Tribunal: STF
Processo: HC 199665
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Habeas Corpus 645.301/SP, submetido à relatoria do Ministro FELIX FISCHER.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), porque, 
    no dia 13 de agosto de 2019, por volta das 20:00 horas, na Rua Navegantes, 976, Jardim Santo Antônio, nesta cidade e comarca de Itaquaquecetuba, trazia consigo, para consumo e fornecimento de terceiros, 88 (oitenta e oito) porções de cocaína, com peso de 40,1 gramas, e 303 (trezentos e três) invólucros contendo Cannabis sativa L (maconha), com peso de 701,4 gramas, drogas que determinam dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (Doc. 2, fls. 43-46)
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, para, mantida a condenação, redimensionar a reprimenda para sete anos de reclusão, em regime inicial fechado. Eis a ementa do julgado (Doc. 3, fl. 77):
    Tráfico de Drogas - Preliminar - Cerceamento de Defesa Ausência do acusado em oitiva - Defesa técnica presente e silente Ampla - Defesa plenamente exercida - Sem comprovação de prejuízo - Preliminar rejeitada. 
    Tráfico de Drogas - Insuficiência probatória - Absolvição - Inadmissibilidade - Materialidade e autoria suficientemente demonstradas - Condenação mantida - Recurso não provido. 
    Fixação da pena-base no mínimo legal - Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 - Quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos e antecedentes desabonadores justificam a majoração da sexta parte da reprimenda - Recurso parcialmente provido. 
    Segunda fase da dosimetria - Reincidência específica não possui maior desvalor a ensejar maior incremento da pena - Múltiplas reincidências - Majoração da reprimenda em um quinto - Recurso parcialmente provido. 
    Buscando a anulação da condenação, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, que não o conheceu, mas examinou os seus fundamentos, em acórdão assim ementado (Doc. 4):
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO PACIENTE. PRESENÇA DE DEFENSOR EM AUDIÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 
    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. 
    II - "Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que 'o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução, direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, o que não ficou demonstrado no caso dos autos' (AgRg no HC 411.033/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 20/10/2017)" (HC n. 429.747/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/05/2018). 
    III - O reconhecimento da nulidade de ato processual, de acordo com o princípio da pas de nullité sans grief e nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, exige a demonstração do prejuízo sofrido - o que não ocorreu no caso. Precedentes. 
    Habeas Corpus não conhecido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública sustenta, em suma: (a) O apelante, embora estivesse preso, não foi conduzido à audiência de instrução na qual foi ouvida uma das duas testemunhas, por carta precatória; (b) sequer a defesa técnica possuiria poderes para dispor do direito de presença do acusado em audiência, pois a defesa técnica não se substitui à autodefesa, sendo que apenas a garantia de ambas conjugadas permite que se contemple a Ampla Defesa, nos termos do artigo 5º, LV, da CF; e (c) É certo que se trata de nulidade absoluta (...), que deve ser reconhecida independentemente de prova do prejuízo ou prequestionamento.
    Requer, assim, o desentranhamento das peças relativas aos atos posteriores à nulidade, incluindo-se os termos de assentada, a sentença e o acórdão.
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, rechaçou a tese de nulidade processual e manteve a condenação do paciente, em julgado do qual se extrai o seguinte trecho do voto condutor:
    Para delimitar a quaestio, transcrevo trechos do v. acórdão combatido (fls. 84- 100): 
    "(...) Entretanto, tal alegação é descabida, já que o acusado estava devidamente assistido pela Defesa técnica, no caso Defensor Público nomeado “ad hoc”, que aquiesceu quanto à ausência, eis que se quedou silente acerca de eventual prejuízo à Defesa. (...) Por fim, vigora o princípio da “pas de nullité sans grief”, segundo o qual declara-se a nulidade quando esta for alegada em tempo oportuno, com efetiva demonstração e comprovação de prejuízo à parte suscitante, o que não ocorreu no caso vertente, afastada, portanto, a presente tese preliminar de nulidade. Quanto ao mérito, as razões recursais não convencem do desacerto do julgado, eis que os elementos constantes dos autos autorizam a condenação do apelante. (...)." 
    Pois bem. 
    Em resumo, sobre o suposto cerceamento de defesa, foi decidido no v. acórdão que o vício da ausência do paciente na audiência para oitiva de testemunhas seria relativo, assim, ensejando a comprovação de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP); e que houve a efetiva presença do patrono na audiência de instrução, sem que se comprovasse o cerceamento de defesa. 
    É o que basta. 
    A regra do ordenamento jurídico brasileiro é o comparecimento do acusado em juízo, exercendo todos os direitos de contraditório e ampla defesa que lhe cabem, inclusive, a autodefesa de forma presencial. 
    Todavia, em alguns casos, a presença do réu pode ser ultrapassada. 
    Ora, notório que a presença do acusado durante a oitiva de testemunhas pode até mesmo ser dispensada durante a audiência, caso estas se mostrem com receio de prestar depoimentos na frente daquele, desde que a presença do defensor seja assegurada, nos termos do art. 217 do Código de Processo Penal: "Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor". 
    […]
    Em complementação, merece relevo que até mesmo o interrogatório do acusado, em hipóteses excepcionais, pode ser feito de forma não presencial, sem que, contudo, enseje qualquer nulidade, pois a jurisprudência desta eg. Corte Superior firmou-se no sentido de que "não há qualquer incompatibilidade de realização de interrogatório por videoconferência em sessão plenária do Júri, sendo imprescindível apenas a observância da excepcionalidade da medida e da necessidade de devida fundamentação na sua determinação, em respeito ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, bem como aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade" (RHC n. 80.358/RJ, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 22/03/2017). 
    Verifica-se, assim, que, diante do acima indicado, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação idônea para a excepcionalidade da medida, a qual encontra também amparo, por analogia, no que dispõe o art. 185, § 2º, I e IV, do Código de Processo Penal, verbis: 
    "Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. 
    § 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: 
    I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
      [...] 
    IV - responder à gravíssima questão de ordem pública." 
    Todos estes argumentos só confirmam que a nulidade apresentada é de natureza relativa. 
    Diante disso, além de as decisões a quo estarem escorreitas, porque legalmente amparadas e devidamente fundamentadas, tampouco se demonstrou o prejuízo concreto, como, por exemplo, exatamente qual tese defensiva seria prejudicada pela ausência do paciente - requisito essencial ao reconhecimento da nulidade apontada. 
    A jurisprudência desta CORTE firmou o entendimento, em Repercussão Geral, de que não há nulidade na realização de audiência de oitiva de testemunha por carta precatória, se ausente acusado preso que não manifestou expressamente a sua intenção em participar da audiência (RE 602543 QO-RG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010). 
    No caso em apreço, segundo assentaram as instâncias antecedentes, embora a defesa tenha sido intimada acerca da audiência para inquirição de testemunha por meio de carta precatória, não há qualquer requerimento para o comparecimento do réu a referido ato processual. Além disso, o Defensor Público que representava o paciente esteve presente na audiência e não fez qualquer questionamento acerca da ausência do acusado (Doc. 2, fl. 37). 
    Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. 
    Se não bastasse, é sabido que não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: "Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional”. (As nulidades no processo penal, p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: (HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 129.663-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; HC 120.121-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016; HC 130.549-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016 e AP 481-EI-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014), este último assim ementado:
    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...) 
    Na espécie, entretanto, a impetrante nem sequer indicou de que modo a renovação do referido ato processual poderia beneficiar o acusado, limitando-se a apontar, mediante considerações genéricas, evidente cerceamento de defesa, em flagrante inobservância do princípio constitucional ora conclamado. 
    Em conclusão, não há prejuízo a acarretar nulidade da ação penal, além de a questão não ter sido arguida em momento oportuno. Nesse sentido: RHC 109978, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/6/2013; HC 109672, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 16/3/2012; HC 113.837, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 31-05-2013; HC 95654, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/9/2010; HC 93881, Relator(a): EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 27/4/2010; HC 104404, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 30/11/2010; esse último assim ementado: 
          (…) 
    II - Tratando-se de réu preso, a falta de requisição para o comparecimento à audiência de oitiva de testemunhas realizada em outra comarca acarreta nulidade relativa, devendo ser arguida em momento oportuno e provado o prejuízo, o que não ocorreu nos autos. Precedentes. (...) 
    IV - Ordem conhecida em parte e, na parte conhecida, denegada. 
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 6 de abril de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente