Tribunal: STF
Processo: ARE 1346866
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-01
Data de publicação: 2021-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    Apelação. Ação que visa a declaração de inexigibilidade de ISS sobre parcelas recebidas por plano funerário, a repetição de indébito dos valores pagos a este título e a desconstituição de exigência diversa que não foi precedida do devido lançamento e que teve por base serviços funerários concretamente prestados. Sentença que julgou procedentes os pedidos. Preliminar. Pretendida anulação da r. sentença sob o argumento de que a juntada de mais de 19.000 documentos demanda prova pericial contábil para segregação dos serviços dos subitens 26.01 e 25.03. Desacolhimento. Apuração do valor devido que deveria ter sido previamente realizada pela recorrente, por meio do lançamento (art. 202 do CTM). Incidência do ISS sobre a prestação de serviços pertinentes aos Planos Funerários. Improcedência do pedido de declaração de inexigibilidade e repetição do indébito. Inexigibilidade dos valores exigidos com base na notificação preliminar de p. 27/29. Obrigação tributária que toma por base “notificação preliminar”, sem a formalização do lançamento por meio da lavratura do auto de infração necessário para o caso concreto (art. 266, §§ 1º e 2º, do CTM). Recurso provido em parte.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 146, I, III, alínea "a"; 156, III da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    No que pertine à questão de fundo, a empresa autora exerce, dentre as diversas atividades listadas na cláusula 3º do Contrato Social de p. 17/26, os “serviços póstumos funerários com venda de urnas funerárias com paramento e flores ornamentais”, além dos serviços inerentes aos “planos de assistência familiar”. Os serviços descritos no item 25.03 englobam os serviços previstos no item 25.01 para aqueles que mantêm o contrato de mútuo funerário (Plano Funerário) até o falecimento do beneficiário, especialmente quando não há uma segunda remuneração pelo fornecimento dos serviços contratados e das mercadorias e a eles inerente (a exemplo do véu e da urna funerária inerente ao serviço de sepultamento). Há que se observar, ainda, que há prestação de serviços (gestão do plano funerário) antes mesmo do falecimento, inclusive para aqueles que pagam as suas mensalidades, mas desistem do plano antes da ocorrência do óbito. Ou seja, é cabível a incidência do ISS sobre o serviço prestado de plano funerário, na forma do item 25.03 antes referido, da mesma forma que é cabível a cobrança de ISS sobre os serviços prestados por operadores de plano de saúde (cuja base de cálculo não deve incluir os valores repassados para os médicos, limitando-se aos ganhos da própria gestora do plano de saúde RE/STF n. 651.703). Por outro lado, os serviços funerários prestados além do plano funerário, bem como aqueles serviços prestados para quem não possui tal plano no momento da prestação do serviço final, estão sujeitos ao ISS na forma do item 25.01 da lista. A ação, portanto, não procede quanto à tese de inexigibilidade do ISS sobre a prestação de serviços caracterizada pelo fornecimento de planos funerários, inexistindo direito à repetição do indébito do ISS pago tendo por base de cálculo o montante das mensalidades. Por outro lado, a ação procede em relação à inexigibilidade dos valores que não foram objeto de regular lançamento de ofício. Restou incontroverso nos autos que não houve a oportuna lavratura de auto de infração capaz de dar formal início ao lançamento tributário sobre serviços funerários prestados além do plano funerário e serviços prestados para quem não possui tal plano no momento da prestação do serviço final, uma vez que o Município se limitou a defender a legalidade e a suficiência da notificação preliminar, a qual, equivocadamente defende o Fisco, teria natureza mista e dúplice, pois, por um lado, notificaria o contribuinte acerca da irregularidade e, de outro, informaria ao contribuinte do dever de pagar ao Fisco, comunicando-o sobre o lançamento do tributo (cf. p. 19.385 da contestação). Conforme bem destacou o MM. Juiz sentenciante sobre este tema, a natureza mista atribuída à notificação preliminar pela ré não pode ser aceita, pois como o próprio nome diz, se trata de um aviso encaminhado ao contribuinte acerca da existência de débito tributário (art. 266 do CTM), possibilitando o pagamento se entender devido o tributo. Transcorrido o prazo sem o pagamento pelo devedor, cabia a lavratura do auto de infração, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 266, e com a lavratura do auto de infração (arts. 270 e 278 do CTM) estaria iniciado o lançamento do tributo, possibilitando-se assim a discussão do lançamento na esfera administrativa, em atenção ao contraditório e a ampla defesa. A notificação preliminar não oportunizou ao contribuinte a apresentação de defesa, já que ausente o necessário auto de infração, sendo patente a ofensa à ampla defesa e ao contraditório.



    (...)



    Aplicando tais ensinamentos ao caso concreto, tem-se que a obrigação tributária, objeto da “notificação preliminar” copiada a p. 27/29 (e que tomou por base as notas fiscais das quais não consta a incidência do imposto, parte das quais podem até ser decorrentes de serviços decorrentes somente do plano funerário e cujo ISS já foi recolhido sobre o valor da respectiva mensalidade), não era, de fato, exigível, já que o lançamento no caso concreto dependia de formalização através da lavratura do auto de infração, como, aliás, estava consignado no próprio documento que ora é reproduzido em parte:



    (...)



    Mais não é necessário considerar para se concluir que a r. sentença deve ser parcialmente reformada, de forma a se julgar a ação improcedente no capítulo que postula a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes quanto à cobrança de ISS pelos serviços de fornecimento de plano funerário (alíneas “b” e “c” de p. 14), hipótese em que o ISS é devido e tem por base de cálculo o valor das mensalidades recebidas pela autora a título de mútuo funerário. Improcedente, consequentemente, o pedido de repetição de indébito, ainda que na forma de compensação. No mais, fica mantida a procedência da ação quanto à inexigibilidade dos valores que não foram objeto do oportuno auto de infração e que estão especificados na notificação preliminar de p. 27/29.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de outubro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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