Tribunal: STF
Processo: RHC 185643
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-25
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Tráfico privilegiado. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afastamento. Fundamentação concreta. Reexame do acervo fático-probatório. Regime prisional. Substituição por regime inicial aberto. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto Caio Vinicius Macagnan Caldas, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), que negou provimento ao agravo regimental no HC 550.958/SP.
    O Recorrente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) (evento 1, fls. 29-32) .
    Extraio do acórdão recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
    III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
    IV - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de drogas aprendidas (2403,18g - dois mil, quatrocentos e três gramas e cento e oitenta miligramas), bem como pelas circunstâncias da abordagem, da localização de expressiva quantidade do entorpecente (2.403,18g de maconha, na residência do acusado), bem como pela considerável quantia em dinheiro (R$990,00), em notas trocadas, que, tais circunstâncias, em concurso, indicam que o apelante não se qualifica como traficante de primeira viagem ou pequeno traficante, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.
    V - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.
    Agravo regimental desprovido.”
    No presente recurso ordinário, o Recorrente alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com repercussão no regime inicial menos gravoso. Requer, na medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e a fixação do regime aberto.
    Indeferi a liminar em 03.8.2020 (evento 4).
    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opina pelo não provimento do recurso (evento 7).
    É o relatório.
    Decido.
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mende e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux. 
    Nessas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes: RHC 115.213, Rel. Min. Luiz Fux e RHC 100.837-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso. 
    Compete às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Ao exarar a sentença condenatória, o magistrado consignou que o ‘réu, interrogado em juízo prestou ampla confissão da autoria, relatando que estava desempregado e que por isso passara a vender entorpecentes’. Naquela ocasião, afastada a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois ‘a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida (...) e a circunstância de ter sido flagrado em lugar conhecido pela incidência do tráfico, junto de potenciais compradores dos seus entorpecentes, revelam que a venda de drogas era algo habitual na vida do réu, o que, nos termos do aludido dispositivo legal, é causa impeditiva do reconhecimento do privilégio’ (evento 1, fl. 32). 
    O Tribunal Estadual reforçou o argumento de não incidência da minorante ao consignar que ‘embora Caio seja primário, restou evidenciado pelas circunstâncias da abordagem, da localização de expressiva quantidade do entorpecente (2.403,18g de maconha, na residência do acusado), bem como pela considerável quantia em dinheiro (R$990,00), em notas trocadas, que, tais circunstância, em concurso, indicam que o apelante não se qualifica como “traficante de primeira viagem” ou “pequeno traficante” (evento 1, fls. 44-45). 
    O Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento das instâncias anteriores pela inaplicabilidade da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à compreensão de que ‘houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de drogas aprendidas (2403,18g - dois mil, quatrocentos e três gramas e cento e oitenta miligramas), bem como "pelas circunstâncias da abordagem, da localização de expressiva quantidade do entorpecente (2.403,18g de maconha, na residência do acusado) bem como pela considerável quantia em dinheiro (R$990,00), em notas trocadas, que, tais circunstância, em concurso, indicam que o apelante não se qualifica como "traficante de primeira viagem" ou "pequeno traficante"", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas (evento 2, fls. 61-62).” 
    Portanto, para concluir em sentido diverso quanto à fundamentação reportada, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que ‘A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita’ (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria); ‘Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,); e ‘A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta’ (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    Em relação ao regime inicial fechado para cumprimento da pena, como bem fundamento pelas instâncias ordinárias, a quantidade da droga apreendida e as circunstâncias do caso concreto autorizam o cumprimento inicial da pena em regime mais gravoso. Nesse prisma, ‘O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15) (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e ‘A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos’ (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 25 de fevereiro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora