Tribunal: STF
Processo: RHC 197939
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-02
Data de publicação: 2021-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processo penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Furto qualificado. Dosimetria da pena. Regime prisional. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DIFERENTES ANOTAÇÕES PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÕES DIVERSAS TRANSITADAS EM JULGADO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 
    1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.
    2. O magistrado, ao decidir, não está vinculado ao parecer do Ministério Público em virtude da adoção pelo processo penal pátrio do princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional.
    3. A multiplicidade de qualificadoras relativas ao furto e aos maus antecedentes justificam o aumento da pena-base quando há fundamentação suficiente.
    4. Havendo mais de uma qualificadora do delito, é possível que uma delas seja utilizada para qualificar o crime e as demais sejam consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa, seja para elevar a reprimenda básica na primeira fase da dosimetria.
    5. Não configura bis in idem considerar, em momentos diversos da dosimetria da pena, diferentes condenações transitadas em julgado.
    6. Não há constrangimento ilegal na imposição do regime fechado a paciente reincidente cuja pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal – ainda que o quantum tenha sido inferior a 4 anos de reclusão –, em decorrência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que afasta a aplicação da Súmula n. 269 do STJ.
    7. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre as matérias suscitadas.
    8. Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I, II e IV, do Código Penal. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso.
    3. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O relator do HC 589.214, Min. Jorge Mussi, indeferiu a liminar e, posteriormente, não conheceu do writ. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido.
    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que:
          (i) “é incabível o aumento da pena em razão do simples fato de estarem presentes, no caso três qualificadoras e não uma, pois admitir isso ocasionaria a consagração do abominável bis in idem, já que uma mesma circunstância seria utilizada concomitantemente para configurar a conduta como furto qualificado e também para majorar a pena-base acima do mínimo legal”; 
          (ii) “ao estabelecer a pena do recorrente, o aumento na primeira fase em razão dos seus maus antecedentes, deve ser afastado tendo em vista que o mesmo era nos termos do artigo 63 do Código penal reincidente e não possuidor de maus antecedentes”; 
          (iii) “apesar do Recorrente ser reincidente o regime semiaberto mostra-se adequado para reprovação do delito, considerando o total da pena aplicada e o fato do Recorrente ter respondido solto o processo, estar ressocializado, e o crime não ter sido praticado com grave ameaça ou violência”. 
    5. A defesa requer “seja redimensionada a sua pena em patamar mínimo restando ao final aplicado o regime inicial semiaberto como cumprimento de pena”. 
    6. Decido.
    7. O recurso ordinário não deve ser provido.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    9. E mais: tal como consta no parecer Ministerial, “o Supremo Tribunal Federal também admite a exasperação da pena-base por múltiplas qualificadoras, que, nesse caso, são computadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis”.  Nessa linha, vejam-se: RHC 120.599, Rel. Min. Luiz Fux; HC 110.390, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 95.157, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 188.031, Relª. Minª. Rosa Weber; HC 145.000, Rel. Min. Alexandre de Moraes; e HC 175.151, Rel. Min. Marco Aurélio.
    10. O Supremo Tribunal Federal tem orientação no sentido de que é “lícito ao juiz, havendo duas condenações com trânsito em julgado, considerar uma delas como maus antecedentes e a outra como agravante genérica do art. 61, I, do CP (reincidência), sem que isso implique bis in idem” (RHC 126.336, Rel. Min. Teori Zavascki). Ainda nesse sentido: HC 140.868, Rel. Min. Marco Aurélio.
    11. As decisões proferidas pelas instâncias antecedentes não divergiram dessas orientações. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo STJ: 
    “[...]
    Relativamente ao aumento da pena base, verifica-se que o Tribunal de origem, inclusive expondo trechos da sentença, assentou (fls. 18-20): 
    Conclui-se, portanto, que o contexto probatório foi suficiente para provar, indubitavelmente, que os apelantes cometeram o delito de furto triplamente qualificado, conforme se depreende da forte e conclusiva prova testemunhal, de forma que inafastável o r. decreto condenatório, não havendo como acolher o pleito de insuficiência de provas. 
    Inviável, ainda, o afastamento da qualificadora referente à escalada. O laudo pericial de fls. 31/32 foi conclusivo escalada e arrombamento é certo que as qualificadoras em questão devem ser mantidas, e sendo o crime praticado em comparsaria também presente essa qualificadora admitida, de modo que não se pode afastar a condenação operada. 
    Feitas essas considerações e mantida a condenação, passa-se à análise das reprimendas, as quais devem ser mantidas no quantum determinado a cada um dos apelantes na r. sentença, ficando mantido ainda o regime prisional adequado, nos termos que se seguem, “Diante do exposto e uma vez comprovado que os dois acusados realizaram condutas antijurídicas, subsumíveis em tipos penais já indicados e, ante a culpabilidade, impõem-se a condenação e a pena, que passo a dosar, para cada uma de suas fases e para cada um dos réus. 
    Prevê o art. 68 do Código Penal que a pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código (circunstâncias judiciais); em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes (art.65) e agravantes (arts. 61 e 62) e, por último, as causas de diminuição e de aumento, entendidas estas últimas como sendo os fatores de acréscimo ou redução da pena, assinalados em quantidades fixas (dobro, metade, etc) ou em limites (um a dois terços etc), previstos na parte geral ou especial do Código Penal (cf. Código Penal Comentado, CELSO DELMANTO; 2ª ed. Renovar; p.120). 
    Já o art. 59 do Código Penal dispõe que o Juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime: as penas aplicáveis dentre as cominadas; a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
      Dessa forma, observo que os dois réus são reincidentes, conforme págs. 226/227, para MARCELO, e 309 e 141, para RENATO. A despeito disso, ambos ostentam maus antecedentes, ou seja, de condenações mais antigas, ou então que transitaram em julgado depois da data dos fatos, de acordo com págs. 220/225 e 308 138, também em referência a folha de antecedentes dos dois, conforme págs. 127 e seguintes. Considerando que as condenações ajustadas a maus antecedentes são mesmo diversas das a serem concebidas à reincidência e daí se escapando ao bis in idem e também do que foram três as qualificadoras do caso da qual apenas uma baliza a forma qualificada -, e então o aumento devido ou adequado deve ser o da metade. 
    Realmente, esse aumento, o da fase primeira, deve vir considerado à luz da multiplicidade de qualificadoras em relação ao furto e dos maus antecedentes dos dois, do que a pena deles passas para 03 (três) anos de reclusão, mais pagamento de 15 (quinze). 
    Também entendo haver motivação suficiente para o aumento da pena-base, razão pela qual deve ser mantida a decisão monocrática do Ministro Jorge Mussi, assim fundamentada (fls. 98-99): 
    Relativamente à utilização de parte das qualificadoras do crime de furto como circunstância judicial negativa, cumpre ressaltar que o entendimento desta Corte de Justiça é o de que, havendo mais de uma qualificadora do delito, é possível que uma delas seja utilizada para qualificar o crime e as demais sejam consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa, seja para elevar a reprimenda básica na primeira fase do cálculo dosimétrico. 
    [...] 
    Na hipótese, nota-se que as instâncias ordinárias indicaram que a presença de três qualificadoras justificava o aumento da pena-base, considerando que “foram três as qualificadoras do caso da qual apenas uma baliza a forma qualificada” e, ainda, que “esse aumento, o da fase primeira, deve vir considerado à luz da multiplicidade de qualificadoras em relação ao furto e dos maus antecedentes dos dois”, o que não merece qualquer reparo. 
    Em outro vértice, consta que o Tribunal de origem manteve o aumento de pena em razão dos maus antecedentes, consignando que “os dois réus são reincidentes, conforme págs. 226/227, para MARCELO” bem como “ambos ostentam maus antecedentes, ou seja, de condenações mais antigas, ou então que transitaram em julgado depois da data dos fatos, de acordo com págs. 220/225 e 308 138, também em referência a folha de antecedentes dos dois, conforme págs. 127 e seguintes”, o que afasta o possível bis in idem com a indicação de condenações diversas para afastar a pena base do mínimo legal e para caracterizar a reincidência na segunda fase. 
    Sobre o tema, “consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, não configura bis in idem a consideração de diferentes condenações transitadas em julgado, em momentos diversos do procedimento de aplicação da pena." (AgRg no AREsp 1183800/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017) 
    No tocante ao argumento de que anterior condenação somente é cabível a título de reincidência, constata-se que nada há alterar, uma vez que foi adotada a orientação do STJ, nestes termos (fls. 99-100): 
    Em outro vértice, consta que o Tribunal de origem manteve o aumento de pena em razão dos maus antecedentes, consignando que “os dois réus são reincidentes, conforme págs. 226/227, para MARCELO” bem como “ambos ostentam maus antecedentes, ou seja, de condenações mais antigas, ou então que transitaram em julgado depois da data dos fatos, de acordo com págs. 220/225 e 308 138, também em referência a folha de antecedentes dos dois, conforme págs. 127 e seguintes”, o que afasta o possível bis in idem com a indicação de condenações diversas para afastar a pena base do mínimo legal e para caracterizar a reincidência na segunda fase. 
    Sobre o tema, ‘consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, não configura bis in idem a consideração de diferentes condenações transitadas em julgado, em momentos diversos do procedimento de aplicação da pena.’ (AgRg no AREsp 1183800/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017) 
    […]
    Em relação ao pedido de desconsideração da reincidência do paciente, por se referir a fato praticado em 26/2/2014, trata-se de alegação improcedente, haja vista que sequer foi comprovada a superação do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, cujo termo inicial é ‘a data do cumprimento ou extinção da pena’. 
    […].”
    12. Acerca do regime inicial de cumprimento de pena, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese dos autos, o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente ao se considerar que, “trata-se de paciente reincidente cuja pena-base foi fixada acima do mínimo legal dada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis”. (trecho da decisão proferida pelo STJ).
    13. Nessa linha, vejam-se o HC 161.482 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o HC 176.943-AgR, Rel. Min. Luiz Fux e o HC 139.717-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, assim ementado:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Crime de furto. Pena inferior a quatro anos. Fixação do regime fechado. Desproporcionalidade da medida não caracterizada. Agravante multirreincidente na prática de crimes contra o patrimônio. Fundamentação calcada na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência. Imposição do regime mais gravoso admitida, à luz da individualização da pena (CF, art. 5º, inciso XLVI). Entendimento pacífico da Corte. Precedentes. Constrangimento ilegal não evidenciado. Regimental não provido.
    1. Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação. Precedentes.
    2. Importante frisar, no caso, o fato de o agravante possuir, em sua considerável ficha criminal, anexada aos autos, 6 (seis) anotações relevantes, sendo 3 (três) ações penais em andamento por delitos patrimoniais e 3 (três) condenações transitadas em julgado por esses mesmos crimes, permitindo-se concluir que as penas anteriores, cumpridas em regime menos gravoso, não alcançaram a almejada ressocialização do apenado, nem puseram freio a sua indiscutível tendência de praticar crimes.
    3. Ao contrário do que pretende fazer crer a defesa, ainda que a quantidade de pena imposta ao agravante (1 ano, 6 meses e 20 dias) admitisse o regime aberto, as circunstâncias do caso, à luz do princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, inciso XLVI), qualificam juridicamente a escolha do regime inicial fechado (CP, art. 33, § 3º), não havendo que se falar em desproporcionalidade da medida.
    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
    14. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.
    15. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
      Publique-se.
          Brasília, 02 de março de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator