Tribunal: STF
Processo: RHC 208560
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-15
Data de publicação: 2021-11-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Min. RIBEIRO DANTAS, nos EDcl no AgRg no Habeas Corpus 672.263/SC.



    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 28 (vinte e oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, regime fechado, e à pena de 01 (um) ano e 13 (treze) dias de detenção, além de 32 (trinta e dois) dias-multa, no piso, pela prática dos crimes previstos no art. 121, §2º, I e IV, c/c art. 14, II (vítima Gilberto); no art. 121, caput, c/c art. 14, II (vítima Vagner); no art. 329, caput, todos do Código Penal; no art. 16, caput, da Lei n.10.826/2003; no art. 2º, §2º, da Lei n. 12.850/2013 e no art. 311, do Código Brasileiro de Trânsito. 



    Irresignada, a defesa apelou perante o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, o qual negou provimento ao recurso:



    APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (CP, ART. 121, §2°, I E IV, C/C ART. 14, II), HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO (CP, ART. 121, CAPUT, C/C ART. 14, II) E DELITOS CONEXOS (CP, ART. 329, CAPUT; CTB, ART. 311; LEI N. 10.826, ARTS. 14 E 16; LEI N. 12.850/13, ART. 2°, §2°) - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL. PRELIMINARES. NULIDADES - BUSCA E APREENSÃO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA - JUNTADA TARDIA DE LAUDO PERICIAL - QUESTÕES JÁ EXAMINADAS POR ESTA CORTE – PRECLUSÃO. As questões já examinadas por esta Corte não podem ser revistas, porque acobertadas pela preclusão. CERCEAMENTO DE DEFESA - ENTREVISTA PESSOAL COM ADVOGADO - DISPENSA NA SESSÃO DE JULGAMENTO - VEDAÇÃO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO - ART. 565 DO CPP – DEFENSORES CONSTITUÍDOS DESDE O INÍCIO DO PROCEDIMENTO PREJUÍZO NÃO VERIFICADO (CPP, ART. 563). Ainda que não haja entrevista reservada do acusado com seu defensor no estabelecimento prisional, não há cerceamento de defesa quando a conversa efetivamente ocorre antes do interrogatório. Tratando-se de defensores constituídos desde o início do feito, que negaram a concessão de tempo específico para entrevista durante o julgamento, constitui comportamento contraditório alegar a ocorrência de nulidade em sede recursal. MÉRITO - HOMICÍDIOS QUALIFICADO E SIMPLES TENTADOS. RÉU "A" ABSOLVIDO - NEGATIVA DE AUTORIA APELO MINISTERIAL - ACOLHIMENTO - DECISÃO SEM RESPALDO EM PROVAS IDÔNEAS - SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO (CPP, ART. 593, §3°) - DEMAIS ACUSADOS - DECISÃO CONFORME A PROVA AUTORIA E PARTICIPAÇÃO EVIDENCIADAS - ANULAÇÃO IMPOSSÍVEL Tratando-se de apelo nos termos do art. 593, III, d, do CPP, cabe a este Tribunal avaliar a existência de um mínimo de provas idôneas a respaldar a decisão dos jurados, à luz do princípio da soberania dos vereditos. TERCEIRO QUESITO - 1. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ADMITIDA PARA "C", MAS NÃO PARA "B", QUE ESTAVA NO MESMO CARRO INCOERÊNCIA 2. HIPÓTESE QUE CONFIGURA TENTATIVA - CONSUMAÇÃO IMPEDIDA PORQUE A VÍTIMA FOGE E APROXIMA-SE DE BARREIRA POLICIAL - CIRCUNSTÂNCIA ALHEIA À VONTADE DOS AGENTES. 3. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ADMITIDA PARA "D", PARTÍCIPE INADEQUAÇÃO CIRCUNSTÂNCIA QUE SE COMUNICA - SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO DE "C" E "D"APELO MINISTERIAL PROVIDO NO PONTO. 1. Agindo os réus em concurso e encontrando-se dentro do mesmo automóvel, não é possível haver conclusões distintas quanto à ocorrência da desistência voluntária, porque idêntica a situação de fato. 2. Não configura desistência voluntária, mas sim tentativa, o fato de os agentes cessarem a perseguição do carro da vítima porque esta se aproxima de barreira policial. 3. Em relação à desistência voluntária, a sorte do partícipe deve seguir a mesma dos coautores, pois se trata de circunstância subjetiva-objetiva, que se comunica. RÉU "B"- CRIMES CONEXOS - APELO DA DEFESA - CONTRARIEDADE À PROVA DOS AUTOS – NÃO OCORRÊNCIA - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ACUSADO QUE INTEGRA FACÇÃO CRIMINOSA - PALAVRA DOS POLICIAIS- RELEVÂNCIA - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO - MATERIAL PERTENCENTE À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - TRÁFEGO DE VEÍCULO EM VELOCIDADE INCOMPATÍVEL COM A SEGURANÇA - LAUDOS PERICIAIS, IMAGENS DE CÂMERAS DE SEGURANÇA E PROVA ORAL - RESISTÊNCIA - RELEVÂNCIA DA PALAVRA DOS POLICIAIS. "O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal" (STF, Min. Celso de Mello). DOSIMETRIA- RÉU "B". MAUS ANTECEDENTES - NEGATIVAÇÃO DE CONDENAÇÃO COM PENA EXTINTA HÁ MAIS DE DEZ ANOS - AFASTAMENTO - ENTRETANTO, EXISTÊNCIA DE OUTROS REGISTROS POSSIBILIDADE - PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO. "A proibição de reforma para pior garante ao réu o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o Tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio encontre fundamentos e motivação própria para manter o decisum, respeitadas, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e as questões debatidas na sentença condenatória" (STJ, Min. Rogerio Schietti Cruz). HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO REDUÇÃO DE 1/3 PELA TENTATIVA - PEDIDO DE ABRANDAMENTO -NÃO ACOLHIMENTO - DESVALOR DA CONDUTA - INÚMEROS DISPAROS EFETUADOS CONTRA O CARRO DO OFENDIDO. Se o réu pratica os atos executórios que estavam ao seu alcance, consistentes em diversos disparos de arma de fogo, cujo resultado pretendido não foi alcançado por circunstância alheia à sua vontade, aplica-se a fração mínima para a tentativa. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO - APELO DE "A" NÃO CONHECIDO, DE "B" “E" “D" CONHECIDO E DESPROVIDO, DE "C" PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO".



    A defesa, então, impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, alegando "a existência de constrangimento ilegal, pois: a) a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador; b) o Tribunal de Justiça confirmou a aplicação da redução da pena em apenas 1/3 no delito de homicídio qualificado na forma tentada, embora se tratasse de tentativa branca, contrariando a orientação desta Corte que determina a aplicação da redução em 2/3 na hipótese. Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de rever o cálculo dosimétrico.". 



    No Superior Tribunal de Justiça, o Relator, Min. RIBEIRO DANTAS, em decisão monocrática, não conheceu do writ.



    Não satisfeita, a defesa interpôs, perante a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus 672.263/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, a qual, por unanimidade, negou provimento ao recurso, conforme a seguinte ementa:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. HOMICÍDIO TENTADO. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE. TENTATIVA. REDUÇÃO. REITERAÇÃO DO PEDIDO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "o quanto de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena" (REsp 1.599.138/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/4/2018, DJe 11/05/2018). 



    2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. In casu, considerando o intervalo de apenamento dos crimes e a presença de duas vetoriais desabonadoras, deve ser reconhecida a proporcionalidade do incremento das básicas. 



    3. O pleito de redução da pena pela tentativa em 2/3 já foi analisado por esta Corte, no julgamento do AREsp n. 1.326.136/SC, o que constitui óbice ao exame do tema na via do writ. 



    4. Ainda que assim não fosse, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. In casu, foram mais de 40 tiros efetuados contra a caminhonete da vítima, na região do motorista, que só não foi lesado porque tinha bastante experiência em direção e porque aproximou-se da polícia atempo de afastar seus perseguidores. Ou seja, o réu praticou os atos executórios que estavam ao seu alcance. 



    5. Agravo regimental desprovido.



    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados pelo Superior Tribunal de Justiça: 



    PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. HOMICÍDIO TENTADO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE VÍCIO NA DECISÃO IMPUGNADA. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. EMBARGOS REJEITADOS. 



    1. Os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte, como na hipótese. 



    2. No caso, não se vislumbra vício a ser sanado na via dos aclaratórios, pois não restou demonstrada omissão no acórdão ora combatido, tratando-se de em uma nítida tentativa de rediscussão da matéria já decidida por esta Turma. 



    3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade, o que não resta caracterizado na hipótese ora em apreço. 



    4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "o quanto de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena" (REsp 1599138/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018). 



    5. "É possível até mesmo que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 



    6. Embargos de declaração rejeitados.



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa reitera os argumentos levados ao Superior Tribunal de Justiça e requer, "o provimento do recurso para concessão da ordem de habeas corpus, reconhecendo o erro na dosimetria da pena e estabelecendo a fração da majoração (art. 59 do CP) em 1/8 da pena para cada crime.".



    É o relatório. Decido.



    O Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a diminuição da pena, nos seguintes termos:



    [...]



    Razão não assiste ao agravante. 



    Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 



    Mais: a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 



    Está inscrito no acórdão impugnado:



    [...]



    Como cediço, "o quanto de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena" (REsp 1599138/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018). 



    [...] 



    Quanto ao tema, o seguinte julgado:



    [...]



    Importante destacar que é possível até mesmo que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 



    Por outro lado, o pleito de redução da pena pela tentativa em 2/3 já foi analisado por esta Corte, no julgamento do AREsp n. 1.326.136/SC, o que constitui óbice ao exame do tema na via do writ. 



    Ainda que assim não fosse, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. In casu, foram mais de 40 tiros efetuados contra a caminhonete da vítima, na região do motorista, que só não foi lesado porque tinha bastante experiência em direção e porque aproximou-se da polícia a tempo de afastar seus perseguidores. Ou seja, o réu praticou os atos executórios que estavam ao seu alcance. 



    A propósito, confira-se: 



    [...]



    Nesse passo, considerando que as instâncias ordinárias reconheceram ser cabível a redução da pena pela tentativa em 1/3 devido ao iter criminis percorrido, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 



    É o voto.



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04/12/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/03/2012; HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06/02/2009).



    Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório não indicaram irregularidades na pena do recorrente.



    Ao julgar o recurso da defesa o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu: 



    [...]



    Visto isso, passa-se ao reexame da dosimetria da pena de Moacir Levi Correia. De início, destaca-se que os pedidos subsidiários formulados pelo Ministério Público no que diz respeito à dosimetria da pena não alcançam o réu Moacir, porquanto contra a sentença que lhe impôs as penas o órgão acusatório não apresentou recurso. Pois bem. Em relação a todos os crimes pelos quais foi condenado, o Juiz de Direito lido Fabris Júnior negativou a pena-base em razão dos maus antecedentes, levando em conta a condenação por infração ao art. 157, §2°, I e II, do CP, no estado de São Paulo (autos n. 7004896-17.2000.8.26.0050, à fl. 1.195). Entretanto, a extinção da pena ocorreu em 21.12.2004, quase dez anos antes dos fatos ora examinados. Este Relator não se filia ao pensamento de que, superado o prazo mencionado no art. 64, I, do CP, nenhuma condenação pretérita pode ser considerada, de forma irrestrita, como maus antecedentes; entretanto, entende que, neste caso, em que a extinção da pena ocorreu há quase dez anos, a valoração negativa implicaria concessão de efeitos perpétuos às sanções, o que é vedado constitucionalmente (CF, art. 5°, XLVII, b). O tema ainda é controvertido, tanto que o STF reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 593.818, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, cujo julgamento está pendente. De todo modo, faz-se necessária a limitação temporal dos registros criminais, observando as particularidades de cada caso. Nada obstante, observa-se que o réu tem outros registros em seu desfavor, além daquele sopesado na segunda etapa. Portanto, utiliza-se para fins de maus antecedentes da condenação proferida nos autos n. 7017457-92.2008.8.26.0050 (art. 329 do CP e art. 16, parágrafo único, IV, do CP, cuja pena foi extinta em 25.12.2011 - fl. 1.196). Registra-se que efetuar essa modificação não implica agravamento na situação do recorrente, sendo admitida em razão da profundidade do efeito devolutivo da apelação. Nesse sentido, julgado noticiado no informativo n. 553 do STJ: "A proibição de reforma para pior garante ao réu o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o Tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio -encontre fundamentos e motivação própria para manter o decisum, respeitadas, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e as questões debatidas na sentença condenatória" (HC 302.488, Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 20.11.2014). Ademais, para configurar a agravante da reincidência, foi considerada a condenação nos autos n. 7011811-82.2000.8.26.0050, por violação ao art. 157, §2°, I e II, c/c art.14, II, do CP, com extinção da pena em 25.12.2011 (fl.1.196). 5.1.1. Na primeira fase da dosimetria referente ao crime do art. 121, §2°, I e IV, c/c art.14, II, do CP, foram consideradas negativas duas circunstâncias judiciais: os maus antecedentes (item 5.1) e as circunstâncias. Em relação a esta última, o Magistrado corretamente ponderou que ‘o crime foi planejado, contou com a participação outras pessoas e foi praticado mediante perseguição com veículo pelas ruas de Itapema, com diversos disparos de arma de fogo de grosso calibre em via pública’. Em razão disso, a pena foi elevada no patamar de 1/3, totalizando 16 anos de reclusão. Adiante, foi reconhecida a reincidência (item 5.1) e a circunstância do recurso que dificultou a defesa da vítima, agravando-se a pena em 1/3, tornando-a provisória em 21 anos e 4 meses de reclusão. Por fim, a pena foi diminuída em 1/3 por conta da tentativa, mediante a seguinte fundamentação: ‘Presente a causa geral de diminuição de pena da tentativa, prevista no art. 14, inc. II, do Código Penal, reduzo a pena de 1/3, considerando que o iter criminis foi quase integralmente percorrido. O acusado por certo esgotou todos os atos executórios que lhe era possível, somente não se consumando o delito porque a vítima empregou manobras evasivas durante a fuga, mas seu veículo foi alvejado por diversos projéteis, com danos concentrados principalmente na lateral esquerda do veículo e região posterior, inclusive atingindo o vidro do motorista (fls. 988-1016)’. Neste ponto insurgiu-se a defesa, requerendo a diminuição no patamar de 2/3, ao argumento de que a vítima nem chegou a ser atingida. Em que pese o entendimento do STJ no sentido de que, em se tratando de tentativa branca, aplica-se a fração máxima (nesse sentido: AgRg no REsp n.1555102, Min. Nefi Cordeiro, j. 11.10.2016), tem-se que o que deve ser avaliado ao aplicar a causa de diminuição da tentativa não é apenas o desvalor do resultado, mas também o da conduta praticada. No caso, embora nenhum dos disparos tenha atingido a vítima, o certo é que foram mais de 40 tiros efetuados contra a caminhonete de Gilberto, na região do motorista, que só não foi lesado porque tinha bastante experiência em direção (conforme declarou em seu depoimento em plenário) e porque aproximou-se da polícia atempo de afastar seus perseguidores. Ou seja, o réu praticou os atos executórios que estavam ao seu alcance, consistentes em diversos disparos, cujo resultado pretendido não foi alcançado por circunstância alheia à sua vontade. Logo, mantém-se o patamar de diminuição em 1/3, resultando em 14 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão. 5.1.2. Na primeira fase da dosimetria referente ao crime do art. 121, caput, c/c art. 14, II, do CP, foram consideradas negativas duas circunstâncias judiciais: os maus antecedentes (item 5.1) e as circunstâncias. Em relação a esta última, foi correto o fundamento exposto, ‘na medida em que o crime foi praticado durante perseguição com veículo pelas ruas de Itapema, com diversos disparos de arma de fogo de grosso calibre em via pública, vindo a atingir terceiro que não participava dos fatos’. Em razão disso, a pena foi elevada no patamar de 1/3, totalizando 8 anos de reclusão. Adiante, foi reconhecida a reincidência (item 5.1), agravando-se apena em 1/6, tornando-a provisória em 9 anos e 4 meses de reclusão. Na terceira etapa, a pena foi diminuída em 2/3 por conta da tentativa, porque "a vítima foi atingida por um único disparo e em região não letal'. Com isso, a pena definitiva é de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão. 5.1.3. Na primeira fase da dosimetria referente ao crime do art. 2°, §2°, da Lei n. 12.850/13, o Magistrado levou em conta os maus antecedentes do réu (item 5.1) e as circunstâncias, "na medida em que a organização criminosa integrada pelo acusado é o Primeiro Comando da Capital-PCC, organização com mais de 20 anos de existência e espalhada por quase todos os Estados da federação". Os fundamentos expostos são idôneos e justificam o aumento em 1/3, resultando na pena-base de 4 anos de reclusão e 13 dias-multa. A seguir, a pena foi agravada em 1/6 por conta da reincidência (item 5.1), tornando-se provisória em 4 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa. Por fim, incide a causa de aumento do §2° do art. 2° da Lei n.12.850/13, porquanto a organização emprega armas de fogo, tanto é que algumas delas foram apreendidas na casa do corréu Jander. Na sentença, foi aplicado o patamar máximo de aumento (metade), no entanto não houve a devida fundamentação. Contudo, em razão do efeito devolutivo da apelação, é possível acrescentar fundamentos a justificar o aumento efetuado (nesse sentido: STJ, HC 302488, Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 20.11.2014 - informativo 553). No caso, é fato notório que o PCC utiliza-se de diversas armas de fogo em suas operações, tendo inclusive participação na importação clandestina desse tipo de armamento. A tomar de prova as diversas munições apreendidas na casa do réu Jander, as quais eram dos mais diversos modelos, incluindo de grossos calibres. Destaca-se, para esse fim, que foi apreendida até uma granada que pertencia à organização. Portanto, torna-se final a pena de 7 anos de reclusão e19 dias-multa. 5.1.4. Ao dosar a pena do crime previsto no art. 16 da Lei n.10.826/06, o Juiz de Direto negativou os antecedentes criminais do agente (item 5.1) e as circunstâncias, nos seguintes termos: "[...] foi encontrada grande quantidade e variedade de munição e acessórios (máquinas de choque, granadas, mais de 700 cartuchos de munições, sendo muitas delas de grosso calibre Termo de Apreensão de fl.157-158 e Laudo fl. 1.037 a 1.047)". O fundamento é idôneo e, diante do arsenal apreendido, o aumento efetuado poderia ter sido até superior; entretanto, não houve recurso do Ministério Público nesse sentido em relação a este réu. Assim, mantém-se a pena-base de 4 anos de reclusão e 13 dias -multa. Na etapa seguinte, reconhecida a reincidência (item5.1), agravou-se apena em 1/6, totalizando 4 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, não concorrendo causas de aumento nem de diminuição. 5.1.5. Quanto ao crime do art. 311 do CTB, a pena-base foi negativada em razão dos maus antecedentes (item 5.1) e das circunstâncias do crime, "na medida em que, além de trafegar com velocidade incompatível com o local, não foram observadas a sinalização de trânsito, chegando a transitar em calçadas e na contramão de direção, inclusive colidindo com outros veículos". O desvalor atribuído foi adequado, especialmente porque essa colisão ocasionou a queda de uma motociclista, conforme se verifica nas imagens de fls. 955-968. Mantida a fração aplicada, à mingua de recurso ministerial nesse sentido, a pena-base é de 8 meses de detenção. Adiante, agravada a pena em 1/6 por conta da reincidência (item 5.1), resulta-se em 9 meses e 10 dias de detenção, que se torna definitiva por não haver causas de diminuição e de aumento. 5.1.6. Em relação ao crime do art. 329 do CP, a pena-base foi elevada por conta dos antecedentes criminais (item 5.1) e das circunstâncias, ‘na medida em que a oposição consistiu em disparo de arma de fogo’. No entanto, verifica-se que foi nisso que consistiu a resistência, não podendo ser utilizada novamente para desvalorar as circunstâncias. Reduz-se, assim, de ofício, a pena para 2 meses de detenção. Adiante, concorreu a agravante da reincidência (item5.1), aumentando-se a pena em 1/6, totalizando 2 meses e 10 dias de detenção, que se tornou definitiva por não haver causas de diminuição nem de aumento. 5.1.7. Reconheceu o Magistrado que os crimes de homicídio foram praticados em continuidade delitiva, na forma do art.71, parágrafo único, do CP, pelo que elevou a maior reprimenda em 1/6. Neste ponto, faz-se a ressalva do Relator sobre o quantum de aumento empregado na continuidade delitiva específica (razões declinadas na Revisão Criminal n.4013988-21.2016.8.24.0000, j. 14.12.2016). De toda forma, como não houve recurso da acusação em relação a isso, mantém-se a exasperação, resultando em 16 anos, 7 meses e 3dias de reclusão. Os crimes de homicídio em continuidade delitiva foram cometidos em concurso material (CP, art. 69) com os de resistência, organização criminosa e posse ilegal de munição de uso restrito. Somadas as reprimendas, o total é de28 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão; 11 meses e 20 dias de detenção; e 32 dias -multa, cada qual no mínimo legal (CP, arts. 49, §1° e 60).



    De se ver que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação jurídica idônea no sentido de que a pena foi fixada de forma correta, até porque o Superior Tribunal de Justiça afirmou que "diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. In casu, considerando o intervalo de apenamento dos crimes e a presença de duas vetoriais desabonadoras, deve ser reconhecida a proporcionalidade do incremento das básicas.".



    E, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de novembro de 2021.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



                             Relator



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