Tribunal: STF
Processo: HC 177536
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de extorsão mediante sequestro e quadrilha armada (antiga redação). Não se conhece de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. Nulidades processuais. Inocorrência. Não demonstração do prejuízo. Princípio pas de nullité sans grief. Dosimetria da pena. Pena-base. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Exasperação. Fundamentação concreta. Resultado dosimétrico proporcional. Premissas fáticas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Ato coator parametrizado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Inexistência de teratologia, flagrante ilegalidade ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc. 
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Marcelo Flávio Tigre Barreto e outro em favor de Paulo Sérgio Batista da Costa, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 513.064/PE.
    O paciente foi condenado à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de extorsão mediante sequestro e quadrilha armada (art. 159, § 1º, e 288 do Código Penal).
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA (ART. 159, § 1º, E ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - REDAÇÃO ANTIGA). CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE VÁRIAS NULIDADES. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NÃO JUNTADA DA DECISÃO QUE DECRETOU A QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEFESA. DEFENSOR ÚNICO PARA CORRÉUS COM TESES CONFLITANTES. INOCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA TÉCNICA DA ANTIGA DEFESA CONSTITUÍDA. MÁCULA INEXISTENTE. ATUAÇÃO DA ANTIGA DEFESA EM TODAS AS FASES PROCESSUAIS. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
    1. Conquanto o interrogatório do agravante não tenha sido o último ato da instrução, conforme preceitua o art. 400 do CPP, não há que se falar em nulidade do feito, uma vez verificada a preclusão, bem como não demonstrado o efetivo prejuízo.
    2. De acordo com o art. 571, inciso II, do CPP, as nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão. Na hipótese, percebe-se que a aventada nulidade em razão da não juntada da decisão que decretou a quebra de sigilo telefônico do agravante não foi arguida oportunamente, portanto, incabível o seu exame em sede de revisão criminal, conforme assentou o Tribunal de origem, tampouco pela estreita via do habeas corpus.
    3. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte, é cediço que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do consagrado princípio pas de nullité sans grief. No caso em análise, a defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo suportado pelo agravante em razão da defesa, pelo mesmo patrono, de corréus com teses conflitantes,
    visto que, conforme o acórdão impugnado, a suposta nulidade não afeta o paciente, mas, sim, outros dois corréus.
    4. No caso sob exame, não há falar em nulidade processual por ausência ou deficiência fundamental na defesa técnica, quando o advogado anterior atuou em todas as fases do processo, exercendo o munus dentro da autonomia concedida pelo mandato outorgado, nos termos da Lei n. 8.906/1994. Ademais, inviável classificar como insatisfatória a atuação do causídico anterior apenas porque os novos advogados constituídos não concordam com a linha de defesa exercida até então (HC 354.478/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 19/9/2017, DJe de 26/9/2017).
    5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, em relação à prática dos crimes de extorsão qualificada e de quadrilha armada (redação à época dos fatos), foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, inclusive, em sede de revisão criminal.
    6. Agravo regimental em habeas corpus improvido.”
    No presente writ, a Defesa assevera a ocorrência de nulidades processuais, pois os réus foram assistidos por único defensor ‘com defesas conflitantes’, a ‘inversão dos atos de instrução com feitura de interrogatório antes da oitiva das testemunhas de acusação’, ‘cerceamento de defesa em face de sua patente carência técnica’ e falta de juntada das decisões autorizadoras das interceptações telefônicas. Sustenta exasperação indevida da pena- -base. Requer, no mérito, a anulação da condenação e, sucessivamente, o redimensionamento da pena.
    Em 30.10.2019, indeferi a liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pela denegação da ordem.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Registro que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    De qualquer maneira, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.
    A concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal. 
    Pois bem. Por inexistência de previsão legal, a mera ’divergência de posicionamentos’ entre antigo e atual defensor do Paciente não é causa jurídica a justificar a declaração de nulidade ou redesignação de atos processuais já consumados de forma regular (preclusão consumativa), ainda mais porque inexistente indicativo razoável de que a atuação do primeiro defensor tenha causado qualquer prejuízo ao Paciente. 
    Destarte, mostram-se adequados os fundamentos do ato dito coator no sentido de que ´(...) tendo o patrono anterior atuado satisfatoriamente em todas as fases processuais dentro da autonomia que lhe é conferida pela Lei n. 8.906/1994, não configura ausência ou deficiência na defesa técnica o fato de os novos advogados não concordarem posteriormente com a linha defensiva adotada àquela época pelo seu antecessor’. 
    Quanto à alegada nulidade decorrente existência de um único advogado para réus com teses defensivas conflitantes, apontou a Corte estadual que ‘a narrativa de Marcos José não conflita com a tese de negativa de autoria do Requerente, já que aquele, em momento algum, imputou a esse qualquer conduta criminosa e sequer mencionou o seu nome. (…). ‘na forma do art. 566 do CPP, tenho que não há qualquer nulidade na participação do Dr. Cristóvão Tadeu nos autos, inexistindo qualquer conflito de interesses entre os acusados no processo’.
    Nessa toada, como bem salientou o parecer ministerial ‘tendo em vista que as teses defensivas conflitantes envolvia apenas os corréus Marcos José de Oliveira e Olívio da Silva de Oliveira e que o reconhecimento da suposta nulidade não afetaria o paciente, já que em relação a ele não houve conflito de interesses do seu Defensor, não há que se falar em existência de nulidade processual em seu favor’. 
    No que concerne à inversão do rito procedimental, é certo que a Lei 11.719/08 modificou o rito do procedimento comum ordinário previsto nos artigos 394 e seguintes do CPP para situar o interrogatório como o último ato da instrução criminal. A alteração maximizou a autodefesa para permitir ao réu formular sua antítese acusatória após tomar conhecimento de todas as provas colhidas na instrução, prestigiando-se, assim, as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa (art. 5º, LV, CF) e do devido processo legal (art. 5º LIV, CF). 
    Presente essa centralidade do interrogatório na órbita das garantias processuais penais, reconhece-se que eventuais vícios na sua concretização – como, por exemplo, a inversão na ordem de sua colheita, como no caso – podem resultar na nulidade da instrução processual (HC 173.791, Rel. Min. Celso de Mello; HC 176.332, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 175.357, Rel. Min. Marco Aurélio). 
    O reconhecimento da nulidade, contudo, não é automático, in re ipsa, devendo sua ocorrência ser apurada segundo as circunstâncias do caso concreto. 
    No caso, o Tribunal de Justiça local assentou que ‘além de não ter havido qualquer impugnação em relação a inversão da ordem no momento em que essa se operou, o Requerente não comprovou qualquer prejuízo à sua defesa, até porque na última audiência apenas se repetiu a instrução em relação ao réu que antes estava ausente e ouviu uma nova testemunha a qual, em relação ao Requerente, nada tratou’.
    O Superior Tribunal de Justiça, na mesma toada, aduziu que ‘embora o interrogatório do paciente não tenha ocorrido no final da audiência de instrução, conforme preceitua o art. 400 do Código de Processo Penal, antes, portanto, do depoimento das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, não há comprovação de que a irresignação tenha sido apresentada pela defesa tempestivamente, ou seja, na própria audiência, consoante se infere do trecho acima destacado’.
    Já em relação a falta de juntada das decisões autorizadoras das interceptações telefônicas, a Corte estadual aduziu que ‘ao longo de todo o processo nenhuma das partes questionou a validade das transcrições. (…). Examinando-se o caderno processual, constata-se que não houve qualquer pedido e, muito menos, qualquer decisão no sentido de proibir a juntada das autorizações das quebras dos sigilos telefônicos. Assim, não se pode falar de um cerceamento quando sequer houve pedido expresso no sentido de que se transladasse as decisões para os autos da ação principal’. 
    A Corte Superior de Justiça ratificou a Corte Estadual ressaltando que ‘mais uma vez, o entendimento do Tribunal de origem, tendo em vista que se operou o fenômeno processual da preclusão da matéria, ou seja, se a defesa não alegou a aventada nulidade em momento oportuno, não cabe o seu exame em sede de Revisão Criminal, tampouco nessa instância superior, pela estreita via do habeas corpus’. 
    Desse modo, o ato dito coator, está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte que entende ser imprescindível a arguição de nulidade a tempo e modo adequados, pois “As nulidades associadas à instrução processual devem ser arguidas até a fase de alegações finais, sob pena de preclusão” (RHC 133.530-AgR/PA, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 06.10.2016), “O silêncio, nas alegações finais, acerca de irregularidade ocorrida em audiência implica preclusão” (HC 148.338/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 15.5.2019); ‘As nulidades devem ser arguidas em momento oportuno, conforme dispõe o art. 571 do Código de Processo Penal’ (HC 137.182, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Nessa mesma direção: (HC 120.746, Rel. Min. Roberto Barroso; HC 127.428, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 180.227, Rel. Min. Edson Fachin). 
    Cabe rememorar, no ponto, ante a inegável pertinência de sua reflexão doutrinária, o magistério de Ricardo Jacobsen Gloeckner, no sentido de que A nulidade no processo penal, ao contrário de outros campos do direito, não ocorre de “per si”. Isto é, torna-se absolutamente necessário o reconhecimento judicial da invalidade do ato. Todo ato processual, mesmo que praticado em falta de conformidade com o preconizado legalmente, produz efeitos. Ou seja, é eficaz. Somente o reconhecimento judicial é capaz de retirar os efeitos do ato processual defeituoso (Código de processo penal comentado [livro eletrônico]. Coordenação Antonio Magalhães Gomes Filho, Alberto Zacharias Toron, Gustavo Henrique Badaró. 3ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020 Thomson Reuters Brasil, 2020, RL-1.80). (destaquei).
    Assim, poderia a Defesa ter questionado a regularidade do desvio da rota procedimental, mas a tempo e modo adequados, em sede alegações finais, para o fim de expressar seu inconformismo. Porém, tais insurgências foram apresentadas a destempo. 
    Registro, em acréscimo, que para o acolhimento das teses defensivas, necessária seria a demonstração inequívoca do prejuízo causado à defesa, circunstância não verificada na hipótese dos autos. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC 135.728-AgR-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli). À prova da comprovação do efetivo prejuízo, [é] imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal , bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada (RHC 166629, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda, (...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional (HC 119372, Rel. Min Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015).
    Assim, na linha do que preconizado no parecer ministerial ‘a defesa não demonstrou qual prejuízo teria sido suportado pelo paciente em decorrência da deficiência da defesa técnica e em razão da oitiva de testemunhas ministeriais após o interrogatório do réu, limitando-se a dizer que seria patente a ausência de defesa efetiva realizada pelo anterior advogado e que houve afronta ao art. 400 do CPP, o que não se mostra suficiente ’. 
    No mesmo sentido, ao rejeitar as alegações de nulidade ora reiteradas no presente writ, o Superior Tribunal de Justiça destacou que ‘a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do consagrado princípio do pas de nullité sans grief’.
    De outro lado, nada colhe o pedido de redução da pena-base. 
    Ao ratificar a dosimetria estabelecida no Tribunal local, a Corte Superior consignou que ‘não vislumbro flagrante constrangimento ilegal a ser reparado por esta Corte Superior, porquanto a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em relação aos crimes de extorsão qualificada e de quadrilha armada (redação à época dos fatos), foi devidamente fundamentada pelo Tribunal estadual’. 
    Tal como ressaltado pelo Ministério Público Federal, ‘devido a presença de 04 circunstâncias negativas, não se mostra desproporcional a pena base do delito de extorsão mediante sequestro ter sido fixada em 16 anos (dentro dos limites de 12 a 20 anos) e a do delito de quadrilha armada em 02 anos (dentro dos limites de 01 a 03 anos)’. 
    Nesse sentido, devidamente fundamentada, a exasperação da pena-base, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena.
    Ademais, a dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 
    Nesse sentido, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria). 
    Na mesma linha ‘(...) anoto que a jurisprudência desta Suprema Corte não agasalha posicionamentos voltados a identificar relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade, é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso’ (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin). 
    De resto, inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux); ‘Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes’ (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 10 de fevereiro de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora