Tribunal: STF
Processo: HC 208260
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece, em regra, de writ utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Absolvição por falta de provas. Inviabilidade do reexame do acervo fático-probatório na via estreita do habeas corpus. Pena-base. Exasperação. Natureza e quantidade de droga apreendida. Possibilidade. Fundamentação concreta. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Maus antecedentes. Fundamentação idônea. Dosimetria. Reexame do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Regime prisional. Substituição por pena restritiva de direitos. Reformatio in pejus. Supressão de instância. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento. 



    Vistos etc. 



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Helder Gustavo Cardoso Pedro Bello em favor de Wender Barbosa Pereira, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 588.883/SP, e em face de decisão monocrática da lavra do Ministro João Otávio de Noronha, que julgou prejudicado o AREsp 1.804.563/SP.



    O Paciente foi condenado à pena definitiva de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.



    Extraio dos atos ditos coatores (evento 8):



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 



    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. 



    2. A pretendida absolvição do réu demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido, providência vedada na via estreita do remédio constitucional. 



    3. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado. Precedentes. 



    DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ANTECEDENTES CRIMINAIS DO RÉU. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006 SOBRE O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. AUMENTO PROPORCIONAL. 



    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 



    2. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. 



    3. Na hipótese em apreço, a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal encontra-se devidamente justificada e proporcional às especificidades do caso versado, diante dos antecedentes criminais do acusado, e da natureza e quantidade dos tóxicos apreendidos. Precedentes. 



    CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. 



    1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 



    2. Na espécie, com esteio no conjunto probatório acostado aos autos, notadamente nos antecedentes criminais do réu, a autoridade impetrada concluiu que se dedicava à prática de ilícitos, o que justifica a negativa de aplicação da causa de diminuição em testilha. Precedentes. 



    REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 



    1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. 



    2. Na espécie, a existência de circunstâncias judiciais negativas justifica o estabelecimento do modo fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Precedentes. 



    3. Agravo regimental desprovido.”



    Quanto ao AREsp 1.804.563/SP:



    “WENDER BARBOSA PEREIRA interpôs agravo em recurso especial contra decisão que não admitiu seu apelo extremo interposto com fundamento no art. 105, III, a , da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500396- 78.2019.8.26.0569). 



    Em primeiro grau, o ora agravante foi absolvido da prática do crime de tráfico de entorpecentes. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para condená-lo às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dia de reclusão em regime fechado e de 680 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 



    Nas razões do recurso especial, apontou o agravante violação dos arts. 155 e 386, VI e VI, do CPP, pugnando pelo reconhecimento de sua absolvição. 



    O apelo extremo foi inadmitido devido à incidência das Súmulas n. 7 do STJ e 284 do STF. A decisão de fls. 781-782 conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial diante da aplicação da Súmula n. 284 do STF. Contra referido decisum foi interposto agravo regimental (fls. 794-799).



    É o relatório. Decido.



    O presente recurso encontra-se prejudicado, uma vez que a matéria em discussão – absolvição por deficiência probatória – já foi apreciada por esta Corte Superior nos autos do HC n. 588.883/SP, por decisão transitada em julgado em 16/9/2020.



    Levando em conta a nova realidade fático-processual, evidencia-se a prejudicialidade do pedido ora formulado, tendo em vista a perda superveniente de objeto, de modo que não há mais o que decidir nestes autos. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, a, do RISTJ, julgo prejudicado o presente agravo em recurso especial, bem como, o agravo regimental de fls. 794-799.”



    No presente writ, a Defesa sustenta ofensa aos princípios do in dubio pro reu. Defende absolvição do Paciente dada a ausência de provas de autoria, a inviabilizar sua condenação pelo crime de tráfico de drogas. Sustenta indevida da exasperação da pena, porquanto ‘[a] quantidade de drogas não se revela expressiva o suficiente a indicar maior gravidade da conduta praticada, situação que prejudica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, devendo ser observados os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e individualização da pena’. Destaca a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Postula o abrandamento do regime prisional, pois ausente fundamentação concreta a justificar o regime inicial fechado. Aponta reformatio in pejus na ‘exasperação da pena-base com fundamento em condenação anterior, sem pedido do titular da ação’, na ‘condenação ao pagamento de custas processuais’ e na fixação da pena de multa acima do mínimo legal. Requer, em medida liminar, a suspensão do andamento processual. No mérito, requer seja restabelecida a absolvição do Paciente ‘por ausência de comprovação de autoria delitiva e observância do Princípio do In Dubio Pro Reo, fazendo cessar a flagrante ilegalidade, e de forma subsidiária, em caso de manutenção do decreto condenatório, com aplicação das penas no mínimo legal, benesses do tráfico privilegiado, com a adequação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, subsidiariamente semiaberto e deferimento da gratuidade de justiça ao paciente’.



    É o relatório.



    Decido.



    De partida, no tocante à insurgência em face da decisão proferida no AREsp 1.804.563/SP, registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki).



    Lado outro, irrepreensível o acórdão proferido no âmbito do HC 588.883/SP, porquanto a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 



    De qualquer maneira, mesmo que superados referidos óbices, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.



    Na espécie, o acórdão do TJSP, ao dar provimento ao recurso ministerial para condenar o paciente pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, considerou que ‘[a] materialidade está demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 01), Boletim de Ocorrência (fls. 13/ 15), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 06/ 07), Laudo de Constatação (fls. 10/ 12), Laudo de Exame Químico-toxicológico (fls. 160/ 161) e prova oral’. Mais do que isso, ponderou, ainda, que ‘a prova acusatória se mostra suficiente para encerrar a conclusão de que Wender estava próximo ao barril de lixo, abaixado, ali mexendo, quando os policiais, em patrulhamento, o visualizaram, e localizaram as drogas que estavam próximas ao barril, não havendo comprovação da versão apresentada pelo réu na fase inquisitorial de que elas pertenciam a traficantes que fugiram ao avistar a Polícia, o que faz concluir pelo fato de que ele era o proprietário daqueles entorpecentes, ainda que não tenha sido visualizada qualquer comercialização’.



    Nesse prisma, colho do voto condutor do acórdão impugnado:



    “(...). 



    Diante deste panorama fático-processual, a desconstituição do édito repressivo, conforme pretendido no writ, demandaria o exame aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que motivadamente. 



    Com efeito, a estreita via do habeas corpus não permite reanalisar as razões e motivos pelos quais a instância de origem formou o seu convencimento, especialmente como na hipótese, em que apresentou motivação suficiente à condenação do agravante, sendo indubitável que, para se concluir de forma diversa seria imprescindível a realização de exame minucioso do conjunto probatório, providência que é inviável de ser adotada no âmbito do remédio constitucional, diante dos seus estreitos limites cognitivos.”



    Desse modo, o ato dito coator, ao compreender insindicável, via writ, a conclusão da instância ordinária quanto ao cometimento do delito de tráfico de drogas, está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que ‘a negativa de autoria delitiva desafia exame aprofundado de fatos e provas, providência incompatível com a cognição estreita do habeas corpus’ (HC 126.661/CE, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 26.8.2015); ‘a apreciação do pedido de desclassificação da conduta imputada à ora paciente [...] implica necessariamente, no revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que, como se sabe, não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 7.5.2014). 



    Não prospera, ainda, o pleito de redimensionamento da pena-base. A Corte Superior, ao ratificar a dosimetria estabelecida na instância anterior, ressaltou que:



    “No caso dos autos, tem-se que a sanção do agravante foi elevada em "1/6 acima do mínimo legal, em conta da natureza e quantidade de drogas (80g de cocaína e 56,3g de maconha), e em mais 1/6 em razão da condenação anterior por tráfico de drogas (fls. 102/103) que, embora atingida pelo lapso depurador, configura antecedência criminal" (e-STJ fl. 412).



    Verifica-se, assim, que a instância de origem, atuando em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, considerou a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos para elevar a reprimenda básica do agravante em 1/6 (um sexto), aumento que não se afigura arbitrário, excessivo, desarrazoado ou desproporcional, encontrando-se de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.”



    A invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 



    Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c o art. 59 do Código Penal e na linha das instâncias anteriores, reputo proporcional e adequada a fixação da pena-base em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão – 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias acima do mínimo legal –, considerada a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais (antecedentes, natureza e quantidade das drogas apreendidas).



    Nesse prisma, ‘o STF tem entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal’ (RHC 170551-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 30.10.2019); e ‘a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019). 



    Além disso, registro que tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam a fixação da pena-base bem acima do mínimo legal (RHC 101.576, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe de 13.8.2012 e HC 204.130/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 08.7.2021). 



    Portanto, devidamente fundamentada, a exasperação da pena-base, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena.



    De resto, inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux); ‘Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes’ (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia). 



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    Ao referendar o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça consignou que ‘a instância de origem afastou a aplicação da aludida benesse em razão dos antecedentes criminais do paciente, circunstância que justifica a negativa de aplicação da causa de diminuição em testilha, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça’.



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos, uma vez ostentar o paciente maus antecedentes, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (HC 194.013-AgR/DF, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.3.2021; HC 159.027-AgR/RS, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.11.2018, v.g.).



    Portanto, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 



    Em relação ao regime prisional, ressalto que no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.



    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.



    Na hipótese, o Tribunal de Justiça assentou que ‘[o] montante da pena aliado às circunstâncias concretas do caso (grande quantidade e natureza nefasta das drogas) e ao antecedente criminal justificam o regime prisional fechado e impedem a concessão de benefícios’. 



    De acordo com a Corte Superior ‘a existência de circunstâncias judiciais negativas justificam o estabelecimento do modo fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade’.



    As decisões exaradas pelas instâncias anteriores encontram respaldo na jurisprudência desta Casa no sentido de que ‘A gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena’ (HC 167.986-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.5.2019); ‘O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)’ (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e ‘A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos’ (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017).



    Por fim, observo que a tese defensiva de reformatio in pejus não foi apreciada pelo Tribunal Superior antecedente. Inviável, desse modo, o seu exame, em caráter originário, por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância, tal como adverte a jurisprudência consolidada desta Casa. Cito, nessa linha, estes precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 



    Inexiste, pois, manifesta ilegalidade ou flagrante arbitrariedade passível de correção nesta via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de novembro de 2021.



Ministra Rosa Weber



Relatora