Tribunal: STF
Processo: HC 201625
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-23
Data de publicação: 2021-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Wesley Henrique Santos, em favor de Danilo Jorge da Silva Aranda, contra decisão proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, que não conheceu do HC 595.381 – SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo), à pena de 4 anos, 1 mês e 15 dias reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.
    Sobreveio apelação criminal, que manteve a condenação mas redimensionou a reprimenda para 3 anos, 5 meses e 10 dias de, mantendo-se o regime intermediário. (eDOC 5, p. 9)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, o qual não foi conhecido por ser substitutivo de regime próprio.
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a fixação do regime aberto e, consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, haja vista a ausência de fundamentação idônea das instâncias antecedentes para a manutenção de regime mais gravoso.
    Postula subsidiariamente a concessão de prisão domiciliar em razão do avanço da Covid-19.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não ocorre no caso em questão. 
    Isso porque, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. 
    O Juízo de origem, ao realizar a dosimetria da pena e o regime inicial de cumprimento da pena, consignou o seguinte:
    “O regime inicial para o cumprimento de pena privativa da liberdade, será o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b” e §3º, c.c. art. 59, “caput”, e inciso III, ambos do Código Penal.
    Nesse sentido: "A fixação do regime prisional não está afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo, constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado desses dispositivos penais''' (TACRIM/SP - Ap. JOSÉ HABICE - j. 09.03.1998 - RJTACrim 37/354). Da mesma forma: “Para a fixação do regime inicial do cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e às circunstâncias do crime.” (STF -Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus nº 76.191-1, Col. 1ª Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98).
    O tempo de recolhimento provisório não influi no regime para o cumprimento da pena sendo que, aliás, deve ser apreciado na fase de execução penal jurisdição especializada, com juiz natural (art. 5º, LIII, C.F.) quando se poderá garantido o contraditório aferir os requisitos subjetivos - sendo eventualmente necessário inclusive exame criminológico – e objetivos para eventual progressão penal, com um mínimo de segurança para a sociedade, nos termos dos arts. 66, III, “b” e 112, ambos da Lei das Execuções Penais. Em fase de execução, a detração penal, com cálculo específico, sujeito a apreciação das partes, acompanhada de eventuais outras benesses v.g. remição, terá conveniente apreciação (art. 126 da LEP). No mesmo sentido: Não é de se “(...) aplicar a regra da detração, prevista no artigo 387, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66, da LEP.” (Ap. Nº 0070103- 98.2011.8.26.0114, Colenda Quarta Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Exma. Dra. IVANA DAVID). Da mesma maneira: “(...) embora não se desconheça o teor do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, não há se cogitar de sua aplicação imediata nesta seara, vale dizer, sem elementos concretos a respeito da existência (ou não) de outras condenações em desfavor do acusado, do seu comportamento no cárcere e do efetivo lapso que permaneceu preso, a recomendar a prudência e o bom senso que a questão relacionada à detração penal seja analisada por primeiro pelo juízo das execuções, evitando-se, ainda, supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição” (Apelação nº 0013875-07.2012.8.26.0361. Colenda 5ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Exmo. Des. JUVENAL DUARTE). No mesmo sentido: Apelação nº 0022567-02.2011.8.26.0079, Colenda 14ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Exmo. Des. FERNANDO TORRES GARCIA.
    Cabe destacar, ainda, a lição do Exmo. Des. MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA: “(...) Observo, ainda, que a aplicação do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal carece de uma melhor regulamentação, visto que é dispositivo que se assemelha aos regramentos da progressão de regime, matéria pertinente ao juízo das execuções criminais. Com efeito, para a fixação de um regime mais brando com fundamento no tempo de custódia cautelar, o Juízo a quo necessitaria ter acesso a dados pessoais do réu, como atestado de comportamento carcerário, a fim de averiguar se possui os requisitos objetivo e subjetivo. Tal análise, a nosso ver, deve ser feita no âmbito da execução penal. Além disso, uma interpretação literal do referido dispositivo legal poderia propiciar situações de flagrante injustiça, pois, por exemplo, aquele indivíduo que respondeu preso ao processo e foi condenado à pena privativa de liberdade terá o abatimento do período em que permaneceu recolhido por ordem do Magistrado que proferiu a sentença, o que possibilitaria sua progressão de regime tendo por base somente o preenchimento do requisito objetivo; por sua vez, o condenado que respondeu o processo em liberdade só obterá a mesma benesse desde que preencha os requisitos do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, fato este que caracterizaria violação ao princípio da isonomia. Portanto, a fim de se evitar incoerências dessa natureza, mais prudente que a matéria atinente à detração penal seja analisada pelo Juízo da Execução (...)” (Apelação Criminal com Revisão nº 0052431-04.2012.8.26.0515. Colenda 6ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de Estado de São Paulo. Rel.: Exmo. Des. MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA)”.
    Desse modo, a decisão impugnada atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, possuindo motivação legítima . 
    Quanto à questão relacionada a pandemia do coronavírus, o Plenário do STF na ADPF 347, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, negou referendo à medida liminar quanto à matéria de fundo, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes. Dessa forma, a análise deverá ser feita caso a caso segundo a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. Ademais, não restou devidamente comprovado nos autos de que o réu, de fato, faça parte do grupo de risco para COVID-19. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, por ser manifestamente incabível (artigo 21, § 1º, do RI/STF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente