Tribunal: STF
Processo: HC 207225
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-11
Data de publicação: 2021-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 674.826/SP, assim ementado (eDOC 8):
    DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO EXPOSTA PELA CORTE ORIGINÁRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
    II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
    III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 197 kg de maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.
    Agravo regimental desprovido.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) o constrangimento ilegal decorrente do afastamento do § 4º do referido artigo sem fundamentação idônea, visto que baseado apenas na quantidade de droga; c) houve bis in idem na aplicação da pena, uma vez que a quantidade de droga foi utilizada tanto na primeira fase quanto na terceira.
    À vista do exposto, requer seja aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como os reflexos jurídicos de sua aplicação – regime e possibilidade de substituição.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    2.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    2.2. No caso concreto, observo que a sentença condenatória realizou a dosimetria da pena do paciente nos seguintes termos (eDOC 4, p. 5-6): 
    “[…]
    Passo a dosar a pena.
    Primeira fase. Nada a considerar, evitando-se o bis in idem.
    Segunda fase. Nada a considerar.
    Terceira fase. Inviável a aplicação do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos.
    Isso porque, a considerável quantidade e natureza da droga (197 quilos de maconha), e a forma como se deu a apreensão – transporte intermunicipal das drogas, em veículo próprio – indica não ser o condenado traficante eventual.
    De fato, a interpretação do artigo 42, da lei especial, conduziu o Superior Tribunal de Justiça a decidir que a expressiva quantidade de entorpecente constitui circunstância hábil a denotar dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, à míngua do preenchimento dos requisitos legais.
    […]
    Do regime inicial de cumprimento de pena.
    Deve ser o fechado, com base nos mesmos fundamentos consignados para não incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
    Ademais, o delito de tráfico não privilegiado ainda é considerado hediondo por equiparação, razão pela qual, por força da Constituição Federal deve ser tratado com maior rigor (art. 5º, XLIII). Logo, a determinação legal que ordena seja o regime inicial de cumprimento de pena o fechado nada mais faz que atender aos ditames constitucionais (Lei 8.072/90, art. 2º, §1º, com redação pela Lei 11.464/2007).
    Além disso, não se pode perder de mente que o ilícito em análise acarreta dependência química e psíquica, de jovens de diferentes classes sociais, resultando em destruição de lares e famílias, ensejando também o incremento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício.
    Conclui-se, assim, também por tais motivos, que regime inicial fechado é o único compatível coma natureza e o grau de lesividade do delito de tráfico de entorpecentes, além de ser o único necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 33, §3º c.c. art. 59 do Código Penal).
    Pena alternativa: Inviável, ainda, por arrasto, a substituição de pena, pois, devendo a pena ser iniciada em regime fechado, fica vedada a concessão de benefícios exacerbados aos traficantes. De se frisar também que pena fixada acima de 04 anos de reclusão não admite a aplicação de penas alternativas.” (grifei)
    O Tribunal de origem manteve a sentença condenatória, ressaltando a expressiva quantidade de droga transportada pelo réu. Confira-se (eDOC 3, 4-7):
    “[…]
    No que diz com as penas cabem reparos.
    As penas-base foram fixadas no piso, 5 anos de reclusão e 500 dias multa, pois o acusado é primário e não ostenta antecedentes criminais, sendo que a quantidade e nocividade das drogas foi corretamente considerada por ocasião da aplicação do redutor, evitando-se o bis in idem. 
    Assim, tendo em vista a expressiva quantidade de droga transportada pelo réu, ainda que considerada sua primariedade, não se mostra cabível a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, considerando-se, como visto, a extrema nocividade provocada pela grande quantidade da droga apreendida.
    […]
    No caso específico em exame, é difícil compreender que pessoa com 225 'tijolos' de maconha, com peso de 197,78 KG, receba pena reclusiva próxima a uma que seria imposta, por exemplo, para quem furta junto com outro mercadorias de pequeno valor, já que nesses casos a pena mínima é de 2 anos de reclusão, não obstante exista a previsão, em alguns casos, de benefícios legais (privilégio, etc).
    Afinal, quem traz consigo significativa quantidade de substância entorpecente, não está se dedicando a uma atividade criminosa ? (art. 33, §4º). Por isso é que o apelante não poderia ter sido beneficiado com a redução prevista no art. 33, § 4º, da nova Lei de Tóxicos. Assim sendo, as sanções restam definidas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
    Regime inicial fechado considerando, mais uma vez, a gravidade do delito, equiparado aos hediondos, e que merece severa punição, ainda considerando a quantidade de droga apreendida (197,78 kg). Além do mais, o quantum da pena corporal não vincula regime prisional mais brando.”
    Na mesma linha, O STJ (eDOC 8):
    “[…]
    Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
    In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 197 kg de maconha.
    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.
    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.”
    2.3. Importa destacar que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, estabelece quatro requisitos essenciais ao reconhecimento do redutor, sendo eles: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa.
    O referido dispositivo legal estabelece os requisitos necessários para a aplicação da minorante, contudo, deixa de estabelecer os parâmetros para a definição do que seja a dedicação às atividades criminosas.
    No caso, observo que as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fática, concluíram que o réu se dedicava à traficância organizada, especialmente tendo em vista a expressiva quantidade de droga apreendida (197 kg de maconha) e as circunstâncias da apreensão (transporte intermunicipal, em veículo próprio). Não há ilegalidade nessa conclusão. 
    Havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar.
    Não bastasse, para se chegar a conclusão diversa seria necessário rever as premissas decisórias associadas à suposta dedicação do paciente a atividades criminosas, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus. 
    Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 12.08.2021, grifei)
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 201.267 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 14.06.2021, grifei)
    2.4. Com relação à fixação do regime inicial, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    (…)
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
    No caso concreto, as instâncias ordinárias justificaram a imposição do regime mais gravoso na gravidade concreta das condutas, bem como na quantidade de droga apreendida.
    Dessa forma, constato que a quantidade de droga apreendida configura razão adequada a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso. No mesmo sentido:
    Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) em seu patamar intermediário (1/2). Aplicação, em grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Não cabimento. Redução da pena que se amparou na gravidade concreta da infração. Precedentes. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Agravo regimental não provido. (HC 200.565 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 01.09.2021, grifei)
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INOVAÇÃO DE TESE NO AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em sede de agravo regimental, é inviável a ampliação objetiva de causas de pedir. Precedentes. 2. A quantidade e natureza da droga apreendida justificam a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 197.511 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 29.04.2021, grifei)
    Com efeito, o art. 42 da Lei 11.343/2006 é expresso ao consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Como se vê, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à quantidade e à natureza do entorpecente. Partindo das circunstâncias desfavoráveis, o regime inicial fechado não configura evidente constrangimento ilegal.
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 11 de outubro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente