do acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade de drogas apreendidas, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente, confissão do próprio paciente e depoimento de testemunha em juízo, apreensão de balança de precisão e caderneta com anotação do tráfico, etc.), indicam a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do §4º.
    Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus.
    (…)
    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, haja vista a apreensão de elevada quantidade de droga (21kg de maconha) e de uma balança de precisão.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/05/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/09/2012; HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    Ademais, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não há que se falar em abrandamento para o regime inicial semiaberto, haja vista "a quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos", que demonstram a gravidade do caso concreto, a justificar a segregação inicial no regime fechado, pois se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime.
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de maio de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente