Tribunal: STF
Processo: ARE 1248621
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência (eDOC 35) opostos em 02.02.2021 (eDOC 36) contra acórdão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal, de minha relatoria, assim ementado (eDOC 33):
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 21.08.2020. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. PROFESSORA ADMITIDA ANTES DA CF/88. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. REENQUADRAMENTO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CF. IMPOSSIBILIDADE. ADI 3.609. INCABÍVEL INVOCAR, NO CASO, O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. PRECEDENTES. ALEGADA INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO ESTADO DO ACRE PROVIDO. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. O acórdão recorrido, ao prover o recurso inominado da Recorrida, com base no princípio da segurança jurídica, está em divergência com a orientação firmada pelo Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 3.609, de relatoria do Min. Dias Toffoli, no sentido de que, nos termos do art. 37, II, da CF, a efetividade é prerrogativa dos servidores que acessaram os cargos públicos mediante aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. 2. No caso concreto, foi conferido direito ao reenquadramento funcional à servidora pública estadual contratada antes da CF/88 (08.05.1986), sem concurso público, o que ofende o art. 37, II, da CF. Não cabe, portanto, invocar, na hipótese, o instituto da segurança jurídica. Precedentes. 3. Não incidem, portanto, na hipótese dos autos, os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que não houve prévia fixação de honorários na origem”. 
    Nas razões dos presentes embargos, a parte Recorrente sustenta divergência jurisprudencial existente no âmbito desta Corte, considerando que o acórdão embargado “é diametralmente oposto a outro da 1ª Turma deste Supremo Tribunal Federal, que julgou a idêntica matéria” (eDOC 35, p. 2), apontando como paradigma o ARE 1.238.637-AgR/AC, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, DJe 04.03.2020, cuja ementa transcrevo:
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. EXAME DE DIREITO LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 280/STF. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. 1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo.
    3. A reversão do julgado depende da análise da legislação local e do conjunto probatório constante dos autos, o que é incabível em sede de recurso extraordinário, conforme consubstanciado nas Súmulas 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário) e 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 4. Agravo Interno a que se nega provimento”.
    Para demonstrar as semelhanças fáticas e soluções divergentes entre o acórdão embargado e o paradigma apontado, sustenta o seguinte (eDOC 35, p. 3-4):
    “Semelhança fática entre os acórdãos divergentes no resultado. 
    Em ambos os processos de origem no Estado do Acre, as autoras, seja no presente processo ou no paradigma, tiveram a concessão da Segurança, com fulcro em direito local e no princípio da segurança jurídica, visto que por mais de 15 anos o Estado do Acre, deferia promoções, progressões e outros beneplácitos para os seus servidores, sejam eles concursados ou sem o crivo do concurso público, porém, desde que contratados antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, ou seja, os beneplácitos concedidos tem como escopo o direito local, não havendo qualquer violação ao texto constitucional. 
    Destaca-se no caso do Estado do Acre os servidores contratados antes da Constituição Federal já possuíam seus planos de carreira a mais de 30 anos, situação que difere do jurisprudência desta Corte, posto que nos casos apreciados, e que motivaram a formação de jurisprudência, no sentido de que o servidores contratados sem concurso público, antes de outubro de 1988, não teria benefícios de planos de carreira, pois nos caso analisados, os servidores, pleiteavam os benefícios, que nunca tinha recebido, diferentemente do Estado do Acre que sempre tiveram os benefícios dos Planos. 
    Excelências a concessão fora deferida no âmbito do Tribunal Acreano, ao fato de entender os Desembargadores, que o julgamento da ADIN 3609 em nada afetaria o direito dos servidores que já a décadas tinham os benéficos concedidos, assim o deferimento da Segurança está calcado no princípio da Segurança Jurídica e nas normas de direito local. 
    Soluções divergentes a ensejar o presente recurso 
    Em que pese a evidente semelhança fática, é possível verifica conclusões, nada obstante, diametralmente opostas.  Com efeito, no acórdão embargado decidiu-se que o autor por ser servidor contratado sem concurso não teria direito aos benefícios da legislação local, ao passo que o Acórdão paradigma, rejeito os argumentos do ente público por entender que a concessão operou-se em normas de direito local o que é incabível a apreciação em sede extraordinária”. 
    A parte Embargada apresentou manifestação pela inadmissibilidade do recurso, por ausência de similitude jurídica, uma vez que o acórdão paradigma no ARE 1.238.637/AC “sequer o mérito jurídico do processo foi enfrentado” (eDOC 39, p.6), em decorrência dos óbices das Súmulas 279 e 280 (eDOC 39, p. 10). 
    É o relatório. Decido.
    O recurso não merece prosperar.
    No acórdão paradigma (ARE 1.238.637-AgR) foi negado provimento ao recurso, tendo em vista a deficiência na fundamentação da repercussão geral e por incidir os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF. 
    No caso destes autos, o fundamento do acórdão embargado baseou-se no fato de que o Tribunal de origem, ao prover o recurso inominado da Recorrida, amparado no princípio da segurança jurídica, estaria em divergência com a orientação firmada pelo Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 3.609, de relatoria do Min. Dias Toffoli, no sentido de que, nos termos do art. 37, II, da CF, a efetividade é prerrogativa dos servidores que acessaram os cargos públicos mediante aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. 
    Ademais, foram afastados, na presente hipótese, os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF, temas suscitados na petição do agravo regimental e das contrarrazões ao apelo extremo, uma vez que, no caso concreto, cuidou-se de ofensa direta ao art. 37, II, da Constituição Federal e porque o ato inconstitucional não pode gerar direitos.
    Vejam-se os seguintes trechos do acórdão proferido na origem em sede de embargos de declaração (eDOC 8, p. 2): 
    “Trata-se de embargos de declaração sob a alegação de que o acórdão deste Colegiado Recursal apresenta contradição ao considerar que o servidor goza de efetividade, pois admitido antes da promulgação da Constituição Federal, de modo que o seu reenquadramento fere a regra do concurso público (art. 37, II, da CF). 
    (...)
    No mérito, de plano, adianto que inexiste omissão, obscuridade, contradição ou dúvida a ser sanada, ou mesmo erro material no julgado, a ensejar o acolhimento destes Embargos de Declaração. O que o embargante pretende, em verdade, é rediscutir a matéria por esta via, uma vez que os argumentos trazidos já foram analisados no acórdão guerreado, no qual salientou-se que a requerente obteve diversas progressões funcionais ao longo dos anos, fazendo jus ao enquadramento com lastro na segurança jurídica, inexistindo ofensa à regra constitucional do concurso público”. 
    De outro lado, verificou-se no acórdão embargado que, na hipótese, a Recorrente não estava amparada pelo art. 19 do ADCT, eis que foi contratada em 08.05.1986, em desacordo com a norma transitória que exige pelo menos de 5 (cinco anos) de exercício continuados na data da promulgação da CF/88. 
    Além disso, no julgado embargado foi decidido, com amparo na orientação deste Supremo Tribunal Federal, que o art. 19 do ADCT apenas conferiu estabilidade no serviço público, e não enquadramento em cargos, e, ainda assim, para os que se encontravam em exercício na data da promulgação da Constituição (5.10.1988) há pelo menos cinco anos continuados, não sendo esse o caso da impetrante admitida no período de 1986. 
    Com efeito, diante destes fundamentos e de acordo com pacífica jurisprudência desta Corte, os embargos de divergência somente tem pertinência quando há identidade entre o acórdão embargado e os paradigmas apontados como divergentes. No caso, o acórdão paradigma não enfrentou o mérito da controvérsia. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do Plenário do STF: 
    “Agravo regimental em embargos de divergência, não admitidos, por ausência de pressupostos de admissibilidade. 1. Mostram-se incabíveis embargos de divergência quando não há diversidade de interpretação da mesma norma constitucional. 2. Conclusões diversas decorrentes de premissas não coincidentes sobre fatos ou normas infraconstitucionais não se prestam à fundamentação da divergência. 3. Decisões que enfrentam o mérito do apelo tampouco podem ser contrapostas àquelas que desse não conhecem. 4. Agravo regimental não provido” (RE 187.264-EDv-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 01.06.2011). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RECONHECIDA POR UM DOS ACÓRDÃOS COTEJADOS. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. I – Para os embargos de divergência serem cabíveis, é necessário que haja identidade entre a questão julgada pelo acórdão embargado e a decidida pelo acórdão paradigma, sendo incabível o recurso quando presentes distinções fáticas entre as situações. II – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme em não admitir embargos de divergência, quando o cotejo for feito entre um acórdão que tenha reconhecido a ausência de pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário e um aresto que tenha examinado o mérito de determinada questão constitucional. III – O art. 332 do RISTF assenta o não cabimento dos embargos, quando a despeito de haver divergência entre o acórdão embargado e o apontado como paradigma, a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão recorrida. IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração dos honorários advocatícios (art. 85, § 11, do CPC)” (ARE 930.065-AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 25.03.2020). 
    Destaco, por oportuno, fragmentos do voto condutor do acórdão proferido no ARE 1.008.866-AgR-ED-EDv-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 17.09.2020: 
    “Como já demonstrado na decisão ora agravada, a controvérsia dos autos não encontra amparo no embate por via de embargos de divergência. Isso porque foi negado seguimento ao recurso extraordinário com fundamento na ausência de violação direta à norma constitucional e na inviabilidade de reapreciação do conjunto fático-probatório.  Segundo disposição expressa do Código de Processo Civil, os embargos de divergência são cabíveis quando houver discussão sobre o mérito do recurso ou apreciação da controvérsia, nestes termos: 
    “Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que: I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito ; III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia”. 
    Nesse ponto, há que se atentar para o fato de não terem sido apreciados o mérito ou a controvérsia suscitada pelo recorrente. De fato, o teor da decisão remete unicamente à ausência de conteúdo constitucional na matéria debatida e na inevitável apreciação do conjunto fático-probatório caso o recurso tivesse seu seguimento admitido. 
    (...)
    Com base nisso, resta devidamente demonstrada a ausência de indicação objetiva da divergência, nos termos do art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Conforme salientado na decisão ora combatida, “o acórdão embargado entendeu, portanto, que é incabível a revisão, por esta Corte, da interpretação dada pelo Tribunal de origem a texto infraconstitucional e que a ofensa alegada, no caso, é reflexa ou indireta. A inadmissibilidade dos embargos de divergência evidencia-se quando o acórdão impugnado sequer aprecia o mérito da questão suscitada no recurso extraordinário, como no caso” (eDOC 75). 
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental”. 
    Nesse mesmo sentido, em caso específico ao ora em exame, aponto recente julgamento do Plenário desta Corte no ARE 1.286.168-AgR-EDv-AgR/AC, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 20.05.2021, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RECONHECIDA POR UM DOS ACÓRDÃOS COTEJADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Para os embargos de divergência serem cabíveis, é necessário que haja identidade entre a questão julgada pelo acórdão embargado e a decidida pelo acórdão paradigma, sendo incabível o recurso quando presentes distinções fáticas entre as situações. II – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme em não admitir embargos de divergência, quando o cotejo for feito entre um acórdão que tenha reconhecido a ausência de pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário e um aresto que tenha examinado o mérito de determinada questão constitucional. III – O art. 332 do RISTF assenta o não cabimento dos embargos, quando a despeito de haver divergência entre o acórdão embargado e o apontado como paradigma, a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão recorrida. IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. 
    Ante o exposto, não conheço dos embargos de divergência, por serem manifestamente inadmissíveis, nos termos do art. 21, § 1º, e 335, § 1º, ambos do RISTF.
    Publique-se. 
    Brasília, 08 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente