Tribunal: STF
Processo: RMS 37268
Classe: RMS
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    1. Sandro Alan Tofoli dos Santos interpôs  recurso ordinário em mandado de segurança contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual foi denegada a ordem pleiteada no MS 22.179/DF, em razão do entendimento assentado por esta Corte de que, em regra, o que existe é mera expectativa de direito à nomeação, quando o candidato é classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, cuja ementa segue transcrita a seguir:
    ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA.  
    1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.  
     2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.  
    3. Agravo interno desprovido.  
    Num primeiro momento, o STJ entendeu que o Ministro do Estado de Planejamento, Orçamento e Gestão não possuía competência para prover cargos público, reconhecendo, assim, a sua ilegitimidade ad causam e declarando a incompetência absoluta do STJ para processar e julgar originariamente o mandado de segurança.
    Inconformado, o impetrante interpôs recurso ordinário nesta Suprema Corte, que foi provido para determinar o processamento da ação mandamental pelo STJ, uma vez que, a despeito de o Ministro do Planejamento não possuir competência para prover cargos públicos, a nomeação de novos servidores pelo Presidente do Banco Central estava condicionada a sua prévia autorização.
    Retornando aos autos à Corte Superior, a ordem foi denegada, com base nas teses delineadas por esta Corte no julgamento do RE 837.311/PI, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe 14 de agosto de 2016, segundo a sistemática de repercussão geral.
    No presente recurso ordinário, sustenta que “o recorrente faz jus à nomeação para o cargo de Analista do Banco Central, tendo em vista o comprovado surgimento de vagas durante a validade do concurso, o inequívoco interesse da Administração em preenchê-las, a teor dos referidos Avisos emitidos pelo Presidente do BACEN, bem como a comprovada existência de dotação orçamentária a viabilizar o provimento dos referidos cargos, o que convola a mera expectativa em direito líquido e certo passível de tutela por esta via mandamental”.
    Alega que, no curso do prazo de validade do certame, houve a vacância de cargos de analistas e que, no entanto, o Ministério de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão não autorizou o preenchimento das vagas, deixando escoar o prazo de validade do concurso.
    Informa que em 2014, um ano após o certame, em que o recorrente foi aprovado e que ainda estava vigente, o Presidente do Banco Central solicitou ao Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão a nomeação de 750 novos servidores.
    Argumenta, por fim, que a abertura de novo concurso, enquanto há aprovados no cadastro reserva que aguardam nomeação e realizaram, inclusive, programa de capacitação, violaria o princípio da eficiência.
    Em contrarrazões, o Banco Central do Brasil alude, em síntese, a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida e a inexistência de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora à luz da tese de repercussão geral firmada  no Tema n. 784.
    É o relatório.
    2. O presente recurso não comporta conhecimento.
    Observo que  a parte recorrente não ataca o principal fundamento do acórdão do Superior Tribunal de Justiça no presente recurso ordinário, limitando-se a reprisar argumentos apresentados na petição do mandado de segurança, sendo que era seu ônus demonstrar que o caso concreto não se coadunaria com a tese geral da tese de repercussão geral aplicada, mas sim com uma das hipóteses excepcionais também firmadas no precedente paradigma.
    Por oportuno, a seguir transcrevo a tese objetiva fixada no  RE 837.311, de relatoria do ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, Tema n. 784, DJe 18 de abril de 2016, observada pelo STJ no caso em apreço:
    [...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
    i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);  
    ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);  
    iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    Ademais, convém destacar que, ainda que fosse superado tal óbice de conhecimento, a hipótese em apreço não se amoldaria à exceção atinente à preterição arbitrária e imotivada, tendo em vista que o acórdão do STJ registrou que restou comprovado que, na hipótese, a nomeação do recorrente não decorreu de preterição arbitrária e imotivada, conforme se observa do seguinte trecho:     
    In casu, o impetrante foi aprovado em classificação (11ª) além do número de vagas (5) lançadas no edital para o cargo/área/praça disputado, não havendo que falar em direito à nomeação, já que não há a configuração de nenhuma situação de preterição. 
    (grifei)  
     Dissentir de tal conclusão que chegou o Superior Tribunal de Justiça demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, para além daquele delineado no acórdão recorrido, o que é vedado em sede de recurso ordinário constitucional (RMS 37.258-AgR, ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 7 de outubro de 2020; RMS 35.383-AgR, ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6 de agosto de 2019).  
    Saliento, por fim, que a tese atinente à violação ao  princípio da eficiência não foi objeto de manifestação pelo Tribunal a quo, de modo que, qualquer incursão por esta Corte nessa matéria, em grau de recurso ordinário, implicaria indevida supressão de instância, conforme firme entendimento deste Supremo Tribunal Federal: recurso ordinário em mandado de segurança n. 25.495-AgR/DF, ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11 de dezembro de 2018; recurso ordinário em mandado de segurança n. RMS 34.034-AgR/DF, ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15 de fevereiro de 2017)
    3. Ante o exposto, nego seguimento a este recurso ordinário em mandado de segurança.  
    4. Intime-se. Publique-se.
Brasília, 20 de setembro de 2021.  
Ministro NUNES MARQUES  
Relator