Tribunal: STF
Processo: HC 202005
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus 650.819/SC, submetido à relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ .
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), porque, 
    No dia 26 de agosto de 2020, por volta das 20 horas e 10 minutos, em monitoramento na Rua 406-A, próximo ao n. 390, no bairro Morretes, em Itapema – local em que foi recuperado objeto de furto de outra ocorrência policial –, policiais militares visualizaram o denunciado MARCOS SOUZA DA CONCEIÇÃO ingressar em um imóvel e sair na posse de uma mochila, retirando-se a bordo do veículo "Volkswagen/Parati, cor branca". Em acompanhamento e com auxílio de outra guarnição, o denunciado MARCOS SOUZA DA CONCEIÇÃO foi abordado próximo à marginal da Rua 436, bairro Morretes, em Itapema. Mediante buscas veicular, os Policiais Militares localizaram e apreenderam "1 (um) celular, marca Samsung, modelo J5" e uma mochila contendo "6,100kg de maconha dividida em 7 tabletes, 3 frações e 30 peças menores", essas últimas fracionadas para comercialização (auto de apreensão e auto de constatação de fls. 8/9, evento 1), drogas que o denunciado transportava e trazia consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao apelo defensivo.
    Alegando que o paciente preenche os requisitos para a concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a defesa impetrou Habeas Corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada, nos termos da seguinte ementa:
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME INICIAL FECHADO. DESFAVORABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 
    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
    2. As instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas. Para tanto, fizeram menção ao fato de que o réu possui o registro de 71 (setenta e um) boletins de ocorrência pela prática de diversos atos infracionais.
    3. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes também do Supremo Tribunal Federal.
    4. O Tribunal de origem entendeu devida a manutenção do modo inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente na existência de circunstância judicial desfavorável (elevada quantidade de drogas apreendidas), tanto que a sua pena-base foi fixada acima do mínimo legalmente previsto.
    5. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP (sanção superior a 4 anos).
    6. Ordem denegada. 
    Nesta ação, a defesa sustenta, em suma: (a) os Desembargadores concordam que o fato de 6kg de maconha e passagens policiais na adolescência são motivos suficientes para afastar tal causa redutora, o que é um ultraje. Também, verifica-se que configura bis in idem, pois o Magistrado utiliza a quantidade de drogas para valorar na primeira fase, e para afastar a causa especial de diminuição de pena na terceira fase, o que contraria a jurisprudência majoritária; e (b) O Juízo também restou equivocado ao fixar o regime do Paciente no mais gravoso, eis que a legislação não lhe permitia, pois, além do Paciente ser Réu Primário, o mesmo teria sido condenado em pena abaixo de 8 anos. 
    Requer o impetrante, assim, a concessão da ordem, a fim de que apliquem liminarmente a causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do Paciente, bem como para que alteram o regime fixado. 
    É o relatório. Decido.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.
    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da minorante foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes:
    II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
    O Juiz sentenciante assim fundamentou a impossibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, in verbis (fl. 42, destaquei): 
    Por outro lado, sobre a súplica da Defesa para o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, não é possível a aplicação de causa especial de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), uma vez que o acusado possui vasta ficha criminal, não podendo considerá-lo como 'marinheiro de primeira viagem' e sim um criminoso habitual. 
    Constata-se que, ainda que não tenha condenação transitada em julgado, conforme relataram todos os policiais atuantes na ocorrência e confirmado pelo próprio réu em Juízo, efetivamente, é conhecido no meio policial, registrando diversas passagens pela polícia por atos infracionais - além de fugas de casa de semiliberdade -, o que evidencia que se dedica a atividades criminosas. 
    A Corte estadual, por sua vez, manteve a conclusão de que não seria devida a incidência do referido redutor, com base nos argumentos abaixo descritos (fls. 28-29, grifei): 
    [...] em que pese o réu seja tecnicamente primário, conforme certidão de antecedentes criminais (evento 4 do IP em apenso), a apreensão de certo montante de entorpecentes para fins de distribuição (6,100 kg de maconha) exige envolvimento e experiência do agente na prática de ilícitos sendo necessário, ainda, envidar esforços na consecução do delito, tornando-se inviável, deste modo, a aplicação da causa de especial diminuição de pena em análise. 
    Ademais, não se pode desprezar o fato do réu ser conhecido no meio policial desde a sua adolescência, o que comprova seu envolvimento com o comércio espúrio e a dedicação as atividades criminosas. 
    Cumpre ressaltar que analisei o presente caso em sede de Habeas Corpus (HC n. 5046010-76.2020.8.24.0000/SC), e salientei a existência de 71 boletins de ocorrência registrados pela prática de atos infracionais:
    Com relação aos pressupostos do fumus comissi delicti, aqui traduzidos como boas provas da materialidade e indícios suficientes da autoria, ressalta-se a própria situação de flagrância e os depoimentos colhidos na fase extrajudicial e confirmados na fase judicial que foram base da sentença condenatória. 
    Sobre os pressupostos do periculum libertatis, compreendidos como os elementos do caso concreto que revelam o perigo oferecido pelo estado de liberdade do indivíduo, destaca-se o risco à ordem pública que é extraído da gravidade concreta da conduta e da periculosidade do paciente. 
    No ponto, menciona-se que apesar de tecnicamente primário, o acusado possuía ao tempo do crime apenas 19 anos de idade recém completados. Entretanto, ao consultar os registros constantes no SISP (APF 5005180-81.2020.8.24.0125, evento 1 - fls. 16/22), verifica-se a existência de 71 Boletins de Ocorrência registrados pela prática de diversos atos infracionais. Referida circunstância, malgrado os argumentos defensivos, é reveladora de potencial risco à ordem pública, porquanto indica que há fundada suspeita de que uma vez em liberdade, o paciente torne a delinquir. Em outras palavras, o histórico do acusado revela potencial risco de reiteração da conduta, de modo que resta plenamente justificada a adoção da providência extrema. 
    […] 
    Não fosse o bastante, a quantidade de drogas apreendidas em sua posse, cerca de 6,100 quilos de maconha fracionadas de diversas formas e tamanhos, sugere alto grau de envolvimento do réu com atividades criminosas, tendo em vista que o acesso a tamanha quantidade de entorpecentes não é comum e habitual. 
    [...] 
    Além disso, o fato de o réu não comprovar cabalmente o exercício de qualquer labor e de qualquer fonte de renda lícita ao tempo dos fatos, o que corrobora o raciocínio de que fazia do crime seu meio de vida. A defesa afirma que o magistrado não poderia valer-se dos atos infracionais cometidos pelo apelante para negar a concessão do benefício em tela, no entanto o Superior Tribunal de Justiça entende que o registro de atos infracionais é fundamento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. 
    [...] 
    Diante deste cenário, verifica-se que ao réu falta um dos requisitos necessários à concessão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), qual seja, a não dedicação à atividade criminosa. 
    [...]
    De fato, não se mostra razoável admitir que alguém com apenas 19 anos de idade, com o registro de 71 (setenta e um) boletins de ocorrência pela prática de diversos atos infracionais, não seja dedicado a atividades criminosas, de modo a ser merecedor do benefício em questão. 
    Não há, evidentemente, como simplesmente se ignorar tal conjuntura e reputá-la irrelevante para fins de analisar se o réu é ou não indicado à prática criminosa, como se, ao completar 18 anos de idade, ele passasse, da noite para o dia, a não mais se dedicar a atividades ilícitas e o seu histórico de atos infracionais fosse transformado em um verdadeiro "nada jurídico". 
    De mais a mais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 
    Diante de tais considerações, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o acusado nesse ponto e, por isso mesmo, mantenho o afastamento da referida minorante. 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. Além da expressiva quantidade de droga apreendida (6,100kg de maconha), o Tribunal estadual destacou que o paciente possui o registro de 71 (setenta e um) boletins de ocorrência pela prática de diversos atos infracionais. 
    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016).
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…)
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    IV - Ordem denegada.
    Ainda, a quantidade de droga apreendida foi valorada a fim de justificar a exasperação da pena-base e evidenciar, entre outros fatores, a dedicação do paciente à atividade criminosa, o que não é vedado por esta Corte. Nesse sentido: RHC 138113, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 26/2/2018; HC 118.223, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 25/3/2014. 
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    O Superior Tribunal de Justiça chancelou o regime inicial fechado com arrimo nos seguintes fundamentos:
    O Tribunal de origem, ao manter a imposição do regime inicial fechado, assim fundamentou (fl. 32): 
    Não obstante a pena do acusado seja inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento de pena não pode ser estabelecido no semiaberto, pois não se pode ignorar a existência de circunstância judicial desfavorável (artigo 42, da Lei n. 11.343/2006), cujos elementos demonstram a gravidade concreta da conduta praticada, servindo para fixação do regime inicial mais gravoso sem que importe em ofensa ao princípio do non bis in idem. 
    No caso, o Tribunal de origem entendeu devida a manutenção do modo inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente na existência de circunstância judicial desfavorável (elevada quantidade de drogas apreendidas, qual seja, seis quilos e cem gramas de maconha), tanto que a sua pena-base foi fixada acima do mínimo legalmente previsto. Inteligência do art. 33, § 2º, "a" e "b", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelas instâncias ordinárias para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido ao acusado.
    As particularidades do caso concreto – acima declinadas – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime.
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017.
    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente