Tribunal: STF
Processo: HC 203151
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E NA QUALIDADE DA DROGA. AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. TEMA NÃO EXAMINADO PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Paulo Sérgio de Miranda, advogado, em benefício de Breno Américo Anízio de Souza, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 4.5.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 142.393/SP, Relator o Ministro João Otávio de Noronha.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da Trigésima Primeira Vara Criminal do Foro Criminal da Barra Funda da Comarca de São Paulo/SP (Ação Penal n. 1501077-67.2020.8.26.0228) à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).
    3. A defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento em 12.3.2021, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Contra esse acórdão foram opostos embargos de declaração, rejeitados em 12.4.2021. Na sequência, foi interposto recurso especial, ainda pendente de análise no Tribunal de origem. 
    4. A defesa impetrou no Tribunal paulista o Habeas Corpus n. 2245284-18.2020.8.26.0000, denegado pela Décima Quinta Câmara em 14.11.2020. Esta a ementa do julgado:
    “HABEAS CORPUS – Condenação pela prática de Tráfico de Drogas – Pretensão à reforma da r. sentença condenatória. Não conhecido – Impossibilidade de cognição ampla nesta estrita via – Existência de recurso específico – Pretensão à revogação da prisão preventiva – Impossibilidade. Decisão fundamentada – Subsistem as razões que motivaram o decreto da prisão preventiva – Constrangimento ilegal não configurado – Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada” (fl. 153, e-doc. 2).
    5. Contra esse acórdão a defesa interpôs o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 142.393/SP, desprovido pelo Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, em 16.4.2021. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior em 4.5.2021, em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE APÓS CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PACIENTE PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. PREVENTIVA MANTIDA. REVOGAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ANÁLISE DE PLEITO CONSTANTE DE RECURSO ANTERIOR. REITERAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Mantidas as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva de paciente que ficou preso durante toda a instrução processual, não há ilegalidade na sentença condenatória que não lhe concede o direito de recorrer em liberdade.
    2. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).
    3. Nos termos do art. 210 do RISTJ, o recurso em habeas corpus não pode prosseguir quando é reiteração de pedido anterior deduzido em outro writ.
    4. Os pedidos não formulados na petição de recurso em habeas corpus e, portanto, não apreciados na decisão que o julgou não são passíveis de conhecimento em agravo regimental, em razão da indevida inovação recursal.
    5. Agravo regimental desprovido” (fl. 176, e-doc. 3). 
    6. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça é objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante insiste na mitigação do regime inicial de cumprimento de pena. 
    Alega que, apesar da previsão do § 3º do art. 33 do Código Penal, as instâncias ordinárias exasperaram o regime inicial de cumprimento de pena com fundamento na gravidade abstrata do delito, o que contraria o princípio da individualização da pena. 
    Assevera que “a quantidade de droga apreendida não é exacerbada a justificar a não aplicação da redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Já ficou evidenciado exaustivamente que o Paciente é primário, não se dedica à prática de atividades criminosas, não integra organização criminosa e tem bons antecedentes, preenchendo os requisitos da Lei n. 11.343/06. Sendo assim, deve ter a sua pena reduzida de 2/3, em razão da regra estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06” (fl. 5, e-doc. 1).
    Ressalta a ausência dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, necessários para a manutenção da custódia preventiva.
    Argumenta que, “caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado, não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória” (fl. 26, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Por todas estas razões o Paciente confia em que este Supremo Tribunal Federal, fiel à sua gloriosa missão constitucional, conhecendo o pedido, haverá de conceder a presente ordem LIMINAR de HABEAS CORPUS, para conceder ao Paciente o benefício do reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima (2/3), bem como o benefício de aguardar em liberdade até a apreciação dos Recursos impostos, mediante termo de comparecimento à justiça, sendo expedido imediato Alvará de Soltura (...)” (fl. 28, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    8. No presente habeas corpus, o impetrante pretende a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a mitigação do regime inicial de cumprimento da pena e, em consequência, a revogação da custódia cautelar.
    9. Os pedidos de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de mitigação do regime inicial de cumprimento de pena não foram apreciados pelas instâncias antecedentes.
    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 
    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.
    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. 
    II – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.764-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.2.2019). 
    10. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie.
    11. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante, com 95 g de maconha, 11,2g de cocaína e 12,6g de crack. 
    12. Na sentença condenatória, o juízo da Trigésima Primeira Vara do Foro Criminal da Barra Funda da Comarca de São Paulo/SP (Ação Penal n. 1501077-67.2020.8.26.0228) fixou a pena-base no mínimo legal, mas deixou de aplicar a minorante, impôs o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena e negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade nos termos seguintes:
    “Passo à dosagem da pena. 
    Atendendo às diretrizes contidas no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de multa de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados em um trigésimo do maior salário mínimo vigente ao tempo do cometimento do crime, com correção monetária desde aquela data. 
    A menoridade relativa e a confissão espontânea não podem atenuar a pena, pois está já foi fixada no mínimo legal. 
    Não existem outras circunstâncias agravantes ou atenuantes a considerar. 
    Não existem causas de aumento ou de diminuição de pena a aplicar. 
    A quantidade e variedade de substância entorpecente apreendida, inclusive cocaína e crack, de natureza mais nociva, torna inaplicável a benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, criado com objetivo de apenar minimamente aquele que se está iniciando no narcotráfico. Não é o caso dos autos. O réu não demonstrou possuir atividade lícita, restando evidente que se dedica à traficância, fazendo dela seu meio de vida, mesmo porque o tráfico não é crime artesanal e quem nele se envolve necessariamente integra organização de pessoas para o seu cometimento, como explicou o próprio acusado em seu interrogatório, pois havia outra pessoa que era responsável por entregar os entorpecentes e recolher o dinheiro arrecadado com o comércio espúrio, além de mais um indivíduo, que coordenava a atividade do tráfico no local. É sabido que aquele que produz a cocaína não é o mesmo que a refina, tampouco é aquele que a transporta e distribui para o consumo de terceiros, o mesmo se aplicando à ‘Cannabis sativa L’. 
    Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a ação penal e CONDENO BRENO AMERICO ANIZIO SOUZA, qualificado nos autos, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados em um trigésimo do maior salário mínimo vigente ao tempo do cometimento do crime, com correção monetária desde àquela data, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. 
    A pena privativa de liberdade será cumprida inicialmente no regime fechado e deixo de conceder ao réu qualquer benefício em razão do disposto no artigo 44 da Lei 11.343/06 e Lei 8.072/90. 
    O tráfico de entorpecentes é delito gravíssimo, e a sociedade ordeira e trabalhadora já não suporta viver à mercê da ação de traficantes, sendo o regime fechado aquele que responde de modo mais adequado à repressão estatal, em face da periculosidade daqueles que insistem em cometer tal delito, colocando em risco a saúde de incontável número de pessoas. 
    Pela mesma razão não poderá apelar em liberdade” (fls. 118-120, e-doc. 2). 
    13. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo e conheceu do Habeas Corpus n. 2245284-18.2020.8.26.0000 apenas na parte referente à manutenção da custódia preventiva do paciente, denegando a ordem nessa extensão. 
    14. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, afastou o alegado constrangimento ilegal, reafirmando a ausência de ilegalidade na manutenção da prisão cautelar do paciente. 
    15. Na espécie vertente, a despeito de constituir óbice impeditivo do regular prosseguimento da presente impetração a ausência de manifestação das instâncias antecedentes quanto aos pleitos de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de mitigação do regime prisional, tem-se comprovado constrangimento ilegal manifesto na espécie, a justificar a concessão da ordem de ofício.
    16. Do exame dos autos extrai-se inidônea fundamentação veiculada pelo juízo da Trigésima Primeira Vara do Foro Criminal da Barra Funda da Comarca de São Paulo/SP para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo desnecessário o revolvimento fático-probatório para se chegar a essa constatação. Demonstra-se, no caso, ilegalidade manifesta na sentença de primeiro grau, que, mesmo assentando as circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente, aplicando-lhe a reprimenda no patamar mínimo, afastou o benefício do tráfico privilegiado com fundamento exclusivo na quantidade e diversidade das drogas apreendidas, daí se extraindo que estaria demonstrada a sua dedicação ao tráfico de entorpecente.
    Embora os entorpecentes apreendidos (95g de maconha, 11,2g de cocaína e 12,6g de crack) sejam bastantes à formação de juízo condenatório quanto ao delito de tráfico de entorpecente, não são capazes de justificar a afirmação das instâncias originárias quanto a integrar organização criminosa (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).
    17. É firme na jurisprudência deste Supremo Tribunal o entendimento de que “a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC n. 155.507, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.6.2019).
    Nesse mesmo sentido, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. (...) AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal.
    2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes.
    4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 186.909-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.9.2020).
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Réu primário e de bons antecedentes. Inexistência de prova de que integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Quantidade droga apreendida (7,2 g de cocaína) que, por si só, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa. Regime fechado. Imposição, com fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Inadmissibilidade. Precedente. Pena aplicada que admite o regime semiaberto. Recurso provido para se conceder o writ em menor extensão. 
    1. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 
    2. O encontro de 7,2 g de cocaína em poder do recorrente, por si só, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa. 
    3. É inadmissível a imposição de regime inicial fechado com base exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, uma vez que sua inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Precedente. 
    4. Recurso provido, concedendo-se a ordem de habeas corpus, em menor extensão, para o fim de i) determinar ao juízo das execuções criminais que fixe o quantum pertinente de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e de ii) fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, sem prejuízo de sua posterior alteração para o regime aberto pelo juízo das execuções, em razão do percentual de redução de pena que vier a ser aplicado, ou de eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (RHC n. 116.049, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.4.2015).
    “HABEAS CORPUS EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 
    1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. 
    2. Sentença de primeiro grau que reconheceu, com apoio na prova judicialmente colhida, o preenchimento de todos os requisitos indispensáveis ao reconhecimento da minorante em causa. 
    3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. 
    3. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau, no ponto específico” (HC n. 111.309, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.4.2014).
    18. Como assentado pelas instâncias ordinárias, o paciente é primário, não foram mencionados antecedentes criminais desfavoráveis e a quantidade de droga apreendida no caso não ultrapassa o usualmente apreendido para fins de comércio, sendo insuficiente para levar à conclusão de o paciente integrar organização criminosa. Em casos análogos, este Supremo Tribunal assentou dever ser aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. RESTABELECIMENTO DA DECISÃO DO JUÍZO SINGULAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 
    2. Quantidade de drogas (23g) não é elevada e os argumentos das circunstâncias do crime se mostram insuficientes a demonstrar a dedicação de atividades delitivas. 
    3. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para restabelecer a decisão do Juízo singular” (HC n. 147.210, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, jugado em 30.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – A quantidade de entorpecente isoladamente utilizada pelo Tribunal de Justiça local não é suficiente para presumir a dedicação do recorrente à atividades ligadas à traficância e, assim, negar-lhe o direito à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, mormente porque o magistrado sentenciante reconheceu sua primariedade, enfatizando que ele “não registra antecedentes, tampouco existem provas nos autos de dedicação a atividades criminosas”. 
    II – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 148.579-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).
    “Penal e Processo penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes – art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Sentença condenatória. Pena fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Apelação provida para retirar a minorante. Fundamento: Paciente dedicado ao tráfico. Grande quantidade de entorpecente. Premissa não condizente com a realidade dos autos. 25,80g (vinte e cinco gramas e oitenta centigramas) de cocaína acondicionada em 26 invólucros. Quantidade inapta a induzir à traficância reiterada (fundamento para decotar a minorante). Primariedade, bons antecedentes, residência fixa e vários registros de emprego na CTPS. Traficante eventual movido pelas circunstâncias. Constrangimento ilegal. Writ contra decisão monocrática. Ausência de agravo regimental. Jurisdição não exaurida no Tribunal a quo. Não conhecimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício (art. 654, § 2º, do CPP). 
    1. A mens legis extraída do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas consiste em punir com menor rigor o pequeno e eventual traficante, ao possibilitar-lhe a redução da pena em até 2/3 (dois terços), de modo a distingui-lo do grande e contumaz traficante, a quem cabe maior apenação. 
    2. In casu, os fatos e provas são inequívocos; por isso, não se trata de reexaminá-los, mas de proceder à correta revalorização para compreender que a pequena quantidade de entorpecente (25,80g de cocaína, acondicionada em 26 invólucros), não autoriza presumir a dedicação do paciente ao tráfico, para caçar-lhe a redução penal concedida na sentença, a fortiori em se tratando de réu primário, com residência fixa e vários registros de emprego em carteira, impondo-se concluir que se trata de crime isolado, o que lhe garante a aplicação da mencionada minorante. 
    3. A diminuição operada pelo Magistrado de primeiro grau, vale dizer por quem teve estreito contato com as provas e com o réu, deve ser prestigiada, como sustentado, a propósito, no parecer ofertado pelo órgão do Ministério Público Federal oficiante no Superior Tribunal de Justiça, que restou desacolhido. 
    4. A ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão que negou seguimento ao writ implica o não conhecimento da impetração, uma vez que não restou exaurida a jurisdição no Tribunal a quo. 
    5. Habeas corpus não conhecido; ordem concedida, ex officio, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para anular, no ponto, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restabelecendo a causa de diminuição da pena reconhecida na sentença” (HC n. 129.466, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.10.2015).
    Também nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: HC n. 174.263, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 2.9.2019; HC n. 174.767, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 28.8.2019. E as decisões monocráticas de minha relatoria: HC n. 200.198, DJe 27.4.2021; HC n. 201.147, DJe 4.5.2021.
    19. Não havendo provas de que o paciente integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, deve incidir o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    As circunstâncias elencadas são incontroversas nas instâncias originárias, razão pela qual não se faz novo exame fático nesta via angusta do habeas corpus, mas apenas subsunção dos dados apresentados à norma jurídica segundo a jurisprudência dominante neste Supremo Tribunal.
    20. Acresça-se que as mesmas circunstâncias judiciais favoráveis do art. 59 do Código Penal, expressamente consideradas para a fixação da pena em seu patamar mínimo, não serviram de parâmetro pelo tribunal estadual quando da manutenção do regime fechado de cumprimento da pena, também não havendo motivação concreta apta a justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, que necessariamente deve estar vinculado ao total da pena imposto e à avaliação das circunstâncias judiciais (§§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal).
    21. As decisões das instâncias ordinárias divergiram dessa orientação, impondo-se sua reforma.
    22. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar à Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501077-67.2020.8.26.0228, Relator o Desembargador Cláudio Marques) aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexaminar e decidir, de forma fundamentada, sobre o regime prisional a ser fixado e quanto à manutenção da custódia preventiva do paciente.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao juízo da Trigésima Primeira Vara Criminal do Foro Criminal da Barra Funda da Comarca de São Paulo/SP, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora