Tribunal: STF
Processo: HC 209116
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-22
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da Pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria da Ministra Laurita Vaz, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. INTERESTADUALIDADE RECONHECIDA. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. No caso, o Tribunal local não afastou a minorante com base exclusivamente na quantidade de droga apreendida, mas analisou esse elemento em conjunto com outras circunstâncias relevantes do caso concreto, alcançando a conclusão de que o Paciente se dedicava a atividades criminosas. 



    2. Com efeito, reafirmo que a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que não há bis in idem quando a natureza e a quantidade da droga são utilizadas como elemento desfavorável na primeira fase da dosimetria e, posteriormente, na terceira fase, afasta-se a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do acusado a atividades ou organizações criminosas, evidenciada pelas demais circunstâncias do delito. Hipótese em que não há ofensa às premissas fixadas pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento, em 09/06/2021, do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (DJe 01/07/2021). 



    3. Em relação à incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, reitero que não há ilegalidade patente a ser sanada, pois ‘o entendimento dominante na Terceira Seção deste Tribunal Superior é no sentido de que basta que esteja comprovado que o entorpecente tinha como destino outra unidade federativa, sendo irrelevante que haja ou não a efetiva transposição da divisa interestadual para a incidência da causa especial de aumento do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06’ (AgRg no AREsp 1.463.715/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019). No mais, desconstituir a conclusão de afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, afigura-se inviável na estreita e célere via do habeas corpus, pois necessitaria de aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos. 



    4. Considerando o quantum de pena imposta – 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão – e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível a fixação do regime inicial fechado. 



    5. É indevida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que não preenchido o requisito previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 



    6. Agravo regimental desprovido.”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado (5,45 kg de maconha).



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso de apelação ministerial para fixar a pena-base acima do mínimo legal e reconhecer a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, redimensionado a reprimenda ao patamar de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado.



4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. A Relatora do HC 668.152/SP, Ministra Laurita Vaz, conheceu parcialmente do habeas corpus e, nessa extensão, concedeu em parte a ordem para “reduzir as penas do Paciente para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação”. Contra essa decisão, sobreveio a interposição de agravo regimental, desprovido. 



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, que a quantidade de droga apreendida “não conduz a exasperação da pena-base na fração legal de 1/3, quando ausentes outras circunstâncias negativas”. Ressalta que “não restaram presentes circunstâncias negativas aptas a fundamentar tamanha exasperação”. 



6. Prossegue a narrativa para alegar que o fundamento adotado pelo TJSP “não condiz com a tipificação do artigo 40, inciso V da Lei nº 11.343/2006”. Afirma que, “[n]os autos, consta apenas que o Paciente recebeu o entorpecente”, não havendo nada que “demonstre que tenha concorrido para o transporte”. Ademais, aponta que “o Paciente é primário, sem antecedentes criminais, não fazendo parte de nenhuma organização criminosa ou prova de que se dedicava atividade criminosa, preenchendo, portanto, todos os requisitos constantes no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”. Por fim, sustenta ser aplicável ao caso “o início do cumprimento da reprimenda em regime aberto, de acordo com artigo 33, alínea ‘c’, do parágrafo 2° do Código Penal”.



7. A defesa requer a concessão da ordem, a fim de:



    “a) conceder a liberdade provisória ante as razões de fato e de direito aduzidos, subsidiariamente que seja aplicada medidas cautelares diversas da prisão; 



    b) pena-base seja fixada no mínimo legal, caso esse não seja o entendimento, que seja operada a exasperação na fração de 1/6; 



    c) seja afastado o aumento de pena do artigo 40, inciso V da Lei nº 11.343/2006; 



    d) seja reconhecida o redutor do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/3; 



    e) que seja fixado o regime inicial semiaberto, para o início do cumprimento da reprimenda.”



8. Decido.



9. A orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, a página oficial do TJSP na internet informa que a condenação transitou em julgado em 25.05.2021.



10. Não é o caso de concessão da ordem de ofício. 



11. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



12. Além disso, o STF possui o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).



13. Ademais, a orientação desta Corte é no sentido de que, “para a configuração do tráfico interestadual de drogas (art. 40, V, da Lei 11.343/2006), não se exige a efetiva transposição da fronteira, bastando a comprovação inequívoca de que a droga adquirida num estado teria como destino outro estado da Federação” (HC 115.893/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



14. No caso, as peças que instruem essa impetração não evidenciam ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Nesse sentido, transcrevo as seguintes passagens do acórdão impugnado



    “A Corte de origem conclui ser inaplicável a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, sob os seguintes argumentos (fls. 110-111; grifos no original):



    ‘E, na hipótese, a despeito da primariedade, as circunstâncias fáticas apuradas são incompatíveis com a traficância ocasional, pois conforme as irretocáveis conclusões monocráticas, as ‘mensagens eletrônicas de texto (fls. 250) trocadas entre Alef e o réu, no dia 18/06/2020, evidenciam que agiam em conjunto. O primeiro negociava as vendas e o segundo, guardava e distribuía a droga (...) As trocas de mensagem de fls. 250 revelam que Alef ditava os preços de venda (1300) e a comissão do acusado (200 por peça), além de indicar quanto (quatro peças) e a quem (piá de Regente) a droga deveria ser entregue. Tais trocas de mensagens (fls. 250) indicam que Alef negociava as vendas, ao passo que Atton guardava e distribuía as drogas. O preço elevado (1300), a grande quantidade de maconha, o tamanho considerável da porção dispensada pelo motociclista (fls. 311/323) e a ausência de porções pequenas evidenciam que Atton atuava como atacadista, distribuindo a droga para traficantes menores. As fotografias de fls. 251 também demonstram que Atton distribuía a substância entorpecente para traficantes menores. Deveras, uma das fotografias de fls. 251 contém imagem de vários tabletes de maconha, empilhados. Segundo a subscritora do laudo, os meta dados dos arquivos digitais revelam que as fotografias foram capturadas no dia 18/06/2020, pelo celular do denunciado. Como o acusado fotografou os tabletes dois dias antes da prisão em flagrante delito, é certo que ele os tinha em estoque. Inegável, destarte, a falsidade da adução de que apenas transportaria a droga. A posse de balança com capacidade para até 10kg (dez quilogramas) (fls. 240/243) também indica que o denunciado trabalhava com grandes quantidades de droga. A estocagem de maconha, a quantidade apreendida, a ausência de porções pequenas e o preço de venda, evidenciam que o denunciado distribuía a droga entre traficantes menores, o que denota sua dedicação à atividade criminosa. Não é possível atuar como atacadista, abastecendo outros traficantes, sem se dedicar à atividade ilícita’ (fls. 448/449). Nem se cogite a ocorrência do intolerável bis in idem, pois a quantidade dos entorpecentes, muito embora sopesada na primeira fase da dosimetria penal, não foi aqui considerada de forma isolada para o afastamento do benefício legal, já que, como se viu, as circunstâncias recolhidas nos autos, em seu conjunto, evidenciam dedicação habitual à atividade criminosa em grau incompatível com o benefício destinado traficante neófito.’



    Como se vê, o Tribunal local não afastou a minorante com base exclusivamente na quantidade de droga apreendida, mas analisou esse elemento em conjunto com outras circunstâncias relevantes do caso concreto, alcançando a conclusão de que o Paciente se dedicava a atividades criminosas.



    [...]



    No mais, em relação à incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, reitero que não há ilegalidade patente a ser sanada, pois ‘o entendimento dominante na Terceira Seção deste Tribunal Superior é no sentido de que basta que esteja comprovado que o entorpecente tinha como destino outra unidade federativa, sendo irrelevante que haja ou não a efetiva transposição da divisa interestadual para a incidência da causa especial de aumento do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06’ (AgRg no AREsp 1.463.715/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019).



    No ponto, a Corte local consignou que (fls. 106-107):



    ‘Na derradeira etapa, impende o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06. Com efeito, em sede inquisitiva (fls. 11), o acusado afirmou que o fornecedor das drogas, de quem havia adquirido a remessa de aproximadamente 10 quilos de maconha (cerca de 4,5 quilos já teriam sido vendidos dias antes) era proveniente do Estado do Paraná, de apelido 'Menor'. E o teor da admissão extrajudicial restou corroborada pelos relatos dos policiais militares ouvidos em Juízo. Ademais, a interestadualidade do tráfico também viu-se confirmada pelo laudo pericial de fls. 245/254, realizado no aparelho celular do acusado, que evidencia a troca de mensagens com 'Alef Meno', cujo número de telefone é vinculado do estado paranaense. Portanto, não se pode dizer que inexiste prova do concurso do acusado para o ingresso das substâncias entorpecentes nesta unidade da federação, já que, ciente de sua origem, aceitou recebê-las e introduzi-las no comércio paulista.’



    Desse modo, desconstituir a conclusão de afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, afigura-se inviável na estreita e célere via do habeas corpus, pois necessitaria de aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos. 



    Recalculada a pena, com a redução do quantum de aumento da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mas mantido o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, bem como a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, foi estabelecido o quantum de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.”



15. Para dissentir das instâncias de origem e decidir no sentido de que o acusado não se dedicava a atividade criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.



16. Quanto ao mais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.



17. Por fim, ressalto o entendimento desta Corte no sentido de que, “[c]om a superveniência do trânsito em julgado da condenação fica superada a análise da legalidade da custódia antecipada imposta, porquanto se trata, agora, de prisão-pena, e não mais de segregação processual” (HC 196.227, Rel. Min. Gilmar Mendes).



18. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 



     Publique-se.



     Brasília, 22 de novembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator