Tribunal: STF
Processo: RE 1305715
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-15
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado (Vol. 10, fl. 1):
    “EMENTA: APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO IMPROVIDO. 
    1. A aprovação em concurso público, com classificação dentro do número de vagas previstas no edital, constitui direito subjetivo à nomeação, podendo a Administração Pública, na esfera de sua discricionariedade (conveniência e oportunidade) e respeitadas as regras constitucionais que regem o concurso público, escolher o momento para a nomeação do candidato até o prazo de validade do certame (RE nº 598.099, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 3/10/2011). 
    2. Para os candidatos classificados como excedentes (para além do número de vagas), como é o caso da apelante, o Supremo Tribunal Federal, em precedente constituído sob o regime da repercussão geral - RE 837.311/PI (Tema 784), pacificou entendimento de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”. 
    3. No caso em exame, a apelante restou classificada fora do número de vagas previstas no edital, e, portanto, a sua nomeação é mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo diante da superveniência de vaga a ser preenchida e da constatação inequívoca da necessidade e conveniência de seu provimento, dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorre na hipótese versada. 
    4. Recurso conhecido e improvido”.
    No apelo extremo (Vol. 14), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou o artigo 37, II, da CF/1988. Argumenta, em síntese, que:
    (a) foi aprovada em 13º lugar em concurso público, cujo edital previa 12 vagas, figurando, portanto, no cadastro de reserva;
    (b) “foram nomeados 09 (nove) candidatos, dos quais, 04 (quatro) não tomaram posse no prazo legal” […] oportunidade em que “nasce para a apelante o direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo em questão” (Vol. 14, fl. 11); e 
    (c) “a candidata passou então a figurar dentro do número de vagas de provimento imediato, tendo direito subjetivo à nomeação no momento em que a posse dos candidatos melhores classificados tornaram-se sem efeito” (Vol. 14, fl. 11).
    Em contrarrazões (Vol. 16), o Município de Palmas alega que o conhecimento do recurso esbarra nos óbices previstos nas Súmulas 356 e 279 do STF. No mérito, pugna pela manutenção do acórdão recorrido.
    É o relatório. Decido. 
    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do apelo extremo, passo à análise do mérito.
    Discute-se, in casu, se candidata aprovada em concurso público fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, na hipótese em que candidatos melhores classificados deixaram de tomar posse no prazo legal – o que a colocaria dentro das vagas previstas no edital.
    Quanto à matéria, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que:
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
    I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    Veja-se a ementa do acórdão:
    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”.
    No caso concreto, trata-se de concurso público para o cargo de Assistente Social do Município de Palmas, cujo edital previa 3 (três) vagas para preenchimento imediato e 9 (nove) vagas para formação de cadastro de reserva, perfazendo, assim, um total de 12 vagas.
    A ora recorrente foi aprovada em 13º lugar, estando, assim classificada fora do número de vagas previsto para a formação do cadastro de reserva (fl. 25, Vol. 4). 
    Ocorre que, durante o prazo de validade do certame, houve a nomeação dos candidatos melhores classificados, dos quais 4 (quatro) não tomaram posse. Segundo alegado pela recorrente, este fato gera seu direito à nomeação e à posse no cargo público. 
    Com efeito, conforme se verifica dos documentos juntados aos autos, foram os seguintes os candidatos cujas nomeações foram tornadas sem efeito, “por não terem tomado posse no prazo legal”:
    1) BÁRBARA OLIVEIRA XAVIER, classificada em 4º lugar (fl. 23, Vol. 4);
    2) EVELYN DA FROTA FREITA, classificado em 5º lugar (fl. 24, Vol. 4);
    3) ANA PAULA BEZERRA SALES MENDES, classificada em 9º lugar (fl. 24, Vol. 4); e
    4) CÁSSIA ARAÚJO MORAES BRAGA, classificada em 12º lugar (fl. 1, Vol. 4);
    Encontra-se evidenciado, portanto, que foram nomeados os 12 candidatos melhores classificados, mas 4 optaram por não tomar posse.
    Pois bem, embora a jurisprudência desta CORTE tenha se consolidado no sentido de que candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito, a situação concreta impõe conclusão diversa. 
    Isso porque a desistência dos candidatos melhores classificados impõe uma reclassificação dos candidatos subsequentes. Logo, subtraindo da lista os candidatos que não tomaram posse, a recorrente passa a figurar dentro das vagas oportunizadas no concurso público, passando a ter direito subjetivo à nomeação. 
    Não se trata, portanto, de novas vagas que surgiram no decorrer do concurso, mas sim de vagas que já existiam quando da publicação do edital.
    Esse também foi o entendimento proferido pelo ilustre membro do Ministério Público estadual (Vol. 9, fls. 32-34):
    “Como é cediço, não se discute a discricionariedade da Administração em nomear seus servidores, de acordo com sua conveniência e oportunidade. Contudo, como toda regra de direito, deve se pautar pelo razoável. Se há concursados a serem nomeados e a Administração já demonstrou a sua necessidade (aqui nasce o direito subjetivo do candidato), deve nomear os candidatos aprovados em seguida para prover os cargos. Nesse sentido: 
    (…)
    Desta forma, extrai-se que a sentença, com a devida vênia, merece ser reformada, pois, conforme demonstrado, os elementos constantes dos autos autorizam o julgamento procedente da ação, tendo em vista que a recorrente ficou classificada na 13ª posição, portanto, dentro do número de vagas surgidas após as nomeações e desistências (09 + 04 = 13).” (grifos nossos)
    No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes desta CORTE:
    “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 
    1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente.
    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (ARE 1.058.317 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 15/12/2017)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidata aprovada, inicialmente, fora das vagas do edital. Desistência dos candidatos mais bem classificados. Direito a ser nomeada para ocupar a única vaga prevista no edital de convocação. Precedentes. 
    1. O Tribunal de origem assentou que, com a desistência dos dois candidatos mais bem classificados para o preenchimento da única vaga prevista no instrumento convocatório, a ora agravada, classificada inicialmente em 3º lugar, tornava-se a primeira, na ordem classificatória, tendo, assim, assegurado o seu direito de ser convocada para assumir a referida vaga.
    2. Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o qual, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação.
    3. Agravo regimental não provido” (ARE 661.760, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/10/2013)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar procedente o pedido inicial.
    Ficam invertidos os ônus de sucumbência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de março de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente