Tribunal: STF
Processo: RHC 207245
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido de liminar, interposto por Louise Gabrielli Marques Fernandes, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no HC 671.359 – SP.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, da Lei 22.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. Na ocasião, a reprimenda privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos.
    Sobreveio apelação criminal, que restou parcialmente provida para fixar o regime intermediário, mas afastar a substituição da pena, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES SENTENÇA CONDENATÓRIA INSURGÊNCIA CONCESSÃO DO REDUTOR DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI DE DROGAS, NA FRAÇÃO MÁXIMA IMPOSSIBILIDADE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO, DESTINADO AO TRÁFICO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL MENSAGENS DE CELULAR DEMONSTRANDO NÃO SE TRATAR DE FATO ISOLADO ATENUAÇÃO DO RIGOR CARCERÁRIO NECESSIDADE JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ FIXADO O REGIME SEMIABERTO, RESSALVADO O ENTENDIMENTO DESTE RELATOR AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA CARCERÁRIA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS POSSIBILIDADE RECURSO MINISTERIAL PROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE”. (eDOC 1, p. 32)
    Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ postulando, em suma, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    A ordem foi denegada.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUBSTITUIÇÃO NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (eDOC 26)
    Nesta Corte a recorrente reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a fixação do regime mais brando, bem como a substituição da pena.
    Este writ veio a mim distribuído por prevenção ao HC 168.393/SP. (eDOC 47)
    É o relatório.
    Decido.
    As razões merecem acolhimento.
    Na espécie, o Juízo de origem, ao refazer a dosimetria da pena da acusada, consignou o seguinte:
    “Em sendo assim, mantida a redução na fração de 1/2, a pena torna-se definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais o pagamento de 250 dias multa, no valor unitário mínimo.
    No mais, as excepcionalidades do caso sub judice obstam a concessão do regime inicial aberto, não obstante se trate de tráfico privilegiado, observando-se que a fração foi aplicada em quantum intermediário pelos reprováveis motivos acima alinhavados.
    Com efeito, diante das circunstâncias do caso concreto, com apreensão de considerável quantidade de maconha destinada ao ingresso em estabelecimento prisional, além das mensagens encontradas no celular da ré, demonstra-se que desconto mais brando não seria suficiente para atingir o caráter qualitativo da reprimenda.
    Contudo, diante da decisão da 6ª Turma do STJ, que criou verdadeira “súmula vinculante” apenas para o Tribunal de Justiça de São Paulo, através de Habeas Corpus Coletivo, fixa-se à ré o cumprimento da pena em regime semiaberto.
    Também se faz necessário, conforme requer o Parquet, o afastamento da substituição da pena corporal por sanções alternativas. É certo que a decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 97.256/RS, consolidada pela Resolução nº 5 do Senado Federal, reconheceu ser possível a aplicação do art. 44 do Código Penal para os delitos previstos na Lei de Drogas. Contudo, não afastou do julgador natural o poder de efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas de cada caso.
    Por fim, oportuno destacar que, a despeito de comumente chamar-se de tráfico “privilegiado” a figura prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o rigor técnico obriga a reconhecer que não se trata de tipo penal autônomo menos grave, mas sim de mera causa de diminuição de pena. E, como é cediço, a existência de minorante de pena não tem o condão de alterar o próprio tipo penal, afastando, no caso do gravíssimo crime de tráfico de drogas, a hediondez do delito.
    (…)
    De qualquer forma, a decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 118.553 não é dotada de caráter vinculante, tendo sido aplicada de forma incidental. Desta forma, não pode tal interpretação ser estendida a todos os crimes de tráfico de drogas no país, já que se trata ainda de crime arrolado como assemelhado a hediondo, nos termos da legislação vigente, devendo ser tratado com rigor como estabelece a Constituição Federal.
    Ante o exposto, mantém-se inalterado o julgamento anterior para dar provimento ao apelo ministerial, para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e para dar parcial provimento ao recurso defensivo, para fixar o regime semiaberto”. (eDOC 1, p. 37)
    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum , a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    Ademais, é cediço que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, de relatoria do Ministro Ayres Britto, julgou inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/2006 na parte em que vedava a possibilidade da substituição da pena, determinando o exame pelo Juízo de origem do preenchimento dos requisitos legais para a referida conversão. 
    Após detida análise dos autos, vislumbro que a ré não ostenta quaisquer circunstâncias que lhe impeçam de gozar da substituição de sua reprimenda, pois, primária, foi-lhe fixada a pena-base no mínimo legal, tendo-lhe sido, inclusive, concedido o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    Nesse sentido, cito precedentes de ambas as Turmas: RHC 123.080, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13.11.2014 e HC 112.195/SP, de minha relatoria, 2ª Turma, DJe 15.5.2012. 
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus a fim de fixar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de origem.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de outubro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente