Tribunal: STF
Processo: HC 206689
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar em favor de Adrian Daniel Farias, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 682.064/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INÚMEROS ATOS INFRACIONAIS. ELEMENTOS FÁTICOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE. NÃO APLICAÇÃO. 1. Esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes também do Supremo Tribunal Federal (HC n. 650.819/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 14/5/2021 - grifo nosso). 2. Regime semiaberto já fixado pelo acórdão impugnado. 3. Interposta outra petição de agravo regimental pela defesa, de igual teor e forma (petição n. 00748395/2021 - fls. 475/483), não pode ser conhecida. 4. Primeiro agravo regimental improvido e não conhecido o segundo”. (eDOC 5, p. 89)



    O impetrante narra que o paciente foi condenado pela prática do crimes do do art. 33 da Lei de Drogas.



    Alega, em síntese, que o Tribunal a quo afastou o redutor disposto no §4º do referido disposto penal por considerar que o réu dedica-se habitualmente ao crime baseando-se atos infracionais pretéritos.



    Pleiteia a concessão da ordem para aplicar o redutor, fazendo incidir o regime inicial aberto, com substituição por penas restritivas de direitos. 



    É o relatório.



    Decido. 



    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem em habeas corpus substitutivo de recurso ordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça de Pernambuco, que denegou o HC.



    Trata-se de avaliar se o paciente, condenado por tráfico de drogas, faz jus à causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei Antidrogas, a qual beneficiará o agente que não se enquadrar em nenhum de seus quatro requisitos: (i) ser primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    Transcrevo os trechos pertinentes da sentença condenatória:



    “A testemunha Sidnei Paulino, guarda civil municipal, afirmou que estavam em patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido ponto de traficância, quando avistaram o corréu Maycon estrategicamente posicionado em um ponto onde tinha visão de toda a Rua, sendo que, tão logo a viatura dobrou a esquina maycon gritou a expressão “moiou”. Neste momento também puderam observar que o corréu Adrian estava abaixado em local poucos metros adiante, sendo que, ao escutar o aviso de Maycon, saiu andando. Realizada a abordagem junto aos acusados, localizaram apenas a quantia de R$15,00 com Adrian. Todavia, no local onde Adrian estava abaixado, próximo a um arbusto, localizaram as diversas porções de entorpecentes. Esclareceu que não havia outras pessoas próximas ao local onde localizadas as drogas”. (eDOC 4, p. 78)



    “Inicialmente, ao apreciar as circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/06, verifico não haver nos autos provas objetivas a justificar qualquer exasperação. Assim, fixo a pena base de Adrian em 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias multa, calculados pelo valor mínimo legal e a pena de Maycon em 2 anos de reclusão e ao pagamento de 300 dias multa, calculados pelo valor mínimo legal.



    Em segunda fase, anoto a existência da atenuante da menoridade relativa, todavia, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal neste momento da dosimetria, a vista da súmula 231 do STJ. 



    Em terceira fase, sem alterações, visto que o réu Adrian não atende aos requisitos legais para se beneficiar da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, pois, embora tecnicamente primário, ostenta condenação recente por tráfico e registros na Vara da Infância mostrando reiterado envolvimento com práticas ilícitas, inclusive atos infracionais da mesma natureza. Assim, torno definitiva a pena de Adrian em 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias multa, calculados pelo valor mínimo legal e a pena de Maycon em 2 anos de reclusão e ao pagamento de 300 dias multa, calculados pelo valor mínimo legal. 



    Para o acusado Adrian o regime inicial, considerando a quantidade de pena aplicada e o quanto disposto art. 2º, § 1º da Lei 8072/90 é o FECHADO. (eDOC 4, p. 79)



    A jurisprudência da Segunda Turma desta Corte vem se encaminhando no sentido de não admitir que atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. Confira-se o HC 193.816 AgR, rel. Cármen Lúcia, DJe 21.1.2021:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. 



    Nesse sentido, nesta Segunda Turma:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico. 4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 16-09-2021)



    O instituto do § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    Portanto, neste caso concreto, o paciente tem direito à redução da pena a partir da aplicação da minorante de tráfico privilegiado.



    Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, ainda, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos autos da Ação Penal 1514899-75.2019.8.26.0320, de modo motivado e em conformidade com a jusrisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de dezembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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